DERECHO PENAL II

PROFESOR: NELSON CAUCOTO PEREIRA.

DERECHO PENAL II La parte general del Derecho penal estudia la doctrina y el Derecho positivo concerniente al delito, delincuente y reaccin social. La parte especial estudia los delitos en particular, los tipos, figuras o esquemas descritos y sancionados por la ley. Puede afirmarse que en ninguna otra rama del derecho es tan clara la distincin entre las normas generales, en el sentido de que tienen un alcance que se extiende a todo el cdigo (salvo pequeas excepciones), y las normas particulares que tienen un dominio limitado y circunscrito. Desde el punto de vista de la ciencia del derecho la parte general, en razn de su contenido, se sita en un lugar preeminente. Desde el punto de vista prctico reviste ms importancia la parte especial, justamente porque al describir las conductas (acciones u omisiones) que el Estado prohbe bajo la amenaza de una sancin, viene a deslindar el campo de la actividad licita de la delictuosa. Garanta constitucional que permite al ciudadano conocer a priori, por mandato de la ley, las acciones que no puede cometer sin incurrir en sanciones penales, y no a posteriori, por resolucin de los tribunales, como podra corresponder si se reconociera a la analoga el carcter de fuente del Derecho Penal. La tarea del legislador no se limita a describir las figuras penales. Ello se complementa con su clasificacin, la que puede hacerse segn diversos criterios. El sistema mas generalizado, es el que agrupa a los delitos segn el bien jurdico que lesionan. As se puede sealar que la clasificacin de los delitos que integran el libro II del cdigo penal, o que se sancionan en leyes especiales, se funda en: el bien o inters jurdico que vulneran o ponen en peligro. Para algunos, el bien jurdico o inters jurdico se designa en trminos generales: al bien o inters reconocido por la ley, amparado mediante la amenaza penal, de que es titular el sujeto pasivo. Bien: es todo aquello que sirve para satisfacer una necesidad humana, material o espiritual. Es jurdico: cuando est protegido por una norma legal. Inters: es la posicin del sujeto respecto del bien que es idneo para la satisfaccin de una necesidad. PETROCELLI: expresa que lo que verdaderamente tutela el derecho no son los bienes, la cosa en si, sino al hombre, en cuanto tiene necesidad de ellos. O sea, lo que tutela es el inters, que es el objeto de la tutela penal. En cuanto ese inters es lesionado por el delito pasa a constituir el objeto jurdico del delito. La tutela jurdica de determinado derecho o inters es lo que constituye el concepto de bien jurdico.

La sistematizacin de la parte especial consiste fundamentalmente en la ordenacin y clasificacin de los tipos que la componen, para lo cual pueden adoptarse muy diversos criterios. Legislativamente han sido ordenados, con mayor o menor fortuna, en atencin a la jerarqua de los bienes jurdicos protegidos en los distintos tipos, ordenados de ms a menos. En las antiguas legislaciones figuraron a la cabeza de las infracciones los atentados contra la divinidad y la religin. Esto se mantuvo hasta fines del siglo XVIII y comienzos del XIX en que se produjo un desplazamiento de lo religioso por lo poltico y estatal. As comienza a figurar en el primer rango de los delitos contra la seguridad del estado; sistema que adopt el cdigo penal Francs y los que en l se inspiraron. El cdigo penal chileno no es la excepcin. Hoy, las legislaciones modernas se inclinan por comenzar con los delitos contra las personas, orden que MAURACH justifica en atencin a ser el hombre: la medida de todas las cosas. En cambio el orden tradicional de valores, va de los estatales a los individuales, en proyeccin de ms a menos. El bien jurdico, es una orientacin til, cuando no indispensable, para resolver importantes problemas de la teora del delito, entre los que podramos sealar: a) La acertada distincin entre los delitos genricos y especficos (segn el grado de especialidad del bien tutelado); entre delitos de lesin o de peligro (segn la forma en que acta la ofensa del bien protegido) b) La formulacin de principios que sirven para dirimir los conflictos que plantean los concursos de delitos. c) La determinacin de la necesidad en los estados necesarios y de legitima defensa (de acuerdo con la preponderancia del bien defendido) d) La aceptacin de la validez del consentimiento para extinguir la responsabilidad penal (segn la disponibilidad o indisponibilidad de los bienes tutelados) Por regla general, la ley no expresa cual es el bien jurdico que protege, por lo que es necesario extraerlo de su texto, tarea no siempre fcil si se considera que a veces la pluralidad de lesiones jurdicas, o sea que los delitos atentan contra varios intereses a la vez. Para decidir cual de ellos es de mayor significacin es menester acudir al criterio del inters preponderante. Ejemplo: el duelo, delito que importa un atentado en contra del orden y la tranquilidad publica, contra la administracin de justicia, contra la vida o la integridad corporal. El cdigo agrupa las figuras delictivas en los 10 ttulos del libro II, el ltimo de los cuales consagra a los cuasidelitos. Sin embargo, hay ttulos que incluyen delitos que atentan contra bienes jurdicos muy diferentes: Ej.: el titulo VII, delitos contra la familia y la moralidad publica, comprende

delitos que van desde el aborto, la suplantacin del estado civil, violacin, rapto, sodoma, abusos deshonestos, abandono de nios, pornografa, adulterio y bigamia. As por otra parte, el titulo XV: denominado delitos contra el orden y la seguridad publica cometidos por particulares consagra entre otros: atentados y desacato contra la autoridad, injurias al presidente de la republica, desordenes pblicos, rotura de sellos, juegos de azar, delitos relativos a la salud animal y vegetal, asociaciones ilcitas, amenazas y atentado contra las personas, evasin de detenidos, vagancia y mendicidad, inhumaciones y exhumaciones, delitos relativos a ferrocarriles y telgrafos. Es decir se trata de delitos que tienen intereses jurdicos dismiles que se encuentran agrupados bajo un denominador comn. Se ha roto as toda la sistematizacin de los delitos basada en el bien jurdico que vulneran.

LOS BIENES JURIDICOS

El hombre nace en grupos sociales. Dentro de estos grupos es indispensable una regla ordenadora: para evitar conflictos; para reencausar pacficamente la vida en comunidad, para resolver esos conflictos y tambin para prevenirlos. El hombre se enfrenta a ilimitadas necesidades: para satisfacerlas en fuentes limitadas- puede chocar con otros hombres que busquen satisfacer las suyas. Tambin el hombres es un ser que se deja arrastrar por instintos egostas, en el que se anidan pasiones de diversa ndole. Todo ello puede conducirlo a perturbar la paz, los intereses, la libertad o la seguridad de otros hombres. Esta regla ordenadora de las actividades del hombre que vive en sociedad, en relacin con los dems hombres, que tiende a regular sus conductas sobre la base de la justicia, con miras a la tranquilidad, paz y seguridad de todos ellos, y que les es impuesta por la autoridad social, aun con el empleo de la fuerza, es el derecho. El derecho como regla ordenadora, fundamentalmente reconoce los derechos (subjetivos) que corresponden a cada individuo dentro de la sociedad y determina la conducta que dentro de ella debe observarse. Tambin establece y regla la autoridad y dems poderes que la rigen o que tienen a su cargo la atencin de las necesidades comunes. Como resultado de la organizacin que el derecho introduce en una sociedad humana, surgen los bienes jurdicos. Estos bienes jurdicos son valores que emanan del orden jurdico impuesto por el derecho. La razn ltima de estos valores es el cumplimiento de los fines que el derecho persigue: existencia de una vida social tranquila y pacifica que asegure el respeto de la persona humana y que facilite al hombre el cumplimiento de su superior destino. Los bienes jurdicos estn constituidos por los derechos que se reconocen a los individuos o corporaciones, por la organizacin misma que adopten el Estado o sus rganos y por ciertos valores que se estiman de gran significacin social y que el derecho se encarga de precisar.

En general, todo aquello que es importante para el orden jurdico y cuyo pacifico mantenimiento es asegurado mediante normas jurdicas, an cuando no constituya un derecho, siempre que se considere valioso para la vida sana de la comunidad jurdica, constituye un bien jurdico. Ejemplo de bienes jurdicos: la vida, el honor, la propiedad, la seguridad y estabilidad del estado, la moralidad pblica, el estado civil, etc. IHERING y LISTZ: han sealado que el derecho es por su naturaleza la proteccin de los intereses vitales del individuo o de la comunidad. Estos intereses los crea la vida misma y no el derecho, pero la proteccin del derecho eleva el inters vital a bien jurdico. Bien jurdico segn ellos seria el inters jurdicamente protegido. Se sostiene que la expresin bienes jurdicos es innecesaria, ya que puede ser reemplazada por los derechos del individuo o los derechos del estado. As tambin se seala que no hay plena coincidencia entre bienes jurdicos y derechos subjetivos, por cuanto hay bienes jurdicos que no son propiamente derechos sino instituciones jurdicas (la familia y su orden propio, el matrimonio, etc) Otros bienes jurdicos, son simples valores culturaleso ticos, que bajo cierta forma, adquieren categora jurdica por su trascendencia para el bien comn (Ej. La moralidad publica) No puede desconocerse que buena parte de los bienes jurdicos corresponden a derechos subjetivos del individuo: el hombre como ser dotado de razn y libertad, tiene un destino que cumplir y para llevarlo a cabo necesita de los medios adecuados. De aqu emanan los derechos que han de reconocrsele respecto de su vida, su integridad corporal, su honor, su libertad, su seguridad, etc. Todos los cuales los reconoce el derecho como otros tantos bienes jurdicos. El orden jurdico est formado precisamente por todos los bienes jurdicos considerados como una unidad orgnica. Para el resguardo de los bines jurdicos, las normas jurdicas prescriben la manera como debe conducirse el hombre, a fin de que esos bienes no sean lesionado ni puestos en peligro. La observancia de las normas no puede quedar nicamente entregada a la buena voluntad de las personas. En el grupo social siempre habr quienes optaran por seguir sus tendencias egostas y despreciarn el derecho. No es cierto que el hombre sea un ser naturalmente inclinado al bien como lo supuso Rousseau. Puede ceder antes sus pasiones y dirigir sus actos contra los bienes jurdicos, transgrediendo el derecho. Cada vez que el individuo desobedece las normas jurdicas, el derecho dispone la necesidad de reafirmar sus principios por diversos medios: declarando la nulidad de lo actuado. Obligando a la restitucin de lo adquirido ilegtimamente. Imponiendo la obligacin de reparar los daos ocasionados.

Esos son los medios que utiliza normalmente el derecho para reprimir la violacin de sus normas: son las sanciones civiles establecidas por el orden jurdico. Hay sin embargo, algunas transgresiones que revisten una especial gravedad y que importan un ataque de mayor repercusin social al orden jurdico: Son aquellas que afectan a ciertos bienes jurdicos de particular valor e importancia para la vida colectiva y que por ello se les denomina bienes jurdicos vitales. Entre ellos se cuentan la vida, integridad corporal, honor, libertad, etc. Tan importantes son esos bienes jurdicos que la autoridad publica establece servicios armados que tiene por finalidad vigilar y prevenir atentados de esta especie. No obstante ello, en muchas ocasiones esos atentados llegan a producirse. Es entonces cuando el derecho seala ms graves consecuencias para este tipo de transgresin. La gravedad de la transgresin hace insuficientes las sanciones civiles comunes; es preciso acudir a otro tipo de medidas ms eficaces, que den garanta a la colectividad que ellas no volvern a repetirse. Estas sanciones penales pueden afectar al hombre que ha delinquido (atentando contra los bienes jurdicos vitales) en sus mas importantes derechos personales como son su vida (pena de muerte); su libertad (penas privativas y restrictivas); su honor (reprobacin social inherente a toda pena publica); y tambin sus bienes (embargo y remate) Corresponde a la legislacin penal positiva sealar cuales son los bienes jurdicos vitales cuya lesin debe dar lugar a la aplicacin de las sanciones penales. Para ello el legislador no indica de modo expreso el bien jurdico protegido con sus preceptos, sino que emplea el sistema indirecto, universalmente consagrado que consiste en describir determinados hechos que se consideran transgresiones penales y que se castigan con una pena. Pero el examen del objeto jurdico en contra del cual va dirigido el ataque del trasgresor y al cual el legislador quiere otorgar esta forma eficaz de amparo (bien jurdico protegido); puede deducirse muy fcilmente cual es el bien jurdico vital escogido como particularmente valioso para su proteccin penal. Es naturalmente, la poltica legislativa de cada estado la que determina los bienes jurdicos vitales que pasaran a ser protegidos penalmente, mediante la amenaza y la aplicacin de pena para las acciones que se apartan de las normas de derecho. En lo que se refiere a los bienes jurdicos vitales, la legislacin penal procura un respeto general para todos esos bienes jurdicos en primer trmino y luego para todo el ordenamiento jurdico vigente. - La primera tarea que aborda quien se dedique al estudio de un delito determinado es establecer su objeto jurdico. - Los bienes jurdicos son intereses tutelados mediante el derecho. - El contenido material del injusto: es la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.

- Dichos intereses no los crea el ordenamiento jurdico, sino la vida misma. Pero la tutela del derecho transforma los intereses de la vida en intereses jurdicamente protegidos, esto es, en bienes jurdicos. - El derecho penal cumple con la finalidad de tutelar aquellos intereses particularmente valiosos. - No hay delitos que consistan en la mera descripcin de una conducta y sin que sta represente el ataque o puesta en peligro a un bien que se pretende proteger por medio de la incriminacin correspondiente, o sea, sin que exista un objeto especifico de proteccin. - En conclusin, el objeto jurdico (bienes tutelados) constituye la base primordial para clasificar los delitos, as lo reconoce la doctrina nacional. - dado por establecido que el objeto jurdico del delito singular es por esencia especifico, en cuanto dicho objeto, como tal, es nico y exclusivo de cada figura particular (cada delito tiene su propio objeto), hay que reconocer sin embargo, que su contenido (bienes tutelados) no presenta necesariamente la misma especificidad. As un bien jurdico puede pertenecer a una pluralidad de delitos. Ej. La vida en el parricidio, homicidio, infanticidio. O bien un mismo delito representa el ataque a varios bienes, delitos pluriofensivos: Ej. El robo afecta el patrimonio, pero tambin a la libertad, a la seguridad personal. Por ello para formar los grupos y subgrupos que responda a una clasificacin cientfica, es necesario aadir al criterio primordial del bien jurdico lesionado: Otros criterios complementarios deducidos de los elementos que conforman el respectivo tipo del injusto: la calidad del sujeto activo; el objeto sobre que recae la accin; el tiempo y lugar de sta; el medio empleado; el mvil; los elementos subjetivos del tipo; ETC. por tener bienes jurdicos comunes, los delitos no pierden su individualidad, porque siempre existen elementos que logran una diferenciacin. La concurrencia de varios bines jurdicos respecto de un mismo delito, plantea la cuestin de determinar cual de ellos debe estimarse prevaleciente para estos efectos. La clasificacin de los delitos conforme al bien jurdico tutelado es tambin importantsima para la comprensin de algunas figuras, pues el sentido de sta vara fundamentalmente, an empleando la ley las mismas palabras, segn que estas tiendan a la proteccin de uno u otro bien jurdico. Es muy distinto el resultado de considerar, por Ej. El delito de bigamia como un atentado a la honestidad, a las buenas costumbres, al orden familiar o al estado civil. En definitiva, en la clasificacin de nuestro cdigo se aprecian dos grandes grupos: Delitos contra la sociedad (los 6 primeros ttulos) Delitos contra el individuo (los restantes). para nuestra doctrina: los bienes jurdicos constituyen la base primordial para clasificar los delitos. La doctrina divide los delitos contra la sociedad propiamente tal: a) contra la sociedad

b) contra el estado. la opinin dominante coincide en dar prioridad al bien jurdico como base esencial para una clasificacin de los delitos. Ello no significa que el criterio del bien jurdico agote toda otra posibilidad de clasificacin as los delitos se pueden clasificar: a) segn su calidad y gravedad: en crmenes, simples delitos y faltas. b) Segn la forma de la conducta: en por accin y por omisin. c) Segn su ejecucin: en tentativa, delito frustrado, delito consumado. d) Segn su duracin: instantneos y permanentes. e) Segn el nmero de los actos: simples, continuados, habituales. f) Segn los motivos. g) Segn los medios de ataque h) Segn la calidad del sujeto particulares, funcionarios pblicos, etc. en la practica los delitos se clasifican desde los mas variados puntos de vista, sin embargo, solo la clasificacin partiendo por el bien jurdico, sirve para organizar, dentro de ciertos limites, un verdadero sistema.

Delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud

Bienes jurdicos comprometidos: el titulo VIII se titula crmenes y simples delitos contra las personas. Es decir, seala al sujeto de derecho, al titular de los intereses jurdicamente protegidos. El tipo de inters protegido, o sea los derechos del sujeto pasivo vulnerados o puestos en peligro por un injusto agresor, permite distinguir 2 grupos de delitos perfectamente diferenciables: a) los que dicen relacin con la personalidad fsica de la victima (vida, integridad corporal o salud) b) los que afectan a su personalidad moral (honra)

Nuestro cdigo penal establece 8 prrafos en el titulo VIII 1.- homicidio. 2.- infanticidio. 3.- lesiones corporales. 4.- duelo. 5.- disposiciones comunes a los prrafos I. III, IV 6.- calumnias. 7.- injurias. 8.- disposiciones comunes. Los cuatro primeros: relativos a la personalidad fsica, el 6 y el 7 referidos a la personalidad moral de la victima.

Siendo distintos los bienes jurdicos que la ley tutela, en una y otra categora de delitos, tcnicamente no es posible como lo hace el cdigo englobarlos bajo un denominador comn. Por eso los estudiaremos aparte.

El homicidio
El cdigo a este respecto seala las diversas modalidades que presenta el homicidio y las enumera partiendo como lo hace generalmente; partiendo de la figura mas grave para llegar a la menor. As comienza con el parricidio y culmina con la cooperacin a suicidio. Lo lgico segn BUSTOS, es que se parta con el genero: homicidio simple o comn y luego tratar sus diversas especies; agravadas o no: homicidio simple, homicidio calificado o asesinato, homicidio en ria o pelea y cooperacin al suicidio El homicidio consiste en matar a un ser humano. La accin es matar y el resultado tpico, la muerte de la persona. HOMICIDIO SIMPLE: El cdigo penal, no define el homicidio, sino que se limita, al configurarlo en el Art. 391, a sealar la accin tpica que lo integra (matar a otro) y la sancin que le impone. Con esa nocin tan escueta podra pensarse que el homicidio es un delito calificado por el resultado. No siendo as, es indispensable ampliar el concepto aadiendo el elemento subjetivo de la voluntad dolosa que aparece en la definicin del Art. 1 del c. Penal. De esa forma: el homicidio consiste en matar voluntariamente a otro. Tres son los elementos que lo componen: 1.- la accin de matar a una persona: el aspecto material del delito. 2.- que el resultado tpico, la muerte de la victima se deba a la accin dolosa del hechor: aspecto subjetivo y moral. 3.- relacin de causalidad entre el resultado muerte y la accin u omisin del homicida.

Los sujetos y el elemento material del delito

Sujeto activo puede ser cualquier persona, lo que equivale a decir que el homicidio es un delito de sujeto indiferente, a diferencia del parricidio y el infanticidio. En cuanto al sujeto pasivo, es presupuesto necesario para su integracin: que lo sea una persona. No es necesario que el sujeto pasivo rena determinadas condiciones o cualidades. hay homicidio tanto si se mata a un ser bien constituido, como si la accin se ejecuta contra un sujeto cuya muerte a corto plazo es segura. El que mata a un agnico o a un condenado a muerte comete homicidio (SOLER). La accin consiste en matar a otro, lo que hace del homicidio un delito tpicamente material y puede realizarse por actos positivos (comisin) o negativos (omisin).

Los medios empleados: para producir la muerte pueden ser fsicos o morales, con tal que sean idneos. Segn MAGGIORE: esta idoneidad se aprecia ex -post, en el sentido de que tambin un medio objetivamente no idneo, puede hacerse adecuado por especiales condiciones de hecho, cuando va acompaado de voluntad homicida (como exponer al fro a un recin nacido, o producir alguna presin al cerebro del que, por una herida anterior carece de caja craneana) En cuanto a los medios: todos los que causen el resultado tpico son aptos. Puede ser cometido por accin o por omisin. Ahora bien en cuanto a la idoneidad de los medios morales (o psicolgicos), que actan psicolgicamente y no materialmente sobre la victima: como las sorpresas, sustos, contrariedades, impresiones desagradables o las malas noticias, han sido objeto de grandes discusiones doctrinales. Los tratadistas franceses no aceptan su eficacia, tanto por la dificultad de la prueba como por la que existe para determinar la relacin causal entre el medio empleado y el resultado producido. Los tratadistas italianos y alemanes, por el contrario, se inclinan a admitir el delito de homicidio provocado por esos medios. Nuestro cdigo, con la formula empleada por el art. 391 NO EXCLUYE LOS MEDIOS MORALES. Lo que ocurre es que la causa no aparece generalmente adecuada para producir el resultado, pero el conocimiento de circunstancias que tenga el sujeto activo, hace que para el sea lo que aparentemente no es. ASPECTO SUBJETIVO O MORAL: EL ELEMENTO INTERNO DEL HOMICIDIO ESTA REPRESENTADO POR LA VOLUNTAD DE MATAR (ANIMUS NECANDI) Y ALGUNAS LEGISLACIONES MENCIONAN EXPRESAMENTE L PROPOSITO HOMICIDA EN LA DEFINICION DEL DELITO (C. Francs, Suizo, Belga) Lo Comn es que el homicidio se perpetre con dolo directo, que consiste: en la conciencia entre el resultado producido y la representacin y el querer del agente. El Animus Necandi, permite diferenciar el homicidio voluntario, del preterintencional, del cuasidelito de homicidio, del producido por caso fortuito y tambin el delito frustrado de

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homicidio del delito consumado de lesiones corporales, distincin que no es posible sin su concurrencia. La expresin homicidio simple no ha sido usada por la ley. La ha impuesto la practica, para designar una figura residual. El que mate a otro sin que ocurra alguna de las circunstancias previstas en el N 1del art. 391 Carrara considera insuficiente que se le defina como la muerte de un hombre cometida por otro hombre, ya que abarcara tambin al homicidio legitimo y al homicidio legal. De ah que Carrara proponga definirlo como la muerte de un hombre cometida injustamente por otro hombre. Segn los profesores BUSTOS, POLITOFF Y GRISOLIA, decir que el sujeto activo del homicidio puede ser cualquier persona, solo puede reputarse vlida para los delitos de accin. En los delitos de Omisin, homicidio por omisin, el concepto de sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas que renan las condiciones especiales que fundamentan la llamada POSICION DE GARANTE. El no impedir un resultado puede ser presentado como equivalente para el Derecho, causarlo Solamente cuando para el sujeto existe la obligacin de actuar, y puesto que tiene tal obligacin es que se cuenta con ella. El caso de la niera, que con su actuar vigilante, para el cual se obligo por un contrato, que salvar a la criatura que le fuera confiada y que est en trance de caer a un pozo y ahogarse. En ese caso la niera no es un eventual paseante. Es alguien que est contratada para cuidar a la criatura. All se dice que ella tiene la posicin de Garante y esta obligada a ACTUAR La solidaridad humana es un deber genrico para todos los individuos y su infraccin puede determinar sanciones, an penales. Por ejemplo: El delito falta de omisin de socorro del art. 494 Ns, 13 y 14. PERO LA POSICION DE GARANTE, de CUSTODIO del bien jurdico, Solo la tienen determinadas personas, con una obligacin especifica de impedir el resultado. Esta posicin de garante puede tener diversas FUENTES: (Las que no estn escritas en la ley penal, pero se encuentran en el ordenamiento jurdico positivo.) A) En la ley: El Derecho de familia: las relaciones entre hijos y padres y cnyuges entre s. B) El contrato: Ejemplo: contrato de prestacin de servicios, respecto del cuidado de personas en situacin de desvalimiento; Lo que significa un riesgo cierto de una de las partes y que la otra, por su especial habilidad puede evitar; los que se refieren a prestaciones de servicios profesionales, que fundamentan un deber de evitar resultados lesivos para la vida e integridad fsica. El contrato interesa en la medida que son mediante la ACEPTACIN del deber, SE HA ASUMIDO una posicin de custodio de un bien jurdico. No debe perderse de vista que ciertas formas de deberes, no obstante ser de apariencia contractual, emanan en realidad, directamente de la ley:

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As los deberes administrativos, en general, que pesan sobre determinados funcionarios policiales, militares, sanitarios, etc. SUJETO PASIVO: El que mata a otro Se infiere que el sujeto pasivo de este delito debe ser otro hombre diferente del autor, por lo que el suicidio, que tampoco esta presente como figura autnoma, es impune en nuestra legislacin, Este otro hombre debe ser un hombre vivo. Con ello se quiere aludir a los problemas fundamentales del comienzo y fin de la vida humana, o sea, cuando comienza y termina la vida como objeto de proteccin jurdico penal. El comienzo y el fin del hombre sealan, pues, los limites del homicidio en cuanto a que es la vida el objeto de proteccin de dicho delito. Segn Bustos: No hay razones que justifiquen un diverso tratamiento penal para la vida humana dependiente y para la vida humana independiente. Estas tendencias han llevado a la suscripcin de la tesis de que el Feto para su mejor tutela, debe ser tratado como persona en el Derecho Penal Hay segn Bustos: para justificar el distingo una condicin emprico cultural que cree conveniente poner mayor nfasis en la proteccin de la vida real del miembro de la sociedad humana, colocado como tal en el mundo, que a una vida solo en potencial. Ello queda probado por el hecho de que los juristas, que por razones sociales o demogrficas han propugnado la impunidad para ciertas formas de aborto, No osan sugerir igual impunidad para el infanticidio. LA VIABILIDAD: La viabilidad del recin nacido no es presupuesta de la tutela panal de la vida La persona que carece de la capacidad para sobrevivir, pero que todava sobrevive, es SUJETO PASIVO de homicidio. Es indiferente la proximidad mas o menos cierta de la muerte. Constituye igualmente homicidio el dar muerte al moribundo, al enfermo de un mal incurable, o al condenado a muerte. LOS MONSTRUOS: Los ordenamientos antiguos excluyen a los monstruos de la tutela de la vida, legitimando la muerte de ellos. An se encuentran opiniones con races en esas viejas tendencias, que recogen el distingo entre:

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Monstruo: Ser deforme que no tenia nada de la especie humana. Monstruoso: Ser defectuoso que tena al menos la cara de un ser humano. La opinin predominante rechaza todo distingo, ya sea por razones teolgicas, morales y culturales, se niega la posibilidad de abrir criterios de exterminio por razones eugensicas. La forma del ser humano no influye para los efectos de la tutela penal de la vida. Tampoco tiene relevancia la edad, las condiciones del cuerpo o de la mente, la nacionalidad, raza, etc. HASTA CUANDO SE PROLONGA LA TUTELA DE LA VIDA Hasta el momento de su fin. Cundo es el fin?

Es un tema de mucho debate que se ha puesto de moda con los transplantes de rganos. Metzger: Seala que la vida dura hasta el ltimo aliento o latido del corazn. El cundo se produce la muerte real es un tema que es propio de la ciencia mdica. Esta claro que la cesacin de la produce en el Derecho variados efectos. La existencia de la muerte de una manera cierta y absoluta se comprueba por medio de diversas alteraciones, que sirven tanto para precisar el diagnstico, como para orientar acerca de sus causas y del momento en que ocurri. Estas alteraciones se denominan FENOMENOS CADAVERICOS O SIGNOS POSITIVOS DE MUERTE y constituyen una alteracin irreversible de los tejidos producidos por causas fsicas, qumicas y biolgicas. Los signos positivos de muerte de mayor significacin son: La deshidratacin La acidificacin de los humores y vsceras La rigidez cadavrica Las livideces cadavricas La putrefaccin cadavrica, signo ltimo y evidente de la muerte (Alfredo Vargas Baeza, ex Director IML) Sin embargo, estos signos positivos de la muerte, que dan absoluta seguridad de su existencia, APARECEN TARDIAMENTE, despus de un cierto lapso en que se van produciendo la abolicin de las grandes funciones vitales. El problema est en diagnosticar con certeza la muerte y eso es lo que le interesa al jurista: que se resuelva con precisin. A veces ese diagnstico es menos dudoso o complicado: por ejemplo, cuando la abolicin de las funciones vitales va acompaada de una causa eficiente, ejemplo: una herida decapitante; Un TEC con prdida de masa enceflica.

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Pero es ms dudoso o complicado en la llamada muerte clnica, en que se produce la paralizacin de las grandes funciones vitales del organismo (sensibilidad, movilidad, respiracin, circulacin) sin que se produzca una alteracin de las estructuras orgnicas. All el diagnstico es ms difcil y es posible cometer errores. En ese plano resalta el tema de los transplantes en que se PRECISA de un buen cadver La muerte clnica aparece como una etapa en el proceso ms o menos complejo que lleva a la muerte real. Se trata de un lapso del proceso, en el que existen mayores dificultades para determinar el momento en que se produce dicha muerte (real), la UNICA que para el jurista tiene relevancia. No corresponde al jurista entregar un concepto de muerte. Lo nico claro, como dice Cousio es que se debe llegar a una nueva definicin, aunque ella carezca de todo valor cientfico: La muerte es la cesacin de La vida, tal como si definiramos el color negro como la ausencia de todo color. En consecuencia: para que la paralizacin funcional que representa la muerte clnica constituya muerte real, es necesario que ella sea absolutamente irreversible. Los Autores distinguen, adems: entre muerte cerebral y muerte biolgica. La muerte cerebral es igualmente una muerte real. Muerto el cerebro, pueden seguir en actividad otras partes del organismo, pero se trata slo de una vida biolgica o molecular, pues la vida personal se liga a la posibilidad de que exista o de que se restablezca el contacto squico consigo mismo y eso no es posible una vez fenecido el cerebro. Sobre este principio descansa la principal prueba para diagnosticar en la etapa de la muerte clnica. A los signos que permiten diagnosticar la muerte en esa etapa (muerte clnica) se les llaman signos negativos de vida Los que se refieren a la perdida de sensibilidad, la movilidad y la respiracin, son considerados por la Medicina Legal como de escasa significacin. En cambio, la paralizacin de la CIRCULACIN ofrece signos de positivo valor. La discusin es ardua: Para algunos mdicos: muerto el cerebro, an cuando persistan artificialmente la respiracin y la circulacin, la persona ha desaparecido y queda un cadver con restos de vida biolgica. En concreto: Mientras los signos positivos de muerte ofrecen una posibilidad segura de diagnstico, Los signos negativos de vida no permiten asegurar con un margen de certeza absoluta que en un momento determinado de la muerte clnica haya sobrevenido la muerte real. No obstante todos los conocimientos cientficos, entre ellos una prueba muy confiable que es el electroencefalograma isoelctrico OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURIDICO

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El objeto material: el hombre vivo, al igual que sujeto pasivo. El objeto jurdico (bien jurdico tutelado): la vida CONDUCTA HOMICIDA: FORMAS DE CONDUCTAS HOMICIDA: El homicidio por omisin. El art. 391 del C.P. consiente el homicidio por omisin; Vinculado al art. 1 que al definir el delito seala que este puede consistir en una accin o en una omisin. El art. 492 N 1 (cuasidelitos) Las penas del art. 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutarse un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o simple delito contra las personas. Al respecto, hemos dicho que el no impedir un resultado puede ser presentado como equivalente para el Derecho a causarlo SOLAMENTE cuando para el sujeto exista la obligacin de actuar y puesto que tiene tal obligacin es que se cuenta con ella. Ello no significa decir: que la OMISIN materialmente causa el resultado; pero s que, dadas ciertas condiciones, el NO impedir culpablemente la muerte de una persona equivale jurdicamente a causarla. Surge as la posicin de Garante. Fuentes de la posicin de Garante 1) Estas fuentes no estn escritas en la ley penal, pero se encuentran en el ordenamiento jurdico positivo. Esta posicin no es inventada sino descubierta por el juez, quien no crea el Derecho sino lo reconoce en el ordenamiento jurdico positivo. CORTE SANTIAGO: 1988 LA EXIGENCIA NORMATIVA QUE ESTABLECE LA OBLIGACIN DE ACTUAR, PUEDE SER TICA, SOCIAL O JURDICA

La comisin redactora del cdigo Penal tipo para Latinoamrica juzg inconveniente fijar norma expresa sobre fuentes de la posicin de garante, expresando que su eleccin queda entregada necesariamente a la jurisprudencia y a la doctrina, estableciendo la siguiente norma: Cuando la ley reprime el hecho en consideracin al resultado producido, responder quien NO lo impida si poda hacerlo, de acuerdo con las circunstancias y si deba jurdicamente evitarlo.

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2) LA LEY: En el homicidio por omisin, como fuente legal de la posicin de garante, adquiere especial relevancia el Derecho de Familia 3) EL CONTRATO: Ejemplo: Contrato de prestacin de servicios, respecto del cuidado de personas en situacin de desvalimiento. Lo que significan un riesgo cierto para una de las partes y que la otra, por su especial habilidad puede evitar. Los que se refieren a prestacin de servicios profesionales, que fundamentan un deber de evitar resultados lesivos para la vida e integridad fsica. El contrato interesa en la medida que mediante la aceptacin de un deber, se La declaracin ulterior de nulidad del contrato, en el Derecho Penal NO

ha asumido una posicin de custodio de un bien jurdico. eliminar retroactivamente la existencia del deber (diferencia con el Derecho Civil) LOS MEDIOS DEL HOMICIDIO El verbo rector de homicidio es: Es Matar La ley no coloca requisitos especiales sobre como se ha causado la muerte. Es indiferente el medio del cual el sujeto se ha servido. Ello sin prejuicio de que a veces el medio, como por ejemplo el veneno puede conducir a la calificacin del homicidio. Pero ese es slo una especie de un gnero que no admite restricciones en cuanto a la forma de perpetracin. Los medios fsicos (armas, violencia material, empleo de arsenales) no necesitan debates. Los autores franceses cuestionan la admisin de los llamados medios morales: es decir, aquellos que no son fsicos, ya consistan en provocar una impresin squica sobre la vctima, ya valindose de un procedimiento puramente intelectual, como la palabra. La palabra: En este caso, el autor se vale de la propia vctima, a travs de un engao, para el logro de sus propsitos, de modo que sta acta como instrumento de su propia muerte. Ejemplo: 1. El que le indica a un ciego que siga el camino por el cual cae en un precipicio. 2. El que indica a un ciego que tome el contenido de un vaso que tiene a su alcance y es veneno. EN ESTOS CASOS LA PALABRA ES TAN CRIMINAL COMO UNA PUALADA

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En el caso de las impresiones, sustos, etc. No se puede negar que ellas muchas veces son idneas para causar la muerte y esa circunstancia puede ser utilizada calculando un resultado mortal probable La doctrina dominante: Seala que el temor y otras impresiones squicas anlogas pueden ser medios idneos para cometer el tipo del homicidio. Con todo, es necesario sealar que en esta materia tiene particular relevancia el problema de la causalidad. Tambin hay que tener en cuenta las evidentes dificultades de prueba con las que se encuentran estos medios morales. Por ltimo, sobre los medios cabe plantear el problema de la comisin de homicidio por medios indirectos Ejemplo el caso del reo condenado a muerte en un juicio como resultado de un falso testimonio. En el siglo XIX se le consideraba un homicidio En nuestro cdigo esta figura est expresamente resuelta en el art. 207 (Falso Testimonio) . Artculo modificado. En que la pena aparece estrechamente vinculada a la que se impuso al reo condenado por falso testimonio. LA RELACIN DE CAUSALIDAD Quintano Ripolls: Admite que son relativamente raras las hiptesis de muerte instantnea y que lo normal es que entre la accin homicida y el resultado letal transcurra un cierto lapso de tiempo; en que la figura del homicidio permanece en un estado jurdico difuso, sin encarnar en el tipo especifico, y oscilando entre l y el de lesiones. Esta observacin pone de relieve las FRECUENTES INTERFERENCIAS de las llamadas CONCAUSAS entre la accin y el resultado: Que actan a veces para contribuir a la produccin de la muerte a) A veces para impedirla b) O a conducir a un tipo penal distinto.

PRIMER PASO: CONCAUSAS que contribuyen a la produccin de la muerte: Es lo que se llama HOMICIDIO CONCAUSAL En este caso, circunstancias extraas colaboraron a la produccin de la muerte, para la que NO BASTABA LA SIMPLE ACCION DEL SUJETO ACTIVO.

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SEGUNDO PASO: CONCAUSAS que interfieren e impiden la muerte o conducen a un resultado distinto. Poca atencin se ha prestado a este tipo de concausas, pese a que a la luz de la ley chilena puede llegarse a problemas desconcertantes. Ejemplo: las lesiones gravsimas del art. 397 N 1 tienen una pena superior al homicidio frustrado. De donde se sigue que si por interferencia de una concausa no se produjera el resultado de homicidio, SINO QUE DE LESIONES GRAVSIMAS, (397 N 1), el autor de ellas podra reclamar una pena ms benvola INVOCANDO QUE TUVO INTENCION DE MATAR. Ello explica el porque el tratamiento de las concausas a propsito del homicidio, debe comprender la dilucidacin de ambos asuntos: a) El homicidio causal b) El homicidio frustrado con lesiones concausales. HOMICIDIO CONCAUSAL: Segn Labatut: se produce cada vez que con intencin de matar, el agente, ejecuta un hecho que por s slo es insuficiente para producir el resultado muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor. En nuestra jurisprudencia existe un buen nmero de sentencias que niegan la causalidad por existir concausas preexistentes, concomitantes o supervinientes, extraas a la accin del sujeto,. As la Corte de Santiago. Estimo que si la muerte se produce no slo por efecto de una herida, SINO tambin de una circunstancia ajena al delito, como es una complicacin derivada del hecho (la vctima sufri una bronconeumona en el curso de una operacin), el acto punible no puede ser calificado como homicidio, sino como de lesiones. Segn la doctrina, existen limitaciones a los criterios de Causalidad Natural. Desde este punto de vista, slo se consideran tpicas (homicidas) ciertas conductas y no todas las que podran vincularse con el resultado. LIMITACIONES: 1. La Prohibicin de retroceso: es decir, no se toman en cuenta aquellas condiciones anteriores que van ms all del contexto de la situacin en que se produjo el resultado. Por ejemplo: el sujeto yace lesionado por otro y los atroces dolores de la herida lo llevan a suicidarse.

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El autor de las lesiones, AUNQUE HAYA TENIDO INTENCION DE MATARLO, no responde de homicidio consumado, sino solamente de homicidio frustrado. No se retrocede en la bsqueda de toda la cadena causal 2. La exclusin de las condiciones sobrevinientes extraordinarias: son aquellas de tal manera extraordinarias, que no son de las que la experiencia comn seala como ACOMPAANTES NORMALES de una accin determinada. Por ejemplo: el caso del lesionado que es conducido al hospital y muere como consecuencia de un incendio que se declara en ese establecimiento. Obviamente que estas limitaciones no se considerarn si se demuestra que el agente tena el control de los hechos, incluidas estas circunstancias extraordinarias. EN SUMA: Se trata siempre de DELIMITAR EL AMBITO de la accin tpica, de la que quedan descartados los antecedentes y consecuencias extraordinarias NO DOMINADOS POR EL AGENTE y conque ste no contaba. La delimitacin de lo que queda comprendido en la accin tpica es, pues una valoracin jurdica hecha sobre la base de la experiencia.

HOMICIDIO FRUSTRADO Y LESIONES CONCAUSALES Primera Posicin: A quiere matar a B, yerra el golpe y B aunque no fallece queda ciego En este caso, la primera posicin seala que se castiga hasta donde llegaba la intencin y se prescinde del resultado no querido. La intencin no era lesionar. Segunda Posicin: El delito de lesiones sera calificado por el resultado. Hara caso omiso de la intencin, para estarse al resultado conseguido. Se castigara por lesiones gravsimas y se prescindira de la idea del homicidio frustrado. Tercera Posicin: Seala que lo que hay es un concurso Aparente de leyes penales. Esto es, un solo tipo penal aplicable, el que se determinar conforme al principio de la CONSUNCIN (absorcin del tipo penal menos grave o menos completo en l ms grave y completo) Cuarta Posicin: Sostiene la pluralidad de tipos penales (homicidio frustrado mas lesiones) y se castigar de acuerdo a las normas del concurso material o real (art. 74 C.P.), o por las normas del concurso ideal (art.75)

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ANLISIS DE LAS CUATRO POSICIONES PRIMERA POSICION: SE CASTIGA COMO HOMICIDIO FRUSTRADO Esta posicin parece descartable sin mayor reserva. No parece justo que la mayor intensidad del dolo (dirigido a matar) Favorezca al agente. Si as fuere, se caera totalmente dentro de un derecho penal del animo, que prescindira del disvalor del resultado (esto es el dao efectivamente producido). De otra parte, no es absoluto de que el dolo de lesionar estaba ausente. Es sabido que existe dolo directo y dolo eventual El dolo eventual existe cuando el agente aun cuando no aspire a la produccin de un resultado daoso- cuanta que con que su accin puede realizar el hecho descrito en el tipo penal. En la doctrina predominante, tambin BUSTOS, reconoce que la casustica del dolo eventual debe ser tratada, si ms ni menos como todo dolo. Todo lo anterior equivale decir que el sujeto activo si tuvo la intencin de matar, debi comprender en su dolo el resultado de lesionar. SEGUNDA POSICION: DELITO CALIFICADO POR EL RESULTADO. (Es decir se castiga por lesiones gravsimas, prescindindose del homicidio frustrado) A este respecto la doctrina dominante seala que se debe procurar una interpretacin dentro de nuestro cdigo que no signifique una franca ruptura con el principio de: Que no hay pena sin culpabilidad. Segn BUSTOS, no existen en nuestra legislacin delitos calificados por el resultado: solo se responde hasta donde abarca la culpabilidad. Hay sin embargo otros autores que si existen delitos calificados por el resultado de nuestro cdigo y citan por Ejemplo: Art. 141 inc. Final, Art. 142 N 1, Art. 150 N 1, Art. 474 N 3/ BUSTOS les responde: es difcil suponer un caso de supuesta calificacin por el resultado, EN QUE DICHO RESULTADO NO FUERE PREVISIBLE POR EL AGENTE, dados los trminos en que aparecen descritos los tipos. BUSTOS seala que seria incompatible con el sistema chileno la admisin de delitos calificados por el resultado. El dolo de homicidio supone siempre la presencia de un dolo eventual de lesionar. En este caso no habra justificacin alguna para dejar impune el dolo homicida (delito frustrado de homicidio) TERCERA POSICION: CONCURSO APARENTES DE LEYES PENALES

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Cuando se habla de concurso aparente de leyes penales. Aunque sea obvio decirlo, se trata de concurso de leyes y NO de delitos. Los concursos de leyes aparentes se resuelven mediante la absorcin de una norma en otra. Con arreglo a esta interpretacin: si un tipo penal incluye conceptualmente a otra norma, SOLO SE APLICA LA MS EXTENSA. (As por Ejemplo: el homicidio consumado incluye las lesiones) Pero como ello no significa (la inclusin de una norma en el concepto de otra) exigir que siempre, en toda coaccin un hecho acompaa a otro. (As, no siempre robo con fuerza se realiza en las casas con escalamiento; puede serlo sin escalamiento. En el caso del robo en una propiedad en que el ladrn para cometer el delito debe introducirse en la casa de la vctima, se castigara solo el robo y no adems la violacin de domicilio. Lo importante es una regularidad (lo uno acompaa normalmente a lo otro), de acuerdo a la experiencia de la vida. Por qu ESTA REGULARIDAD IMPIDE LA DOBLE INCRIMINACION? Por el principio non bis in dem: si el disvalor de una accin importa normalmente otros desvalores, inseparables de su concepto, sea en abstracto, sea en la experiencia, estos ltimos son integrados, consumidos en la ilicitud del aquel. As la violencia propia del delito de violacin ABSORBE en los mrgenes de su ilicitud el disvalor de las lesiones leves o menos graves que experimenta la vctima. Igual cosa ocurre con el aborto (lesiones leves o menos graves) PERO, ni uno ni otro caso CONSUMEN LAS LESIONES GRAVES VIOLENCIA, conceptualmente unido a ella, Para significar un DESVALOR AUTONOMO, una huella intensa en la integridad corporal o la salud, QUE TRASCIENDE en los ejemplos propuestos: el atentado contra la libertad sexual o la vida del feto. VISTO DE ESA MANERA, parece razonable QUE EL DESVALOR RIESGO DE VIDA en el homicidio frustrado, absorba las lesiones leves o menos graves que ordinariamente lo acompaan y puedan ser incluidos en su concepto. PERO, NO ACONTECE lo mismo con las lesiones graves, cuyo resultado DESBORDA el concepto de riesgo de vida, para significar UN DESVALOR propio expresado en un dao importante a la salud o integridad corporal. De otra parte, este desvalor de resultado NO CONSUME el de la accin homicida, que aunque frustrada, sensibilizo un bien jurdico de jerarqua superior al afectado por las lesiones. EN CONCLUSION: en el caso que nos ocupa, NO ES CONCEBIBLE LA ABSORCION, sea del homicidio frustrado en las lesiones graves, sea estas en aquel. que sufre la paciente del delito, PORQUE ELLAS VAN MAS ALLA DE UN SIMPLE EFECTO ORDINARIO, NORMAL DE LA

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CUARTA POSICION: CONCURSO IDEAL DE DELITOS Segn BUSTOS esta es la posicin correcta. Se tratara de dos delitos: homicidio frustrado y lesiones gravsimas perpetrados a travs de un solo hecho. El precepto aplicable es el Art. 75 del C.P.: PENA MAYOR ASIGNADA AL DELITO MAS GRAVE Seala BUSTOS que: es importante tener en cuenta que el sentido ntimo del precepto es la establecer una regulacin de la penalidad QUE RESULTE MS BENIGNA que aquella que derivara de la aplicacin de la norma del Art. 74 de C.P. As, si en un caso particular resulta que por aplicacin de la norma del Art. 74 se llega a una pena ms benigna (concurso material), deber aplicarse ella en lugar a la del Art. 75 (concurso ideal). Ejemplo: la violacin en concurso con incesto. Aplicando el Art. 74 se llega a una pena ms benigna que aplicar el Art. 75 as lo ha reconocido la jurisprudencia. ESTA PLURALIDAD de bienes jurdicos de distinta entidad (heterogneos) comprometidos, en que no cabe absolver el uno en el otro, configura PLURALIDAD DE DELITOS a travs de un hecho nico que es precisamente la nocin que corresponde al llamado concurso ideal. HOMICIDIO CONCAUSAL Para BUSTOS, el problema de homicidio concausal esta vinculado a la posicin que se adopte en materia de causalidad. Si se admite que la pregunta de la causalidad solo puede responderse sobre la base de la SUPRESION MENTAL HIPOTETICA (conditio sine qua non) y de la EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, NO ES POSIBLE admitir sin contradecirse, la idea misma de las CONCAUSAS. No cabe, en efecto hablar de un hecho que por si solo es insuficiente para producir la muerte, ya que esta teora causal, no le interesan los hechos por si solos, sino el CONJUNTO de las CONDICIONES, todas ellas estimadas equivalentes. Desde ese punto de vista, la accin del agente, por nfima que sea, SI SUPRIMIDA IN MENTE acarrea la desaparicin del resultado, es causa de este. Lo anterior dice BUSTOS es valido tambin para el caso de la OMISION, sin bien respecto de ella la causalidad se determinara AADIENDO IN MENTE la accin omitida. EN SUMA, SOSTIENE BUSTOS: el homicidio concausal es terminolgica mente una IMPROPIEDAD, si se admite la equivalencia de las condiciones. Si mantiene el nombre es por razones prcticas y tradicionales. EN CONSECUENCIA: se trata siempre de delimitar en mbito de la accin tpica, de la que queda descartados los antecedentes y consecuencias extraordinario (extra-tpicos) NO DOMINADOS por el agente y con este NO contaba.

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CUATRO REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL HOMICIDIO CONCAUSAL: 1. Voluntad de matar, lo que lo diferencia del homicidio preterintencional 2. La muerte debe provenir por la accin combinada de los medios empleados por el delincuente y determinadas causas: Es preciso que la concausa actu realmente en la produccin del resultado, pues en caso contrario seria innecesario considerarla. As por ejemplo, en el caso hemoflico una herida mortal. 3. Las causas deben ser desconocidas por el hechor, pues si tuvo conocimiento de ellas y las considero para la produccin del resultado letal habra obrado en forma absolutamente intencional en la produccin de ese resultado 4. Es preciso que las concausas sean independientes del hecho criminal : si son simple consecuencia o derivacin de l, nos hallamos ante un homicidio comn (ejemplo: el herido que fallece a las horas en el hospital). La influencia de las concausas en la verificacin del evento criminoso SE DETERMINA d acuerdo con el mantenimiento o interrupcin del NEXO CAUSAL entre la accin u omisin y el resultado de que ellas derivan y la culpabilidad del sujeto pasivo. Atenindonos a los principios bsicos de la causalidad, hay que concluir QUE NO MEDIA RELACION CAUSAL cuando la muerte sobreviene por causas extraas a la accin del sujeto, y por lo tanto a su culpabilidad, capaces de producir por si mismas el resultado. Debe desconocerse significacin jurdica a las concausas en todo los dems casos. Nuestra jurisprudencia: 1. ha resultado que no altera la calificacin del delito, las circunstancias de que la vctima fallezca por falta de socorro oportunos y eficaces 2. Que no interfiere el nexo causal (por lo que el reo responde de homicidio), LAS CAUSAS SUPERVINIENTES que son la consecuencia lgica y natural de la accin del agente 3. Que la concurrencia de concausas, preexistente, concomitantes o supervinientes, extraas a la accin del agente, ALTERA el nexo causal, y por lo tanto, en tales casos no puede imputrsele al hechor ELEMENTO DEL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL 1. Intencin o nimo de lesionar, lo que distingue y separa esta figura del homicidio concausal 2. Difieren tambin de ambas formas de homicidio, en los medios de que se vale el delincuente. En el homicidio preterintencional la muerte resulta nica y exclusivamente de los medios empleados.

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En el homicidio concausal la muerte resulta de la conjuncin de esos medios y de una concausa.

3. Es necesario que le sujeto no slo ni haya querido la muerte de la vctima; sino que no la haya previsto, siendo si embargo previsible. HOMICIDIO Algunos cdigos entre ellos el italiano, adoptan el criterio de la triparticin: HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL HOMICIDIO CULPOSO - El homicidio culposo en chile debe construirse sobre la base de las normas de los cuasidelitos. - El preterintencional: tiene una base exclusivamente doctrinaria. - El doloso es el nico que tiene cabida en un sentido propio en la figura del Art. 391 N 2 C.P.

Distinguen entre: HOMICIDIO DOLOSO

Alguna posicin en nuestra doctrina (Eduardo Novoa Monreal) sostiene la tesis de que el homicidio no requiere dolo de matar y basta que haya existido un acometimiento voluntario y que haya existido un dolo genrico de daar o maltratar a la persona de la vctima. Incluso encontr eco en alguna jurisprudencia. Sin embargo, la postura DOMINANTE y mayoritaria es que en el HOMICIDIO, el dolo debe estar dirigido a la muerte. Es claro que cuando reconocemos la necesidad DEL DOLO de matar, no se alude solo al dolo directo. Se comprende, asimismo, el dolo eventual, que nuestra doctrina ya no discute y que la jurisprudencia nacional ha admitido implcitamente. EL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL La preterintencin tambin llamada ultraintencin no es un tema que interese solo al homicidio, puede haber tambin hurto preterintencional, lesiones, daos y muchas otras hiptesis. EN QUE EL ELEMENTO CONSTANTE es que el resultado fue ms all de la intencin del agente. Algunas sentencias y no solo ellas, CONFUNDEN el homicidio preterintencional y el homicidio concausal.

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ASI un fallo de la corte suprema 1944, dijo: 1. Hay responsabilidad por el resultado cuando la relacin de Si esta acreditado que como consecuencia de los golpes que el reo propino a la vctima, sta cay al suelo y result muerta, y no habindose acreditado que dicho acontecimiento se debi a alguna particularidad o estado especial inherente al occiso, debe tenerse al Reo como responsable de la muerte en calidad de autor de homicidio. (En este caso el fallo habla de un eventual homicidio concausal, cuando en realidad era un homicidio preterintencional) 2. Por el contrario, se ha resuelto conforme a la preterintencin una clara situacin causalidad entre ese

resultado y la accin no est truncada por la intervencin de una concausa.

dirimente del vinculo de causalidad: se conden al reo que golpe con un cucharn en la cabeza a su conviviente, que muri debido a la fragilidad de sus vasos sanguneos, como autor del delito doloso de lesiones y delito culposo de homicidio. (en este caso se sanciona por homicidio preterintencional cuando se trataba de un homicidio concausal) (Corte Santiago. 1964) Se trata, sin embargo. De situaciones diversas. As: el que dispara contra un jinete, sin dar en el blanco, PERO CON INTENCION DE MATAR, puede ser acriminado por TENTATIVA DE HOMICIDIO, PERO NO POR HOMICIDIO CONSUMADO, aunque la vctima haya perecido al caer del caballo encabritado por el ruido de la denotacin. EL RESULTADO MORTAL no se carga en cuanta del agente por ser atpica la accin en su conexin con esa clase de resultado. Pero no es la falta de intencin de matar, que la que hubo, lo que determina que no se castigue por homicidio consumado (sino solo la tentativa). A la INVERSA, en el homicidio preterintencional, ESTA AUSENTE EL DOLO DE MATAR, pese a que si haba DOLO DE LESIONAR. PARA HABLAR DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, es necesario: 1. Que no exista dolo de matar. 2. Que se haya producido la muerte del sujeto pasivo en un nexo causal y tpico adecuado a la clase de accin desplegada por el agente (si la muerte se produce fruto de circunstancias preexistentes, concomitantes o supervinientes,

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del todo extraordinarias a la luz de la experiencia, y falta adems el dolo de matar, no habra siquiera homicidio tentado). 3. Que haya una accin destinada a lesionar a la vctima

COMO SE SANCIONA EL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL A falta de una solucin de texto, la doctrina a propuesto diversas formulas, las que han sido recogidas por la jurisprudencia. 1. COMBINACION DE DOLO Y CULPA La accin dirigida a lesionar lleva consigo un riesgo mortal que el agente tiene el deber de prever y que as encarado el asunto, el homicidio preterintencional aparece como una combinacin de dolo (de lesionar) y culpa (respecto de la muerte). Una gran cantidad de autores defienden esta posicin. CARRARA dice que en la preterintencin se mezclan dolo y la culpa: DOLO en cuanto al antecedente previsto, CULPA en cuanta al consecuente no previsto. CRITICA: la bese del dolo y de la culpa son dos estados psicolgicos contradictorios que no pueden subsistir paralelamente. En verdad hay un delito causado por un propsito doloso y que no tiene por ello, otra causa que el dolo. Nuestra jurisprudencia ha sostenido en numerosos fallos esta posicin. Si el objeto empleado como arma no es de aquellos frecuentes para producir un homicidio (un cucharn de madera), pese a que el golpe provoco un hundimiento seo y un traumatismo encfalo craneno a consecuencia del cual la vctima falleci, la solo presuncin de voluntariedad no impide el examen de las circunstancias del caso para decidir la extensin del contenido del dolo: Dada las circunstancias del caso, debe concluirse que el reo no quiso ir mas all de la lesin y que el homicidio sobrepaso la voluntad. Pero siendo el resultado previsible, a la accin debe estimarse respecto de este (la muerte), como un acto imprudente o negligente (Corte Santiago 1965 y otros) 2. CULPA CALIFICADA Se sostiene que la preterintencin es exclusivamente CULPA Esta tesis mirara al resultado (muerte) y al tipo de vinculacin subjetiva con ese resultado (culpa), absorbiendo en este el nimo que apuntaba a un resultado que no se habra producido en la realidad.

Jurisprudencia:

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Si aunque el resultado era perfectamente previsible producto de una temeridad o falta de prudencia (golpe a su conviviente, que lo reprenda, primero dndole una palmada en la cara y luego lanzndole una silla pequea que la hiri en la cabeza y la mat), es manifiesto que el hechor careci de Animus necandi- y por tanto, corresponde sancionar solo como cuasidelito de homicidio. (Corte Santiago 1963). 3. SOLAMENTE DELITO DOLOSO Esta posicin concibe la totalidad de la figura preterintencional como una hiptesis dolosa, puesto que la accin respondi a la intencin de causar dao Jurisprudencia: Al dolo inicial corresponde las consecuencias previsibles del acto, y si este acto fue voluntario y no hubo intencin de herir, la previsibilidad del resultado muerte aparece como consecuencia regular del hecho y ello basta para imputar la totalidad de la accin como homicida. (Corte Santiago 1962) La madre que causa heridas a su hija, con su propia dentadura y adems la golpea durante siete das a lo menos sufrimientos que en definitiva produce la muerte de la criatura lleva a concluir que no se trata de un caso de lesiones seguidas de un homicidio culposo, sino simplemente un parricidio. Esta posicin no tiene apoyo doctrinal. Se atiene a la calificacin por el resultado (homicidio doloso si causo la muerte). Una variante de esta posicin, que se desinteresara del resultado, para castigar solo por lesiones, no tiene apoyo doctrinal, pero se ha visto en algunas sentencias. 4. LA POSICION CORRECTA: CONCURSO IDEAL DE LESIONES DOLOSAS Y HOMICIDIO CULPOSO. En Chile se ha dicho no existe una norma que resuelva el problema, por lo que existe razn en reclamarla. Parece intil todo esfuerzo por desconocer que la NATURALEZA de la preterintencin es efectivamente una mezcla de dolo y culpa como lo propugna la primera posicin. Cuando la culpa cubre un desvalor de resultado de gran magnitud (la muerte de la vctima), presidido de una accin dolosa en si misma minscula (intencin de lesionar levemente con un empelln) no es en absoluto objetable que sta quede absorbida en la imputacin a titulo de culpa. Esta es la sensata actitud que demuestra los tribunales cuando presiden de la eventual pesquisa de la equimosis o hematoma doloso que produjo un empelln para restringirla a la muerte que produjo la cada, imputa a titulo de culpa. EN ESTE CASO: No se castiga por lesiones leves dolosas y homicidio culposo, sino solamente por esto ltimo.

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DISTINTO es el caso cuando la absorcin no es admisible en razn de que la accin dolosa tiene una gravedad realmente significativa, que le confiere una relevancia propia que no es posible desconocer: Ejemplo: el que buscando lesionar, pero no matar, no dirige un arma cortante contra el trax o abdomen de la vctima sino a la pierna y de ese modo cercena LA ARTERIA FEMORAL, no podra pretenderse que la culpa respecto de la muerte (deber de prever el riesgo que comporta una herida en tales condiciones) ABSORBA la accin dolosa de lesionar. Hay ah un ejemplo tpico de homicidio preterintencional, que no puede razonablemente resolverse sin recurrir al criterio de la mixtura de dolo y culpa. Por eso es que HAY QUE ADMITIR que se trata de dos figuras que NO SE EXCLUYEN ENTRE S (lesiones dolosas y homicidio culposo), por lo que estamos en presencia de un concurso ideal de delitos, regido en la ley chilena por el Art. 35 C.P. EXISTE un gran numero de sentencias que as lo han resuelto (ejemplo, en otras figuras como aborto y homicidio) Lesiones dolosas y homicidio culposo en concurso ideal. EL TIEMPO QUE MEDIA entre las lesiones y la muerte NO TIENE RELEVANCIA.

Sin embargo Etcheberry hace un distingo: a) LESIONES b) LESIONES Para el Primer caso: Habra un concurso de lesiones dolosas y homicidio culposo. No aclara qu tipo de concurso: Ideal o Material. Para el Segundo caso: Ejemplo: X asesta un bofetn a M, que cae y fallece en el acto al fracturarse el crneo al golpearse en el suelo. Para Etcheberry la solucin primera es inaplicable para el segundo caso por cuanto no haba una base objetiva para determinar que tipo de lesiones cometi. <Como no resultaron lesiones, sino nicamente la muerte, habra de concluir que el homicidio es culposo y las lesiones dolosas, frustradas> <Para Bustos esta solucin no es convincente. La distincin arranca segn se ha visto, del lapso que medie entre la accin y la muerte>. seguida de muerte algn tiempo mas tarde. seguida de la muerte en el acto.

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Si se prescinde, de los cursos causales extraordinarios e imprevisibles (concausas), situacin en la que el resultado definitivo queda fuera de los mrgenes del tipo y por lo tanto no sera tomado en cuenta (falta de adecuacin entre la accin y el resultado), en las dems situaciones no se ve l, porque escindir el resultado lesiones y el resultado muerte por un problema de continuidad temporal. La verdad es que las lesiones NO SE FRUSTRAN, medie o no una distancia temporal. Lo que acontece es que se agrega un plus que exagera, pero no borra el pleno logro de la accin dolosa. En sntesis: Salvo las lesiones nfimas que pueden quedar absorbidas en el homicidio culposo, la regla general ser para toda hiptesis de homicidio preterintencional, un concurso ideal de lesiones dolosas consumadas y cuasidelito de homicidio. La ndole de las lesiones y su gravedad se determinar en cada caso, segn sus propias caractersticas concretas, en relacin a sus efectos ordinarios. PARRICIDIO: Comete parricidio el que, conociendo las relaciones que lo ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cnyuge o conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. ELEMENTOS DE STE DELITO: 1. La relacin de parentesco que la ley establece , la unin conyugal (uroxidio) o la unin de hecho El parricidio constituye al igual que el asesinato, un homicidio GRAVADO, pues importa no solo una violacin del deber general de respetar la vida humana (no matar a otro), sino, especficamente un ATENTADO CONTRA LOS VNCULOS DE SANGRE, que unen a los individuos por el hecho biolgico de la paternidad, contra el vnculo jurdico creado por el matrimonio, o por una situacin de hecho. 2. Conocimiento de dichos vnculos: No basta su existencia para que el parricidio se configure. Se precisa adems el conocimiento de ellos por parte del hechor. Por ello, no existe el parricidio, sino que el homicidio simple o calificado segn el caso si el delincuente IGNORABA ese vnculo o exista un ERROR y el mal recae sobre persona distinta de aquella a quien el hechor se propona ofender. Nuestros tribunales han declarado que es responsable de homicidio y no de parricidio el individuo que en el transcurso de una ria, lesiona a su madre con un palo, al interponerse ella entre los contendores, causndole la muerte.

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Pero la figura subsiste si el individuo, con la mira de matar a una de las personas que se comprenden en el artculo 390 C.P., da muerte a otra que est tambin incluida en la referida disposicin: a un hijo en lugar de su mujer, por ejemplo. 3. El elemento subjetivo en el Parricidio est representado de ordinario por la Intencin de matar (ANIMUS NECANDI) y excepcionalmente por el dolo eventual (Labatut). Como en todo caso ste factor supone conocimiento de la relacin de parentesco, y la muerte de alguna de las personas determinadas por la ley es querida, al menos como contingencia o riesgo probable o posible, no puede existir cuasidelito por Parricidio. La muerte de los parientes sealados del cnyuge, o del conviviente, resultante de la culpa, imprudencia o negligencia, es constitutiva de un cuasidelito de homicidio, pues entonces no procede sancionar <la forma agravada, que siempre supone dolo, sino volver al delito tipo o base de que ella deriva>. Segn Labatut, pese a ser incorrecto, algunas sentencias admiten existencia de cuasidelito en el parricidio. Para muchos, el Parricidio es un homicidio es el primer delito que registra la Etnologa, e incluso, sostienen que es el delito ms antiguo. <El Parricidio es un Homicidio en el que hay un especial vnculo entre el autor y la vctima>: Padre, madre o hijo. Ascendientes o descendientes. Cnyuge. Conviviente.

En nuestra doctrina se ha impugnado el rgimen severo del parricidio respecto de la relacin conyugal. Ello porque podra justificarse la severidad de las penas al afectar el parricidio relaciones consanguneas, pero ello no ocurre respecto de cnyuge. Sin embargo, la doctrina que apoya esa severidad en el caso del cnyuge, refiere que se justifica porque el parricidio ofende lo que el legislador presupone en el matrimonio una profunda relacin afectiva. Se argumenta en contrario que es inadmisible esa argumentacin, porque el mayor reproche no puede descansar en ficciones, por bien intencionadas que sean; una unin matrimonial puede ser menos significativa, en el plano afectivo, que muchas relaciones de hecho que se prolongan a travs de toda la vida. LA ACCIN EN EL PARRICIDIO.

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La accin en este tipo, no presenta ninguna diferencia con la del homicidio. Parricidio por OMISIN? Al analizar el homicidio dijimos que para atribuir el resultado mortal al sujeto que tena la posibilidad real de impedirlo, era necesario que el hechor estuviera en una determinada posicin de Garante con respecto al bien jurdico tutelado. Una de las fuentes de tal posicin de garante, es precisamente la relacin de parentesco. Pero, si el parentesco es la fuente de la posicin de garante y por ende la fuente de la posicin del resultado, NO PUEDE OPERAR A LA VEZ como fuente de grabacin , puesto que ello quebrantara el principio Non Bis In dem. En concreto, Bustos seala que no existe parricidio por omisin. Grisola se opone a esa conclusin. Aqu no se trata de un problema de gravacin, sino de la naturaleza del ttulo. Aqu nada tiene que ver el principio NON BIS IN IDEM, el parentesco es inescindible en su necesario doble efecto: crea el deber de garanta y lleva el extremo objetivo del tipo parricidio. Ejemplo: Uno de los paradigmas del delito de homicidio por omisin es el de la madre que deja morir a su hijo. Qu diferencia habra en el caso de que esa misma madre d muerte al nio estrangulndolo? El primero sera homicidio y el segundo parricidio?.

RELACIN DE PARENTESCO O DE MATRIMONIO. El Art. 390 C.P. no distingue entra parentesco por consanguinidad y por afinidad. Sin embargo, la doctrina ha concluido que sta norma se ha circunscrito al parentesco por consanguinidad. El apoyo de este criterio, se seala que la Comisin Redactora dej expresa constancia de que el parricidio NO ERA UN ATENTADO CONTRA LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES jurdicas entra padres e hijos, sino contra los vnculos derivados del hecho de la paternidad. Se aade adems, que cuando la ley ha querido comprender el parentesco por afinidad, lo ha sealado expresamente, como lo hacen los Arts. 13, 17, 250 y 364 (derogado) del Cdigo Penal. La Corte de Concepcin decidi en un caso que el reo que dio muerte a su madrastra, que a ste debe considerrsele como autor de homicidio y no de parricidio, pues el parentesco con la vctima era por afinidad.

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EN EL CASO DE PADRES E HIJOS: el parentesco puede ser tanto legtimo como ilegtimo (comprendindose en ste ltimo la filiacin simplemente ilegtima y la natural). Actualmente con la Ley N 19.585 de Filiacin no procede hacer este distingo. Situacin que tambin se aplica para el caso de los ascendientes o descendientes, respecto de los cuales tampoco procede hacer distingo alguno. MUERTE PRESUNTA Si el matrimonio ha sido disuelto por muerte presunta de alguno de los cnyuges, debe condenarse por homicidio si, con posterioridad, este aparece y su cnyuge le da muerte. MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO. En lo que respecta a matrimonios celebrados en el extranjero, deber atenerse para determinar su existencia o validez, a las disposiciones del Derecho Internacional privado. l vinculo matrimonial. En todo lo visto ahora, predomina en la relacin de parentesco la idea de los lazos naturales. En lo que respecta al matrimonio, hay una relacin jurdica y NO NATURAL. Ello tiene importancia para los efectos de la eventual impugnacin del matrimonio entre el parricida y la vctima. La impugnacin puede ser hecha: a) La Existencia. b) La Validez. Hay una simple APARIENCIA DE MATRIMONIO. La impugnacin de la existencia del matrimonio, tendr lugar, por ejemplo: cuando falta la diferencia de sexos o el consentimiento especfico para celebrar el matrimonio. En este caso, el Juez del Crimen no hallar obstculo para condenar por homicidio y no por parricidio, si uno de los supuestos cnyuges diera muerte a otro. Ms complicado es el caso que se da cuando el MATRIMONIO adolece de vicios en su constitucin que pueda acarrear su nulidad y se trata de incriminar por parricidio. El asunto no se plantea si el matrimonio HABA SIDO declarado NULO antes de la perpetracin del delito, ya que en ese caso el vnculo que es objeto de la tutela penal se hallara extinguido. El debate se plantea en el caso en que el matrimonio no haba sido anulado a la poca del delito, aunque aun exista el vicio en que podra fundarse la invalidacin. Segn bustos: Es efectivo que el matrimonio del bgamo como cualquier otro vinculo anulable pero NO ANULADO, es vlido tanto para el Derecho civil como para el derecho penal. Segn Etcheberry: La circunstancia de que el matrimonio disuelto por nulidad sea putativo o no, carece de importancia para los efectos penales.

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Ello, por una razn de garanta y sobretodo de certeza (es la ley la que dispone las frmulas y rganos conforme a los cuales se declara lo que es vlido y lo que es nulo). Ahora bien, si el matrimonio ha sido declarado disuelto por la muerte presunta de alguno de los cnyuges, debe condenarse por homicidio si, con posterioridad, ste aparece y su ex cnyuge le da muerte. ASPECTO SUBJETIVO: La expresin: conocimiento de las relaciones que los ligan se traduce en la exclusin del tipo culposo de parricidio. El sujeto que no saba, pero deba saber, que la vctima era su padre, comete homicidio culposo y no parricidio. Si el sujeto activo, sabe que la vctima es su padre, pero acta imprudentemente (as la madre que se asoma a la ventana con su hijo para ver pasar a los militares y se le cae el nio de los brazos), la solucin no cambia, ser siempre homicidio culposo. Ello porque el nfasis puesto en este elemento COGNOSCITIVO revela claramente el propsito del legislador de establecern tratamiento especial PARA EL QUE QUIERE realizar la muerte del unido a l por parentesco o matrimonio. Por otra parte, en toda conducta culposa, por su propia ndole, no hay un destinatario determinado. La mira perseguida por el agente no es nunca la realizacin del tipo y en este sentido la individualidad de la vctima es independiente. Cosa distinta es que ella influya para apreciar el grado de culpa, que es mayor si el deber de evitar el riesgo concierne al pariente o a determinadas personas calificadas. La doctrina sostiene, adems, que ste elemento cognoscitivo excluye el dolo eventual. En que la voluntad comprende el resultado, pero no esta dirigido a l, no apunta a su realizacin. Segn Bustos: la inclusin de un tipo de parricidio, y ms an, con pena desmesurada es ya cuestionable desde un punto de vista poltico criminal Por ello una razonable restriccin en el plano de la subjetividad, al solo hecho del dolo directo, va ms all de un escrpulo tcnico formal. Mira la tradicin del precepto y a nuestra realidad criminolgica en que la muerte del padre es con frecuencia el resultado no buscado de un arrebato o de una lucha desordenada. A lo ms, dice Bustos: el parricidio con dolo eventual es homicidio agravado por el parentesco. INFANTICIDIO ART. 394 C.P. COMETEN INFANTICIDIO: a. El Padre. b. La Madre.

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c. O los dems ascendientes legtimos d. O Ilegtimos que, Dentro de las 48 horas siguientes al parto, matan al hijo o descendiente. En la mayora de las legislaciones existe un rgimen penal mas benigno para la madre que en ciertas circunstancias (estado puerperal o motivo de honor) da muerte al hijo recin nacido. En nuestro pas el hecho de que la figura al padre y otros parientes, EXCLUYE la influencia del estado puerperal como razn de ser del infanticidio. En la edad media, ya tuvo u tratamiento diferenciado, considerndose un homicidio agravado merecedor de penas atroces. A partir del Iluminismo comienza a abrirse paso a la tesis inversa. Becara apunta a que el tratamiento penal del INFANTICIDIO debe ser ms benvolo, atendidos el penoso estado en que se encuentra la mujer durante el parto y el mvil del honor que generalmente motiva la conducta. La legislacin espaola recoge como fundamento de la figura de las dos teoras subjetivas referidas_ 1) Perturbacin fsica y psquica connatural al parto. 2) Una motivacin excepcional (vergenza, deshonor, etc.). DE ALL QUE EL TRATAMIENTO MS BENIGNO SE RESTRINGIERA A LA MADRE. En Chile, en relacin con el cdigo Espaol se invoc: 1) Se redujo el plazo de 3 das a 48 horas. 2) Se elimin del tipo el mvil del honor, estimando que esa circunstancia podra valer como ATENUANTE, DE MODO SEMEJANTE A LO QUE ACONTECE EN EL ABORTO. 3) Se ampli la rbita de los sujetos ACTIVOS, extendindola a todos los ASCENDIENTES, incluidos los PATERNOS. Con estas sucesivas transformaciones, el precepto iba adquiriendo una fisonoma rebuscada y arbitraria, en que el fundamento original quedaba enteramente abandonado. De acuerdo con esto, el nico fundamento del tratamiento ms benigno sera el que una persona hasta las 48 horas desde el parto VALE MENOS que otra cualquiera. La labor para determinar los fundamentos de la figura resulta difcil. Solo cabe afirmar que el legislador solo vio una menor ilicitud, un menos disvalor del hecho cuando, con respecto a determinados parientes el sujeto pasivo es un recin parido que no ha alcanzado 48 horas de vida. Se trata de una conclusin substancialmente absurda pero INEVITABLE. Segn Etcheberry: El infanticidio est concebido entre nosotros de un modo aparente objetivo. Se aplicar el Art. 394 del C.P., tanto si el motivo aparece

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excusable, como la vergenza o la extrema miseria, como si el motivo fuese vituperable, como la maldad o la codicia. Un tratamiento penal ms benvolo se justificar solo en aquellas mujeres que dan a luz en condiciones socioeconmicas particularmente angustiosas o bajo la directa influencia de un trastorno Psicofisiolgico (puerperio).

ESTRUCTURA. Infanticidio Privilegiado: Se sostiene que sera un parricidio privilegiado, ya que los sujetos activos que se sealan en la definicin presentan una relacin de parentesco con el sujeto pasivo, que de no existir esta figura especial seran castigados de acuerdo al Art. 390. Ya hemos dicho que el ERROR EN LA FILIACIN no conduce a la imputacin por parricidio. Ejemplo: El hijo que crea dar muerte a un hombre con dolo homicida, y resulto que la vctima era su padre. Deber condenrsele por homicidio. Ya lo hemos dicho, el parentesco entre padres e hijos puede ser legtimo o ilegtimo. En cambio, en el caso de otros ascendiente o descendientes, el parentesco debe ser LEGTIMO. Distingo que en la actualidad no existe producto de la dictacin de la Ley N 19.585 de Filiacin. Y el concepto de parentesco legtimo y su prueba se rigen por la ley civil. En este caso no se puede desconocer el sentido inequvoco que en esta parte adquiere el Art. 173 del COT y parecen comprensibles las razones que haran inconveniente la impugnacin de filiacin legtima por va no consentida por la ley civil. A pesar de todo lo dicho, una razn para el debate lo proporciona la Comisin Redactora del Cdigo, que ha dicho: El parricidio no es un atentado contra las relaciones de padres e hijos, Sino contra los vnculos que la naturaleza ha creado entre ellos por el HECHO de la paternidad, de modo que debe castigarse ste delito en todo caso que parezca comprobado el parentesco, an por otros medios que los que la ley civil establece. Sin embargo, debe recordarse que el Art. 173del COT es posterior al Cdigo Penal. VNCULO MATRIMONIAL: en lo que respecta al matrimonio y puesto que ste es una relacin jurdica y no natural, se han suscitado problemas, an en la jurisprudencia, sobre una eventual impugnacin del matrimonio entra parricida y vctima. La Impugnacin debe ser hecha: Respecto de la existencia. Respecto de la validez.

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a) Impugnacin de la existencia: Tendr lugar cuando se da una simple apariencia de matrimonio, por ejemplo, cuando falta diferencia de sexos. En situacin semejante que difcilmente se presentar, el juez no hallar obstculo para condenar como homicidio y no parricidio, si uno de los cnyuges mata a otro. La complicacin proviene cuando el matrimonio adolece de vicios en su constitucin, que pueden acarrear la nulidad. 1- No hay problema si el matrimonio ya se haba anulado antes del delito, ya que en ese caso el vnculo que es objeto de tutela ya se haba extinguido. 2- El debate se plantea cuando se comete el delito y el vnculo no se haba disuelto por ANULACIN. Qu pasa con el matrimonio del bgamo? Se sostiene por algunos que ste como cualquier otro vnculo anulable, pero no anulado, es vlido, tanto para el Derecho Civil, como para el Derecho penal. Etcheberry y Labatut sostienen sta posicin. Sin embargo, hay una sentencia importante que sostiene lo contrario, al exponer: Que uno de los objetos jurdicos del UXORICIDIO, aquello que daa y que es causa de la tutela penal, es la RELACIN O VNCULO DE MATRIMONIO; pero el Derecho Penal no protege sta relacin cuando se contrae extinguiendo con anterioridad otro vnculo no disuelto; por el contrario, tal conducta es castigada como delito (Art. 382). No hay pues en ese evento, un valor jurdico que acoja, sino un disvalor que proscribe de la tutela. Otros se inclinan en sostener que el matrimonio en cuya virtud se ha de calificar el hecho de parricidio, constituye un matrimonio delito (bigamia), podra llevar una nulidad absoluta de pleno Derecho Pblico de dicho matrimonio. As, se ha dicho: todo delito entraa o inexistencia o nulidad absoluta de pleno Derecho Pblico del acto. La una o la otra, segn la naturaleza del mismo. La corte suprema ha resuelto: que el hecho de que en caso de doble matrimonio, la justicia condene al bgamo por producir automticamente la nulidad del 2 matrimonio, siendo una sentencia la que debe declarar esa nulidad. A este respecto Bustos seala que es verdad que el Derecho impone coactivamente determinados efectos a aquellas manifestaciones de voluntad que tengan valor jurdico y pareciera un contrasentido que tales efectos puede producirlos un acto que el mismo ordenamiento prohbe, pero es tambin verdad que por una razn de garanta y sobretodo certeza la propia ley dispone las frmulas y los rganos competentes conforme a los cuales se ha de declarar lo que es valido y lo que es nulo.

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Esto pertenece exclusivamente a la jurisdiccin civil y es por ello que afecta a terceros que no han intervenido en el juicio criminal. En concreto, El matrimonio es vlido hasta que una sentencia lo declara nulo.

Estructura
INFANTICIDIO, UN PARRICIDIO PRIVILEGIADO Se sostiene que sera un parricidio privilegiado, ya que los sujetos activos que se sealan en la definicin presentan una relacin de parentesco con el sujeto pasivo que, de no existir esta figura especial seran castigados de acuerdo al art. 390(Salvo los ascendientes ilegtimos, que no estn contemplados en el 390 y s en el de infanticidio). Distingo que en la actualidad no existe debido a la dictacin de la Ley N 19.585 de Filiacin. Debe tenerse en cuenta que el infanticidio es un figura privilegiada, por su menor penalidad, aunque no en relacin con el homicidio simple (la pena es la misma), sino en relacin con el parricidio. (Etcheberry) Segn Labatut el infanticidio es un PARRICIDIO ATENUADO Bustos y Cia: sealan que no se advierte ningn privilegio del infanticidio respecto al homicidio, ya que las penas son idnticas (391 N 2 y 394), lo que no sucede en otras legislaciones. Sin embargo: No ocurre lo mismo si se comparan el Infanticidio y el Homicidio Calificado (391 N 1) Ejemplo: El ascendiente ilegtimo que dentro de las 48 horas despus del parto mata al descendiente por premio o promesa remuneratoria, ser castigado con la pena de infanticidio, con aplicacin de la circunstancia agravante del N 2 del Art. 12 C.P. Art. 12 N 2 Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa. De no mediar el tipo de infanticidio, seria autor de Homicidio Calificado (Art. 391 N1, circunstancia 2, cuyo marco penal es muy superior). SUJETOS EN EL INFANTICIDIO Activo: Lo pueden cometer el padre, la madre o los dems ascendentes legtimos o ilegtimos y ello constituye una importante diferencia con el parricidio, que solo

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considera a los ascendientes y descendientes Legtimos. Distingo que hoy no opera debido a la dictacin de la Ley N 19.585 de Filiacin. Pasivo: Adems del vinculo de parentesco, el sujeto pasivo requiere de un tiempo de vida que no supere las 48Hrs. A contar del parto. Las cuestiones relativas a la prueba de parentesco Ilegitimo, al igual que en el parricidio, podr acreditarse por cualquier medio de prueba y no solo de acuerdo a las normas de CC. (Etcheberry). Recordemos que el parentesco Legtimo solo puede ser probado por los medios de la ley civil. Ahora bien, respecto del parentesco Ilegitimo, igualmente dijimos que un sector mayoritario de la doctrina ha dicho que tambin debe probarse conforme a las normas civiles. Sin embargo, algunos autores han dicho que ello es valido solo respecto del parentesco Legtimo, ya que el ilegtimo se comprueba a travs de Presunciones (Art. 280 del CC) artculo derogado. Y el derecho penal por principio, no puede aceptar que los elementos del tipo penal se construyan sobre bases ficticias, a lo que hay que agregar, refirindose en este caso al parricidio, que delito de tanta gravedad el criterio respectivo en su interpretacin debe cobrar el mximo rigor. Por ello es que Etcheberry seala que respecto del parentesco ilegtimo podr acreditarse por cualquier medio de prueba y no solo de acuerdo al cdigo civil. Adems, dado el breve plazo dentro del cual debe cometerse el delito, en la prctica sera imposible exigir que dentro de l se hubieren verificado las formalidades civiles del reconocimiento. Con respecto a los sujetos activos no procede hablar de parientes legtimos o ilegtimos, pues dicho distingo fue eliminado con la dictacin de la Ley N 19.585 de Filiacin. LA CONDUCTA En cuanto a la accin de matar, valga lo ya dicho respecto del homicidio. En lo que se refiere al infanticidio por omisin hay jurisprudencia que lo reconoce: Comete infanticidio por omisin la madre que al nacer la criatura y caer dentro de un pozo, no le presta los auxilios necesarios para evitar que perezca, pues omiti los actos necesarios para extraerla y la dej perecer. Segn Bustos y Ca.: Si la relacin de parentesco funda la posicin de garante (Ejemplo: Madre hijo) y se omite evitar la muerte, el agente comete infanticidio por Omisin (supuesto que la vctima tenia una edad no superior a 48 hrs.).

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Si el ascendiente NO es garante por su parentesco, pero si por otro ttulo (Profesin, contrato, etc.). Su omisin ser incriminada como infanticidio. Si el parentesco no es fndante de posicin de garante, el hecho no es Omisin Punible. En chile, de acuerdo a lo sealado en el art. 394, el infanticidio se comete Despus del parto. Hay legislaciones (Brasil, Alemania, Argentina, Italia) en que se sanciona el Infanticidio en o durante el pato. En Chile se fija El momento despus del parto como aquel a partir del cual se Puede cometer.

Es decir, con posterioridad al momento fisiolgico de expulsin de la criatura. En consecuencia, lo que pase antes o durante el parto NO interesa para los fines Del homicidio, puesto que el infanticidio es SIEMPRE UNA FORMA DE HOMICIDIO.

NO resulta fcil decidir que se entiende con la formula despus del parto. Ello ha sido objeto de gran debate. La controversia parte por el hecho de que se diferencian los concepto de parto y nacimiento. El 74 del C.C. seala que la existencia legal de una persona comienza al nacer y agrega: Esto es, al separarse completamente de la madre.

Una corriente de la doctrina ha entendido bajo la influencia de la tesis civilista: que solo es persona la criatura nacida en el sentido del art. 74 del CC. Esto es, cuando se ha separado totalmente el cuerpo de la madre, sea por el corte del Cordn umbilical, sea por la expulsin natural de la placenta y sus anexos.

De modo que la criatura parida en el sentido fisiolgico, pero no nacida en sentido legal, no es persona y por tanto, no es sujeto pasivo del homicidio.

Raimundo del Rio, seala: una criatura puede estar parida y no nacida. Segn de Rio: El infanticidio presupone un plazo que empieza a contarse una vez producido el parto y el legislador ha sido sabio en proceder de este modo, por que sino lo hubiera determinado la criatura parida y no nacida, habra quedado sin proteccin legal ya que los atentados en su contra no podran ser sancionados como aborto (para Del Rio el asunto requiere necesariamente la expulsin del feto, entre la concepcin y el parto) ni como homicidio por no ser persona antes de nacer.

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Agrega Del Rio: que el infanticidio es un delito sui generis, ya que solo puede ser cometido por los ascendientes, de donde resulta que si quien no es ascendiente da muerte al recin parido que aun no esta nacido NO comete delito alguno.

Esta teora encontr eco en una sentencia de 1935 C. de Valparaso: La criatura sufri la amputacin de uno de sus brazos lo que le caus la muerte

ANTES DE SEPARARSE COMPLETAMENTE DE SU MADRE, que es lo que constituye el nacimiento, punto crucial de la existencia de las personas, de acuerdo al art. 74 CC Por lo que la reo es absuelta de infanticidio no puede condenrsele por ningn otro delito. Labatut: se inclina por una posicin eclctica: No desconoce el carcter objetivo del Art. 20 y 74 del CC para el Derecho Penal, pero estima que la completa separacin se obtiene con la expulsin total de la criatura, sin que sea necesario el corte del cordn umbilical. Etcheberry, impugna la interpretacin del Art. 74 del CC. en cuanto por separacin completa de la madre hubiere que entender una distancia espacial de la madre y el hijo. La recta interpretacin deber hacerse a la luz del Art. 55 del mismo cdigo, el que define la persona por la reunin de dos supuesto: 1. La pertenencia a la Especie Humana. 2. Tener la calidad de individuo Idea esta ltima que habra de referir a la autonoma de vida y por ende, a la existencia de las funciones circulatorias y respiratorias independiente de la madre. Dice Etcheberry: que separacin completa de la madre para los efectos del Art. 74 del CC. Sera equivalente a los conceptos fisiolgicos de vidas separadas o independencia biolgica, referida en lo fundamental a las funciones circulatorias y respiratorias. Piensa Etcheberry que aunque se objetara esta interpretacin en mbito del derecho civil, ello no sera obstculo para llegar a esa conclusin en la esfera del derecho penal. En Efecto, el Art. 74 CC no contendran una regla dada para todos los efectos legales, sino solo para aquellos que conciernen a la adquisicin y goce de los Derechos Civiles. Esto ltimo se probara con el inciso 2 del Art. 74 que reputa no existida jams la criatura la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de la madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera.

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Objeta Etcheberry: que una aplicacin estricta de esta regla en el orden penal conducira a la impunidad del aborto, ya que la criatura a la que se da muerte en el vientre materno se reputar no haber existido jams. Si no se quiere llegar al absurdo, se seguira de lo dicho que el art. 74 del CC solo es aplicable para los efectos civiles. En suma segn Etcheberry: el lmite entre las figuras del aborto y el homicidio no debe fijarse en el momento de ruptura del condn umbilical. El instante de transito entre aborto y homicidio habra que referirlo a la idea de autonoma de vida, en su enlace fisiolgico antes explicado. *JURISPRUDENCIA: Corte Santiago ao 1973 - Una de las figuras de la tutela o resguardo de la vida est establecido en el aborto (que protege todo el proceso de vida intrauterina de la criatura, desde la concepcin hasta el momento que deviene un ser con vida independiente y autnoma, es decir, un individuo de la especie Humana (Persona). - En cuanto al argumento para negar la existencia del infanticidio porque la muerte no se produjo dentro de las 48 hrs. Despus del parto, sino cuando este an no terminaba, por encontrarse todava unido el feto a su madre por el cordn umbilical carece de relevancia si se tiene presente que el parto, es decir, la accin de parir consiste simplemente en expeler un tiempo oportuno, la hembra de cualquier especie vipara, el feto que tenia concebido. Que el cordn umbilical no une al feto con la madre, sino con la placenta rgano anexo - La figura del infanticidio es el nico precepto penal en que se hace referencia implcita al comienzo No de al vida humana en sentido biolgico, pero si de la persona como eventual sujeto pasivo de homicidio. - Segn esta tesis de la autonoma de vida: la muerte de la criatura que aun no ha logrado autonoma, lo que acontecer tanto mientras se encuentra en el vientre materno como durante el parto, constituye aborto. *Para Bustos y Cia: La vida humana en sentido biolgico es una realidad inescindible, sea en su forma dependiente, sea en su forma autnoma y que el sistema concede proteccin penal tanto a una como a otra mediante las figuras bsicas del aborto y del homicidio (o infanticidio). En consecuencia, estiman que el problema relevante para el derecho positivo chileno reside en determinar el momento o criterio que fija la adecuacin al tipo penal respectivo. Este criterio segn Bustos y Cia. Es el de la autonoma de vida en los trminos expuestos: la muerte de la criatura humana dependiente es siempre aborto.

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Y en sentido del sistema penal vigente el parto termina cuando hay vida humana independiente. A partir de dicho momento el sujeto pasivo lo ser de homicidio.

Homicidio Calificado El concepto Asesinato da una mayor especificidad a esta clase de homicidios facilita su individualizacin. El Art. 391 N 1 seala que el asesinato consiste en matar a otro concurriendo alguna de las circunstancias que se sealan en ese numerando. Aplicando las reglas de la especialidad debe concluirse que es infanticidio prevalece sobre cualquiera de las formas del homicidio calificado, de manera que si alguno de los ascendientes a que se refiere el art. 394 mata al hijo o descendiente dentro de las 48 hrs. Despus del parto, cometer infanticidio y no homicidio calificado, aun cuando concurran algunas de las calificantes previstas en el N 1 de 391. El propio art. 391 n1 es aplicable a todo aquel que mate a otro y no este comprendido en el art. anterior relativo al parricidio, de modo que el asesinato ser matar a otro con algunas de las calificantes del n1 del art. 391, siempre que no se den los presupuestos que especifican en el parricidio en el infanticidio. Las formas como la ley ha construido el asesinato, es la de un tipo con pluralidad de hiptesis. 1. Concurso de calificantes y Agravantes. 2. Concurso de calificantes. 1. Calificante ms Agravante Homicidio Calificado por premeditacin (Art. 391 N1, Circunstancia 5 mas Agravante de premeditacin del Art. 12 n 5). Esa hiptesis queda excluida por lo que seala el art. 63 N1: No producirn el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes que la ley haya expresado al describir y penar el delito. Ahora bien, aunque la ley no lo haya dicho una interpretacin distinta quebrantara el Principio del NON BIS IN IDEM. Distinto es el caso en que concurre una agravante no contemplada en las calificantes. Ejemplo: Asesinato ms Reincidencia. En ese caso la Agravante influir en la pena.

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2. Concurso de Calificantes Al sealar que el asesinato es un tipo con pluralidad de hiptesis, resulta la posibilidad de concebir un concurso de calificantes. Ejemplo: Se mata a otro con alevosa y ensaamiento. 1. Posicin: Para algunos, especialmente doctrinarios espaoles, (Cuello Calon, Rodrguez Muoz): La concurrencia de mas de una calificante debe traducirse en que alguna de ellas (cualquiera) se toma como elemento integrador del tipo calificado y la calificante residuo operaria como agravante comn, aumentando las penas, segn las reglas generales. Probablemente el fundamento de esta tesis, sea la mayor reprochabilidad por la pluralidad de circunstancias. 2. Posicin: Para otros (Labatut, Etcheberry), sostiene una interpretacin amplia del art. 63, de manera que por el hecho de que en la descripcin del asesinato se contemplan 5 hiptesis, no producen el efecto de agravar la pena cualquiera de las circunstancias agravantes comprendidas en esa descripcin. La Agravante residuo no puede pues ser tomada en cuenta para agravar la pena pues lo prohbe el art. 63.

BUSTOS: La pluralidad de calificantes podr uno ser considerada por el juez, pero solo en el mbito de su discrecionalidad sin rebasar los mrgenes del art.63.

Calificantes del Homicidio

1. La Alevosa: Su concepto esta consagrado en el art. 12 N1, que dice: Que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro. Se trata de conceptos inseparables en la tradicin histrica-cultural, en la ley y en el lxico. El diccionario de la lengua la caracteriza, como cautela para asegurar la comisin de un delito contra las personas, sin riesgo del delincuente. Y el modo adverbial con alevosa est definido como traicin y sobre seguro de donde puede inferirse que ambas expresiones tienen una misma esencia.

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Criterios respecto de la Alevosa 1.Criterio objetivo u objetivista: Segn Quintano Repolles: el ncleo esencia de la alevosa radica, no en la cobarda del ofensor, sino en la indefensin de la vctima. Agrega que el fundamento de esta agravante no puede ser otro que la de proveer a una ms eficaz proteccin de las eventuales vctimas desvalidas, aunque el desvalimiento sea ocasional. De ello resulta que si un sujeto sin disimular su propsito agresivo, ataca a otro, la vctima huye y al huir se cae, al caerse es herida mortalmente por su perseguidor, el homicida seria alevoso, ya que el agredido se encontraba indefenso. Hay fallos en nuestra jurisprudencia (escasos, eso es as) que recogen esa visin objetivista. As, la Corte de Concepcin, estim que era alevoso l haber disparado por la espalda cuando la vctima hua. La Corte Suprema, estim alevoso que la vctima mujer fuera atacada cuando caminaba en traje de bao, el sujeto le entorpeci el camino arrojndola al fondo del barranco. No se percataron que el homicida era un semi demente que tena propsitos lascivos y que en ese estado difcilmente tomo encuentra el desvalimiento de la mujer. 2.Criterio Subjetivo: Es la tesis predominante en la doctrina espaola. El nfasis es puesto en el reproche moral (Vileza, Cobarda) y en criterios criminolgicos (mayor peligrosidad). Jimnez de Aza: La alevosa es eminentemente subjetiva y debe apreciarse solo cuando indica en el agente traicin, cobarda o propsito de aseguramiento. Numerosos Fallos: De la C.A. de Temuco: Se obra traicioneramente cuando se acta de manera solapada, encubierta, ocultando insidiosamente el animo hostil a la vctima y que acte sobre seguro equivale a cobarda

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Crtica: 1) - Una posicin puramente objetivista, esto es, fundad en la sola indefensin de la vctima es inadmisible. Ejemplo: La vctima cae (para que no haya alevosa se necesitara que el delincuente se detuviera en su acometimiento agresivo y esperar que la vctima se ponga de pie) - No es bastante la indefensin, ni siquiera que esta indefensin sea conocida por el hechor, sino que es preciso, en todo caso que el aprovechamiento de este estado se busque de propsito por el delincuente. 2) - De igual modo, un criterio simplemente subjetivo es tambin inaceptable ya que ello conducira a prescindir de las innegables exigencias objetivas que tiene la conformacin del tipo, que pide un estado real de indefensin. Ejemplo: no es alevoso el homicidio de la vctima que se haba fingido dormida y esperaba alerta el Acontecimiento del hechor, no obstante lo cual, el agente logra vencer la resistencia de aquella y consuma su propsito. La traicin y sobre seguro: Aunque no es fcil escindir estas dos ideas, predomina en la traicin: el ocultamiento de la intencin. Mientras que en la de obrar sobre seguro: predomina lo que se ha denominado ocultamiento del cuerpo del agente o de los medios En la idea de traicin tenemos: el asesino que se acerca con la sonrisa en los labios a su vctima. Las relaciones de confianza entre el hechor y la vctima, ya para provocar la ingenuidad de la vctima; reforzar su ingenuidad; o servirse del vnculo de confianza o de hbitos de vida de la vctima. Con todo dice ETCHEBERRY: lo esencial es que la actitud de disimulo est dirigida al aprovechamiento de la confianza que ella despierta. Nuestra jurisprudencia ha sido contradictoria: 1. - Corte de Concepcin: en el caso de una guagua de un ao de edad sola a expensas de la homicida, sin ayuda posible, condujo a la comisin del delito con plena seguridad para la hechora. La corte seal que era un homicidio calificado. 2. - La Corte Suprema ha estimado que la sola circunstancia de ser la vctima un ciego, no es suficiente para dar por acreditada la alevosa. el

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Consideracin especial: el caso en que el homicidio cometido, buscando de propsito la inadvertencia de la vctima va acompaado de motivos generosos que excluyan la idea de traicin y que lejos de considerarse un homicidio alevoso, habra de reconocer una circunstancia atenuante: Ej. El caso de la amante que envenena al condenado a muerte para que no sufra ms. La idea de sobre seguro: no difiere en su esencia de la idea de traicin, sin embargo contiene una nota diferente: el nfasis no aparece puesto en el ocultamiento de la intencin, sino en el ocultamiento del cuerpo del agente o de los medios; en todo caso un ocultamiento que tiene mas de material que de moral. A ese concepto se vinculan: la asechanza, las emboscadas, etc. En resumen: Hay un elemento objetivo: el desvalimiento de la vctima. Hay un elemento subjetivo: aprovechamiento de propsito. LABATUT seala que la palabra alevosa gira en torno a la idea de marcada ventaja a favor del hechor como consecuencia de la oportunidad elegida Lo fundamental es que el delito se haya cometido APROVECHNDOSE de esa situacin de desvalimiento, o BUSCNDOLA de propsito. Esto es lo esencial, porque puede suceder que alguien cometa el delito sin riesgo para si, pero esa circunstancia no haya influido para nada en su decisin, la que hubiera cumplido aun con riesgo para su persona. Por eso, no siempre es alevoso, el ataque a un nio de corta edad o a personas impedidas de defenderse, pues la alevosa se da cuando el estado o situacin de la vctima ha sido buscado o aprovechado, lo cual supone una eleccin por parte del hechor, eleccin imposible en los casos mencionados, puesto que en esos casos, el delito no puede cometerse de otra manera. El ensaamiento: circunstancia cuarta del Art. 391 del C.P., con ensaamiento, aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido El ensaamiento tambin esta contemplado como agravante en el Art.12 numero 4 del C.P.: aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin. Es probablemente la calificante mas nueva en nuestro cdigo (data de 1822), con variantes en su nomenclatura o matices, la idea de crueldad es fundamento de agravacin, universalmente considerada. El cdigo alemn habla de homicidio especialmente brutal El cdigo francs habla de homicidio con torturas y lo mismo dice el cdigo italiano. El elemento objetivo de la calificante: consiste en el dolor excesivo o sufrimiento excesivo o innecesario producido a la vctima para provocarle la muerte, que se expresa materialmente en actos de torturas o de barbarie.

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En esta calificante no tienen cabida los actos que se ejecutan en la persona ya muerta. El ensaamiento solo opera sobre cuerpos vivos, los nicos capaces de sufrir el dolor. La Jurisprudencia en Gral. No sea planteado el problema de las diferencias entre la agravante y calificante de ensaamiento. As, la Corte de Santiago estim que no concurra la agravante en el caso de una muerte por estrangulamiento, en que la vctima despus fue descuartizada: por que esto se ejecut despus de la muerte y ese hecho no puede calificarse de agravante.

Por ello se expresa en la doctrina: que no puede aplicarse el agravante cuando los actos tienen por objeto el ocultamiento del cuerpo de la vctima pues se trata de actos posteriores.

Sin embargo, concurren las agravantes cuando se trata de actos que persigue nicamente la manifestacin de actitudes sdicas, sexuales u otros del hecho.

Los Autores estiman que no basta para configurar la calificante el aumento de injusto en virtud de la forma de comisin del delito sino que es indispensable, adems la presencia de un ingrediente subjetivo.

Cuando el cdigo emplea la expresin deliberada esta refirindose al aspecto volitivo del dolo, esto es, de que el autor quisiera precisamente aumentar inhumanamente el dolor del ofendido, en otros trminos, se exige dolo directo, en relacin con esta circunstancia. As, la Corte de Santiago, seal que aun Suponiendo que los golpes que dirigi el reo contra la vctima, cuando esta se encontraba ya herida, aumentaron su dolor, no concurre la calificante del Art. 391 N 1 del C.P. sino hay nada en el proceso que permita asentar como hecho la concurrencia del factor subjetivo de intencin de hacer sufrir a la vctima. Fallo Por la Corte Suprema. De modo que: si el hechor confiaba en no estar aumentando inhumanamente el dolor de la vctima, cualquiera que sea la razn (cree que no le esta causando dolor, cree que eso dolores son indispensables para sus propsitos homicidas no podr hacrsele responsable de homicidio calificado por ensaamiento). Aqu queda claro que para que opere la calificante debe haber un dolo de matar (Perseguir la muerte). Adems: debe haberse planteado al actor el deliberado designio de aumentar el dolor de la vctima.

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Luego: Si los actos ejecutados no son expresin de la insensibilidad y crueldad del hechor, tampoco podra hablarse el ensaamiento del Art. 391. Fallo de la Corte de Concepcin: Se descarta la existencia de ensaamiento por la conducta ulterior, del reo, de procurar el alivio de la vctima, donde aparece implcita la idea de que el hecho no exteriorizaba insensibilidad o crueldad por parte del autor. PREMEDITACIN CONOCIDA (Art. 391 N 5 y Art. 12 N 5) La Ley no la Define: Ya Platn reclamaba mayor castigo a los que dieran muerta de manera premeditada y ms leve a los que la dieron de modo repentino e inesperado. El concepto de premeditacin apela a la idea de: pensar previamente, reflexionar, premeditar. En la doctrina internacional 2 tipos de problemas se planteaban: a) Si debe juzgarse con animo cronolgico (Derecho Alemn) Es decir, fijar cronolgicamente el intervalo entre determinacin y accin. b) Si debe Juzgarse colocando nfasis en un animo especial, que hacia incompatible la iracundia, la ira, con la existencia de un animo fri y tranquilo (Derecho Italiano) Criterio cronolgico: era el que ms se acerca a la idea de la premeditacin, pero plantea numerosos problemas: 1. Precisar el momento de la determinacin. 2. La magnitud del Intervalo. 3. La eventual influencia de las emociones y pasiones; si eran o no compatibles con la pertinacia de la decisin. El criterio del animo especial: se le critica porque en definitiva solo las personas de temperamento calmado podrn, segn este criterio, cometer un homicidio calificado. No debe confundirse la iracundia o el calor de la ira con la premeditacin. As, segn Carrara: La esencia de la premeditacin est en l animo fro y tranquilo. Si hubo intervalo entre la determinacin y la accin pero durante l, estuvo l animo del agente siempre perturbado por vehementes pasiones, sin que hubiera un momento de calma se tendra simple de liberacin y no, premeditacin.

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Segn Carrara el fundamento de la calificante radica en la mayor dificultas que tiene la vctima para defenderse contra el sujeto que calcul framente la agresin.

Es un problema de mayor daosidad social y no de nimo depravado del hechor. Para juristas espaoles: (Pacheco) la calificante es superflua, no se justifica, pues ella aparece ya implcita en otras calificantes (alevosa, precio, veneno, etc.). La tendencia legislativa moderna es prescindir de esta calificante. CHILE COINCIDE EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. En tanto, la agravante como la calificante NO se satisfacen con el solo criterio cronolgico. SEGN NOVOA: puede acogerse la premeditacin en aquel que tenia maduramente resuelto matar a sus vctimas y lo cumple en la primera ocasin que se le presenta, sin preparacin de medios, lugar o tiempo. Si bien cree que generalmente el que premedito el delito tendra calculados los detalles de la ejecucin, lo decisivo no estara en el plan, ni en la maquinacin, ni en la eleccin de los medios u oportunidad, sino que en la solicitud firme, mantenida y meditada de delinquir. ETCHEBERRY: muy parecido a lo de Novoa, pero con mayor insistencia en la caracterstica del animo fri y tranquilo. La corte ha dicho: que debe exigirse: una resolucin firme, reflexiva y persistente, exteriorizada por circunstancias concretas y dirigida determinadamente a delinquir. Hay fallos que declaran incompatible la premeditacin con momentos sicolgicos opuestos (miedo, trastornos mentales). Puede darse un homicidio alevoso sin premeditacin? Si, si el agente de repente descubre el estado de indefensin y se aprovecha de l. Puede haber homicidio premeditado sin alevosa? Si, si a vctima que se esperaba encontrar desprevenida, estaba precavida. La expresin conocida: segn los autores, esta expresin solo tiene inters procesal.

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La premeditacin debe probarse, no podra acreditarse por la confesin y deber aparecer exteriorizada por otros antecedentes.

1. COMUNICABILIDAD: Por principio, atendido el hecho de que en esta calificante y en las dems, concurren elementos propios de la reprochabilidad afincadas en la personalidad o carcter del hechor, se impide la comunicabilidad de la premeditaron a los participes. As el autor que acta con premeditacin no comunica la calificante al cmplice o al encubridor. ERROR EN LA PERSONA: el autor que premedit la muerte de A y por error (confusin mat a B) Segn CARRARA: hay un hecho y una premeditacin, pero no un hecho premeditado Seala que a la esencia del ttulo de homicidio no corresponde a la diferencia de personas, pero ciertamente a la esencia de la premeditacin s que le atae el haber deliberado antes lo que despus obtuvo. 2. ARREBATIO ICTUS: (desviacin o error en el golpe) si A dispara contra B sin dar en el blanco y la bala penetra a travs de una cortina donde estaba C escondido, quien recibe el impacto y muere. Para NOVOA habra tentativa de homicidio premeditado en el caso de B y la muerte de C no es siquiera homicidio culposo, pues no era previsible. ETCHEBERRY: hay homicidio culposo en el segundo caso. BUSTOS, POLITOFF Y GRISOLIA: dirn que supuesta la premeditacin, habr homicidio calificado en tentativa en curso ideal con homicidio culposo consumado en quien recibi el golpe. PREMEDITACIN CONDICIONAL: la determinacin de matar es CIERTA, pero la ejecucin es incierta. Se ha resuelto pragmticamente: verificada la condicin y realizado el hecho, habr homicidio calificado. Ejemplo: la mujer seducida decide matar al seductor y hace los preparativos para el caso que este se niegue a casarse.

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DOLO DE WEBER: se atenta premeditadamente contra A y este no muere, pero el actor cree que est muerto y lo tira al ro y se comprueba que muri ahogado. La doctrina penal moderna no exige en el contenido del dolo una reproduccin perfecta del curso causal y esto vale para la premeditacin. Se mantiene el dolo si la desviacin del curso causal representado se mantiene en los lmites de lo previsto. En este caso gran parte de la doctrina seala que hay homicidio calificado premeditado. Carrara dir que hay concurso de homicidio calificado premeditado frustrado y homicidio culposo. PREMIO O PROMESA REMUNERATIVA 391 calificante 2 12 n 2 Esta forma de asesinato viene desde la antigua roma. La denuncia del carcter vil de este tipo de asesinato entre los tratadistas es justificada. Al reproche puramente moral pueden aadirse razones criminolgicas y de poltica criminal. La falta de un verdadero mvil personal aumenta las dificultades de su descubrimiento y de ah la frecuencia con que este crimen queda impune. El artculo 391 N 1 circunstancia 2: el que mate a otro: por medio o promesa remunerativa. Articulo 12 N 2 circunstancia agravante: cometerlo mediante precio, promesa. SE HA DISCUTIDO SI LAS EXPRESIONES DE LA AGRAVANTE Y DE LA CALIFICANTE SON LAS MISMAS. Para algunos no hay diferencias en las hiptesis. Para otros, si las habra: 1-. La calificante utiliza la preposicin por donde se ha querido ver una sola restriccin al solo mandatario y la agravante lleva el adverbio MEDIANTE, que ha sido invocado para sostener que la agravacin afecta al deudor y al receptor. 2-. Por otra parte, el asesinato tiene lugar cuando se MATA a otro por premio o recompensa remunerativa y la agravante se aplica en general a cualquier delito. DOS TIPOS DE PROBLEMAS DOCTRINARIOS 1) Si la calificante se extiende al mandante, como a mandatario: recompensa o

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I-. Hay autores que sostienen que si: SOLER seala que el homicidio es calificado tanto para el que da u promete como para el que recibe. FUNDAMENTO (de tipo material): a) la gravedad del hechor para uno y otro reside en que el ejecutor lo realiza sin mvil personal alguno y por un bajo impulso ( la recompensa) b) y el mandante procura su seguridad, su impunidad apelando a ese medio premeditado y artero. Tribunal supremo espaol y Cuello Caln opinan lo mismo. II-. Para otros NO como BECCARIE y CARMIGNANI, y una gran mayora de la doctrina se ha sostenido que la odiosidad y bajeza inherentes al asesinato en sentido estricto, corresponde ms al SICARIO, que es quien se vende y no al que mediante premio o remuneracin demanda sus servicios. = entre los doctrinarios chilenos: S considera que tanto el mandante y el mandatario son autores de homicidio calificado por premio o promesa remunerativa. 2) Si la naturaleza del premio o recompensa conciente otra clase de compensaciones que no sean avaluables en dinero: a este respecto hay opinin unnime de que el objeto del premio o recompensa ha de ser susceptible de evaluacin econmica. Antiguamente era bastante que el homicidio se cometiera por mandato de un tercero, ya sea gratuitamente o por precio. Constituir recompensa o premio para esa posicin el prometerle como esposa al sicario la hermana del mandante. Ulteriormente le fue restringida la agravacin para el homicida asalariado. Ser siempre UN PACTO que incluye la: I-. Percepcin anticipada de la remuneracin (premio) II-. O la promesa de entrega ulterior. SEGN QUINTANO: alude a lo que tenga valor econmico apreciable, joyas dinero bien empleos retribuidos. Se excluyen por tanto las satisfacciones honorficas, sexuales o de otra ndole n pecuniaria y por cierto los mandatos gratuitos. No es bastante tampoco la simple expectativa o esperanza ms o menos fundada, de que el mandante con quien se haya pactado el premio decida retribuir el hecho.

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=Entre los doctrinarios chilenos: coincide e limitar la calificante a la sola remuneracin lucrativa. A diferencia de Espaa se usa el vocablo PRECIO, aqu se cambio por premio, igualmente se estima que ese premio tiene una connotacin pecuniaria.

VENENO Desde antiguo se ha considerado en forma especial por la ley el uso del veneno. Su tratamiento sin embargo se ha ido diferenciando en los distintos sistemas con el correr del tiempo. Aqu el Cdigo Francs y el Cdigo Alemn se refieren al delito de envenenamiento, como delito autnomo. Sin embargo en Espaa desde 1822, se contempl el uso del veneno solo como un medio calificativo del asesinato. Esta direccin es la que recoge nuestra legislacin.

Para Carrara: SUSTANCIA CAPZ DE MATAR + MODALIDAD ESPECIAL = INSIDIA. De todas las formas insidiosas de dar muerte la ms insidiosa y terrible es la del veneno. FUNDAMENTO DE LA CALIFICANTE: TRAICIN, INCIDIA E INDEFENSIN DE LA VICTIMA. Es una forma INSIDIOSA, ESTO ES: sin que la vctima s de cuenta de ello, a lo que se agrega el estado de indefensin en que se coloca la vctima (ms an en una poca en que la toxicologa no haba desarrollado los antdotos) La indefensin de la vctima e incluso las mayores dificultades de pesquisar el delito que aun subsiste pese a los avances de la toxicologa como reputan una mayor daosidad social, un mayor desvalor que el legislador ha tenido en cuenta en esta forma del tipo especial de homicidio calificado. La naturaleza artera que revela el homicidio por envenenamiento le da un carcter igual que a la alevosa. VENENO: toda sustancia que suministrada respiracin, etc.). Desde este punto de vista el homicidio calificado por empleo de veneno no es sino una especie de homicidio alevoso. a la vctima, puede ocasionar la muerte,

cualquiera que sea la va de introduccin al cuerpo (deglucin, inyeccin, absorcin,

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El diccionario de la RAE expresa que veneno es cualquier sustancia que introducida en el cuerpo o aplicndose en poca cantidad, le ocasiona la muerte o grandes trastornos. Leer cdigo Art. 12 N 3. El concepto que hemos dado para los efectos del Art. 391 circunstancia 3 difiere de aquel del Art. 12 N3 . Para este ultimo, veneno es un medio catastrfico, es decir, est en relacin a la forma de empleo de esta sustancia y su aptitud para producir un dao de gran magnitud. La figura de la agravante: se trata de una consideracin exclusivamente objetiva y que por lo tanto solo dice relacin con un aumento del injusto. LA INSIDIA en este caso es indiferente y de existir nada agregara a dicha agravante, solo podra dar lugar a otra agravante, la alevosa. El homicidio cometido MEDIANTE VENENO SER SIEMPRE ALEVOSO POR EL CARCTER INSIDIOSO. La doctrina ha cuidado de sealar que el homicidio por veneno ser ordinariamente premeditado, AUNQUE NO NECESARIAMENTE. INCOMUNICABILIDAD DE LA CALIFICANTE En lo que se refiere al partcipe que acta en el homicidio mediante veneno, este responder solo por un homicidio simple, ya que la calificante por tener un ingrediente de reprochabilidad - la insidia no podr comunicrsele-. Podra sin embargo, ser responsable de homicidio simple agravado por la circunstancia 3 del Art. 12, si en la situacin concreta en que actu el veneno tena la aptitud para ocasionar grandes estragos o daar a otras personas. ABORTO Art.342

Las diversas figuras del aborto constituyen una agresin en contra de la vida humana en gestacin. En nuestro cdigo no estn previstos los atentados contra la salud del feto. Ni hay figuras de peligro en contra de la vida de este. En nuestro Cdigo no aparecen como delito en contra de las personas, sino como delito relativo al orden de la familia y la moralidad pblica (ttulo VII). En Italia el cdigo de 1932, se ubic al aborto como un delito contra la integridad y sanidad de la estirpe Se caracteriza al aborto como una ofensa a la vida misma de la raza, y as de la nacin y del estado. (Expresin de la mentalidad fascista de la poca) En Alemania bajo el Nacionalismo se incluy al aborto entre los delitos contra la raza y la herencia.

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As, las personas de origen NO ALEMN (judos y trabajadores del Este Europeo) quedaban exceptuadas de la prohibicin del aborto. La inclusin en nuestro cdigo del aborto como delito contra el orden de la familia y la moralidad pblica proviene de una copia del cdigo belga. Sin embargo, hoy existe consenso de que el bien jurdico tutelado es la VIDA HUMANA en FORMACIN, la persona an no nacida. Lo realmente ofendido por este hecho criminal, en la vida humana, ya que el producto de la concepcin - el feto es un ser viviente verdadero y propio, el cual crece, tiene un propio metabolismo orgnico, y al menos en el perodo avanzado de la gravidez, se mueve y tiene movimiento cardiaco (Antilosei) En nuestro pas son numerosos los fallos que reconocen explcitamente la vida del que est por nacer. Es claro que en forma mediata pueden invocarse otros intereses generales relativos al futuro de la nacin y otros equivalentes, pero, esos son intereses que estn subyacentes en gran parte a los delitos, sin que por ellos se pueda desnaturalizar el bien jurdico que es la vida humana incipiente. Nuestra ley NO define la conducta del aborto. Segn Etcheberry, el aborto no ofende necesariamente el ORDEN DE LA FAMILIA ya que es igualmente punible el aborto de una mujer casada que el de una soltera. Adems que podra argumentarse que la vida sexual fuera del matrimonio es tambin un atentado contra el orden familiar. El sujeto pasivo del aborto: EL FETO EL SUJETO PASIVO: es el ser humano en formacin, fruto de la concepcin. OBJETO DE LA TUTELA: (objeto jurdico) es la vida del feto. IMPUGNACIN: el que est por nacer, desde que no ha nacido, no es sujeto de derecho y por ello su vida carecera de titular ante el Derecho. De esta concepcin se llega a la idea de que el inters se traslada a la comunidad (al no haber titular ante el Derecho), de all que se estime que el bien jurdico tutelado sera de carcter social (inters demogrfico, eugensico, racial, etc.) y su titular sera la sociedad. Esa visin encuentra oposicin en la doctrina que dice: No solo el ser humano NACIDO puede ser sujeto pasivo de delitos. Que la propia legislacin reconoce derechos a favor del que est por nacer. Que la vida incipiente es un objeto de amparo NO solo por consideraciones de poltica gubernativa en materia demogrfica.

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Que lo anterior no significa que como VALOR no deba hacerse diferencia entre la vida humana en formacin y vida autnoma (objeto esta ltima de los delitos de homicidio propiamente tal). Que esta diferencia de valor (entre vida humana incipiente y vida humana autnoma) hace que los delitos de aborto constituyan un grupo propio de conductas delictivas. Que se manifieste que el bien protegido en el aborto es la vida incipiente o feto, no significa que MEDIATAMENTE no s de tambin una proteccin a otros bienes como la salud de la medre, el inters demogrfico, etc. De otra parte, admitir que la vida del que est por nacer constituye un bien digno de tutela, no conduce por fuerza a la tutela penal, puesto que ese valor puede ceder a otros intereses prevalecientes, como podra ser la vida de la madre. Conceptos de aborto: Italia: matar el producto de la concepcin. Segn jurisprudencia interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez. Espaa: muerte del producto de la concepcin humana, sea que se lo prive de la vida intrauterina, bien cuando se llega al mismo fin por medios que provocan la expulsin prematura hasta conseguir muera al exterior por falta de condiciones de viabilidad. Chile: grandes controversias: a) Del Ro: Aborto es la expulsin o extraccin del producto antes que la naturaleza lo realice, o sea, el atentado contra su desarrollo intrauterino y no su muerte, aunque prcticamente, en la mayor parte de los casos, uno y otro hecho coinciden. Es decir, de acuerdo a esta tesis, la ley chilena castiga la expulsin (aborto) y no el infanticidio (causar la muerte al feto). b) Labatut (postura eclctica): Aborto es la interrupcin maliciosa del embarazo con el propsito de destruir una futura vida humana. Agrega el elemento subjetivo al tipo penal. Es eclctica: i-. la muerte no es requerida objetivamente (el tipo se satisface en el plano objetivo con la interrupcin) ii-. El dolo referido a la interrupcin precisa adems en la muerte como mira para alcanzar, como propsito a que apunta la accin. As no sera punible el caso en que la mujer que desea apurar la expulsin anticipada del feto, no para darle muerte, sino que para acelerar el parto. La expulsin de un feto ya muerto, como consecuencia de maniobras abortivas, sera un delito imposible.

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c) La opinin dominante: caracteriza al Aborto como Dar muerte al feto. Se dice que no son convincentes las razones que se invocan para identificar aborto con la sola expulsin. Si tomamos en cuenta que el bien jurdico protegido es la vida, producto de la concepcin y que tiene su expresin legislativa en el art. 75 del CC: la ley protege la vida del que est por nacer es claro que la incriminacin del aborto entendida como expulsin prematura, es incongruente con el bien tutelado. Adems hara ilusoria la proteccin penal en los casos de feticidio sin expulsin. Puede agregarse adems que la Comisin redactora hizo notar que: el feto tiene un principio de existencia, hay en l un germen de un hombre y e que lo destruye se hace reo de un gravsimo delito. Se infiere de ello que la idea de aborto aparece referida a la DESTRUCCION y no a la EXPULSION del que est por nacer. Son numerosos los fallos que se inclinan por esta tesis doctrinaria. La Corte Suprema ha sealado: por aborto debe entenderse el hecho de la interrupcin del proceso natural del embarazo que produce la muerte del feto o producto de la concepcin. ELEMENTOS DEL TIPO: Objeto material: el producto de la concepcin a travs de todas las fases del desarrollo. Ahora bien, respecto del momento inicial hay un leve matiz de diferencia entre los autores: Mezger: fija el comienzo de la calidad del feto en el momento en que el huevo femenino es fecundado por el semen. Wenzel, Maurach: fija el comienzo del momento en que el huevo fecundado se anida en el tero. Esta diferencia de criterios tiene relevancia de carcter prctico, frente a modernos anticonceptivos que impiden la anidacin del huevo fecundado. La doctrina dominante seala: que el huevo no implantado, que con mucha frecuencia por razones naturales o de metabolismo no est en condiciones de anidarse, justifica su exclusin como objeto de tutela del aborto. Este punto interesa fundamentalmente por la difusin creciente de la colocacin de dispositivos intrauterinos que precisamente impiden la anidacin del huevo fecundado. Un replanteo de la situacin puede producirse con las experiencias cientficas de fecundacin artificial (fuera del cuerpo de la mujer) seguida de la implantacin del huevo ya fecundado mediante una intervencin quirrgica.

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Ello obliga al jurista a ir a la zaga en el plano de las respuestas. Respecto del momento hasta el cual persiste el objeto material del aborto (o sea la tutela penal del aborto), habr de remitirse a los criterios ya vistos al tratar el comienzo de la vida humana. As dijimos que el limite entre la figura del aborto y del homicidio no debe fijarse en el momento de la ruptura del cordn umbilical, sino que el instante de transito entre aborto y homicidio hay que referirlo a la idea de autonoma de vida. Recordemos que para la teora civilista la existencia legal de la persona comienza al nacer, esto es al separarse completamente de su madre (Art. 74 CC). De modo que se llegaba a la conclusin que la criatura parida en sentido fisiolgico, pero no nacida en sentido legal, no es persona (una criatura puede estar parida pero no nacida). Ahora bien, para los que no aceptan esa teora civilista, la autonoma de vida, est dada por la existencia de funciones circulatorias y respiratorias de la criatura independientes de su madre. Recordemos que ETCHEBERRY seala que la interpretacin del Art. 74 CC debe hacerse a la luz del Art. 55 del CC, que define a la persona por la reunin de 2 requisitos: a) Pertenencia a la especie humana. b) Tener la calidad de individuo. LABATUT sostiene que: la completa separacin se obtiene con la expulsin total de la criatura, sin que sea necesario el corte del cordn umbilical. BUSTOS sostiene lo mismo: aplicando el criterio de la autonoma de vida. La muerte de la criatura humana dependiente es siempre aborto y en el sentido del sistema penal vigente el parto termina cuando hay vida independiente. A partir de dicho momento el sujeto pasivo, lo ser de homicidio. En relacin con las propiedades que debe reunir el producto de la concepcin para ser digno de tutela penal: constituye objeto de aborto NO SOLO EL FETO respecto del cual su viabilidad sea dudosa, SINO TAMBIEN LOS MONSTRUOS. El feto debe estar vivo en el vientre materno. El feto ya muerto en el vientre materno queda excluido de la tutela penal. SUJETO ACTIVO: Puede ser cualquiera. Pero la calidad de sujeto activo tiene gran importancia para diferenciar los diferentes tipos de aborto y su penalidad. As tendremos el aborto causado por la mujer embarazada (Art. 344) El aborto causado por facultativos (Art. 345) El aborto causado por extraos (342 y 343) CONDUCTA: dar muerte al feto.

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ABORTO POR OMISION: Est escasamente tratado. La doctrina internacional aparece poco definida al respecto. A la luz de la legislacin chilena, cree BUSTOS, que el aborto por omisin parece NO ADMISIBLE. Seala BUSTOS que hay que tener cuidado con el principio NULLUM CRIMEN SINE LEGE, puesto que la descripcin legal chilena sugiere una restriccin a las SOLAS CONDUCTAS ACTIVAS, de manera que aparece razonable desechar la OMISION. La ley chilena usa la formula causar un aborto, lo que sugiere la idea de que el agente desencadena el proceso causal. Distinto es lo que ocurre en Alemania donde usa la formula: matar al feto, lo que incluye la no evitacin de la muerte. Por lo dems, en la nica forma pasiva PREVISTA EXPRESAMENTE, NO SE SATISFAGO EL LEGISLADOR PARA CASTIGAR A LA MUJER POR EL SOLO HECHO DE TOLERAR O NO EVITAR UN ABORTO, SINO que EXIGIO que consintiera en l. (344 inc. 1; 342 N 3). EL MOMENTO CONSUMATIVO: Para que se consume el delito debe haber muerte del feto: dentro del tero o fuera, siempre que la muerte sea consecuencia de LA INTERRUPCION DE LA GRAVIDEZ como en el caso en que el feto es expulsado vivo, pero perece a causa de su inmadurez y consiguiente incapacidad de una vida autnoma Si no obstante las maniobras abortivas dolosas, el producto de la concepcin, nacido anticipadamente, SOBREVIVE, el aborto estar frustrado. En el caso en que el agente da muerte a la criatura a travs de una accin SUCESIVA AL PARTO PROVOCADO POR EL MISMO, existe concurso real de delitos regidos por el Art. 74 entre aborto frustrado y homicidio consumado. EL SUICIDIO DE LA MUJER EMBARAZADA: Si el suicidio se frustra y del resultado de una accin suicida fallida perece el feto, HABR QUE EXAMINAR LA SUBJETIVIDAD DE LA MUJER respecto de la muerte del feto. Admitido el dolo proceder la sancin por aborto consumado. En la ley chilena: 1) El suicidio es una conducta impune. 2) Si el suicidio se frustra y se produce la muerte del feto ser castigada por aborto consumado.

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ETCHEBERRY sostiene la impunidad de la mujer embarazada que intenta suicidarse, arguyendo que debe tratarse de dar muerte al feto como tal. Por ello se estima que dar muerte a la mujer embarazada y con ello al feto es constitutivo de homicidio y no de aborto. BUSTOS coincide con esa posicin sin embargo su argumentacin es distinta. No se trata de que debe darse muerte al feto como tal, como lo dice Etcheberry, sino que le resulta ms convincente la argumentacin de WENZEL fundada en la idea de la CONSUNCION. Esto es, puesto que la vida en germen es todava parte integrante de la vida de la madre, la tutela penal de la madre abarca tambin la de su fruto. En consecuencia: el aborto es consumado por el delito doloso de homicidio. Queda impune la muerte del feto en el caso de que se de muerte a la mujer embarazada, y da lo mismo que haya querido o no el agente tambin la muerte del feto en cuanto tal. Opera la idea de la consuncin en la relacin aborto-homicidio, en cuanto la tutela penal de la vida de la madre incluye la de la vida del feto, como parte inseparable de aquella vida: habra un concurso aparente de leyes penales porque conceptualmente la destruccin de la vida de la madre es inseparable de la destruccin del germen de vida alojado en su seno. MEDIOS Nuestra ley no hace alusin a los medios, por lo que, al igual que en el homicidio NO EXISTE LIMITACION. ABORTOS DEL ART. 342 ABORTO CAUSADO POR EXTRAOS: tres hiptesis Art. 342: el que maliciosamente causare un aborto ser castigado: 1) Con presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2) Con presidio menor en su grado mximo, si aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3) Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Hay en definitiva 3 hiptesis de aborto en ese precepto. La voz maliciosamente las tres hiptesis tienen en comn la accin de causar un aborto maliciosamente esta expresin ha dado lugar a controversias doctrinales:

1) Desde los que niegan toda particular exigencia subjetiva. 2) Y los que reclaman un dolo especifico (LABATUT) Se impugna esta posicin, puesto que todo dolo es especifico y no existe dolo genrico.

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ETCHEBERRY seala que la voz maliciosamente, comn a las tres figuras del Art. 342, carece de significacin en el plano subjetivo. Es decir la idea es no requerir algo especial en el plano de la subjetividad. - Segn SOLER (jurista argentino), la figura exige dolo directo: el propsito de dar muerte al feto. - Segn BUSTOS, POLITOFF y GRISOLA, las tres figuras del Art. 342 y no slo la primera requieren para su perfeccionamiento de dolo directo. ABORTO CAUSADO MEDIANTE VIOLENCIA 342 N 1 Si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. Constituye una clase de aborto sin consentimiento caracterizado por el medio empleado, La violencia, cuyo ejercicio debe estar cubierto, como es obvio, por el dolo del agente, aunque bastar el elemento intelectivo (no es preciso que el sujeto genere la violencia), ya que lo que s ha de querer es la MUERTE DEL FETO. Est contemplada en la hiptesis planteada los casos de violencia ejercida por un extrao para causar su propio aborto? En el caso de empleo de energa fsica: no hay mayores problemas, tanto para 1) Realizar el aborto. 2) Vencer la resistencia de la mujer, y 3) Como en el caso contemplado expresamente en otras legislaciones, del empleo de la violencia en el AUTO ABORTO (esto es el caso en que la mujer sirve de instrumento para su propio aborto) Ms complicado es el caso del empleo de la violencia moral (coaccin, amenaza). En otras legislaciones, el fraude est contemplado en el aborto violento. Est contemplado este tipo de violencia en el Art. 342 N1? No puede decirse que el sistema chileno haya adoptado un concepto unvoco de violencia. Puesto que hay preceptos que separan la violencia de la intimidacin o amenazas (138, 144, 261, 384 inciso 2, 392 inciso 2, 438, etc.) Existen otros en que no sucede: 261 N 2, 267, 301 inciso 1, 494 N 16, etc. Sin embargo, es posible suponer que en la voluntad de la ley, NO EST LA EQUIPARACION de la conducta de aqul que para producir el aborto amenaza de muerte con un revolver a la mujer, QUE AQUEL caso en que la mujer sea engaada o simplemente ignore el tipo de maniobras que el agente est realizando. EN AMBOS CASOS HAY ABORTOS NO CONSENTIDOS. El asunto es discutible.

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Pero habra que concluir que mientras el aborto logrado con fraude (que en otras legislaciones queda equiparado al aborto con violencia), queda comprendido en el tipo amplio de aborto no consentido (342 N 2) No acontece lo mismo cuando la determinacin de la mujer es quebrantada a travs de la coaccin (violencia fsica inminente) o amenaza (violencia fsica futura), ambas hiptesis quedaran abarcadas por el tipo mas grave del aborto violento (342 N 1). Otra clase de amenazas que aquellas que apuntan a la integridad fsica de la mujer embarazada, no parece que estuvieran, sin embargo, comprendidas. LESIONES O MUERTE DE LA MADRE POR OBRA DE LA VIOLENCIA EN EL ABORTO. Tratndose de lesiones leves, ellas resultaran absorbidas por el aborto violento que ordinariamente lleva consigo alguna clase de lesiones. Diferente es si la mujer queda mutilada o gravemente lesionada o muere, como resultado de la violencia empleada por el agente para causarle el aborto. a) LAS LESIONES O MUERTE SON ATRIBUIBLES AL DOLO DEL AGENTE. Se dijo que: el homicidio doloso absorbe al aborto doloso, en cuanto la tutela penal de la vida de la mujer incluye el germen de vida incorporado a su cuerpo. No habra, entonces, homicidio doloso en concurso con aborto doloso (Art. 75), sino un solo delito: homicidio. Sin perjuicio de que el juez en el ejercicio de su discrecionalidad- aplique la norma del Art. 69 (esto es que tome la intensidad del dao). En lo que se refiere a lesiones corporales que resultan de la accin abortiva, la tendencia dominante en la doctrina y jurisprudencia alemana ES RECONOCER tambin un concurso aparente de leyes penales, pero que en la CONSUNCION operaria a la inversa que en el caso del homicidio, ya que serian las lesiones absorbidas por el aborto. Para BUSTOS: A pesar que las soluciones pudieran ser cuestionables, pareciera que habra que atenerse a las frmulas del CONCURSO APARENTE. En el aborto violento quedaran absorbidas todas aquellas lesiones conceptuales inherentes a la clase de violencia requerida para matar al feto. Los excesos dolosos, en cambio, NO deben considerarse como acompaantes ordinarios de las violencias para causar el aborto, y si de esos excesos se sigue una lesin grave, este 2 desvalor no queda absorbido por el del aborto doloso. Mientras TODO homicidio doloso incluye conceptualmente (ordinariamente) la muerte del feto. De ah que el homicidio ABSORBA el aborto. Del mismo modo, todo aborto supone determinadas lesiones, por lo que tambin las absorbe.

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No acontece lo mismo si hay EXCESO, esto es, un mal trato que vaya mas all del dirigido a producir el aborto. Es el caso de las lesiones gravsimas, mutilaciones y castracin. Aqu la solucin ms consecuente parece ser la del CONCURSO IDEAL. (Art. 75: pena mayor del delito ms grave). Esto es en el caso de que las lesiones o la muerte de la mujer embarazada estn en el contexto de una ACCION UNICA. Distinto es el caso en que contemplada la accin del aborto, el agente realiza una nueva para borrar las huellas del delito. En el caso en que la mujer vctima de las violencias del aborto amenace con denunciar al agente y ste la mata, all se aplica el concurso material (Art. 74). b) LESIONES Y MUERTE ATRIBUIDAS A CULPA DEL AGENTE. En el caso en que las lesiones o la muerte de la embarazada corresponda a CULPA y no a dolo del agente. El criterio de la comisin redactora es que habra un concurso ideal, esto es, el que procurando el aborto causa la muerte, queda comprendido en la regla general que castiga con la pena del delito mayor en su grado mximo todo hecho que puede considerarse dos delitos a la vez. Hay fallo de la Corte Suprema: que seala que el aborto seguido de muerte constituye un delito preterintencional, mezcla de dolo y de culpa, que de acuerdo con el Art. 75 del C.P., debe castigarse con la pena asignada al delito mas grave (CONCURSO IDEAL). BUSTOS y CIA.: estiman al igual que la doctrina predominante, que existe un concurso ideal entre un aborto doloso y un homicidio culposo. En lo que se refiere a las lesiones culposas expresan lo mismo que para las lesiones dolosas, esto es, que sern absorbidas por el aborto doloso violento en la medida que las lesiones culposas sean de aquellas que ordinariamente siguen a las maniobras abortivas o a la violencia en su caso. El exceso culposo constituye un desvalor propio que se regir tambin por el Art. 75 (concurso ideal). Normalmente las lesiones culposas del Art. 397 N 2 quedarn absorbidas por el aborto violento y ordinariamente NO las del numero 1 del mismo articulo. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO (2 hiptesis del Art. 342 N 2) A la conducta de dar muerte al feto se aade el requisito negativo de ausencia de consentimiento, referido a la muerte del feto y no a las solas maniobras. As la mujer que consienta en maniobras para acelerar el parto, al extrao que acta con dolo directo de aborto, en autor de aborto consentido.

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El consentimiento de la mujer puede faltar: por estar privada de la capacidad de prestarlo. Por la existencia de un vicio que resta valor a su aquiescencia.

El tratamiento penal del aborto causado por un extrao ES MS SEVERO si se acta SIN EL CONSENTIMIENTO DE LA MUJER que si cuenta con l. ESTE CONSENTIMIENTO FALTA: Si se encuentra privada de sentido. Si carece de comprensin sobre la ndole de las maniobras. Si se le engaa (fraude). En caso de amenazas con daos morales. Y en todo caso en que la voluntad por cualquier razn est viciada o ausente. El consentimiento dado por una enajenada mental ser irrelevante. El de la menor de edad ha sido discutido en la doctrina. Sin embargo BUSTOS y CIA. Piensan que la mujer debe ser IMPUTABLE y no tendra tal calidad, si es menor de 16 aos, o si siendo mayor de 16 y menor de 18 ha actuado sin discernimiento. En estos casos, l extrao ser autor de aborto sin consentimiento, y la mujer quedar exenta de responsabilidad penal. El dolo del agente debe ser directo en cuanto a la muerte del feto. Se dice que este aborto no consentido:

a) Atenta contra la vida del feto b) Y eventualmente contra la vida o la integridad fsica de la mujer Contra la libertad de la mujer (la posible aspiracin de la mujer de ser madre) ABORTO CON CONSENTIMIENTO Art. 342 N 3 C.P. es la figura menos grave. El consentimiento debe ser prestado sin vicios. - No es necesario que el agente sepa que cuenta con el consentimiento, si este efectivamente ha existido. - Respecto del consentimiento se piensa que este debe ser expreso. Satisfacerse con el consentimiento tcito favorece al extrao en las situaciones dudosas, pero en lo que respecta a la mujer puede transformar la simple pasividad en una conducta delictiva. Segn la doctrina, la admisin del asentimiento tcito conducira a un delito de comisin por omisin por parte de la mujer (omisin impropia).

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El consentimiento tcito de la mujer llevara a su incriminacin con arreglo al art. 344 C.P. (auto-aborto). ABORTO SIN PROPOSITO DE CAUSARLO Art. 343 C.P. - Presidio menor en su grado mnimo a medio (61 das a 3 aos) Se castiga con una pena menor (a la del aborto malicioso, sin violencia y con consentimiento de la mujer), al que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido el propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo sea notorio o conste al hechor. El aun cuando debe entenderse como siempre que. Se ha sealado que este tipo penal del Art. 343 en nada difiere en sus extremos objetivos del aborto con violencia del Art. 342 N 1 Se necesita que: Que s de muerte al feto Que sea producido con violencia Que sea producido por un extrao

La diferencia estriba en el plano de la subjetividad del agente. Se causa sin el propsito de causarlo. Se dice que este es un delito de aborto preterintencional. la intencin es menor que el resultado el resultado es mayor que la intencin.

NATURALEZA DE LA FIGURA Para algunos hay delito preterintencional (Labatut, Novoa) Para otros hay cuasidelito de aborto (Cury, Schepeller) CURY sostiene que hablar de este aborto preterintencional, significa que el delito base seria violencias causada con dolo y aborto con culpa. Sin embargo, no existe en nuestra legislacin el delito de causar violencias . De asimilarse estas violencias a las lesiones, resultara que las gravsimas, las mutilaciones, llevaran una pena menor que las que le asignan en el capitulo lesiones. Para CURY se tratar de una especial hiptesis de cuasidelito de. El problema que tendra esta tesis del cuasidelito de aborto, seria que este llevara una pena mayor que el cuasidelito de homicidio (art.490 N1). Aqu: presidio menor en su grado mnimo a medio. Ver articulo 32 C.P. sobre las penas.

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 En el cuasidelito de homicidio: reclusin o relegacin menor BUSTOS se pregunta para rebatir a CURY: Cmo explicar que aquel que empuja a una mujer en forma imprudente y le causa la muerte, llevara menor pena que, en el mismo caso se tenga solo el resultado aborto? ETCHEBERRY y BUSTOS coinciden en que la figura del 343 supone una relacin subjetiva del agente con el resultado muerte del feto, que puede consistir en dolo eventual (resultado previsible y querido) o en culpa (resultado previsible pero no querido). En consecuencia: respecto del resultado aborto se requiere dolo eventual o culpa, en tanto respecto de la accin de ejercer violencias esta debe ser siempre dolosa. EL CONCURSO DE LESIONES O MUERTE DE LA MADRE El empleo de la violencia intencional, cualquiera que sea el nexo subjetivo respecto de la muerte del feto (dolo eventual o culpa) supone que de una violencia se sigan aparte del aborto, efectos en la salud o vida de la mujer sobreviviente: lesiones o muerte de esta. Ello vincula este tema a al inevitable problema de los concursos de delitos. En los casos extremos pueden resolver de acuerdo a los principios ya expuestos, es decir: DOLO DE LESIONAR (O MATAR) Y CON ELLO SE CAUSA LA MUERTE + ABORTO El que ejerce violencias sobre la mujer embarazada dolosamente y el contenido de su dolo abarca la eventual muerte de sta (dolo eventual); cualquiera que sea el nexo subjetivo respecto del resultado aborto (dolo eventual o culpa), responder por homicidio doloso, el que absorbe el aborto del Art. 343. CULPA EN LA MUERTE DE LA MUJER + ABORTO DEL 343 En cambio, si la muerte de la mujer es solo atribuible a culpa del que ha ejercido violencias, estaremos en presencia de un concurso ideal entre el cuasidelito de homicidio y aborto del 343. LESIONES GRAVES O MENOS GRAVES EN LA MUJER + ABORTO DEL 343 Ahora, si producto de la violencia, resultan lesiones, algunas de estas (las leves y menos graves) quedan absorbidas por el aborto del 343, en cuanto ordinariamente acompaan al aborto.

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LESIONES GRAVES O GRAVISIMAS EN LA MUJER + ABORTO DEL 343 Si son lesiones graves o gravsimas habra concurso ideal entre lesiones y aborto del 343. COMO SE PERFECCIONA LA FIGURA DEL ART. 343 El tipo del art. 343 supone para ser perfecto, la muerte del feto causada por lesiones dolosas (violencia) ejercida sobre la mujer, a sabiendas del estado de embarazo, sin haber querido la muerte del feto, pero habindoselo representado o debiendo habrselo representado (dolo eventual previsible y previsto) o (culpa previsible no prevista). El agente debe saber que el embarazo existe. Por ello la figura seala con tal que el estado de embarazo sea notorio o le conste al hechor. Si ese estado no es notorio, o si siendo ostensible, pero por alguna razn ha escapado a la percepcin del agente, el tipo del art. 343 no es aplicable. Segn BUSTOS el art. 343 junto con abarcar el aborto violento con dolo eventual, contiene una hiptesis del aborto culposo que tiene como base el conocimiento por parte del agente que la mujer sobre la que se ejerce violencia esta embarazada. Es a lo menos imprudente el que ejerce violencias contra una mujer que esta embarazada. EL AUTOABORTO Art. 344 la mujer que causare su aborto o consintiere que otro persona se lo causare, ser castigada con presidio menor en su grado mximo (3 aos y un da a 5 aos). Si lo hiciere para ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio (541 das a 3 aos). ESTE TEMA DEL AUTOABORTO ES MUY DISCUTIDO Hay legislaciones que no lo castigan (el otrora cdigo de la RDA) Otros le imponen una pena menor que el causado por un extrao (Repblica Federal Alemana). Otros lo castigan con una pena igual (Espaol). Otros como Chile lo castigan con pena mayor que el causado por un extrao con el consentimiento de la mujer. Fundamento de la agravacin: en el sistema chileno el autoaborto es mas castigado que el que causa un extrao, seguramente por atribuir a la mujer, adems de la lesin al bien al bien jurdico (la vida del feto), una infraccin al deber personal de proteccin del hijo futuro. BUSTOS y Cia. Sostiene que el autoaborto debera ser castigado menos que el que cause un extrao, aun con el presupuesto del consentimiento, por que lo frecuente ser que el tercero obre por codicia o por obtener una ventaja.

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 En cambio la mujer tiene una causa personal que la impulsa a renunciar a algo que normalmente es mirado como un bien (hijo no deseado). (A ello hay que aadir el hecho de que el proceso del embarazo y los riesgos del parto, as como las obligaciones de la maternidad, debe soportarlas la mujer en si misma). LA MUJER CONSIENTE QUE OTRO LE CAUSE EL ABORTO El 344 contempla dos hiptesis: 1 autoaborto 2 Que se lo causen Este requiere el concurso de un extrao, pero este ser incriminado, no con arreglo al 344, sino conforme al 342 N 3, con pena menor a la de la mujer. Respecto del consentimiento, se precisa una voluntad activa y exteriorizada. No basta la simple impedicin, la tolerancia o la aquiescencia tcita. Segn Welzel: En esta figura se ha elevado a la categora de hecho principal un comportamiento que es solo de complicidad, por ello se requiere el comportamiento material del extrao, sin cuyo inicio, el solo consentimiento de la mujer es penalmente irrelevante. LA MUJER CAUSA SU PROPIO ABORTO Esta hiptesis no ofrece mayor dificultad en su aspecto objetivo, pues consiste en que la mujer cause su propio aborto. En este tipo no s hace mencin de la malicia, lo que es consecuencia del mayor rigor que se tuvo con el autoaborto, debe entenderse que este tipo se satisface aun con el mero dolo eventual. Salvo sea que se trate del caso en que la mujer consisti en que el aborto se practicara por un extrao, en que naturalmente tendr que haber DOLO DIRECTO. Por ser esta figura una figura agravada en relacin al del 342 N3, podra presentarse los mismos problemas de comunicabilidad que se examinaron en relacin al parricidio y esto es que sucede a los participe del auto aborto. Segn BUSTOS y Cia: no hay diferencia con lo que se dijo en el parricidio, de modo que el participe (instigador, causante y cmplice)responder deacuerdo al tipo del art. 342 N3 y no segn el Art. 344. ABORTO HONORIS CAUSA Inciso 2 del 344 contempla el llamado aborto honoris causa

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 La ley ha considerado como atenuante el mvil del honor, la honra de la mujer: ABORTO ATENUADO. Se trata de un privilegio de carcter personal Solo beneficia a la mujer que ha causado su aborto o ha consentido a que otro lo cause. No se extiende a los participes, ellos respondern de acuerdo al 342 N3. Sin embargo, no habr dificultad para considerarla tambin a favor de estos en el marco de posibilidades discrecionales de elegir la pena dentro del marco legal. Perder un trabajo Extrema pobreza Excesiva prole, etc.

La idea de honra debe ser entendida en referencia al concepto tradicional de las buenas costumbres en materia sexual. ETCHEBERRY: dice que debe conectarse a la idea de lo socialmente reprochable. La excusa (dice Etcheberry), se fundamenta en la repulsa o menosprecio social que engendran las relaciones extramatrimoniales parta la mujer. No se trata de inmoralidad intrnseca de las relaciones que originan el embarazo, sino de la reaccin social frente a ellas. Sealan otros autores: Que no puede considerarse deshonrada una mujer por lo que los prejuicios y fanatismo de su medio juzguen deshonroso. Lo que si acontece es que la mujer que no ha realizado nada deshonroso en el sentido de su dignidad humana, esta expuesta a sufrir los vejmenes o molestias de un medio que piense distinto y es ese sentimiento de la mujer, de eludir la sancin social, lo que fundamenta la atenuacin. JURISPRUDENCIA: La Corte de San Miguel, estimo que debe sancionarse en conformidad a este titulo la conducta de la mujer que se provoca el aborto con el propsito de ocultar su deshonra, si viva con sus padres, era soltera, y aquellos ignoraban la naturaleza de las relaciones que sostena con su amante y en manera alguna aceptaran la maternidad que se avecinaba. Su maternidad habra de crearle conflictos con sus padres y con el medio social por ser ella soltera. La Corte de Talca ha resuelto: aparece que el embarazo y consiguiente parto de la reo constituan en verdad una afrenta para la familia, esencialmente para el padre como jefe de la mismaque en situaciones como la de la especie, cualquiera que sea el status social en que se ubicare la familia, que si bien dicha situacin anmala no importa en sentido exacto en estos tiempos una deshonra, significa en todo caso un

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menoscabo o deterioro de la posicin social, aun entre familias de condicin social muy modestas (ao 1987). ABORTO CAUSADO POR FACULTATIVO Art. 345 Sanciona al facultativo que abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare con l, con las penas sealadas en el Art. 342 aumentadas en un grado. Es una figura doblemente calificada por el sujeto activo 1. Se agrava la pena con relacin a otro extrao que causa aborto. 2. Se eleva a conducta de autora el hecho de colaborar con la realizacin de un aborto. Una figura similar de agravacin con respecto al facultativo la contemplan los cdigos penales argentinos, italianos y franceses. Se trata de situaciones de tercera profesional y por lo tanto se excluye el caso de una mujer profesional que causa su propio aborto. Respecto del fundamento de la agravacin sostiene PACHECO: que la profesin medica impone deberes y obligaciones de moralidad que no tienen en tal punto los simples particulares. La medicina es para curar enfermos y no para hacer abortar mujeres embarazadas. Igualmente se dice que la idea de la agravacin se sostiene por la mayor reprochabilidad que entraa el actuar desatendiendo deberes que personalmente incumben al facultativo Por tratarse de deberes personales: la agravacin no se comunica a los particulares no facultativos. As, por ejemplo: el inductor del profesional que practica las maniobras abortivas. SUJETO ACTIVO: EL FACULTATIVO. El concepto se refiere a mdicos, matronas, practicantes y personas en posesin de ttulos sanitarios (cdigo espaol). Por lo general, en el derecho comparado, se puede decir que dentro del concepto de Facultativo hay una comprensin amplia de todos los profesionales sanitarios. La doctrina nacional ha coincidido en que la agravacin se aplica a los profesionales que han hecho estudios universitarios y ejercen el arte de curar. de tal modo que su oficio los ponga en situacin de causar un aborto o cooperar a l. Ahora bien la formula abusando de su oficio hace que sea menos desmesurada la interpretacin del termino facultativo.

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 Se sostiene que esta mencin servira para excluir algunas situaciones en que obviamente la calidad de facultativo no tiene influencia alguna. Los casos en que el medico no acta en cuanto tal (el medico, en cuanto amante y arrastrado por la clera, maltrata a la mujer causndole un aborto), quedan excluidos de esta figura agravada, en cuanto el agente no ha abusado de su oficio. En suma segn BUSTOS y Cia. : la expresin a abusando de su oficio como agravacin que desplaza al tipo simple de aborto causado por extraos, solo puede aplicarse al facultativo que realiza la accin tpica no justificada, motivado por fines ajenos a los principios teraputicos que deben guiar una funcin profesional. Si lo que persegua el medico era evitar los sufrimientos u otros conflictos fsicos o squicos de una paciente, lo que esta abarcado por su misin, aunque haya traspasado el limite de la licitud, no podra considerarse un abuso del oficio en el sentido del precepto agravatorio. ABORTO TERAPEUTICO El cdigo sanitario, en su Art.119 (hoy derogado) sealaba: solo con fines teraputicos se podr interrumpir un embarazo. Para proceder a esa intervencin se requerir de la opinin documentada de dos mdicos cirujanos. La doctrina extranjera sostiene que esta permitido el aborto si este constituye el nico medio para evitar un serio y directo peligro para la vida o salud de la mujer embarazada (como pueden ser perturbaciones squicas, fsicas, como tambin la probabilidad de una permanente disminucin de trabajo). ETCHEBERRY: solo lo limita para salvar la vida de la madre a costa de la vida del feto siempre y cuando: Sea una realidad o peligro inminente de muerte de la mujer. Que no exista otro medio factible o menos perjudicial para evitarlo. Alguna legislacin extranjera aborda el problema del aborto teraputico con acuerdo a las reglas del estado de necesidad. En nuestro sistema no es posible, puesto que esta justificante (art. 10 N 7) tiene un alcnse muy restringido y solo se extiende al dao de la propiedad ajena. ABORTO EUGENESICO

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Aborto que se realiza para prevenir descendientes que por taras hereditarias u otras caractersticas debe presentar notables anomalas o defectos fsicos o squicos (Alemania nazi). La tendencia predominante en la doctrina es excluir la justificacin, negndosele toda base en la tica medica y en el derecho consuetudinario. En un sentido propiamente eugensico, no cabe invocar alguna otra justificante fundada en el ejercicio de la medicina o en un estado de necesidad supralegal. Sin embargo BUSTOS sostiene que la no exigibilidad de otra conducta como exculpante, no puede descartarse (Art. 10 N 9). En Chile no existe base para invocar el aborto teraputico en el sentido de prevenir los sufrimientos de la madre, ya que se necesitara un grave dao inminente para la vida de la madre. ABORTO ETICO SOCIAL El aborto tiene por objeto la eliminacin del producto de la concepcin que proviene de un hecho delictivo. En el caso de una relacin incestuosa, se sostiene que a la consideracin tica se aade eventualmente una consideracin de carcter eugensico. En el caso de la violacin se sostiene por algunos autores que el aborto esta justificado porque de otro modo se obligara a una mujer a una injusta permanencia de la deshonra

LESIONES CORPORALES Artculos 395 y siguientes del C.P. Bien jurdico tutelado: algunos autores piensan que serian La integridad corporal La salud La integridad corporal: cantidad, estructura, disposicin de las partes del cuerpo,

anatmicamente consideradas. Salud: funcionamiento normal de los rganos del cuerpo humano. Esta postura se critica, porque la integridad corporal no constituye un valor independiente de la salud, sino una dimensin o aspecto del concepto complejo de salud. La organizacin mundial de la salud (OMS) define la salud como: un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o invalidez.

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Lo cierto es que el concepto de salud tiene un carcter pluridimencional (anatmico, fisiolgico, psquico, ecolgico y social). Las diversas figuras del prrafo 3 del titulo VIII, no sancionan el deterioro de una dimensin per se. No hay una escala jerrquica abstracta entre diversas dimensiones, sino que ha tomado cierto fenmenos particularmente cargados de significacin en cuanto al detrimento o deterioro de la armona general del organismo. As, la castracin por ejemplo no es solo un deterioro de la integridad corporal, sino que alcanza una mxima significacin con respecto a las otras dimensiones de la salud. En la anatomorfolgica: en cuanto se produce la perdida de un rgano o miembro. En la fisiolgica: en cuanto el balance hormonal es alterado gravemente y se producen impedimentos funcionales. En la psicolgica: tanto por el traumatismo como en las profundas transformaciones que se producen en la personalidad. En lo social: por el detrimento del status viril, afecta las relaciones interpersonales colocndolo en una situacin desmedrada, tambin se producen cambios de voz. Con la demencia: ocurre lo mismo, en donde si bien el perjuicio anatomorfolgico puede ser mnimo, al dao psquico se aade el deterioro social y trastornos fisiolgicos de gravedad. En definitiva: hay un solo bien tutelado, la salud, concebida como una entidad compleja y plurifactica. OBJETO MATERIAL Y SUJETO PASIVO Objeto de la accin y sujeto pasivo es otra persona. El que castre a otro dice el art. 395 y siguiente. De ello se infiere que antes del comienzo de la vida humana autnoma las lesiones inferidas al no nacido quedan impunes (salvo en el aborto frustrado, en que quedan absorbidas las lesiones por el dolo de matar el feto, que se frustra). Otra consecuencia de que el sujeto pasivo sea otra persona lleva la impunidad a la autolesin. Solo ser penada la autolesin cuando afecte otros bienes jurdicos como por ejemplo la figura del 295 del Cdigo de Justicia Militar que castiga: al que con el objeto de substraerse de sus obligaciones militares se mutilare o se procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio, aunque sea temporalmente. Igual ocurre con la autolesin para cobrar un seguro, mediando alguna forma de simulacin o ardid. Clasificacin de las lesiones. En el prrafo tres del ttulo VIII, se distingue entre mutilaciones y lesiones propiamente tales.

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1.- Las Mutilaciones: (395- 396 C.P.). El primero alude a una forma de mutilacin la castracin, y el segundo da un concepto general cualquiera otra mutilacin. Castracin; Extirpacin de los rganos destinados a la procreacin. Sobre la conveniencia en diferenciar Mutilaciones de las dems Lesiones, no hay acuerdo entre las doctrinas. Para algunos, la diferenciacin es necesaria y responde a una anticuada tcnica. - Bustos; piensa que es superfluo. 2.- Las Lesiones Propiamente Tales: Se clasifican sobre la base de su gravedad. Por lo general todos los ordenamientos as lo hacen. En Chile se clasifican: a) Graves (397 C.P.): - Simplemente Graves (N2). -Graves- Gravsimas. (N1). b) Menos Graves: (399 C.P.). c) Leves: (494, n5 C.P.): - Incluidas entre las faltas.

El concepto de Graves- Gravsimas: (art. 397 n1) No la ha impuesto la ley, sino la costumbre. La figura Bsica: de carcter residual, es la de lesiones menos graves. Entre estas y la de Lesiones Graves del art. 397, hay una diferencia cuantitativa que mira a la intensidad del dao en la salud, experimentada por la vctima. Mutilaciones. Mutilar: cortar o cercenar. Mutilacin Corte y destruccin de cualquier miembro, de una persona humana (Pacheco). La calidad de miembro, est dada a las partes del cuerpo de que el individuo se sirve para las actividades fsicas de su vida de relacin, y a aquellas que ejecutan una funcin especfica. (Etcheberry). La Castracin.

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Art. 395: El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con Presidio Mayor en su Grado Mnimo a Medio. (Igual pena que para el Homicidio Simple). Respecto del Sujeto Pasivo. Se suscita discusin: Para algunos la castracin es sinnimo de mutilacin de los rganos genitales de una persona (Hombre o Mujer). Hay otros que piensan que en plano Jurdico Penal, el Tipo debe restringirse al Paciente varn. La primera, parece ser la doctrina mayoritaria: Se trate del Hombre o de la Mujer, el dao es semejante, y la definida intencionalidad genitales, cualquiera sea el sexo de la vctima. El Concepto Maliciosamente: tiende a enfatizar el dolo directo. De manera de que no slo la hiptesis culposa, sino hasta el dolo eventual quedan excluidas del ttulo de castracin. Lo que no impide castigar por lesiones, en el caso de que resulte la destruccin de los rganos genitales SIN DOLO DIRECTO. Corte de Temuco: A la vctima se le ataron los pies y se le sujetaron las manos para lesionarle el escroto con una cortaplumas, lo que le provoco posteriormente hernia y putrefaccin de un testculo que tuvo que ser amputado. La Corte conden al reo, como autor de lesiones graves del art. 397 n1, tanto por que del punto de vista objetivo no habra separacin, ablacin, destruccin o extirpacin, cuanto por que en lo subjetivo no habra actuado con la intencin precisa y deliberada de castrar. Se ha discutido si constituye un hecho tpico: la extirpacin parcial de los rganos genitales: Amputacin de un testculo, de un ovario, del pene y no de los testculos, etc. - La Ablacin (extirpacin de una parte del cuerpo).

diferente en el plano material- igualmente preside una forma de destruccin de los rganos

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- La Ablacin del pene, con subsistencia de los testculos, no acarrea necesariamente la incapacidad procreadora. - Por su parte, la amputacin testicular plena, no siempre impide la realizacin del coito estril, no obstante existe en ambas hiptesis Castracin Perfecta. No acontece lo mismo con la perdida de un solo testculo que no obstaculiza sensiblemente la capacidad ertica ni generadora del individuo. En lo que respecta a los ranos femeninos, el criterio es el siguiente: - Se entender consumada la castracin si se ha producido: a) La prdida de la posibilidad de concebir. b) O, la prdida de realizar la cpula normal. Y el delito estar Frustrado si tales funciones no han sido afectadas. La Corte Suprema: estim que la extirpacin del testculo derecho, no afecta el funcionamiento del izquierdo, por lo que la vctima, no ha quedado privada de su capacidad proliferante. En el concepto de castracin no queda comprendida la Vasectoma, pues, no constituye mutilacin, ya que no se produce extirpacin de miembros. MUTILACIN DE MIEMBRO IMPORTANTE: Nuestra legislacin hace el distingo entre: a) Castracin b) Mutilacin de miembro importante (Art. 396, N 1) c) Mutilacin de miembro menos importante (Art. 396, N2) Es mutilacin de miembro importante: Aquella que deje al paciente, en la imposibilidad de valerse por s mismo, o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. (Art. 396, inc.1). Tambin alude la ley a los miembros importantes, en el Art. 397, N1, concernientes a las Lesiones Graves - Gravsimas: Si de resultas, de las lesionesqueda el ofendido impedido de algn miembro importante.

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El concepto Impedido (inutilizacin), es ms amplio que el de

mutilacin

(CERCENAR), puesto que este ltimo, se refiere, al corte o cercenamiento, y el primero, a la inutilizacin de cualquier forma, que puede deberse a corte o bien a otras razones, aunque el miembro no haya sufrido en su integridad anatmica. Etcheberry, seala que lo dispuesto en el Art.397, N1, ya referido, quedan comprendidas las mutilaciones no maliciosas, sin dolo directo, ejemplo: Castracin sin dolo directo. Bustos seala que esa interpretacin llevara a dos paradojas:

a) Que si se Inutiliza un miembro importante SIN CERCENARLO DEL TODO, el tratamiento es ms severo que si el agente opta por la amputacin total. b) El Dolo Eventual acarreara mayor pena que la mutilacin con Dolo Directo. En efecto, mientras las Mutilaciones Maliciosas de miembro importante tiene la pena de Presidio Menor en su Grado Mximo a Presidio Mayor en su Grado Mnimo; las lesiones (propiamente tal) que slo Inutilizan un miembro importante (Sin corte o cercenamiento) y la mutilacin con Dolo Eventual recibiran la de presidio mayor en su grado mnimo (ver Art. 396 y 397 N 1). Bustos seala: que si no se quiere ir a parar al absurdo, debe concluirse que el criterio para fijar el concepto de miembro importante en el sentido del Art. 397, no es el mismo que el empleado en el Art. 396. La conclusin debe ser que este concepto del Art. 396, es ms amplio que el del Art.397. Desde este punto de vista: basta que se Ampute con Dolo Directo un miembro, por cuya prdida, quede el paciente Imposibilitado para Ejecutar alguna funcin natural que antes ejecutaba y ese miembro ser considerado importante. En consecuencia, una interpretacin coherente es aquella QUE RESTRINJA el alcance del adjetivo Importante del Art. 397, a LOS SLOS CASOS EN QUE EL RESULTADO ES PARANGONABLE en trascendencia a los otros resultados abrumadores que en ese precepto se han previsto: Demencia, Impotencia, Inutilidad para el trabajo, Notable deformidad. De modo que el hecho de herir, golpear, maltratar de obra a otro dolosamente (sea Dolo Directo o Eventual), que PRODUCE LA IMPEDICIN de un miembro, no ya su amputacin, ser regido por el Art. 397 N 1 NICAMENTE, si la importancia del miembro es equivalente a los dems resultados que en ese precepto se sealan. Para lo cual, NO ES SUFICIENTE, QUE EL OFENDIDO QUEDE IMPOSIBILITADO DE EJECUTAR ALGUNA FUNCIN QUE ANTES EJECUTABA.

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Jurisprudencia: La Corte Suprema seal que no se vulnera ninguno de los numerados del Art. 397 de C.P. al estimar que la prdida del bazo, extrado quirrgicamente a la vctima como consecuencia de la herida que le infiri el reo QUEDA COMPRENDIDA EN EL N 1 de ese precepto, por considerar que el Bazo es un miembro importante del cuerpo humano, recurriendo a los principios de la ciencia mdica.

Otra Sentencia: Lesiones inferidas con cortaplumas en un testculo de la vctima, el cual debi amputrsele, hizo concluir a los sentenciadores: que no encontrndose acreditado en el proceso que el ofendido, no obstante la extirpacin de un testculo quedara impotente o inepto para reproducirse, como tampoco que los culpables actuaran con la intencin precisa y deliberada, esto es, con Dolo especfico de CASTRAR, y que el hecho material de la castracin se lograra, real y efectivamente, FORZOSO es concluir que se trata en la especie de una lesin grave, causada con Dolo genrico de las previstas en el Art. 397, N1 del C.P., relativa a la privacin de un miembro importante, o ms propiamente, al uso de un miembro importante, conservndose, sin embargo el miembro, pues en caso contrario se tratara de una mutilacin. BUSTOS: Seala que los sentenciadores no se plantearon un punto importante: Qu habra acontecido si hubiera habido AMPUTACIN desde el punto de vista de la penalidad? Se dara el absurdo de que una lesin relativa al uso de un miembro importante, conservndose sin embargo el miembro, causada con DOLO GENRICO (no directo), es calificado de lesin gravsima (Art.397,N1), que tiene pena mayor que la mutilacin (amputacin) del mismo miembro realizada con Dolo Directo. La solucin est en diferenciar el concepto de miembro importante del Art.397, con el concepto de miembro importante de la Mutilacin (Art. 396) En Resumen: Debe interpretarse que: Una mutilacin con Dolo Directo de un Miembro Importante TAMBIN en el sentido del Art.397 queda regida en el concurso aparente de leyes, por este ltimo precepto y no por el Art. 396. As, quien dolosamente extirpa a su enemigo los dos ojos. Frente a una Lesin de esa magnitud, lo primero que debe considerarse, es la aplicacin del Art.397 N1, que es el que reprime esas conductas, tanto por la pena que impone, como por la extensin subjetiva; y slo si se descarta su aplicacin, se aplicara el Art.396.

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En el mbito del Art.396, subsisten algunas preguntas: Ciertos Autores sostienen que la frmula miembro importante debe ser apreciada no slo en relacin a su naturaleza, sino que habida consideracin a la edad, situacin, actividades y dems condiciones personales de la vctima y detalles de la malicia puesta en prctica por el hechor Otros Piensan: Que debe entenderse para considerar Miembro Importante teniendo en cuenta la gran divisin del trabajo que existe hoy da en las industrias, lo que hace que los individuos agudicen algunas aptitudes para una determinada labor, de tal manera, que muchas veces son incapaces de desempear cualquier otra labor que no sea de su especialidad. Etcheberry: Dice que la proteccin penal se dispensa en atencin a la integridad anatmica y al equilibrio funcional de la persona y NO a las actividades que desempea, lo que no obsta a que estas ltimas deban ser consideradas para regular la indemnizacin de los perjuicios en el mbito Civil. Bustos coincide con esta posicin, ya que los ejemplos puestos por el legislador para los casos menos importantes parecen darle la razn. Mutilacin de Miembros Menos Importantes 396 N2 En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena ser de Presidio Menor en sus Grados Medio a Mnimo El concepto de miembro MENOS IMPORTANTE resulta de la exclusin de las 2 ideas que fijan el de miembro importante. Como se sabe, en el sentido del Art.396 debe considerarse IMPORTANTE la mutilacin si de ella resulta: 1) Que el mismo ofendido queda imposibilitado de valerse por s mismo. 2) O de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.

Valerse por s mismo: Equivale a bastarse a s mismo, poder manejarse. Valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.

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No est tomado en un sentido excluyente de la completa invalidez, sino, ms bien, concerniente a la vida en relacin en sociedad o frente a la naturaleza. As el sujeto a quien se le han amputado algunos dedos de ambas manos, impidindole escribir y para lo cual debe valerse del auxilio de otro, ES PACIENTE DE UNA MUTILACIN DE MIEMBRO IMPORTANTE. Lo mismo ocurre si el sujeto pasivo queda imposibilitado de ejercer alguna funcin natural que antes ejecutaba. Ello no significa que la lesin sea de aquellas del Art. 397, N 1 (con rasgos especiales en la forma de comisin y en la intencionalidad), ya que el ofendido puede quedar imposibilitado de bastarse a s mismo en un aspecto no primordial de su vida en relacin como el ejemplo anterior, O impedido de un rgano no equiparable por su significado fisiolgico a los efectos Extremos del 397 N 1. TODA MUTILACION de un miembro q no produzca alguna de las dos clases de resultado del Art. 396 N1, constituye mutilacin de miembro menos importante. LESIONES PROPIAMENTE TAL. El problema de las simples vas de hecho. - Vas de hecho: violencias, golpes, maltrato de obra. Quedan comprendidas en el tipo las lesiones corporales? Desde el punto de vista medico, todo maltrato es tambin un dao a la salud. Etcheberry es de opinin Que nuestra legislacin pertenece al grupo de las que consideran delictivas las vas de hecho o violencias fsicas por si mismos, sin perjuicio de aumentar la penalidad en caso de que resulten determinadas consecuencias permanentes. Esa es una posicin minoritaria. En otras legislaciones el asunto se ha resuelto legislativamente. As en Italia se diferencian las lesiones de las simples vas de hecho (y estas ultimas obviamente tienen un tratamiento penal ms benvolo).

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En Francia la formula legal es ms amplia: pues abarca las heridas, golpes y en general toda otra violencia o va de hecho. En Espaa, pese a no consagrarse legislativamente la doctrina sostiene que no pueden equipararse las lesiones a las vas de hecho. Etcheberry plantea la tesis de que el concepto de lesiones comprende tambin las simples vas de hecho.

Seala que existen normas en que ambos conceptos aparecen diferenciados: Cita el Art. 140 y el 150 del C.P. 140 inciso 1: castiga a una determinada pena la injuria de hecho sobre la persona del ministro de un culto (poniendo manos violentas sobre este ) Y esta pena se eleva (inciso 2) si los golpes causaran al ofendido lesiones Menos Graves, simplemente graves, Graves - Gravsimas, y por ltimo la muerte del paciente. Para interpretar coherentemente esa norma, habra que distinguir entre: 1) Vas de hecho sin efecto ulterior perceptible. 2) Vas de hecho a que se sigue alguna huella, por tenue que fuera, en la salud de la vctima A menos que se opte por calificar de lesiones leves todo los casos de golpe sin efecto posterior. LA OPININ DE BUSTOS Y CIA. El sistema jurdico penal chileno no admite comprender dentro del concepto de lesiones el de solas vas de hecho. Toda hiptesis de vas de hecho en que la alteracin del bienestar corporal deja una huella perceptible de alguna consideracin, en el plan orgnico o fisiolgico, haya o no experimentado dolor la vctima, constituye lesin en su nfima expresin de lesin leve o menos grave. El maltrato que no deja tal secuela, las vas de hecho que causan dolor, menoscabo, asco o temor, pero no afecta de manera sensible a la salud del paciente, no pueden incluirse en el rgimen de las lesiones del derecho chileno. Lo que no obsta por cierto, a preconizar la conveniencia de elaborar tipos delictivos que abarquen tales conductas.

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En consecuencia: no constituyen lesiones las simples vas de hecho y estas son punibles excepcionalmente (ejemplo Art. 140 y 150). LA CONDUCTA EN ESTOS DELITOS. 397 N1: Si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme (Graves gravsimas). 397 N 2: El que lesiona a otro provocndole enfermedad o incapacidad para el trabajo por mas de 30 das (simplemente graves). 398: Se aplicaran las penas del Art. 397 respectivamente al que causare a otro alguna lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espritu. 399: ( lesiones menos graves). Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos graves. Respecto de la conducta en estos delitos: Habra que decir que a diferencia del homicidio en que cualquier forma de perpetracin que causa el resultado de muerte se acepta, en las lesiones no ocurre lo mismo, puesto que algunos tipos aparecen limitados a travs de las formas de comisin. Para la doctrina dominante, (salvo lo relativo al Art.399), esa forma de comisin para la generalidad de las lesiones, solo podr consistir en los verbos herir, golpear o maltratar de obra. Bustos no esta convencido de ello, puesto que estima por ejemplo: que tratndose de las figuras del 399, relativo a las lesiones menos graves, estas pueden ser causadas no solo por la accin de herir, golpear o maltratar de obra, sino que tambin por omisin. Conceptualmente es posible lesionar por omisin, tanto como matar por omisin (por ejemplo: lesin por no dar alimento). Ello slo es valido tratndose de lesiones menos graves. No en el caso de lesiones graves, ya que en las conductas de herir, golpear, maltrato de obra y la de administrar substancias o bebidas nocivas son inequvocamente activas. De manera que muy importante sea el resultado no podra ser incriminada por l titulo de lesione graves la conducta del agente que consiste en una omisin (ejemplo: lesin gravisima por no dar alimento).

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Cabra excepcionalmente castigarse una lesin grave por omisin, cuando esta omisin esta vinculada al abuso de la credulidad o flaqueza de espritu de la vctima (formula que no precisa de modo indispensable, la perpetracin mediante una conducta activa) Art. 398.

Ejemplo: El charlatn que ofrece un brebaje para hacer invulnerable. Debe responder por lesiones graves, si teniendo la posibilidad de hacerlo, no disuade al incauto que decide probar de inmediato la eficacia de la pcima en su propio cuerpo, daando su salud considerablemente?

LESIONES GRAVES Las llamadas lesiones propiamente tal se dividen en: GRAVES: (397) MENOS GRAVES: (399) LEVES: (494, N 5) Debe aadirse la hiptesis del Art. 398 LESIONES GRAVES: --SIMPLEMENTE GRAVES 397 N2

--GRAVES GRAVSIMAS 397 N1 SIMPLEMENTE GRAVES: 397 N2

El que por alguna de las formas sealadas (herir, golpear, maltratar) lesiona a otro producindole enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de 30 das. La mayor parte de los fallos que ha debido ocuparse de la calificacin de las lesiones con arreglo al tipo de enfermedad o de inutilidad para el trabajo, carecen de inters terico y slo aluden a asuntos de orden probatorio: cada vez que no se pueda establecer plenamente que la enfermedad o incapacidad ha excedido de los 30 das, las lesiones se califican de menos grave. - La voz enfermedad no esta restringida a las alteraciones de salud de origen traumtico. LESIONES GRAVES - GRAVSIMAS

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397 N1: Si de resultas de las lesiones queda el ofendido: a) demente b) intil para el trabajo c) impotente d) impedido de algn miembro importante e) Notablemente deforme. a) DEMENTE: (cdigo espaol emplea la expresin IMBECIL) -toda enfermedad mental relevante - El uso comn y el lxico consiste en un amplio alcance comprensivo, no slo del dficit mental, sino tambin al desorden mental. - Se requiere d todos modos una cierta intensidad en el efecto sobre el psiquismo de la vctima. - En la doctrina espaola: Quintano: sostiene los requisitos de permanencia y e incurabilidad. Cuello Caln: no es menester que se trate de una enfermedad mental incurable, pero s de cierta duracin Bustos: coincide ms con Cuello Caln, seala que lo decisivo es que la cierta duracin, sea lo suficientemente considerable como para significar tambin en lo cuantitativo, un lapso trascendente en la vida de una persona normal. Es claro que sta valoracin que debe hacer el juez deber ajustarse al criterio del hombre medio. b) INUTILIDAD PARA EL TRABAJO El cdigo espaol alude expresamente a que el ofendido haya quedado inutilizado para el trabajo, a que hasta entonces se hubiere habitualmente dedicado (mencin que nuestro cdigo no seala). Esa formula es criticada por Quintano, quien la lleva al extremo sealando que un insignificante dao en la falange de un dedo puede ser considerada en esa categora si se tratase de un violinista cuya tan ligera imperfeccin lo incapacite para su carrera En ese caso una lesin no puede ser equiparada a la perdida de un ojo o un miembro importante Quintano sostiene que lo normal en una persona del grado de instruccin de un eximio violinista es que sus posibilidades de trabajo no se agoten en la reducida esfera de ejecucin de un concierto y que puede desempearse en la docencia, en la composicin, en la direccin orquestal, labores administrativas, etc. en forma satisfactoria.

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Bustos seala que l nfasis debe colocarse en la idea de que la inutilidad para el trabajo signifique una incapacidad para desempearse en todas aquellas labores comprendidas en la esfera que razonablemente pueda estimarse como de actividades AFINES Debe tratarse de un dao irreversible (que no se exige en el caso de la demencia) La corte suprema ha resuelto que la incapacidad permanente NO ES PERPETUA, ya que la ley no emplea la voz definitiva. La ley al utilizar la expresin ''queda el ofendido intil para el trabajo'', se refiere a la permanencia de ese resultado al momento de pronunciarse la sentencia, realidad procesal, que debe tomar en cuenta el juzgador. ''Es decir, si al momento de fallar, la incapacidad SUBSISTE y no hay pronostico cierto de recuperacin, las lesiones deben calificarse con arreglo al N 1 del art. 397'' c) IMPOTENCIA: Comprende tanto la impotencia generaldi ( para procrear) y la coeundi (para realizar el acto sexual) d) IMPEDIDO DE UN MIEMBRO IMPORTANTE Ya lo vimos anteriormente agregar que el concepto de miembro abarca tambin el de ''rgano'' Miembro: toda parte del cuerpo dotada de funciones propias La perdida de un sentido viene a consistir tambin al fin de cuentas, en una impedicin de un miembro importante La cesacin de la funcin deja al rgano o miembro impedida de esta, por ello se le considera impedicin de un miembro importante No es preciso que la impedicin sea irreversible, pero si duradera, en la forma ya explicada anteriormente NOTABLEMENTE DEFORME La desfiguracin debe ser de tal manera considerable que revista el parangn con los otros gravsimos resultados previstos en el mismo precepto No basta que se trate de huellas notorias y ni siquiera de algn relieve; es necesario que se produzca, bajo una valoracin objetiva - subjetiva, un serio quebranto squico en el sujeto por el sentimiento de las propia minusvalia unido a un estado que, normalmente, torna dificultosa la vida social y de relacin de la vctima El asunto no esta solamente vinculado con la valoracin objetiva de la fealdad, sino tambin con lo que la propia persona, dentro de los supuestos normales, sienta como tal. (es intil

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cualquier intento por negar influencia al sexo, la edad y otras circunstancias que condicionan la necesaria relatividad de esta situacin) La consideracin de la elevada pena asignada al delito y el carcter catastrfico de las dems consecuencias sealadas en el tipo, debe ser una pauta necesaria para la valoracin que en el caso concreto realice el juez Una sentencia concluye que ''hay que estarse al momento de su pronunciamiento, conforme al mrito de autos, sin que tenga importancia los tratamientos estticos que pudieren hacerse en el futuro''. EL TIPO PENAL DEL ART. 398 DEL CODIGO PENAL ''Establece que se aplicaran las penas del art. 397 respectivamente al que causare a otro alguna lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credibilidad o flaqueza de espritu'' El tipo gira en torno a dos conductas: I. II. Administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas''. Abusar de la credulidad o flaqueza de espritu

En ambos casos '' causando a otros lesiones graves'' ADMINISTRACION DE SUSTANCIAS O BEBIDAS NOCIVAS: NOCIVIDAD: aptitud de causar dao a la salud La expresin ''a sabiendas'': es la conciencia de la toxicidad de la sustancia La exigencia del tipo esta claramente dirigido al conocimiento de las especiales condiciones de la sustancia administrada Concepto de administrar: El sentido del concepto no puede ser otro que la accin de introducir en el organismo de la vctima, aun usndola a ella como autor inmediato o material, por cualquier va, la sustancia nociva, sea que se emplee violencia, engao y aun con el consentimiento y hasta con el consentimiento expreso del paciente ABUSO DE CREDULIDAD O FLAQUEZA DE ESPIRITU: ABUSAR: USAR MAL, EXCESIVA, INJUSTA, IMPROPIA O INDEBIDAMENTE DE ALGUNA COSA CREDULIDAD: dependencia squica de la vctima ---------------- el hechor FLAQUEZA DE ESPIRITU: superioridad squica del hechor ------------------- de la vctima

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Quien hace mal uso de la situacin en que existe esa relacin de dependencia squica (credulidad) o de una superioridad squica (flaqueza de espritu), realiza una ABUSO que conduce a la imputacin objetiva de las lesiones que se causen o no se impidan (accin u omisin) Ejemplo: a sabiendas se impulsa a alguien a tener relaciones sexuales con alguien que tenga gonorrea o sfilis LESIONES MENOS GRAVES: EL TIPO DEL ART. 399 '' Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos graves, y sern sancionadas con...'' Desde el punto de vista de la accin y los medios pueden proponerse dos posiciones: 1.- LA DOMINANTE: el tipo del art. 399 solo admitira las acciones de herir - golpear o maltratar de obra Las acciones de administrar sustancias o bebidas nocivas y de lesionar abusando de la credulidad o flaqueza de espritu, quedaran restringidas a las lesiones GRAVES; Y otras formas de atentado en contra de la salud individual que no consistan en herir, golpear o maltratar de obra no quedara incorporadas en el tipo del art. 399 2.- BUSTOS Y CIA: rechazan esta restriccin y sealan que sern lesiones menos graves, las acciones de herir, golpear o maltratar de obra que produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo por un lapso no superior a 30 das, PERO, son tambin lesiones menos graves, cualquier otra accin u omisin DISTINTAS de las acciones de herir, golpear o maltratar de obra LO DECISORIO es la huella sobre el cuerpo o la salud de la vctima LA DISTINCION ENTRE LESIONES LEVES Y MENOS GRAVES DE ACUERDO AL ART. 494 N 5 DEL C PENAL (faltas) El art. 494 sanciona como falta: Nro. 5 :'' El que causare lesiones leves, entendindose por tales, las que en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

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Este sistema de diferenciacin entre lesiones menos graves y leves ha sido impugnado por ser Absurdo e Injusto RAZONES: Es incongruente con el rgimen que inspira la clasificacin de las lesiones(en que lo decisivo es la huella sobre el cuerpo o la salud de la vctima) Adems, acude a criterios ajenos a la ndole de las lesiones, ya que incorpora el concepto de "calidad de las personas" sugiriendo ideas como la de la "ria entre pares" y de la menos daosidad social de las lesiones sufridas por personas de inferior jerarqua. Desconcierta a los mdicos que tienen su propio concepto de lesin leve y tambin a los funcionarios de la polica y de la administracin de justicia. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ESPECIAL (de las lesiones menos graves) ART. 401: "Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pblica, sern castigadas siempre con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos a medios. Las menos graves tienen presidio o relegacin menores en su grado mnimo o multa . La agravacin se traduce en que se elimina la pena pecuniaria de multa y se aumenta el presidio o relegacin. Etcheberry seala que respecto de las personas que tienen la calidad sacerdotal (de cualquier culto permitido en la Repblica) o constituidas en dignidad o autoridad concierne a todos, por una obligacin de respeto derivada de la funcin o calidad. En cambio tratndose de guardadores o maestros solo alcanza a sus discpulos o pupilos. Labatut seala que tratndose de sacerdotes la figura del art. 401 solo ser aplicable cuando las lesiones menos graves le sean inferidas fuera del ejercicio de su ministerio o funciones, '' pues en caso contrario se incurrira en uno de los delitos relativos al ejercicio de los cultos permitidos en la repblica, que prev lesiones de por s calificadas '' ES CLARO ESO S, que la agravacin solo tendra lugar si el agente conoca la especial investidura de la vctima AHORA BIEN, difcilmente podra admitirse que la subjetividad en la conduccin de esta agravante SE AGOTE con el CONOCIMIENTO DE LA INVESTIDURA As, los golpes propinados a un sacerdote sorprendido en actos impropios de su ministerio o un maestro en respuesta a insinuaciones deshonestas, no podran razonablemente merecer la agravacin. Respeto solo puede exigir o suscitar lo respetable AGRAVANTE GENERAL DEL ART. 400

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1.- Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas sealadas en el Art. 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. 2.- Cometer el delito por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno o ensaamiento. - Las penas se aumentaran en un grado. Esto es valido para las lesiones graves en sus dos formas, para las mutilaciones, en todas sus variantes, cuanto para las lesiones menos graves. Se trata de agravantes calificadas. Artculo 5 de la Ley N 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar: Violencia Intrafamiliar. Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o squica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consaguinidad o por afinidad en todas la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar. POR PARENTESCO Segn Bustos: la existencia del parentesco o l vinculo matrimonial no debiera fundamentar por si solos una causal de agravacin y mucho menos una agravante calificada En ocasiones, el vinculo de parentesco podra ser el fundamento para mitigar el juicio de reproche (por ejemplo: la mujer humillada por su marido, abandonada por este y que frente a un nuevo escarnio reacciona lesionando a su cnyuge, podra obtener a lo mas una atenuante de responsabilidad; Art. 11n5 ), pero en un marco penal elevado en su grado. Si se quisiera compensar racionalmente la agravante calificada con la atenuante, la justicia seria menos ostensible, pero no por ello menos real En este caso, se llega al contrasentido de que un mismo fundamento pudiera ser invocado simultneamente como agravante y atenuante a la vez BUSTOS postula que debe haber una limitacin a la necesidad de aplicar la agravacin del parentesco del Art. 400 Ello significa que solo debe operar la agravante del parentesco: '' segn la naturaleza y accidentes del delito''

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Esto es, que la intensidad del reproche no debe ser aumentada por el parentesco, si la naturaleza y accidente del delito as lo sealan: por ejemplo: en el exceso culposo en el derecho correccional Ello impedira la agravacin por el solo hecho objetivo del vinculo

LAS DEMAS AGRAVANTES El legislador restringi la agravante calificada a algunas de las homologas del homicidio calificado (circunstancias 2, 3 y 4), es manifiesto que las dos restantes (premeditacin y alevosa), si concurren en el delito de lesiones, quedaran regidas por las reglas generales del Art. 12n 1 y 5, con los efectos reglados en los Arts 62 y siguientes.

LESIONES LEVES: FALTAS 494 N 5 '' El que causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el Art. 399, atendida la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar Ya no se hace depender la entidad de las lesiones de sus consecuencias materiales, SINO de factores SUBJETIVOS Y OBJETIVOS que correspondan al juez apreciar soberanamente en cada caso particular Se estimo para ello '' que no siempre el impedimento de cierto nmero de das es un motivo bastante para calificar la gravedad de las lesiones'' Ello es lo que ha llevado a que el tipo de lesiones leves haya quedado enteramente abierto y cualquier esfuerzo por fijar ciertas pautas al juez son en mayor o menor grado arbitrarias EN LA PRACTICA se ha incorporado una norma consuetudinaria que permite sealar que son lesiones menos graves las que provocan incapacidad para el trabajo por mas de 15 das (+ de 15 - de 30) 1.- La calidad de las personas: Los criterios de ndole patriarcal o clasista que presiden esta mencin, no obligan al interprete de hoy Segn Bustos: la calidad de las personas podr fundamentar un tratamiento penal privilegiado UNICAMENTE, si es uno de los elementos en un contexto de antecedentes que mitigan la reprobacin del acto

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En tal sentido debe interpretarse la exigencia copulativa de que se atiende a las '' circunstancias del hecho'' 2.) Las circunstancias del hecho? Ello estara vinculado a las injurias ''Arrastrar a la vctima del cabello un cierto trecho con el propsito de afrentarla siguindose de la violencia, algunas equimosis o hematomas'' As la corte de Santiago: resolvi que las lesiones fueron consideradas MENOS GRAVES Y NO SIMPLEMENTE LEVES, pese a la escasa duracin de la enfermedad, por haber acontecido los hechos en un lugar pblico, originados en un motivo reprochable, uniendo ello a la circunstancia de ser la vctima de sexo femenino y de una condicin social que la hacia acreedora a consideraciones" Segn Etcheberry: algunas situaciones parecan incompatibles con el privilegio: la existencia de premio, promesa, remuneracin, ensaamiento y otros aspectos necesariamente NO llevaran a la calificacin de lesiones leves. Siempre sern menos graves y agravadas. En las faltas no se sancionan tentativas ni frustracin DELITOS DE PELIGROS: Aquellos que llevan consigo el riesgo de un mal para la vida o salud del individuo. AUXILIO AL SUICIDIO 393: "El que con conocimiento de causa, prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir la pena de presidio..., si se efecta la muerte" NO se trata de un homicidio Si un caso anmalo en que se castiga la coparticipacin en un hecho, en tanto que el autos del hecho esta exento de pena. En el sistema chileno la anomala todava es mayor, ya que se incrimina por la COLABORACION AL SUICIDIO Y NO POR LA INSTIGACION A ESTE En el pasado, en la antigedad se castigaba al suicidio con penas ordinarias para el superviviente, o con sanciones al cadver o sobre el patrimonio del muerto En la actualidad mayoritariamente en el derecho penal universal, no se castiga Por sensatas razones de poltica criminal: 1.- Porque la pena careca de efecto disuasivo. 2.- La amenaza de pena para el suicida frustrado le suministrara a este: un motivo mas, a parte de los que ya les hubiera brindado la vida espontneamente, para reiterar el atentado. Hay consenso en la inutilidad de la incriminacin.

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Ello no significa la ausencia de antijurdica (obra en legitima defensa frente a la auto agresin del suicida que lo lesiona impidindole con el golpe que consume su propsito) El bien jurdico de la vida humana existe con la independencia de la voluntad de vivir de su titular, de ah que la punibilidad sea slo excluida por razones prcticas y NO por una distinta valoracin de la vida como objeto de tutela. Es precisamente la "antijuricidad de la conducta", lo que explica que se castigue al cooperador En este caso las razones de poltica criminal se dan al inversa que respecto del suicida ya que la amenaza de la pena puede impedir que se le preste ayuda al suicida. Es decir, aqu la pena puede ser disuasiva LA CONDUCTA ESTE DELITO DE AUXILIO AL SUICIDIO SOLO PUEDE COMETERSE POR ACCION El auxilio o socorro al suicidio plantea el problema de determinar si este delito se puede cometer "por omisin" y en tal caso diferenciarlo del HOMICIDIO por omisin No se trata de una mera "omisin de socorro" como lo designa el Art. 494 numero 14, que contempla ese delito- falta, " de omisin de socorro" y castiga al que "no socorre a otra persona que esta en peligro de perecer" (expresin que comprende al suicidio) Este delito-falta "OMISION DE SOCORRO" del 494 N 14 : puede ser cometido por cualquiera. En cambio, los delitos de comisin por OMISION presuponen en el sujeto activo la existencia de una posicin de garante, esto es, un deber especial de custodio del bien jurdico. As, que haya en un despoblado a una persona que esta a punto de perecer, lo que puede impedirse " sin detrimento propio", cometer un delito- falta de omisin de socorro Que ocurre si el sujeto activo tiene posicin de garante respecto de la vida del que pretende suicidarse? Comete auxilio al suicidio por omisin u homicidio por omisin si se abstiene de intervenir y de ello se sigue la muerte? HAY QUE DISTINGUIR: Si se trata de cualquier persona (esto es, sin posicin de garante): 1.- Si esto se puede impedir, sin riesgo propio, y el hecho acontece en despoblado, se habr perfeccionado la falta (omisin de socorro) 2.- Ahora si el omitente que tenia la posibilidad real de actuar TENIA EL DEBER JURIDICO DE EVITAR LA MUERTE, por su posicin de garante (caso del enfermero

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contratado especficamente para proteger a un sicotico depresivo), la situacin es diversa, pues los hechos ya no encuadran en la "OMISION DE SOCORRO" Lo que hay que distinguir si s esta en presencia del delito de AUXILIO al suicidio por omisin o si se trata de un homicidio por omisin. El delito-falta de omisin de socorro se basa sobre un "deber genrico" de proteccin del bien jurdico vida Si hay un deber jurdico especifico (ejemplo: el padre respecto del hijo), la figura que se aplicara no ser la de omisin de socorro SI NO SUPUESTAMENTE la de auxilio al suicidio. Ello llevara a una incongruencia: En el caso del que el suicida no lograre su propsito: En la figura del art. 494 N 14 (omisin de socorro) " el extrao" siempre ser castigado en cambio, en el art. 393, de auxilio al suicidio, el padre u otro garante, no lo ser si no muere la vctima. Por ello seala bustos, "se hace dogmticamente difcil de sostener el auxilio al suicidio por omisin, salvo que se atribuya a simple fallas tcnicas en la ley" aade que un anlisis de lo que es la omisin proporciona argumentos para poner en tela de juicio esa solucin, y "nos lleva a inclinarnos por la tesis de que" SOLO ES POSIBLE CONCEBIR HOMICIDIO POR OMISION Y NO AUXILIO POR OMISION" En efecto, el factor que va a causar la muerte puede ser cualquiera: el pual de un asesino, las aguas de un ro, la propia mano de la vctima El deber del garante ES IMPEDIR EL RESULTADO MORTAL, para lo cual no tiene importancia cual es el curso causal que va a provocar ese resultado y que el garante debe detener o eliminar. Alguien podra argumentar con otra paradoja: *Que el garante que preste su revolver al suicida seria castigado de acuerdo al 393 (AUXILIO AL SUICIDIO), esto es, con una pena inferior en relacin al homicidio pero el garante que no impide que el suicida toma su revolver seria castigado al 391 n 2 (en este caso HOMICIDIO SIMPLE POR OMISION) *Es decir, al omitente se le castigara mas que al actor *La aparente incoherencia proviene de CONFUNDIR el fundamento de la incriminacin del garante: no se le castiga por dejarse coger el revolver (auxilio negativo) SI NO POR NO EVITAR LA MUERTE que tenia la posibilidad real y el deber jurdico especifico de evitar. AHORA BIEN, en el caso en que el garante, en vez de tolerar que el suicida coja su revolver, SE LO ENTREGA (auxilio positivo), en CUANTO tiene posicin de garante y la posibilidad real de impedir la muerte, LA INCRIMINACION ser por la COMISION POR OMISION y no por el hecho secundario e irrelevante, de facilitar el arma * El garante que se limita a no intervenir, cruzado de brazos, observa el suicidio que tiene el deber de impedir, comete HOMICIDIO POR OMISION

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EN RESUMEN, EL DELITO DE AUXILIO AL SUICIDIO SOLO PUEDE COMETERSE POR ACCION, ya que si existe la posicin de garante y la posibilidad real de evitar la muerte, y no se acta, ser siempre homicidio por omisin LIMITES DE LA CONDUCTA TIPICA Un tipo de colaboracin que despoje al suicida del dominio del hecho ser un caso de homicidio consentido La Corte Suprema ha sealado: "si en cumplimiento de lo convenido, el reo disparo contra su vctima a pedido de este y luego disparo contra si mismo, quedando gravemente herido, el hecho debe calificarse de homicidio y no como auxilio al suicidio, ya que este supone la accin material de la misma persona que pretende quitarse la vida. Segn la historia de la ley, la persona que lleva su cooperacin hasta el punto de dar muerte ella misma a quien desea suicidarse, comete homicidio" Aspectos subjetivos: La formula " con conocimiento de causa" descarta desde luego la posibilidad de la figura culposa no hay cuasidelito de auxilio al suicidio Es necesario, en consecuencia, la exigencia al juez de una profunda indagacin sobre la subjetividad del agente y su contenido El requisito de que la muerte se efecte En la comisin redactora se estim necesario demostrar el alcance del articulo a solo el caso en que ocurra realmente la muerte, pues de otro modo resultara que viviendo el que intento suicidarse no reciba castigo alguno, mientras que lo tendra aquel que slo favoreci su intento. El dominio del hecho por le suicida impide que el resultado mortal pueda ser presentado como resultado de la accin de auxilio. Este requisito impide el castigo de la tentativa y del delito frustrado. SI NO SE PRODUCE LA MUERTE PERO RESULTAN LESIONES Al suicida fallido no se le podr castigar por lesiones que se caus, ya que nuestra legislacin no castiga al que se auto lesiona. El auxiliador no puede ser incriminado tampoco. LA RIA:

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Razones histricas hacen suponer, que el rgimen del homicidio en ria como el de lesiones en ria fue establecido por el legislador solamente para afrontar una cuestin probatoria: la perplejidad al no poder individualizar al autor del preciso resultado producido (denominada situacin de responsabilidad correspectiva). Carrara seala algunas de las formulas que se propusieron en el pasado para zanjar el asunto: recurrir a la suerte, castigar al contrincante mas enemigo del extinto, castigar al que dio origen a la ria, castigarlos a todos por igual. Es decir, estas formulas establecen una responsabilidad objetiva levemente disfrazada. Ello atenta contra la lgica interna del sistema fundado en la responsabilidad individual NO delegable ni susceptible de presumirse de derecho y en el principio de la tipicidad y de la culpabilidad. Nuestro cdigo castiga con pena superior al autor de lesiones menos graves causadas en una ria en que tambin existen lesiones graves (402) que aquel que provoca lesiones menos graves sin que exista ria (399). Es decir, tratamiento de las lesiones menos graves tiene un tratamiento ms severo si se causa en ria. Lo mismo acontece con el homicidio en ria (392) en que se castiga con una mayor pena al que causa lesiones graves en ria en que resulta la muerte de una persona, que las lesiones graves causadas fueres de una ria (397 N 2). No ocurre lo mismo tratndose de lesiones Gravsimas del art. 397 N1 que tienen una pena mayor que la del 392 inciso 1. Lo mismo ocurre con el homicidio en ria en comparacin con el homicidio simple (este ultimo tiene pena mayor) Bustos explica esta desarmona, sealando que lo que sanciona el art. 392 no es un tipo de homicidio. No se castiga al que mata otro, sino al que le cause lesiones graves en determinadas circunstancias. La conducta tpica es entonces, la causacin de lesiones graves. No es una regla de penalidad del homicidio; pues constituira una irracionalidad el establecimiento de una sancin a titulo de homicidio para quien bien puede o no ser su autor. Tampoco es una presuncin de autora por que la ley no lo dice. Adems en materia penal no caben las presunciones de Derecho. Y por ultimo, porque el trato ms benvolo en relacin, al homicidio solo se explica por la incertidumbre sobre el autor. Ello explica el porque matar a otro en ria tendra una pena menor que causarle solamente lesiones gravsimas o que un homicidio simple. Bustos, sealan al respecto: si la figura del art. 392 inciso 1 es un tipo especial de lesiones graves y no un tipo de homicidio, nada impide aplicar las reglas del concurso aparente de

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leyes penales: y si dos preceptos que castigan las lesiones gravsimas se disputan la regulacin del hecho PREVALECERA aquel cuyo marco penal ser ms severo, y en consecuencia, puede absorber el desvalor de la figura que se contempla en el otro precepto. As, toda vez que en una ria se causen lesiones gravsimas y se conozca su autor, la pena no se degrada por el acaecimiento de la muerte, y ser siempre del N 1 del art. 397. A la inversa, si las lesiones que se producen en la ria, a la que sigue la muerte, son SIMPLEMENTE GRAVES, el concurso aparente no se define por el tipo con la pena mas baja (397 N 2), sino por el que tiene prevista pena mayor (397 inciso 2) CONCEPTO DE RIA Los delitos previstos en los artculos 392, 402 y 403 del cdigo penal, hay una situacin de peligro concreto: que es la ria o pelea. Entre las faltas existe la figura del art. 496 N 10; El que riere en pblico sin armas, salvo el caso de justa defensa propia o de un tercero. Esta figura es diferente a las ya sealadas, puesto que se requiere que se ria en publico y sin armas, lo que revela que el nfasis de la figura aparece puesto en la convivencia social ordenada y solo secundariamente en el peligro de la integridad fsica de los contendientes. Adems, la figura requiere que la ria sea sin armas, lo que aleja todava ms la idea de peligro. Entre las faltas hay otra hiptesis: art. 494 N 4 Castiga al que riendo con otro sacare armas blancas o de fuego. Aqu aparece claro que se castiga la ria entre 2 personas: no es necesario que exista una pelea tumultuaria y en cuanto a la posibilidad de sacar arma, aunque cercana ala idea del riesgo, permanece esencialmente como problema de conmocin de tranquilidad.

ELEMENTOS DEL CONCEPTO RIA El concepto ria, en cuanto delito de peligro debe construirse con los elementos de los artculos: 392, 402, 403. 1. Numero de participantes: Entre los autores italianos: se requiere la intervencin de 2 o ms personas. Alemanes: por lo menos 3 Chile: requiere a lo menos de 2 personas.

2. Posicin de las personas en la ria: El nmero de participes no resuelve la caracterizacin de la ria, por ello es necesario determinar la posicin de las personas en la ria.

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As si se acepta que 3 son suficientes para la ria, es necesario advertir que ello depender de la posicin en que estn entre s estas personas: No ser ria si 2 de ellas acometan contra la tercera. Si ser ria si los 3 pelean entre s.

Por eso la doctrina ha sealado la necesidad de la formacin de 2 grupos y como la palabra grupo lleva consigo la idea de pluralidad, es claro que en concepto de la doctrina solo habr ria cuando la contienda se presente entre 4 individuos, 2 de cada lado o bien si son 3 personas, combaten todas recprocamente. 3. La confusin en la ria: Al concepto de ria le es consustancial la idea de confusin o tumulto. Ello es determinante puesto que la figura penal tiene en cuenta para sancionar la imposibilidad de determinar con exactitud el papel de cada uno de los copartcipes. 4. La subitaneidad: Esto es que el acometimiento reciproco surja mas o menos espontnea o repentinamente Para algunos tratadistas NO es indispensable, an cuando de hecho s de en la mayora de los casos. Entre los tratadistas italianos se la contempla. Carrara seala que ella permite distinguir entre el duelo y la agresin. Entre los espaoles estn dividas las opiniones. Bustos: seala que no es requisito de la ria: porque la ley no lo exige y porque adems atendida la conformacin del tipo penal en que se conciben como tipos calificados de lesiones, en que la agravacin deriva de la intervencin en una situacin de peligro: da lo mismo que la lucha sea subitnea o pre determinada. MEDIOS Y CAUSALIDAD. Acreditada la responsabilidad del inculpado en cuanto a la accin tpica (lesionar gravemente o ejercer violencias sobre la vctima), esa responsabilidad se extiende al resultado en forma puramente objetiva. Lo nico que se requiere en lo relativo a este resultado mayor es que este causado por la ria, sin que sea preciso demostrar una relacin de causalidad entre el hacer del partcipe en la ria y el resultado. En efecto dice Bustos, si se admite su posicin en el sentido de que lo que se castigo NO es en verdad el homicidio, sino las lesiones graves MAS la intervencin en una ria peligrosa, habr de convenir tambin en que el homicidio es aqu solamente indicio de la peligrosidad de la ria y por lo mismo solo una condicin objetiva de punibilidad.

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Quien ha participado en la ria, quien con su participacin ha contribuido a crear, reforzar o consolidar dicha situacin de peligro que es la RIA se ha puesto con su conducta, en relacin causal con los resultados de lesiones o muerte causados. El sujeto que se ha alejado antes, que en la ria sobrevengan las lesiones o el homicidio, debe tenerse como no partcipe en una ria seguida de tales resultados. Para l la ria termino con su partida. Si el sujeto se aleja o deja de estar presente cuando la ria no haba alcanzado el grado de peligrosidad que exige la ley, su contribucin objetiva y subjetiva es ineficaz. TIPOS DE RIA 392 INCISO 1: HOMICIDIO EN RIA Que no conste el autor del homicidio Si se sabe quien causo las lesiones graves. Ahora bien: Respecto del homicidio, si se sabe quien mat, se aplicara el respectivo tipo comn doloso (parricidio, homicidio calificado, etc.) o culposo (cuasi delito de homicidio). Si se sabe quien es el autor del homicidio, el que caus las lesiones graves en la ria sobre la persona del occiso, No responde con arreglo al tipo agravado del inciso 1 del 392, sino con arreglo a las disposiciones generales. CONDUCTA PUNIBLE: se castiga a los autores de lesiones graves no porque se presume que han causado la muerte, sino ms bien por que han realizado lesiones graves o ejercido violencias en una ria de tamaa gravedad y de suyo peligrosa que en ella, se ha ocasionado una muerte. Se trata entonces de un tipo de doble actividad: 1) Inferir lesiones y 2) Participar en una ria. Respecto de la objetividad de las lesiones graves; se ha dicho que ellas deben corresponder a las del nmero 2 del articulo 397. Si se trata de lesiones gravsimas: prevalece la figura del 397 N 1 sobre la del 392 inc. 1. SUJETOS DEL DELITO: S. ACTIVO: puede serlo cualquiera. S. PASIVO: el paciente de dichas lesiones, es decir, sobre aquel que recayera la condicin de punibilidad. Es decir la muerte acaecida como efecto de la ria. Si hay varios lesionados gravemente, solo ser sujeto pasivo de la figura del 392, el que fallezca. Los dems lo sern slo del tipo penal del art. 397 N 2

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ASPECTO SUBJETIVO El aspecto subjetivo de este delito de doble actividad supone pues: 1) DOLO de lesionar (directo o eventual) 2) DOLO de ria El dolo de ria: presupone el propsito de ejercitar violencias reciprocas. De este modo que si los contrincantes se mantienen en un simple intercambio de insultos o amenazas, o solo hay amedrentamiento o fanfarroneras NO EXISTE LA MATERIALIDAD DE LA RIA. Si de la excitacin de los nimos, no acompaada del animo de maltratarse de obra, se siguieran vas de hecho culposas, (empellones, forcejeos, etc.) No existe ria en sentido propio esto es, RIA en cuanto delito de peligro para la vida o la salud. La Ria es un delito con concurso necesario de personas, pero la contribucin de un coautor culposo es irrelevante jurdicamente. La posibilidad de participacin culposa est conceptualmente excluida puesto que debi prever que su presencia y actividad por la forma y circunstancias del caso concreto, iba a estimular la persistencia de la ria o hasta aumentar su intensidad. CONDICION DE PUNIBILIDAD: Para que el tipo pueda operar: debe darse la muerte del sujeto pasivo Ello esfuma la idea del homicidio en ria frustrado o tentado. LA FIGURA DEL ART. 392 INC. 2 Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a todos los que hubieran ejercido violencias en su persona la de presidio menor en su grado medio. PRESUPUESTOS: 1) Que haya una muerte 2) Que no conste el autor del homicidio 3) Que no conste tampoco el autor de lesiones GRAVES: El TIPO LEGAL tambin es de DOBLE ACTIVIDAD. 1) Ejercer violencias 2) Intervenir en la ria Con una condicin de punibilidad: la muerte del violentado. CONDUCTA PUNIBLE:

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La doble actividad: - Participacin en la ria - Ejercer violencias sobre el sujeto pasivo La voz VIOLENCIAS comprende las lesiones menos graves y leves y an las simples vas de hecho. ASPECTO SUBJETIVO: Hay que tener en cuenta bsicamente que la ria es un delito de peligro concreto. Carrara seala que en la ria se observa un dolo indeterminado de parte de los combatientes es decir, que los contendientes tienen un propsito de ejercer violencia no referido a una persona determinada. As lo recoge la legislacin alemana e italiana. Sin embargo, bustos seala que en Chile no es posible recoger esa proposicin Aqu en Chile no bastara intervenir en una ria y ejercer violencias con dolo indeterminado, dndose la condicin objetiva de punibilidad de la muerte. Aqu se requiere adems que haya un DOLO DETERMINADO respecto de la persona que resulto muerta. As si en una ria, uno de los contendientes que acta con dolo indeterminado (ejercer violencias) pero se cuida de no maltratar a X (por su edad o sexo) y este es muerto en la ria. A aquel no podr sancionrsele por homicidio en ria. En definitiva, se requiere: 1) DOLO de ria. 2) DOLO de ejercer violencias sobre la persona que resulta muerta. CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD: igual que la anterior. LAS LESIONES EN RIA 402 INCISO 1: Si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y no constare su autor, pero s los que causaren lesiones menos graves, se impondr a todos estos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por aquellas lesiones. Se aplicaran los mismos conceptos ya sealados para figura de HOMICIDIO en ria.

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402 INCISO 2: No constando los que causaron lesiones menos graves, se impondrn las penas inferiores en 2 grados a los que aparezcan que HICIERON USO en la ria o pelea DE ARMAS que pudieron causar esas lesiones graves. Se debe relacionar con la figura del 494 N 4, pero aqu no se trata solo de la perturbacin de la tranquilidad publica que origina el hecho de exhibir armas, sino del riesgo potencial, peligro concreto, que acarrea el USO DE ELLAS. Este precepto no se satisface con el hecho de que se trate de armas, sino de aquellas que se hallen en relacin potencial de causalidad con las lesiones concretas resultantes. ARMAS de acuerdo al 132: se comprender bajo esta palabra toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de l. FIGURA DEL 403 inciso 1: Cuando slo hubiera resultado lesiones menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero s a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondrn a todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones. Este inciso no es ms que una repeticin de las reglas contenidas en los artculos 392 inciso 1 y 402 inciso 1 en relacin con las lesiones menos graves. Sin embargo, la lectura de esta regla como la del inciso 2 del art. 402 podran producir extraeza, en cuanto al descender en la escala de las lesiones no se hace alusin a las lesiones leves, sino que se ha recurrido a la figura del uso de armas. Ello es porque, como sealamos en su oportunidad, las lesiones leves no constituyen el delito base de las lesiones, sino que, por el contrario, justamente lo es el de las lesiones menos graves.

EL ABANDONO DE NIOS (346 a 351) El Art. 352 se refiere al abandono de personas desvalidas. En nuestro cdigo el delito de abandono de nios reviste 2 categoras, atendiendo al lugar en que se produce el abandono: Segn sea solitario o no el lugar, la situacin de peligro vara en intensidad y por lo tanto repercute en la gravedad del delito.

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1) ABANDONO en lugar NO solitario El art. 346 seala: El que abandonare en un lugar no solitario a un nio menor de 7 aos ser castigado con presidio menor en su grado mnimo Que debe entenderse por un lugar NO SOLITARIO El concepto rige en oposicin al de lugar solitario. Para definir el lugar solitario no debe estarse por cierto a una acepcin meramente literal o que envuelve la idea de un sitio permanentemente alejado del trfico humano. Se ha dicho que la idea de lugar solitario viene subordinada dentro del sentido de la norma A LA POSIBILIDAD CONCRETA DE UN SOCORRO EFICAZ Por ello la doctrina, ha sostenido que un sitio, sea cual sea, NO ES SOLITARIO desde el momento que haya lugar a presumir que el nio puede encontrar socorro y que ese sitio se convierte en SOLITARIO, si da pie para creer que el nio no encontrara socorro alguno. En consecuencia, corresponder a los jueces en cada caso particular, resolver si el lugar es solitario o no, pues a este respecto no puede haber una regla fija. El abandono sin peligro concreto no es aceptable, segn bustos, el abandono es un delito de peligro concreto. El legislador castiga el abandono con mayor benevolencia que el delito de resultado lesivo (homicidio lesiones), porque una sensata reflexin de poltica criminal lleva a la conclusin de que es mejor que si el guardador quiere desembarazarse del nio opte por abandonarlo en vez de matarlo. Es incompatible con la accin punible de abandono todo caso en que el peligro concreto para la vida y la incolumidad personal del nio se encuentra ausente. La ausencia de peligro hace desaparecer el abandono. Sin embargo, al respecto de algunas personas, pueden ser captadas esa falta de sancin penal, por otras figuras subsidiarias que miran a otros bienes jurdicos: entre las faltas Art. 494 N 15, sanciona a los padres que abandonan a sus hijos no procurndoles la educacin que requieren El art. 356 sanciona la entrega de un nio a un establecimiento o persona, sin anuencia de la que se lo hubiere confiado o de la autoridad y resultare grave dao. La accin de abandono tendr lugar si se abandona al nio sin haberse asegurado que ha sido recogido, o sin tener la certidumbre que ser recogido inmediatamente. Nuestro cdigo no contempla la exposicin de nios. As la madre que deja a su nio en una casa y no se retira sin antes haber visto que era recogido, no puede ser sancionada Decamos que el juez, en cada caso particular, deber resolver si es lugar solitario o no. As por ejemplo: nuestra jurisprudencia ha estimando que un potrero es un lugar solitario, y en otras oportunidades lo ha estimado como un lugar NO solitario.

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Se trata, por esta particularidad, que la doctrina lo denomina UN TIPO PENAL ABIERTO, esto es, de aquellas en las que el legislador NO HA precisado todos los extremos del tipo, en razn de la naturaleza misma del concepto, y solo ha dado una pauta que el juez debe concretar en cada caso de acuerdo a las caractersticas que concurran. LA ACCION DE ABANDONAR Puede cometerse abandono por accin y por omisin? Puede sostenerse por algunos que el art. 346, no solo castiga al que abandona, sino tambin al que deja abandonado a un nio, esto es, que se castiga tanto el delito de accin cuando el de omisin simple. Ello sin embargo, se contrapone con lo que establece el art. 494 N 13: que castiga con pena de falta al, que encontrando perdido o abandonado a un menor de 7 aos, no lo entregare a su familia o no lo recogiera o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad, en los 2 ltimos casos. Ello significa: que el legislador ha sancionado COMO FALTA LA OMISION SIMPLE: dejar en el abandono a un nio, POR LO QUE CONCEPTUALMENTE, no puede estimarse integrada en el art. 346 Ahora bien, viendo la figura de la falta del art. 494 N 13, que castiga dejar abandonado (omisin): el que encontrando perdido a un menor de 7 aos no lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en un lugar seguro...., es distinto a Abandonar (accin) al que se refiere tanto el art. 346, cuando sanciona al que abandonare en un lugar no solitario a un menor de 7 aos y distinto al 349 que sanciona al que abandonare en un lugar solitario a un nio menor de 10 aos. Distinta es la situacin refiere Bustos, cuando la falta (omisin) la comete alguien que tiene la posicin de garante, puesto que la falta se transforma en delito, lo que precisamente acontece si se trata de las personas del art. 347 Bustos sostiene: que diferenciado el delito falta del art. 494 N 13, que se comete por omisin, del delito del 346 y 349, que se cometen por accin, tendramos que resultara atpica la accin de DEJAR EN EL ABANDONO a un nio menor de 10 aos y mayor de 7. La figura del art. 347: Si el abandono se hiciere por los padres legtimos o ilegtimos o por personas que tuvieren al nio bajo su cuidado, la pena ser presidio menor en su grado mximo, cuando el que abandona reside a menos de 5 Km. de un pueblo o lugar en que hubiera casa de expsitos y presidio menor en su grado medio en los dems casos. La figura del 347, se caracteriza porque: es una figura agravada, puesto que tiene un sujeto activo calificado. El problema no gira en torno a la prueba del parentesco, sino que en torno a lo que debe entenderse por persona que tiene bajo su cuidado al nio

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El problema se suscita cuando se relaciona esa nocin con cualquiera otra de abandono (sujeto no calificado) de acuerdo con el art. 346 En efecto, alguna forma de cuidado habr de tener sobre el menor, el abandonante para que pueda hablarse en rigor de abandono, de tal manera que el limite entre la figura simple y la calificada, se vuelve extremadamente incierto. Un ejemplo limite: un transente encuentra llorando a un pequeo de 6 aos en un parque, lo lleva consigo y despus se arrepiente (el nio ha sido objeto de una traslacin espacial, pero su situacin no ha cambiado) Otro caso, el mismo transente lo traslada de una parte peligrosa a otra donde es ms accesible el socorro. Parece claro que all es posible descartar la hiptesis de tener el nio bajo su cuidado, en que se asume de manera subitnea y efmera la compaa del nio. Es claro, adems, que esa sola compaa fsica no puede transformar al sujeto en autor de abandono. Por ello, se seala que la idea de custodia en el sentido del art. 347 es significativa de un deber ms vinculante, en la mayora de los casos por la existencia de un expreso encargo o por una asuncin mas o menos prolongada y voluntaria de la misin de brindar seguridad al menor. En todo caso, el juez debe ir caso a caso configurando la materialidad de una accin de abandono. Para ello debe considerar el bien jurdico tutelado, la idea de peligro concreto que encierra el abandono, los criterios socioculturales, las reglas de relacin social, es decir un conjunto de factores objetivos. No basta con la mera subjetividad para trazar el lmite entre lo tpico y lo atpico. La figura del 347, aparte de la calificacin por el sujeto activo, establece dos sub especies de figuras agravadas: segn el reproche que deriva para el agente de la proximidad del pueblo o lugar en que pudo confiar al nio. Hay all un fundamento de culpabilidad ms intenso. El art. 348 agrava por el resultado la figura de peligro concreto. Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte, la pena depender de la calidad del sujeto activo. Es obvio que debe tratarse de una verdadera y propia accin de abandono, con el respectivo dolo de peligro y NO una accin homicida o de lesin corporal. 2) ABANDONO EN UN LUGAR SOLITARIO Art. 349: El que abandonare en un lugar solitario a un nio menor de 10 aos. Art. 350: La pena se agrava si el abandonante es uno de los sujetos calificados el art.347

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Art. 351: abandono calificado por el resultado: lesiones graves o muerte. Art. 352 Abandono de personas desvalidas: castiga al que abandonare a un cnyuge o a un ascendiente o descendiente, legitimo o ilegitimo, ENFERMO O IMPOSIBILITADO, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono. Aunque la pena est condicionada por el resultado, NO deja de ser estructuralmente este tipo penal una figura de peligro, en la ndole material de la accin y en la subjetividad. El resultado solo es condicin objetiva de punibilidad. El legislador se abstiene de castigar todo otro caso de abandono de personas disminuidas fsica o squicamente y en riesgo grave para su vida o salud. Solo esta restringida al cnyuge, a los ascendientes o descendientes. La enfermedad o imposibilidad, deben corresponder a las caractersticas del peligro concreto. LOS DELITOS DE OMISION EN EL CODIGO PENAL El art. 1 del cdigo penal, al dar el concepto de delito se refiere directamente a la accin y a la omisin. Los artculos 2, y 10 N 12 se refieren a casos de OMISIN especialmente presentes en la parte especial y no a supuestos casos innominados de omisin. El art. 492 inciso 1 del C.P. alude explcitamente a omisiones que constituiran crimen o simple delito contra las personas. Entre los delitos contra las personas, NO HAY NINGUNA FIGURA DE OMISIN especialmente descrita. El art. 492 se refiere a casos de OMISIN por COMISION (tanto dolosos como culposos) LA AUSENCIA de la llamada POSICIN DE GARANTE, elimina el tipo de COMISIN POR OMISIN. Hay casos en que para el derecho es suficiente la sola posibilidad real de actuar para fundamentar la punibilidad, despojada de un especial deber de garante: Se trata de casos de OMISIN PROPIA, con un fundamento de antijuridicidad que reposa en un mero deber genrico de obrar, PERO PARA LOS CUALES, por EXISTIR DESCRIPCIN DEL TIPO, esta posibilidad de actuar tiene un entorno explcito (condiciones tales como desvalimiento de la vctima, despoblado, etc.) SIN EL CUAL se vulnerara el principio de reserva.

LOS TIPOS DE OMISN

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1) OMISION IMPROPIA (comisin por omisin) Por ser innominados y referidos a tipos construidos como HACER ACTIVO (que por tanto estn suficientemente descritos y no se trata de conductas indeterminadas) NO SE SATISFACEN CON LA SOLA POSIBILIDAD REAL DE OBRAR, SINO QUE RECLAMAN SIEMPRE UNA POSICION DE GARANTE, que es la fuente de un deber especifico de evitar el resultado atpico.

2) OMISION PROPIA (omisin por comisin) En cambio, existen tipos de omisin propia, formalmente descritos como tales, cuyo ncleo se reduce a la no - efectuacin de una posibilidad real de actuar, en los que no es preciso buscar una posicin de garante; pero tienen que cumplir con las exigencias de todo tipo, es decir, la determinacin precisa de la conducta. As: NO se castiga, a todo el que tiene la posibilidad real de prestar auxilio a la autoridad y no lo hace; ser preciso adems, que el auxilio haya sido reclamado y con motivo de inundacin, naufragio u otra calamidad (art. 496 N 2) Es decir, aparte de la POSIBILIDAD REAL DE ACTUAR, debe cumplir con las exigencias del tipo, ejemplo: que esa posibilidad de actuar sea con detrimento (494 N14) Se puede entonces, caracterizar las dos formas de omisin (propia e impropia) por la nota esencial referida a la POSIBILIDAD REAL DE OBRAR. PERO, DIFIEREN en la exigencia de una posicin de garante la que en los TIPOS DE OMISION IMPROPIA resulta de necesidad absoluta. ESTOS DELITOS DE OMISION se diferencian radicalmente de los delitos de accin, en que los de accin se exige REALIZACION; En cambio en los de OMISIN se exige solo la POSIBILIDAD REAL DE ACTUAR. Los delitos de omisin propia estn legislados: est descrito el tipo de OMISION. Los delitos de omisin impropia no lo estn. Son innominados y referidos a tipos construidos como hacer activo (el que mata, el que lesiona) (que por tanto estn suficientemente descritos en cuanto al hacer activo y no se trata de conductas indeterminadas) NO SE SATISFACEN con la sola posibilidad real de obrar, sino que exigen siempre una posicin de garante. LA FIGURA DE OMISION DE SOCORRO El art. 494 N 14: castiga al que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado, herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. OMISION: es no actuar, efectuar, voluntariamente una cierta accin posible, siempre que la posibilidad de actuar sea real, con conciencia o sin conciencia de que se est dejando realizar la posibilidad de actuar de que se trate.

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As, omite el encargado de un centro de detencin que no da parte al tribunal competente del hecho de haber recibido a una persona en calidad de detenido, dentro de las 24 horas siguientes a la recepcin. (Si referimos este concepto al homicidio, donde el elemento primordial es el resultado mortal, OMITIR slo podra simbolizar un NO ACTUAR una ACCION POSIBLE o potencial dirigida a evitar un resultado mortal.) El socorro o auxilio omitidos estn referidos a una persona que se encuentra herida, maltratada o en peligro de perecer y a tales condiciones se aade la de que se encuentre en despoblado, donde la posibilidad de socorro por otros diferentes del agente puede ser escasa. Con gran frecuencia el proceso de deterioro fsico de la vctima va a conducir a la muerte, circunstancia que tendr el rango de cierta, cuando la situacin de peligro pueda ser descrita como peligro de perecer. Peligro de perecer no implica necesariamente que la persona est gravemente herida, pues puede tratarse de alguien que, por ejemplo se encuentre precariamente sujeta a un matorral al borde del precipicio. Peligro de perecer seala nicamente la situacin de peligro (que le da sustantividad a la figura) Por ello la omisin de socorro es un delito de peligro para la vida e incolumidad del sujeto. Etcheverry seala que: la exigencia de que se encuentre en despoblado no parece justificada, ya que la razn de ser de la figura es el peligro efectivo en que la persona se encuentra y NO EN PELIGRO POSIBLE que pudiera amenazarle, y en tal caso, parecera que la razn de ser del precepto es la misma tratndose de poblado que de despoblado. La ley agrega adems que la obligacin de asistencia slo es requerible cuando el auxilio puede prestarse sin detrimento propio. Con ello se alude a la condicin que reclama todo delito de omisin: LA POSIBILIDAD REAL DE ACTUAR. Se debe actuar sin detrimento propio, es decir que el detrimento consista en el riesgo cierto de un mal suficientemente grave para quien debiera prestar el auxilio. Es decir hay un limite ms all del cual NO ES EXIGIBLE LA ACTUACION. HOMICIDIO POR OMISION Y OMISION DE SOCORRO Para resolver cmo se distingue una de otra: 2 criterios - Para la existencia o inexistencia de dolo en el agente permite desplazar la omisin de una figura a otra, refiriendo este dolo al resultado mortal. Hay homicidio cuando se encuentra a una persona que ha cado en medio de un charco de poca profundidad en un bosque y ha cado de bruces y queda inconsciente y no se la socorre

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para evitar que se ahogue, si es que el agente no la levanta porque desea su muerte, porque es su enemigo o tiene inters en su muerte. - Inversamente ser una mera falta, castigada de acuerdo al 494 N 14, cuando el agente no desea la muerte o no quiere el resultado mortal (y no lo hace por desidia, indiferencia u otra circunstancia anloga, sin tener inters en el resultado.) Esta tesis no es aceptada por Bustos y Cia. el elemento diferenciador no est en el aspecto subjetivo, sino que en la presencia o ausencia de la posicin de garante. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO La propiedad aparece como un Derecho claramente determinado en el C.C., como el Derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes. El art. 582 del C.C., asimila el concepto de dominio al de propiedad. Sin embargo esa proteccin civil, puede recibir proteccin penal, pero no ya como un Derecho subjetivo, sino en cuanto la relacin social que presupone la propiedad entre proveedores y no proveedores y entre poseedores que lo son a diferente titulo. Por ello es que una poltica criminal consecuente, necesariamente tenga que ir ms all del mero Derecho de propiedad, que slo supone en esa relacin social cuestiones de uso y goce de cosas. Por eso se ha planteado la sustitucin del concepto de propiedad por el de patrimonio, por cuanto este tiene una mayor amplitud para definir las relaciones entre uno y otro sujeto. Patrimonio est integrado por un conjunto de cosas u otras entidades con un valor econmico y respecto de los cuales se da una determinada relacin jurdica. El patrimonio aparece como un bien jurdico complejo. El Derecho penal no tiene por misin proteger acreedores ni propietarios, sino a cada persona por igual en sus relaciones sociales. El carcter pblico del objeto de proteccin del Derecho penal establece un lmite infranqueable con los objetos de proteccin del Derecho civil o del Derecho mercantil. En el Derecho civil y mercantil, el objeto de proteccin est constituido fundamentalmente por los Derechos subjetivos (el uso y goce de las cosas) Es claro que en nuestra legislacin, en virtud de una concepcin privatista, consecuente con un determinado sistema econmico, (que desde un principio puso su acento en la propiedad y en la libertad de poseer o tener propiedad), se ha producido un incremento desmesurado de las figuras delictivas y de las penas. CLASIFICACION: La clasificacin ms aceptada es la de delitos de enriquecimiento y delitos sin enriquecimiento.

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De enriquecimiento: aquellos en que el sujeto activo busca una determinada ventaja patrimonial (hurto, estafa, apropiacin indebida) y ello puede llevarlo a cabo a travs de diferentes modalidades, que fundamentalmente son de APODERAMIENTO (hurto, robo) o de DEFRAUDACION, EN LA QUE SE PONE EL ACENTO en una determinada situacin que se da entre sujeto activo y pasivo (engao, confianza, etc.) Por enriquecimiento hay que entender slo nimo de lucro, porque puede ser que en los hechos, ese enriquecimiento no se produzca (ejemplo: se apodera de un ganado ajeno enfermo que adems de morirse le destruye su propio ganado.) Los delitos sin enriquecimiento: son aquellos en que el sujeto slo persigue un perjuicio del sujeto pasivo (daos.)

I.

DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO CONTRA EL PATRIMONIO

HURTO: art. 432 y siguientes. Bien Jurdico: El Patrimonio: todos aquellos derechos de las personas que pueden ser

estimables en dinero, o sea que formen su activo patrimonial. Lo caracterstico del hurto como ataque contra el patrimonio, es justamente el nimo del autor, el nimo de lucro que comprende aqu el nimo de apropiacin, es decir, de hacerse dueo de la cosa. Si bien el bien jurdico es el patrimonio, es necesario que la cosa hurtada tenga un valor econmico (no basta con su valor sentimental); pero adems, que el sujeto activo persiga una ventaja. Por ello lo caracterstico es l animo de lucro. TIPICIDAD: apropiacin de cosa mueble ajena contra la voluntad de su dueo con nimo de lucro. La apropiacin consiste en la sustraccin de la cosa con animo de seor y dueo para conservarla o aprovecharse de ella. Es indiferente el modo de realizar la sustraccin de la especie, que puede verificarse mediante su aprehensin manual por el agente o utilizando procedimientos o fuerzas extraas a l. Como por ejemplo: un perro amaestrado, trampas, etc. No habiendo apoderamiento de la cosa, esto es, si sta no se toma o no se coge (si no que se recibe), no hay hurto o robo. Este es el elemento que diferencia el hurto de la estafa: Hurta el que coge o toma la cosa -- Estafa el que la recibe y se apropia. Por la apropiacin NO se adquiere el dominio de las cosas, sino su posesin, pues en este caso falta un titulo traslaticio. La apropiacin es un concepto Objetivo Subjetivo, integrado por dos elementos:

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Uno de orden material: el apoderamiento, por el cual se priva a la vctima del poder de disposicin de la especie, que pasa al delincuente. Otro de naturaleza sicologa: el nimo de comportarse como seor y dueo (como propietario) Esta es una modalidad especial del elemento animo de lucro, consistente, no en el propsito de obtener un provecho cualquiera de la cosa, SINO en el de hacerla propia. COSA AJENA: La cosa apropiada debe ser ajena, esto es hallarse incorporada en el patrimonio de una persona distinta del sujeto activo. La cosa no debe encontrarse ya en el poder del que se la apropia, porque si ello ocurre, no haba robo o hurto, sino apropiacin indebida. EL hecho de que la apropiacin recaiga en cosa ajena NO IMPLICA necesariamente que este en poder del dueo, pues da lo mismo de que el que la detenta sea poseedor o mero tenedor. Desde el punto de vista penal, carece de importancia que el agente sepa o no quien es el dueo de la cosa de que se apropia. La determinacin de la persona del propietario es necesaria para los efectos de indemnizacin civil, pero no para la configuracin del delito. Que la cosa sea ajena, hace que no constituya delito la apropiacin de las cosas comunes a todos, como el aire. El error de hecho esencial y racionalmente invencible, excluye el dolo, por lo que no comete delito el que se apodera de cosa ajena creyndola propia. Tampoco lo comete el que sustrae una cosa propia creyendo que era ajena. Respecto de las cosas que son parcialmente ajenas (copropietarios o del coheredero), la DOCTRINA discrepa si se deben considerar ajenas o no. La jurisprudencia ha estimado que no se da el delito mientras no se haya disuelto la comunidad. En cambio ha estimado que el socio que sustrae especies de una sociedad, comete el delito de hurto, porque la sociedad es una persona distinta de los socios. COSA MUEBLE: la apropiacin de cosas inmuebles configura Usurpacin. Solo las cosas muebles pueden ser extradas de su sitio. Cosa mueble es la que puede desplazarse de un lugar a otro, sin detrimento de su propio ser. Aunque se trate de los que el Derecho civil en virtud de una ficcin legal - califica de inmuebles por adherencia o por destinacin. Los inmuebles quedan reducidos nicamente a los bienes en que existe imposibilidad fsica de alterar su ubicacin en el espacio, situacin en que solo se encuentra la corteza terrestre. Siendo mueble, la cosa debe ser corporal. Poseer extensin y ocupar por ello un lugar en el espacio, sin que precise que sea tangible. Y que tenga un valor, aunque sea pequeo. Valor que puede ser de cambio, esto es tener un la

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precio de uso o simplemente subjetivo, incluso de afeccin para su propietario, siempre que sea apreciable en dinero. Lo que la ley protege es el inters de las personas de tener y conservar las cosas sin la intervencin ilegitima del 3. La sustraccin de dos plizas de empeo, mientras no se haga uso de ellas de defraudar, retirando las especies, no constituye delito, pues esos documentos no tienen valor apreciable, solamente son el comprobante de haberse hecho el empeo y habilitan al empeante para retirar las especies al pagar la obligacin, pudiendo ser reemplazados en casos de extravo. Los bienes incorporales no son susceptibles de robo o hurto, pero pueden serlo los documentos o ttulos en que consten. Los gases entran en el concepto de cosa corporal, perceptible por los sentidos. No as la electricidad, que es una energa. An cuando para la fsica moderna, no hay diferencia cualitativa entre masa (materia) y energa, de modo que no puede negarse ya la entidad material de esta ultima. La corporeidad exigida por la ley hace jurdicamente ambos conceptos no se asimilen. En nuestro ordenamiento, la sustraccin de energa elctrica se encuentra penada en ley especial. COSA MUEBLE AJENA: Cosa: todo objeto corporal, con valor econmico, que sea susceptible de ser aprehendido y extrado. Es necesario que sea corporal con lo cual quedan tambin comprendidos los animales. Que tengan valor econmico, no entra aqu la correspondencia, o los papeles o cartas. Ha de tratarse de un mueble, esto es, una cosa que sea extrable y transportable. Debe tratarse se cosa ajena, es decir, toda cosa que pertenezca a otro sujeto.

Por eso no puede haber hurto de la res nullius (las cosas que no pertenecen a nadie y que cualquiera puede apropiarse de ellas, por ejemplo el aire), o de la res derelictae (las cosas abandonadas por su dueo para que se apodere de ellas el primero que las encuentre). TIPICIDAD SUBJETIVA: es necesario el dolo y un elemento subjetivo del tipo: el animo de hecho que comprende la intencin de apropiacin (disponer de ella como seor y dueo) de la cosa y de obtener un beneficio, cualquiera que el sea, siempre que sea de carcter patrimonial, esto es, estimable econmicamente. El beneficio puede ser para s o para otro. MOMENTO CONSUMATIVO 4 TEORIAS AL RESPECTO: 1) La del simple tocamiento de la cosa: hace consistir la apropiacin en el hecho de poner la mano en la cosa mueble ajena.

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2) La de su remocin o desplazamiento: moverla de un lugar a otro, sin que sea necesario que se la retire del medio fsico que la protege. 3) La de su extraccin: que exige que la cosa sea sacada de la esfera de resguardo o proteccin en que se encuentre (mueble, casa, etc.) 4) La de su aprovechamiento: que juzga consumado el delito cuando el hechor obtuvo el provecho perseguido. La primera y la ltima son rechazadas por su exageracin. La del simple desplazamiento tampoco es satisfactoria, porque la remocin no es suficiente para disponer de la cosa como seor y dueo. La ms racional es la de extraccin, al menos dentro del sistema del cdigo. Es la que de ordinario sigue la jurisprudencia. Segn Bustos, el momento consumativo slo puede estar referido al momento en que la DISPONIBILIDAD de la cosa ha pasado de manos del sujeto pasivo al sujeto activo. En ese momento se puede decir que se ha apropiado de la cosa. FALTA DE VOLUNTAD DEL DUEO La apropiacin debe ejecutarse sin la voluntad del dueo de la cosa. Segn el Art. 432, el delito se realiza cuando la apropiacin tiene lugar SIN LA VOLUNTAD de su dueo; de acuerdo al epgrafe del prrafo cuando ella se verifica CONTRA la voluntad de su dueo. Esta disparidad de trminos, da pie para que don Raimundo Del Ro seale que la expresin sin la voluntad de su dueo debe emplearse en casos de HURTOS; y la locucin contra la voluntad debe emplearse en casos de ROBO, pues da la idea de oposicin. Lo cierto es que la falta de coincidencia entre la voluntad del hechor y la del dueo, confiere a la accin el carcter de ANTIJURIDICA. EL CONSENTIMIENTO del dueo conocido o no por el agente hace que desaparezca el delito, porque el hecho deja de ser antijurdico, A MENOS que sea POSTERIOR a la apropiacin. El consentimiento puede ser expreso, tcito o presunto, ello deber valorarlo el juez. Su concepto y eficiencia son discutidos. La errada creencia del hechor, de que obra con la ausencia del dueo, puede colocarlo, sin embargo, en situacin de inculpabilidad por falta de dolo. Si la cosa no se sustrae al dueo, sino a un tercero poseedor o mero tenedor, es la voluntad de ste la que hay que considerar, porque en el momento de la comisin del delito aparece como el dueo de la cosa. La palabra -dueo- dice Labatut, debe ser interpretada exclusivamente, en atencin a que es la voluntad del que tiene la cosa, la nica operante al producirse la apropiacin.

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Segn Bustos: el consentimiento solo queda restringido al dueo de la cosa, es decir, no puede otorgarlo el arrendatario, el usufructuario o el simple tenedor de ella (si stos dan el consentimiento para que otro se apropie de la cosa, habr por parte de ellos apropiacin indebida). El sujeto pasivo del hurto puede ser cualquier persona que tenga una relacin jurdicamente protegida con la cosa, por tanto, TAMPOCO el dueo, si la cosa est en poder de otro puede suplir prescindir de la voluntad del poseedor (el mbito de su voluntad ha quedado restringido). ANIMO DE LUCRO El nimo de lucro, elemento subjetivo del tipo, contempla el aspecto psicolgico de la apropiacin y es indispensable de ella, pues se encuentran vinculados por una relacin de gnero a especie. Por nimo de lucro segn Labatut- se entiende el propsito del hechor de obtener de la cosa un provecho, beneficio, ventaja, satisfaccin o goce de cualquier gnero, siendo arbitrario por lo mismo limitarlo a la idea de enriquecimiento de ventaja econmica. Dado su carcter subjetivo, no es necesario que el delincuente obtenga efectivamente el beneficio o goce perseguido, basta que lo tenga en vista al ejecutar la accin. La falta de este elemento impide que los delitos de robo o hurto queden tipificados; pero ello no excluye la posibilidad, concurriendo las dems, de que surja una nueva figura delictiva: un dao, por Ej. Si el actor obra movido por odio, venganza o puro afn de destruccin. Caractersticas del hurto es la CLANDESTINIDAD en la ejecucin. La fuerza en las cosas puede concurrir en el delito de hurto sin que se altere por eso su naturaleza. No cualquier fuerza en las cosas tipifica el robo. Hay ciertas formas de fuerza, previstas cuando el robo se realiza en lugar no habitado, no lo fueron cuando se efecta en lugar habitado. La corte de Santiago estim que quien arranca plantas del suelo ejerce sin duda fuerza en las cosas, pero el delito es HURTO. La pena del hurto, a diferencia de la del robo, se grada atendiendo al valor del objeto material del delito. Art. 446 1 con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de 11 a 15 UTM si el valor de la cosa hurtada excediere de 40 UTM. 2 con presidio menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM si el valor excediere de 4 UTM y no pasare de 40 UTM. 3 con presidio menor en su grado mnimo y multa de 5 UTM si excediere de 1 UTM y no pasare de 4 UTM.

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Inciso final si el valor de la cosa hurtada excediere de 400 UTM se aplicara la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de 21 a 30 UTM. Para la doctrina es censurable este criterio objetivo de graduar la sancin tomando como base el valor de las cosas hurtadas: 1) Tanto porque el agente, al cometer el delito, ignora de ordinario el verdadero valor de las cosas de que se apropia, de donde resulta que la pena va a depender de un factor que a menudo escapa a su conocimiento. 2) Cuanto porque la desvalorizacin monetaria obliga a frecuentes reajustes de las cantidades que determinan la regulacin de las penas. TIPOS DE HURTOS En nuestra legislacin el hurto puede ser: 1) Simple. 2) Calificado. 3) De hallazgo y 4) De energa elctrica. HURTO CALIFICADO El hurto simple se convierte en calificado y tiene asignada una pena mayor en los casos que concurren las circunstancias enumeradas en el Art. 447 1) Si el hurto se cometiere por DEPENDIENTE, CRIADO O SIRVIENTE ASALARIADO, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrn. 2) Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacn de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. 3) Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la persona o fonda. 4) Cuando se cometiere por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc. En todos esos casos, es INHERENTE al delito el ABUSO DE CONFIANZA, que, por lo mismo no puede apreciarse para AGRAVAR la pena, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 63 (agravante: Art. 12 N 7) cometer el delito con abuso de confianza. Hoy constituye una calificante del delito si el autor del hurto porta armas de fuego, cortantes o punzantes.

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Tratndose de otras armas por Ej. Contundentes la mera circunstancia de portarlas no aumentar la pena, si a juicio del tribunal fueren llevadas por el delincuente con un propsito ajeno a la comisin del delito. HURTO DE HALLAZGO Art. 448 Incisos 1 y 2: Inciso 1 El que halle una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de 1 UTM, no la entregase a la autoridad o a su dueo, SIEMPRE que le conste quin sea ste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. Si el valor de la especie no excede de la cantidad indicada, el hecho configura la falta del Art. 494 n 19. Inciso 2 El que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundacin, incendio, terremoto, accidente de ferrocarril u otra causa anloga y no las entregare a los dueos o a la autoridad en su defecto. Se trata en definitiva de cosas al parecer perdidas a consecuencia de calamidades pblicas. Al igual que en el hurto comn, existe en el hurto de hallazgo apropiacin de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucro. Pero la diferencia radica en que en este caso, la apropiacin se verifica SIN QUITAR a otro la posesin o tenencia de la cosa, lo que ha ocurrido es que la vctima HA PERDIDO PREVIAMENTE esa posesin o tenencia, sin la intervencin del hechor. HURTO DE ENERGIA ELECTRICA Sancionado en el DFL N 4 de junio de 1959. Su Art. 215 sanciona con las penas del Art. 446 del CP al que sustrajere energa elctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas. HURTO DE USO Sustraccin de cosa mueble ajena, sin animo de apropiacin, para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente despus de su uso ELEMENTOS: 1) Sustraccin de cosa mueble ajena. 2) Que la sustraccin se verifique sin la voluntad del dueo. 3) Animo de lucro. 4) Que se haga un uso temporal de una cosa sustrada. 5) Que la cosa sea devuelta o restituida voluntaria e inmediatamente despus de su uso. El uso debe ser inmediato a la sustraccin, o sea, la cosa no debe ser guardada para usarla en una ocasin prxima. Debe ser temporal porque al uso debe seguir la restitucin inmediata.

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Debe ser normal, debe hacerse segn la naturaleza, cualidades y destino de la cosa. La restitucin debe ser voluntaria, si es forzada demostrara que haba intencin de realizar un aprovechamiento definitivo. La restitucin debe ser inmediata al uso, ya que si la cosa es guardada para utilizarla nuevamente hay hurto comn. No es lo mismo abandonar que restituir, ya que la devolucin no puede quedar entregada al azar. El abandono constituye una negacin de la intencin de restituir. Es menester que el agente la devuelva a su dueo o la restituya al lugar que se encontraba. Quedan excluidas de ser objeto del delito, las cosas fungibles o consumibles, conceptos que en materia penal son equivalentes. No es sancionado en nuestro cdigo. La jurisprudencia ha entendido que concurre el elemento de apoderamiento, pero falta el nimo de apropiacin.

ELEMENTOS COMUNES AL HURTO Y ROBO 1) Apropiacin de cosa mueble ajena. 2) Falta de voluntad del dueo. 3) nimo de lucro. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Tradicionalmente el robo con fuerza en las cosas es considerado como una especie particular de hurto, agravado por el modo de comisin. As se le trata en otras legislaciones extranjeras. Nuestro cdigo sigui al cdigo espaol el que consideraba al robo con fuerza en las cosas como un delito independiente del hurto. Es claro que se ha reconocido para el robo con fuerza en las cosas una menor gravedad en relacin con el robo con violencia en las personas. En el robo con fuerza en las cosas el bien jurdico protegido es la propiedad. En el robo con violencia en las personas, es la propiedad, pero se le aade la ofensa a la vida o integridad corporal de las personas, sea en forma de lesin, o sea en forma de peligro. Nunca ha existido en Chile una equiparacin de penas entre ambas figuras. Por el contrario, las necesarias modificaciones de la ley en esta materia han ido acentuando la diferencia esencial entre ellas, y destacando la mayor gravedad del delito de robo con violencia. El robo con fuerza en las cosas consta de los mismos elementos constitutivos del hurto ms una circunstancia adicional: ciertas formas de fuerza en las cosas.

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La significacin inmediata del trmino, pareciera indicar que se trata de la aplicacin de energa fsica sobre las cosas, que constituyen el objeto material del apoderamiento o sustraccin. Ello no es correcto: desde luego, el apoderamiento material de cualquier objeto exige el despliegue de fuerza fsica, por pequea que sea, y de este modo siempre habra robo con fuerza en las cosas. A menos que la ley estableciera un criterio arbitrario, en funcin del peso fsico de las cosas, para distinguir la fuerza constitutiva de robo de aquella que no lo es, lo que seria hasta ridculo. El verdadero concepto de fuerza en las cosas est referido al empleo de energa para vencer una especial proteccin de que la cosa apropiada est revestida. La fuerza en suma, NO SE EJERCE SOBRE LAS COSAS, sino sobre las defensas o resguardos de las cosas. As entendido el concepto, aparece de manifiesto la razn de ser de la agravacin: cuanto mayores son los obstculos superados por el ladrn, tanto mas decrece, respecto de su audacia, la potencia de la defensa privada. Cuando han sido derribadas las puertas, o perforados los muros o forzadas las cajas fuertes, el individuo ya no encuentra en sus propios medios una tutela que valga para proteger su cosa, y el temor mas intenso y difundido de la repeticin exige de la defensa publica una energa ms potente (Carrara). NO TODAS LAS FORMAS DE FUERZA BASTAN para dar origen a un robo. Hay casos como arrancar o cortar un rbol, en que para el concepto comn existe fuerza en las cosas y que sin embargo no son delitos de robo con fuerza en las cosas, sino que HURTO. Ha existido energa fsica, pero ella no ha estado encaminada a vencer un especial reparo o proteccin puestas por el propietario, sino que ha sido simplemente exigida por la naturaleza y caractersticas de la cosa. Debe advertirse que nuestra ley no ha dado una definicin acerca de fuerza en las cosas, de modo que es posible encontrar algn caso en que se venza la custodia o resguardo de una cosa y no se sancione a titulo de robo, por no encontrarse tal hiptesis especialmente descrita por el legislador, como caso de robo con fuerza en las cosas. La FUERZA EN LAS COSAS DEBE EMPLEARSE EN LA COMISION del delito y mas particularmente en la sustraccin, en el momento material de la apropiacin de la cosa ajena, esto es, en el acto por el cual se quita una cosa de la esfera de custodia o resguardo de otra persona. No hay robo con fuerza en las cosas, si se ejerci fuerza aunque sea sobre los dispositivos de proteccin con posterioridad a la apropiacin misma, pues ello entra ya dentro del proceso de agotamiento del delito y no en la consumacin del mismo. As, el que sustrae una caja cerrada con llave y luego en su casa procede a forzar la cerradura para apoderarse del contenido, no comete robo con fuerza en las cosas, sino hurto: la caja con todo su contenido ya haba salido de la esfera de custodia y resguardo del titular, y por ende, el delito ya estaba consumado.

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El CP contempla 3 clases de robo con fuerza en las cosas, atendiendo primordialmente al punto en que el delito se comete. Cada una de esas variedades de robo tiene a su vez multiplicidad de hiptesis. Lo importante es determinar cuales son las diversas clases de lugares o sitios en que el delito puede cometerse y que concepto tiene el legislador de cada una de ellas. 1) El Art. 440 se refiere al robo que se efecta en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias. 2) El Art. 442 sanciona el robo cometido en lugar no habitado. 3) El Art. 443 se refiere al robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso pblico o en sitios no destinados a la habitacin. En suma, la ley considera como puntos diferentes, cuya naturaleza es necesario precisar, los siguientes: 1) Lugar habitado (con sus dependencias) 2) Lugar destinado a la habitacin (con sus dependencias) 3) Lugar no habitado. 4) Sitio no destinado a la habitacin 5) Bien nacional de uso pblico. De a cuerdo al CC: se llaman BIENES NACIONALES, aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda. Se llaman BIENES NACIONALES DE USO PUBLICO O BIENES PUBLICOS, si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de las calles, plazas, puertos, caminos (Art. 589 CC). Este concepto es claro. Lo complejo son los otros conceptos. Lo importante es tener en cuenta que para la ley HABITAR y ENCONTRARSE FISICAMENTE PRESENTE son dos casas distintas. As el Art. 475 N 1 se refiere al incendio en edificios o lugares habitados o en que actualmente hubiere una o ms personas. Distinguiendo netamente entre ambas hiptesis. Por su parte, el Art. 476 sanciona en su N 1 al que incendiare un edificio destinado a servir de morada que no estuviere actualmente habitado y el N 2 al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, an cuando no estuviere destinado ordinariamente a la habitacin. De todos los antecedentes pueden deducirse las siguientes conclusiones: 1) Habitar: no es meramente estar presente, sino tener morada entendida en el sentido de hogar domstico. 2) Destinado a la habitacin: es una expresin que indica el objeto a que de hecho se dedica un lugar, apreciado en el momento del robo, no alude al objeto que un lugar

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tenga dentro de los propsitos de quien lo construy o de su propietario. Por Ej. Alguien lo construy para bodega, pero lo ocupa como habitacin una persona. 3) La expresin del Art. 440: lugar habitado o destinado a la habitacin comprende en consecuencia todos aquellos lugares en que una persona o grupos de personas tiene su hogar domstico en el momento del robo. 4) La expresin lugar no habitado Art. 442 a la poca de la dictacin del CP, comprenda por exclusin, todos los otros lugares: tanto los habitados como los destinados a la habitacin. En consecuencia, podra tratarse de lugares en los que hubiere personas materialmente presentes en el momento del robo Ej. Templo, sala de espectculos o incluso lugares que en el designio de sus constructores o propietarios estuvieren destinados a ser habitados, pero que en el hecho no tuvieran tal destinacin. Ej. Una casa recin construida en la que no se ha instalado nadie a vivir. 5) La introduccin de la frase sitios no destinados a la habitacin se debe entender esta expresin en un sentido ms amplio no destinado a la habitacin sera el lugar que no sirve de morada de nadie en el momento del robo, pero que adems no tiene por finalidad llegar a servir de morada, por su misma naturaleza. Sera prcticamente el caso de todos los lugares que no hubieran sido construidos para habitaciones. En cambio, en el Art. 442 lugar no habitado quedarn solamente los lugares que en momento del robo no sirven de morada a nadie, pero que por su naturaleza pueden servir de habitacin (o sea los lugares no habitados, pero habitables) Ej. Una casa desocupada, una residencia veraniega durante el invierno, un refugio montas. 6) Puede todava sealarse una particularidad ms: la redaccin del Art. 442, indica Claramente que l se refiere siempre a un recinto cerrado, esto es una porcin del espacio comprendida dentro de ciertos limites y protegida por reparos (paredes, cercas, techos, Etc.) que impiden el acceso libre e indiscriminado. 7) La entrada debe lograrse a travs de ciertas vas especialmente destinadas a ello y Utilizando eventualmente determinados elementos (llaves) En cambio en el Art. 443 el empleo de la expresin lugar y su equiparacin a los bienes nacionales de uso pblico (como las plazas, calles, caminos, puentes) indican que puede tambin tratarse de puntos no cerrados o protegidos. Estos conceptos deben tenerse presentes al considerar cada una de las clases de robo con fuerza en las cosas. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias Art. 440 Comprende: lugares que sirvan de morada a personas 1) sea que se encuentren all (lugar habitado), o 2) se encuentren accidental o temporalmente ausentes (lugar destinado a la habitacin)

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Habitar: es tener una casa, el hogar, vestidos, sus muebles, su domicilio, su habitual residencia. Dependencia: supone un vnculo de subordinacin a un lugar principal. Ej. Patios, jardines, garajes. Tres son los requisitos de una dependencia: 1) Continuidad (yuxtaposicin y no simple proximidad) 2) Comunicacin interna con el lugar principal 3) Unidad con este en el sentido funcional (la dependencia debe llenar alguna funcin subordinada a las actividades que se desarrollan en recinto principal) garage, bodega. Es tambin preciso que sobre ella se ejerza por parte del titular de la casa principal algn derecho (dominio, posesin o tenencia) que haya comunicacin interna, que se desarrolle alguna funcin complementaria a la actividad que se desarrolla en el hogar domestico, que es el lugar principal.

MODALIDADES DE ESTE ROBO - Con escalamiento: Art. 440 cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. Esto es 1) por escalamiento y 2) por fractura o efraccin. Escalamiento: denota la idea de trepar o usar escalas para superar reparos de altura. Tiene entre nosotros el concepto una acepcin ms amplia, es suficiente entrar por va no destinada al efecto. Entrar: pasar de afuera adentro con toda la persona fsica, o al menos con la mayor de ella. No hay escalamiento en la sustraccin de cosas que estn en el exterior del lugar, aunque se emplee fuerza (arrancar la plancha o timbre de la puerta de calle). Tampoco hay en la introduccin parcial de un garfio o simplemente el brazo, desde la calle y a travs de una ventana abierta. Se excluye igualmente la salida por va no destinada al efecto, siempre que se haya entrado por va destinada a l. De acuerdo a nuestra ley, tratndose de robo en lugar habitado, se sanciona nicamente el escalamiento externo, esto es, el empleado para entrar en el lugar del robo y no el escalamiento interno (pasar de una habitacin a otra por una ventana, despus de haber entrado a la casa por la puerta abierta). Sin embargo, tratndose de robo en lugar no habitado se contempla expresamente la hiptesis de la fractura interna (aunque no el escalamiento interno, en el sentido de ingreso por va no destinada al efecto). Adems, para nuestra ley es independiente que el escalamiento haya sido o no necesario para entrar: puede haberse encontrado abierta la puerta y sin embargo el ladrn entre por la

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ventana, sea por ignorancia, fanfarronera o por cualquier otro motivo, siempre hay escalamiento. Pero es preciso que el escalamiento se haya realizado para robar. Si se ha escalado simplemente para hacer alarde de destreza o para pasar la noche en la casa y luego en el interior, ha tenido la idea de apropiarse de algn objeto, no hay robo sino que violacin de domicilio y hurto en concurso. El concepto de vas destinadas al efecto depende del destino efectivo que a tales vas se les de por los moradores del lugar. Ordinariamente ser la puerta o portn. Excepcionalmente puede haber otras vas destinadas, Ej. Los que tienen su morada en embarcaciones, o de un edificio en construccin. Si se trata de una construccin destruida con muchos forados o aberturas por las que se pueden entrar fcilmente y esto es permanente, debe estimarse que esa pared ha perdido toda aptitud de resguardo y no haba escalamiento al entrar por all.

FRACTURA O EFRACCION Se entiende como una modalidad del escalamiento entrada por forado, o con rompimiento de pared o techos o fractura de puertas o ventanas. Toda esa enumeracin resulta superflua si se estima que hay un concepto mas amplio que es el de entrar por va no destinada al efecto. FORADO: es un agujero u orificio que debe atravesar de parte a parte algunas de las defensas de la propiedad (techo, pared, piso). El forado debe haber sido producido por el ladrn y no tratarse simplemente de uno ya producido anteriormente por causas naturales o practicado por otra persona. La simple remocin de tablas o tejas que deje al descubierto una va de entrada NO SER FORADO, aunque igual habr escalamiento por tratarse de va no destinada al efecto. EL ROMPIMENTO: es una idea que responde a la destruccin violenta mediante aplicacin de energa fsica. La ley lo ha restringido a las paredes y techos, en circunstancias que puede perfectamente concebirse rompimiento de pisos. LA FRACTURA: ruptura o separacin violenta de una parte de una cosa. Puede recaer segn el texto legal sobre puertas o ventanas. No es fractura la torsin o separacin NO VIOLENTA de una parte Ej. Remover un vidrio de una ventana, sin romperlo; desprender las bisagras de una puerta. La fractura o efraccin debe recaer sobre las puertas o ventanas exteriores, es decir, las que cierran el paso del exterior al interior, y no sobre las que existen entre uno y otro aposento en el interior del lugar.

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b) USO DE LLAVE FALSA, VERDADERA SUSTRAIDA, GANZAS U OTRO INSTRUMENTO (ganza u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo). El candado es una especie de cerradura. La cerradura es un mecanismo fijado a las puertas, ventanas, tapias o paredes, que impiden que se abran a menos que se use un instrumento especialmente destinado a ello: la llave, que es un elemento complementario. Todos los dems artificios que tienen solo una finalidad de cierre y no de acceso (que no funcionan mediante llave, sino manualmente y que se abren desde el interior, como una tranca, gancho, un picaporte, barra o cerrojo, etc.) NO SON CERRADURAS. Tienen un carcter defensivo, al igual que una pared (para estos efectos tienen el mismo carcter que una puerta o ventana, de manera que si son superados mediante fractura estaremos en presencia de robo con fuerza mediante fractura. Si no ha sido necesario emplear la violencia quiere decir que se trataba de defensas incompletas o ineficaces como tales y por consiguiente no ha habido robo, sino hurto. LA GANZA: No es una llave, pero es un instrumento que funciona como tal. El forzamiento por presin violenta o la destruccin de la cerradura no constituye uso de ganza; habra fractura. La ganza puede ser cualquier instrumento en la medida que cumpla la funcin (esto es, haciendo funcionar el mecanismo propio de la cerradura). LLAVE FALSA: No est definida en la ley. Este concepto supone: 1) Que se trate de una llave propiamente tal (esto es, instrumento que hace funcionar el mecanismo de la cerradura, o sea, la que corresponde a la cerradura). No debe tratarse de ganza o herramienta semejante. 2) No debe tratarse de una llave verdadera (es verdadera la que es el complemento de la cerradura, o sea, la que corresponde a la cerradura). Adems, para considerarla verdadera, es necesario que est destinada por el dueo a abrir la cerradura; sea que la emplee habitualmente para ello; sea que la haya confiado a otra persona; sea que la tena guardada en previsin de extravo. Seran llaves falsas: 1) Las llaves MAESTRAS, esto es, las que sirvan para abrir varias cerraduras de caractersticas semejantes. 2) Las llaves que corresponden a otras cerraduras (en este caso, para que puedan funcionar como tales, se necesita que la cerradura que se abre tenga algn defecto y ello permite que se abra por llave que no es la suya). 3) Las llaves que constituyen duplicados de las verdaderas obtenidas sin la voluntad del propietario Estas llaves objetivamente son llaves verdaderas, pues corresponden a la cerradura que se abre.

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Pero subjetivamente son falsas, ya que se han obtenido y se emplearn sin la voluntad de su dueo.

LLAVE VERDADERA SUSTRAIDA: La sustraccin implica sacar las llaves de la esfera del dueo o de su titular. Se excluye, por tanto, el caso de las llaves verdaderas encontradas accidentalmente. Y se excluye el caso en que la llave verdadera ha sido indebidamente retenida o habida. Es decir, que el ladrn se apodera. Ej. El ladrn que se le ha hecho entregar con engao. El ladrn que no restituye las llaves que se le pasaron por el dueo. Estas llaves deben ser utilizadas para franquear los accesos externos. No para abrir cerraduras interiores. INTRODUCCION ENGAOSA: 3 hiptesis del Art. 440 introducirse en el lugar del robo mediante la seduccin de algn domstico o a favor de nombres supuestos o de simulacin de autoridad. La fuerza fsica est ausente. Los reparos se vencen gracias a la astucia. SEDUCCION DE DOMSTICO: aunque la voz seduccin tiene una connotacin sexual (Art. 223) no hay antecedentes suficientes para afirmar que sea el nico alcance de la disposicin. Por ello debe drsele un sentido ms amplio, comprensiva de todas las formas en que se puede ganar la voluntad del domestico. El consentimiento del domestico solo debe estar dirigido a la admisin del extrao en la casa. Si adems se extiende al robo, debe ser considerado copartcipe. USO DE NOMBRE SUPUESTO: Debe tratarse de un nombre cuyo uso est en relacin de causa a efecto con la admisin en la casa. No basta dar un nombre falso si nada hay en l que pueda inducir al morador a franquear la entrada. Basta con la atribucin de una identidad falsa soy el mdico, soy el gasfiter. SIMULACION DE AUTORIDAD: Debe tratarse de simular a la autoridad a la que legalmente pertenezca el derecho de entrar en la casa o por lo menos tenga un titulo plausible para solicitar su ingreso a los moradores. Tratndose de autoridad, aparte de simular se requiere reforzamiento por actos exteriores (documentacin falsa, uniforme, traje, Etc.)

ROBO EN LUGAR NO HABITADO

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Art. 442. a) ESCALAMIENTO: dem a lo ya sealado b) FRACTURA INTERIOR: Esta es una circunstancia nueva no considerada en relacin a lugares habitados o destinados a la habitacin. Se habla de fractura interior (puertas, armarios, arcas u otras clases de muebles u objetos cerrados o sellados). La fractura no recae sobre los resguardos exteriores del lugar, sino, que recae sobre los resguardos particulares de las cosas mismas objetos del robo. Como se puede observar esta nueva situacin puede concurrir en el robo o lugar habitado o destinado a la habitacin. Sin embargo., la ley slo las sanciona en este caso. Lo mismo ocurre con la exclusin de fracturas de pared, techos, pisos interiores. Se refiere a armarios, arcas, (cajas fuertes) u otras clases de muebles, u objetos cerrados o sellados. muebles objetos: Permite incluir cualquier clase de depositario o receptculo que el propietario utilice para la proteccin de sus bienes.

c) USO DE LLAVES FALSAS, VERDADERAS SUSTRAIDAS U OTROS INSTRUMENTOS Vale lo mismo ya sealado anteriormente. La nica diferencia radica en el uso o destino de las llaves o instrumentos. El Art. 440: debera estar destinadas exclusivamente a obtener acceso al lugar del robo. Aqu pueden tener esta finalidad o bien la de abrir los muebles cerrados. As los muebles no slo pueden ser objeto de fractura sino tambin de apertura ilegitima. El escalamiento interno no est comprendido en este Art. (Tampoco en el anterior). Tampoco se hace referencia a la introduccin mediante seduccin o simulacin (ello porque se supone que nadie vive en la casa).

ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN BIENES NACIONALES DE USO PBLICO Y SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACION.

Artculo 443 CP Se castigar con la misma pena sealada en el artculo anterior, el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso pblico o en sitio no destinado a la habitacin si el autor hace uso de: 1) llave falsa o verdaderas que se hayan subsustrado, de ganzas u otros instrumentos semejantes.

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2) fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de proteccin 3)medios de traccin. Si con ocasin de algunas de las conductas sealadas en el inciso anterior, se produce la interrupcin o interferencia del suministro de un servicio pblico o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de agua lluvia o telefona, la pena se aplicar en su grado mximo. La ley exige el empleo de medios, esto es que el hechor haya empleado algn mtodo instrumento que aumente su simple fuerza fsica. No es medio de traccin tirar simplemente con una cuerda el objeto sustrado, pero si lo ser remolcar dicho vehculo atando la cuerda a otro vehculo en movimiento. Artculo modificado en junio de 2008.

ELEMENTOS DIFERENCIALES ENTRE ROBO Y HURTO: Entre robo y hurto no existen diferencias esenciales. El distingo se basa en la manera como se cometen. Caractersticas del robo y que lo diferencian del hurto es: *la violencia., Intimidacin en las personas. La fuerza en las cosas. Que pueden concurrir separada o conjuntamente. La violencia en las personas puede revertir dos formas: 1) Material o fsica, tendiente a reducir a la vctima a la impotencia. 2) La moral o intimidacin cuyo objetivo es conseguir su pasividad. No se requiere que la violencia produzca un mal efectivo al agredido. En caso de ser varios los participes, no es necesario que la fuerza fsica o moral se emplee por el mismo sujeto que se apropia de la cosa, pues todos son responsables del mismo delito. Art. 439 enuncia las diversas modalidades que puede asumir el ejercicio de la violencia en las personas: 1) Los malos tratamientos de obra. 2) Las amenazas ya sea para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. 3) Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad o la diera por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico. Art. 439 enuncia las diversas modalidades que puede asumir el ejercicio de la violencia en las personas: 4) Los malos tratamientos de obra.

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5) Las amenazas ya sea para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. 6) Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad o la diera por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico. Art. 439 CP. Ello implica que la violencia o intimidacin en las personas debe apreciarse en forma amplia, comprendiendo todos los medios que los hechores pongan en prctica para obtener la pasividad de la vctima o reducirla a la impotencia. Cuando no estn debidamente acreditadas las circunstancias, la apropiacin de cosa mueble ajena se sancionar como hurto, as lo ha estimado la jurisprudencia reiteradamente. El Art. 433 en su encabezamiento fija los tres momentos en que puede materializarse la violencia o intimidacin: 1) Antes del robo, antes de la apropiacin como medio de facilitar la ejecucin del delito. 2) En el momento en que se perpetra, como medio de realizarlo. 3) Con posterioridad a su comisin para favorecer su impunidad. La violencia posterior a la apropiacin viene a transformar en robo lo que empez siendo hurto. Entre la figura del Art. 432 y la del 433 queda fijada: a) La finalidad de la violencia. b) La ocasin en que puede ejercitarse. En el robo hay que distinguir dos grandes grupos: 1) el perpetrado con violencia o intimidacin en las personas (prrafo 2) 2) el cometido con fuerza en las cosas (prrafo 3) ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION EN LAS PERSONAS. Atendida a su gravedad se clasifica en: 1) Calificado. 2) Simple. 3) Por sorpresa.

FABRICACIN DE INSTRUMENTOS DESTINADOS AL ROBO. Art. 445. CP El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente para ejecutar el delito de robo, y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin, expendicin, adquisicin o conservacin.

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Para evitar interpretaciones o aplicaciones demasiado amplias del precepto, seala 2 limitaciones: 1) Los instrumentos deben estar destinados CONOCIDAMENTE para ejecutar el delito de robo. Se requiere efectiva comprobacin del destino futuro de los objetos. 2) Se admite que se d descargos suficientes sobre su fabricacin, expedicin, adquisicin o comercio. El descargo no podr consistir en explicar el destino inocente o legitimo de los objetos, sino que se referirn nicamente a la inocencia personal del sospechoso (inculpabilidad por error o coaccin) Todo ello, porque la figura seala como requisito previo que los instrumentos estn destinados conocidamente al robo

PRESUNCION LEGAL DE TENTATIVA DE ROBO Art. 444: Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llaves falsa o verdadera sustrada o de ganza, en algn aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias. Es una presuncin de tentativa derivada del solo aspecto material de estar existiendo introduccin en la forma sealada, se presume la intencin de robar (presuncin simplemente legal) No se contempla la introduccin que se logra con auxilio de domsticos Robo con violencia o intimidacin en las personas a diferencia de lo que ocurre en el robo con fuerza en las cosas el empleo de la violencia o intimidacin en cualquiera forma que sea siempre determinar la existencia de un robo. Es un delito importante por la severidad con que lo ha castigado el legislador. Adems es una de las materias que ms modificaciones ha sufrido dentro del CP. Presuncin que solo es aplicable al delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS (Art. 436)

VIOLENCIA: supone el empleo efectivo de fuerza fsica. INTIMIDACION: es la amenaza, pero siempre amenaza de emplear fuerza fsica. Hay violencia en la persona cuando se aplica energa fsica directamente sobre la persona de la vctima. Ej. Se le golpea, se le ata, s le amordaza, se le sujeta, se le hiere, se le da muerte por un medio vulnerante.

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Tambin es violencia el empleo sobre la vctima de una energa lesionadora que no le alcanza (disparo que yerra el blanco). Intimidacin en cambio es crear a la vctima el temor de un dao fsico inmediato, para s o para otra persona presente, sea que la amenaza se haga explcitamente, sea que se desprenda inequvocamente de las circunstancias (poner el revolver al pecho). La razn de esta calificante radica tambin en el debilitamiento de la defensa privada que ella supone, como la fuerza en las cosas, pero adems como este debilitamiento se produce a travs de una situacin de lesin o de peligro para este bien jurdico (la vida, la integridad corporal o la salud de la vctima), aparece tambin la necesidad de proteger otros bienes lo que justifica el distingo entre hurto del delito y la ms elevada pena para el robo La vctima se encuentra imposibilitada de resistir, ya sea por efecto directo de la energa fsica desplegada, sea por la reaccin que ella provoca la amenaza directa e inmediata. El Art. 439 proporciona un concepto ampliado de lo que es violencia e intimidacin Para los efectos de dicho prrafo. Art. 439: Para los efectos del presente prrafo se estimaran por violencia o intimidacin en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten, o a cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por si fingindose ministro de justicia o funcionario publico. La violencia debe estar vinculada con la aprobacin misma, pero esta vinculacin puede ser amplia, ya que de conformidad al texto legal, la violencia puede tener por objeto: 1. Hacer que se entreguen o manifiesten las cosas (esto es, que se muestren o que se indiquen el lugar en que se encuentran, para que el ladrn pueda cogerlas), o bien, 2. Impedir la resistencia u oposicin a que se quiten, sea por parte de la vctima directa de la apropiacin, sea por parte de terceros intervinientes. De conformidad con esto, el Art. 433 que se refiere a las formas calificadas de robo, advierten que la violencia o intimidacin pueden tener lugar: 1. Antes del robo (para favorecer su ejecucin), 2. En el acto de cometerlo, o 3. Despus de cometido, para facilitar su impunidad.

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1.- La violencia anterior del robo: es la ejercida antes de la accin misma de apropiacin (sustraccin de la cosa de la esfera de custodia), pero representa ya un comienzo de ejecucin del delito. Si la accin se detiene all, sin que la aprobacin alcance a consumarse, habr tentativa o frustracin. 2.- La violencia coetnea al robo: es la que se ejerce junto a la accin misma de apropiacin y es quizs la ms frecuente. 3.- En cuanto a la violencia posterior: cuyo objeto es facilitar la impunidad del hechor, debe ejercerse siempre en forma inmediata. Sea sobre las mismas vctimas de la agresin, sea sobre terceros intervinientes Pero no trasformara el hurto en robo, el hecho de que al da siguiente de la apropiacin clandestina el ladrn usare la violencia contra la polica que pretende allanar su casa. Subjetivamente, la violencia debe estar en relacin de medio a fin con la realizacin misma del delito o con su impunidad. Debe haber sido ejercida: 1. Para facilitar o cometer el robo, o 2. Para procurar su impunidad. Si la violencia responde a otro motivo, habr un delito de hurto en concurso con el respectivo delito contra las personas o la libertad. La violencia debe ser real y efectivamente desplegada contra una persona viva (aunque no necesariamente contra la misma vctima de la apropiacin) Pero de conformidad con el amplio texto del Art. 439, hay tambin violencia o intimidacin en cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar la manifestacin o la entrega de la cosa. De este modo, es suficiente la simulacin de violencia efectiva, si ella es idnea (amenazar con un revolver descargado o con un pual de utilera) pues esos actos producen en la vctima la misma reaccin paralizante que la violencia efectiva o su amenaza. No es estrictamente necesario que de la violencia derive un dao efectivo para el cuerpo o salud de la vctima (436) Ejemplo: Si solo es atado o sujetado. Si de hecho resultan tales consecuencias dainas, el delito de robo absorbe la penalidad del homicidio o las lesiones que resulten (433 Nro. 1) robo calificado Precisamente la clasificacin de esta clase de robo se hace en atencin a la gravedad de sus consecuencias con respecto a la salud de la vctima. El solo temor que la vctima experimenta de que puedan emplearse armas u otro medios violentos, NO ES SUFICIENTE para trasformar el hurto en robo, SI NO HA HABIDO DE PARTE DEL HECHOR una amenaza explcita o implcita (Ej. Exhibicin de armas, actitudes o voces amenazantes, etc.)

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La segunda parte del Art. 439: contempla una hiptesis radicalmente distinta, que en el sentido natural de los trminos, ya no es violencia o intimidacin: alegar orden falsa de autoridad o darla por si mismo, fingindose ministro de justicia o funcionario publico para obtener la entrega o la manifestacin de las cosas Aqu hay astucia o engao, o bien una intimidacin que no brota de la amenaza de empleo de fuerza fsica inmediata. Esta forma asimilada de violencia guarda mucha semejanza con la hiptesis contemplada en el Art. 440 N 3 (entrar en el lugar del robo merced a simulacin de autoridad) La diferencia entre un caso y otro radica en que el Art. 440 seala un medio engaoso para ENTRAR en el lugar del robo (no para la apropiacin misma de las cosas) En tanto que el Art. 439 indica una simulacin de autoridad que tiene por objeto la ENTREGA O MANIFESTACION misma de las cosas. Sin embargo, no se advierte una diferencia apreciable entre la conducta del que se finge agente de investigaciones con orden de allanamiento para penetrar en la casa y all apropiarse subrepticiamente de algn objeto y de la que se finge receptor judicial con orden de retiro de especies y se las hace entregar, sin entrar en la casa. A pesar de ello, en el segundo caso (receptor) debe ser considerado robo con violencia o intimidacin, y el primero (detective), robo con fuerza en las cosas, apreciable diferencia de penalidad. El alegar orden falsa de autoridad es una conducta que no presenta mayores problemas. Darla por s mismo fingindose ministro de justicia o funcionario publico, significa invocar una calidad de agente de la justicia (juez o funcionario judicial) o de empleado publico, a la cual vaya aparejada ordinariamente la facultad de ordenar incautacin o retiro de especies (siempre es necesario el requisito de idoneidad de la conducta) En la actual reglamentacin del delito de robo con violencia o intimidacin en las personas, hay que distinguir 3 formas diversas: robo simple 436 inc 1, robo calificado, 433, robo por sorpresa, 436 inc 2.

ROBO SIMPLE: (Art.436) Sus elementos constitutivos son los generales del tipo (432) y adems que concurra la violencia o intimidacin en las personas, siempre que dicha violencia no llegue a asumir las formas del robo calificado. Al igual que en el robo con fuerza en las cosas, la penalidad no se grada atendiendo el valor de las especies sustradas. Como en todos los casos de empleo de la violencia dentro de una descripcin legal, la penalidad de la figura que ella integra (en este caso, el robo simple) ABSORBE O

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DESPLAZA la eventual penalidad que pudieran merecer los resultados daosos para la vida, la integridad corporal o la salud de la vctima. Pero el robo simple absorbe UNICAMENTE la penalidad de las lesiones menos graves o leves que se causen, pues si se causan la muerte o resultados constitutivos de lesiones graves en cualquiera de sus formas, el delito pasa a ser robo calificado. ROBO CALIFICADO: (Art. 433) Art. 433 N 1: ES LA HIPOTESIS MAS GRAVE: robo con homicidio, violacin o lesiones del Art. 395, 396 y 397 N 1 (castracin, mutilacin de miembro importante y menos importante y lesiones graves gravsimas respectivamete) 433 N 2: HIPOTESIS DE MENOR GRAVEDAD: Cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate o por ms de un da. Cuando se cometieran lesiones del N 2 del Art. 397 (lesiones graves) ROBO CON HOMICIDIO: Cuando con motivo u ocasin del robo SE COMETIERE adems homicidio Antes deca resultare homicidio, lo que dio lugar a que se estimare comprendido en el homicidio doloso, el culposo, el preterintencional, el caso fortuito, etc. Hoy la expresin, se cometiere inclina definitivamente la interpretacin a favor de la tesis del DELITO COMPLEJO (esto es, exigencia del dolo respecto al homicidio) en vez del calificado por el resultado. Es complejo, porque la ley ha reunido, por razones de poltica criminal DOS DELITOS INDEPENDIENTES en una sola unidad o pena en comn, DEBIDO A LA CONEXIN IDEOLOGICA EN QUE SE ENCUENTRAN: El homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a este, y por tal razn, siendo en principio ms grave un atentado contra la vida que contra la propiedad, PREVALECE en esta unidad el elemento robo, que le da su denominacin y ubicacin sistemtica al delito, que ES FUNDAMENTALMENTE CONTRA LA PROPIEDAD Y NO CONTRA LA VIDA. Por esas razones, se discuti adems si a esta forma delictiva eran o no aplicables las agravantes (calificantes) del homicidio, especialmente la premeditacin y la alevosa, que solo tienen aplicacin en los delitos contra las personas. (Ver Art. 12 N 1 y 5, que sealan cometer el delito contar las personas)

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La exigencia de dolo con respecto al homicidio, hace que queden excluidos de esta disposicin los casos de muerte que resulta fortuitamente y tambin la muerte que resulta de la culpa (cuasidelito de homicidio). Segn Etcheberry, el homicidio que se comete debe ser doloso, aunque sea con dolo eventual. Seala que es difcil sostener que un cuasidelito, en el cual est ausente la INTENCION, se cometa con MOTIVO del robo. Es ms imposible estimar que si puede ser cometido con ocasin del mismo, pero es indudable que el sentido agravatorio que supone esta figura NO SE DA con igual intensidad cuando el homicidio ha sido querido o al menos consentido, QUE CUANDO se ha producido slo en forma imprudente. En este ltimo caso, estima que se debe sancionar el hecho como un concurso de robo simple con cuasidelito de homicidio. Se excluyen en definitivas los casos de homicidios fortuitos y culposos. (Es lo que los autores denominan como determinacin del LIMITE MINIMO del robo con homicidio) Queda por examinar el limite mximo, esto es si en esta figura quedan contemplados TODAS LAS FORMAS PUNIBLES de dar muerte a otro, o solamente alguna de ellas. COMPRENDE PARRICIDIO? En principio y dentro del mbito sistemtico y literal, pareciera que el termino homicidio comprende tanto al homicidio simple, al calificado y al parricidio. De la inclusin del homicidio simple, no cabe duda. Ms discutible es la inclusin del homicidio calificado, por cuanto la penalidad del delito complejo, es la misma que la del homicidio calificado, de modo que si se estima incluido en la figura, parecera resultar que la mayor gravedad del delito deriva del atentado contra otro bien jurdico (la propiedad) no tiene ningn peso en la determinacin de la penalidad: DA LO MISMO asesinar por venganza que por robar. Esta dificultad ha sido resuelta por la modificacin del Art. 456 bis. Que hace expresamente aplicables a los casos de robo con violencia en las personas las circunstancias de premeditacin y alevosa. De este modo resulta que el homicidio calificado tambin queda comprendido dentro de la figura del robo con homicidio. SU MAYOR DESVALOR DELICTIVO se hace sentir a travs de la consideracin de la premeditacin y la alevosa como circunstancias agravantes de todo delito complejo. Por exclusin debe concluirse que si concurren las otras tres calificantes: ensaamiento, veneno, premio o recompensa, NO INFLUYEN en la penalidad (salvo a travs del Art. 69 del C. penal, que ordena al tribunal, dentro de cada grado, considerar la mayor o menor extensin del mal producido por el delito. AL HOMICIDIO CALIFICADO O ASESINATO Y AL

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El asunto de si est o no incluido el parricidio, no es claro. Labatut lo considera incluido. Etcheberry seala que no. Tanto porque terminolgicamente a diferencia del homicidio calificado, el parricidio recibe un nombre propio en el Art. 390 del C. penal. Adems, lo ms importante: la inconsecuencia lgica que se sealaba respecto del homicidio calificado, se presenta con mayor fuerza en el caso del parricidio. Aqu la circunstancia de atentarse contra otro bien jurdico (la propiedad) no solo no tendra efecto agravatorio, SINO que positivamente tendra un efecto mitigatorio sobre la pena. En efecto, el parricidio tiene como pena presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado, tanto que el robo con homicidio tiene presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado.(pena compuesta). Es decir coinciden en el lmite superior de la pena, PERO, en el caso del robo con homicidio, SIEMPRE el tratamiento resulta en principio ms benigno, puesto que se puede imponer una pena inferior al lmite mnimo de la del parricidio. As resultara ms beneficioso para el parricida matar a su victima y adems robarle. Por ello seala Bustos, no queda incluido el parricidio dentro de este delito complejo. Cuando se presenta un robo con parricidio, debe sancionarse como un concurso entre parricidio y robo simple. Si no ha habido otras violencias constitutivas del robo, habr concurso entre parricidio y hurto. Si se cometen VARIOS HOMICIDIOS, el delito siempre es UNICO y la mayor extensin del mal slo se hace sentir a travs del Art. 69 del c. penal. EL HOMICIDIO DEBE SER COMETIDO CON MOTIVO U OCASIN DEL ROBO. As lo dice el Art. 433 N1. Se comete con motivo del robo cuando existe una vinculacin ideolgica del homicidio con el robo: homicidio como medio. Esto es, el homicidio debe aparecer para el delincuente como EL MEDIO para lograr o facilitar la ejecucin del robo. Cometerlo con ocasin del robo, significa que el homicidio es para el delincuente UNA MANERA de lograr su seguridad o impunidad: No es matar para robar, sino matar al robar. Esto es, el homicidio COMO CONSECUENCIA. No supone designio anticipado de matar, adems de robar. Comprende los casos en que el homicidio es una consecuencia del robo, no un medio para cometerlo y siempre que el homicidio haya estado cubierto al menos por el dolo eventual del hechor. Hay un aprovechamiento del debilitamiento de la defensa privada, la indefensin de la vctima que ha resultado de la violencia o intimidacin propias del robo para matar a aqulla. Si hay varios participes en el hecho, es posible que uno de ellos ejerza sobre las personas y los dems no.

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Puede ocurrir tambin que estando todos concertados para la violencia, no lo estn en cambio para el homicidio y que uno de ellos cometa el delito. Los participes en quienes no concurra siquiera dolo eventual con respecto al homicidio, respondern de robo simple o de hurto, segn su dolo se haya extendido o no a las violencias. Si entre los participes hay alguno unido a la vctima por vnculos de parentesco propio del parricidio, en tanto que los otros no lo estn, el titulo del delito se dividir para el primero y permanecer como robo con homicidio para los dems.

ROBO CON VIOLACION (Art.433 N 1) La violacin es tener acceso carnal (penetracin) un varn a una mujer sin la voluntad de sta, sea empleando fuerza o intimidacin, sea porque la mujer esta privada de razn o sentido, sea porque tiene menos de catorce aos cumplidos (en este ltimo caso aunque se obre con su anuencia). Este delito de violacin aparece como algo artificialmente unido al robo en esta disposicin, ya que por su naturaleza, la violencia NO VA dirigida en l a la apropiacin de especies, sino a la cpula. Difcilmente puede concebirse un caso que la violencia se cometa con MOTIVO del mismo: es decir como medio. Quedara en consecuencia SOLO la hiptesis de que se cometa con OCASIN del mismo. Para que juegue la disposicin que analizamos DEBE EXISTIR apropiacin y violencia dirigida a sta. Para que exista violacin debe existir acceso carnal y violencia dirigida a ste. DE MODO, que no hay inconveniente en admitir que los mismos actos de violencia pueden estar encaminados a los dos objetivos, y en tal caso habr, sin duda robo con violacin. Si hay actos de violencia encaminados exclusivamente a la apropiacin y la copula se logra sin violencia, no hay tal delito: solamente robo simple. Ahora, si la violencia esta encaminada UNICAMENTE a la copula y la apropiacin no es violenta, sino clandestina, hay violacin en concurso con el hurto.

ROBO CON MUTILACION O LESIONES GRAVISIMAS Cuando con motivo u ocasin del robo SE COMETIEREN adems lesiones de las que se contemplan en los Arts. 395 (castracin); 396 (mutilaciones) y 397 N 1 (lesiones gravsimas) Estn exceptuadas las mutilaciones o lesiones que se causen por culpa (cuasidelito de lesiones). Lo claro es que se exige dolo directo, puesto que el cdigo habla de COMETERLAS, remitindose ala Art. 395 y 396, en ellos se exige dolo directo.

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ROBO CON RETENCION Es la segunda hiptesis del Art. 433 N.2, que son formas MENOS GRAVES de robo calificado. 1.- Se verifica cuando se retiene a las victimas bajo rescate o por mas de 1 da (hiptesis alternativas y equivalentes) RETENCION: es privacin de la libertad personal. Por ms de 1 da: alude nicamente a la duracin Bajo rescate: significa exigir un precio por la libertad de la victima, sea a sta, sea a terceros Para que se cumpla el tipo penal: Debe haber una apropiacin y luego usarse de violencia para retener a la victima, sea exigiendo rescate, sea por mas de 1 da. Debe existir por tanto una apropiacin y una retencin. En el evento del rescate, la SOLA EXIGENCIA del mismo o incluso su percepcin no bastan para constituir la apropiacin esencial al delito de robo. Es importante tener en cuenta ya que la retencin de cualquier persona es delictiva en si misma. Existen los delitos de secuestro, detencin ilegal, sustraccin de menores. ROBO CON LESIONES O SIMPLEMENTE GRAVES Se trata de las lesiones del Art. 397 N 2 Es el ltimo caso de robo calificado. Igual que en el caso de las lesiones gravsimas, se entienden excluidas las causadas culposamente. ROBO POR SORPRESA Es la tercera variedad de robo con violencia o intimidacin. Art. 436 inc.2. La apropiacin con sorpresa es por si una variedad de robo, sin necesidad de que concurra la violencia. El Art. 436 inc. 2, dispone: se considerara como robo y se castigara con las penas sealadas en el inciso anterior, la apropiacin de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento confusin. La apropiacin recae sobre cosa mueble.

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Por la forma en que se realiza, se advierte que se ejecuta contra la voluntad de quien lleva las cosas, o al menos sin su consentimiento. El texto legal no exige nimo de lucro, sin embrago l est implcito, puesto que la ley ha considerado este tipo de delito, como un caso mas de robo. La primera forma como se comete es por sorpresa. Por sorpresa debe ser algo menos que la violencia, pues de otro modo no seria sino un robo simple. Y de otra parte es algo mas que la simple clandestinidad o furtividad propias del hurto. El factor esencial: es el debilitamiento de la defensa privada que proviene del hecho de que la vctima es cogida desprevenida. No hay clandestinidad aunque se acta abiertamente. Tampoco hay violencia: SALVO la indispensable para arrebatar de las manos, quitar de los bolsillos el objeto sustrado. Si el sujeto pasivo no impide el delito, se debe a la imposibilidad de reaccionar, debido a lo rpido e inesperado del ataque. Ese estado de DESPREVENCION debe haber sido calculado por el hechor, sea que lo haya procurado, sea que lo haya aprovechado. Esta figura en otras legislaciones es una agravante del hurto: la rapia o arrebatamiento. LA OTRA FORMA DE COMETERLO: es Aparentar rias en lugares de concurrencia o hacer maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusin. Aqu el estado de debilitamiento de la vctima NO se logra por la rapidez y habilidad, SINO POR la distraccin de la vctima o por la dificultad que sta tiene para vigilar y proteger sus pertenencias debido al hacinamiento y aglomeracin. LLEVAR CONSIGO: Puede consistir en tener algo puesto (ropas); o guardado sobre la propia persona o ropas (bolsillos); o bien cogido o asido (bolsos, maletas, porta documentos). No es estrictamente necesario que al momento de la apropiacin, las cosas estn materialmente cogidas por la vctima (puede aprovecharse un momento en que la vctima haya dejado en el suelo la maleta que porta para descansar)

EXTORSION Art. 438: El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidacin a suscribir, otorgar o entregar un instrumento pblico o privado que importe una obligacin estimable en dinero, ser castigado como culpable de robo Este delito tiene en comn con el robo: 1. Su carcter patrimonial 2. La circunstancia de que se comete mediante violencia o intimidacin

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Se diferencia en que las formas de comisin no estn encaminadas a obtener la entrega o manifestacin de las cosas, sino a procurar que la vctima se obligue pecuniariamente o entregue un ttulo de crdito. El despojo no se produce directamente por un acto de apropiacin del delincuente (aqu la tipicidad de la figura es diferente a la del robo). SINO, por un acto de la vctima, pero no libre sino viciado por la fuerza o amenaza. La accin tpica consiste aqu esencialmente en obligar a otro, MEDIANTE VIOLENCIA O INTIMIDACIN, a suscribir, entregar u otorgar determinados documentos. Actos a los que se fuerza a la vctima: 1. Suscribir: Es firmarlo. 2. Otorgarlo: Es extenderlo o redactarlo. 3. Entregar: Es la que ms se asemeja al robo. El documento que se entrega no necesita haber sido otorgado ni suscrito por quien lo entrega. En la hiptesis de la entrega: El hechor debe haber llegado a apoderarse materialmente del documento. En la suscripcin y otorgamiento ello no es preciso. Cuando se obliga a destruir o inutilizar un documento, esta figura no encuadra en el tipo penal. Slo podra eventualmente sancionarse como estafa. El documento debe contener una obligacin apreciable en dinero (si es de otra clase como reconocimiento de hijo natural, podra existir otro delito, pero NO extorsin). A parte del dolo, se exige en este delito un mvil especial, diferente del nimo de lucro propio de los hurtos y robos: el nimo de defraudacin. (El que defraudare a otro, dice el texto legal). El nimo de defraudar: Consiste en el designio de causar un perjuicio ilegtimo en el patrimonio ajeno mediante conductas de carcter inmaterial. Ese nimo de defraudar debe concurrir desde el comienzo. Se consuma el delito desde que se suscribe, otorga o entrega el documento, sin que sea necesario que haya un efectivo empobrecimiento de la vctima. Se castiga como robo.

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DISPOSICIONES COMUNES A LOS CUATRO PRRAFOS ANTERIORES (ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS, ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, HURTO Y ABIGEATO) REITERACIN DE HURTOS (Establecimientos comerciales, feria, recinto o lugar, tambin permiten al Juez aumentar la pena en 1 grado) 451: Reiteracin de hurtos a una misma persona o en una misma casa, a distintas personas, el tribunal har la regulacin de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustrados y la impondr al delincuente en su grado superior. -No se trata de un hurto continuado sino de un concurso material tratado con benignidad. -La expresin legal habla de reiteracin, es decir, la comisin de varios delitos. (Son delitos de la misma especie) -El delito continuado es uno solo. Esta norma sanciona diversos hurtos en perjuicio de una misma persona o en la misma casa a distintas personas. A pesar de ser una norma comn se refiere solo a HURTOS. -Finalmente el legislador admite que esta figura es COMPATIBLE con la del Art. 447 (Hurtos agravados o calificados). Es decir, determinada la pena que se impondr de acuerdo al Art. 451, todava es posible elevarla FACULTATIVAMENTE en 1 grado , en caso de concurrir las circunstancias del 447.

REINCIDENCIA EN HURTO O ROBO: Art. 452: El que despus de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, adems de las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podr imponerle la de sujecin a la vigilancia de la autoridad dentro de los lmites fijados en el artculo 25. =La IMPOSICIN de la pena ACCESORIA es FACULTATIVA, como igualmente la duracin de la misma. No debe confundirse la REINCIDENCIA (comisin de un nuevo delito despus de una condena) con la REITERACIN (comisin de varios delitos sin condena intermedia). - Para los efectos de este art., no tiene importancia el tiempo que haya transcurrido desde la condena anterior, a diferencia de lo que ocurre con la REINCIDENCIA como AGRAVANTE genrica, que no se tom en cuenta transcurrido cierto plazo, segn el Art. 104.

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CONCURSOS DE CALIFICANTES 453: Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias en que se seala pena diversa segn los prrafos precedentes, se aplicar la de las circunstancias que en aquel caso particular, la merezcan mas graves, PUDIENDO EL TRIBUNAL AUMENTARLA EN UN GRADO. Ej. Se comete un robo con violencia o intimidacin en las personas y con fuerza en las cosas a la vez, por Ej. Un robo con homicidio y escalamiento perpetrado en lugar habitado. Se aplica entonces la pena mas grave, que en este caso es el robo con homicidio., y el tribunal podra aumentarla en 1 grado (regla facultativa)=> se faculta al Juez a aumentarla en 1 grado. ***AGRAVANTES ESPECIALES DEL HURTO Y ROBO*** El 456 bis seala un conjunto de agravantes comunes a los delitos de robo y hurto. -Normalmente se encuentran en relacin de especialidad con las establecidas genricamente en el Art. 12 y por consiguiente desplazan a estas cuando eventualmente concurren. 1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, solitarios y sin trnsito habitual o que por cualquiera otra condicin favorezcan la impunidad. (ac habr una agravante especial) - Esta agravante difiere de las agravantes de nocturnidad y despoblado del art. 12. La simple oscuridad o soledad no son suficientes para constituirla si no favorecen de hecho la impunidad en el caso concreto de que se trate. 2. Ser la vctima nio, anciano, invlido o persona en supuesto estado de inferioridad fsica. Esta frmula comprende: ebrios, lisiados, desvanecidos, heridos y enfermos, etc. El trmino nio, no es el de C.C. (Infante o nio menos de 7 aos). Nios es en general una persona de corta edad, que se encuentra en inferioridad fsica. Ancianos lo mismo. -

MANIFIESTO ESTADO DE INFERIORIDAD, significa que el que debe ser aparente por signos externos o al menos conocidos por el hechor.

3. Ser 2 o ms malhechores. Esta circunstancia desplaza a la del art. 12 N 11, Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen impunidad.

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= Para Labatut: malhechor ser: PERSONA QUE HA COMETIDO CON ANTERIORIDAD CRIMENNES O SIMPLES DELITOS, siendo no aplicable a quienes delinquen por primera vez. = Para Etcheverry, el verdadero alcance de la expresin puede determinarse examinando la razn de ser de esta agravante que es siempre el debilitamiento de la defensa privada, el mayor peligro que corren las victimas, y la mayor seguridad en que actan los delincuentes amparados en el nmero. Todos estos factores se dan cuando hay multiplicidad de participes que concurren

materialmente en el momento y lugar del delito. -

Los Malhechores son los responsables que concurren materialmente en la comisin del delito (Autores o Cmplices).

As si existe un autor instigador, que no esta presente al cometerse el delito; un autor ejecutor que lo realiza y un encubridor, que lo oculta posteriormente, no concurra esta agravante, ya que en la ejecucin material del delito slo intervino una persona.

En cambio concurre la agravante si participa un autor y un cmplice que est presente en la ejecucin del delito y ayuda a ella, aunque sean personas que no han delinquido antes.

4. Ejercer violencia en las personas que intervengan en defensa de la victima, salvo que ste hecho importe otro delito. La violencia que se ejerce sobre la victima misma naturalmente integra el delito de robo con intimidacin o con violencia. -

La violencia que se ejerce sobre terceros que intervienen ayudando a la victima puede dar por resultado alguna forma de lesiones y homicidio, y en tal asunto se aplicaran las penas correspondientes a tales delitos.

Sino resulta un delito de lesiones o de homicidio la violencia se considera una agravante del delito.

5. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal segn el art. 10 N 1.

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Esto es servirse de personas enajenadas mentalmente (locos o dementes) o privadas totalmente de razn por causas independientes de voluntad. -

Es un caso que los autores alemanes denominan Autora Mediata.

Quedaran aqu incluidos los hipnotizadores que se valen de su acto para hacer cometer hurtos o robos a las personas sometidas a su voluntad.

Son siempre considerados autores, an cuando no tomen parte inmediata o directa en la ejecucin del hecho, en virtud del art. 15 N 2 y su delito se considera revestido de esta circunstancia agravante.

Regla especial sobre Atenuantes

Las circunstancias agravantes de los nmeros 1(alevosa) y 5 (premeditacin) del artculo 12 sern aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. El art. 11 N 7 considera como atenuante el haber procurado el delincuente con celo la reparacin del mal causado por el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. El 456 bis: A este respecto advierte que no bastar para configurar la atenuante el mero hecho de restitucin a las victimas las especies hurtadas o robadas y que adems el juez deber considerar especfica la justificacin del celo con que el delincuente ha obrado (se precisa un especial razonamiento para demostrar que el delincuente ha obrado con celo, esto es con esfuerzo, diligencia o sacrificio). A su vez el Art. 450 bis. Del C. Penal seala que: En el robo con violencia o intimidacin en las personas, no proceder la atenuante de responsabilidad penal del art. 11 N 7.

El Arrepentimiento
El Art. 456 establece una regla con el fin de estimular la reparacin del dao que en el delito ha causado. Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisin devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallndose en los casos de los Arts. 433 y 434 (robo con violencia o intimidacin y piratera) se le aplicar la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada para el delito -

la conducta del responsable consiste en devolver la cosa hurtada o robada. La devolucin debe ser voluntaria.

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No implica las restitucin fsica misma de la cosa a manos de su dueo o el sitio en que se encontraba.

Puede tratarse de una entrega hecha a la autoridad o de un abandono de la cosa en un sitio en que ser fcilmente encontrada y entregada al dueo ( en la puerta de la casa de este o un recinto policial) o de una indicacin del sitio en que las cosas se encuentren o donde puedan ser fcilmente rescatadas). -

La sola circunstancia de estar privado de libertad el reo no eliminar forzosamente la voluntariedad de la restitucin de la cosa.

+ La oportunidad en que puede acogerse a la atenuante: Antes de perseguir al responsable Antes de decretar su prisin

= Prisin: termino tcnico que designa la privacin de libertad. Medida que se solicitar en la formalizacin de la investigacin, pudiendo acogerla el tribunal si se cumplen los requisitos establecidos en la ley para su otorgamiento. De modo el imputado podr beneficiarse con esta atenuante hasta antes de ser decretada su prisin.

Presuncin de Autora (Legal)

El art. 454: Se presumir autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presuncin en contrario. = Es una presuncin simplemente legal, de modo que siempre podr ser contradicha por los dems medios de prueba legal. De manera que es posible que la presuncin no se aplique por justificarse la legtima adquisicin de la especie o por probarse la irreprochable conducta anterior del sospechoso. *Dos circunstancias que impiden que opere la presuncin:

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1) La prueba de la legtima adquisicin, es decir buena fe de la adquisicin. El conocimiento por parte del adquirente de que no eran producto del delito. 2) La irreprochable conducta anterior. La jurisprudencia ha estimado que la conducta anterior considerada valida para la atenuante del art. 11 N 6 puede ser estimada insignificante o ineficaz para desvanecer la presuncin legal de culpabilidad creada por el art. 454. Es indispensable que revista caracteres especiales y de tal consistencia que esa prueba convenga no solo que la conducta del sujeto est exenta de tachas y reproches, sino que esas condiciones de honradez excluyen la posibilidad de que haya participado en el delito. -

No se considera legtima adquisicin el hecho de haber pagado un precio irrisorio por las especies sustradas.

Caso Especial: La Receptacin

Art. 456 bis: artculo incorporado el 20 de septiembre de 1995 mediante ley 19.413. Anteriormente a esta ley se castigaba como un especial caso de complicidad de robo o hurto de una cosa El que la compre o reciba a cualquier ttulo, an cuando ya hubiere dispuesto de ella como igualmente al que la tenga en su poder, sabiendo el uno o el otro su origen, o no pudiendo menos que conocerlo. Se presuma que concurre este ltimo requisito respecto del que comercia habitualmente en la compra y venta de especies usadas. -

Hoy esa conducta no configura una forma de participacin, sino que derechamente constituye un tipo penal especifico, denominado Receptacin.

Dice el actual 456 bis A: El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier ttulo, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptacin o de apropiacin indebida del artculo 470, nmero 1, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrir la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados u multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales. Para la determinacin de la pena aplicable el tribunal tendr especialmente en cuenta el valor de las especies, as como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si este era conocido por el autor. Cuando el objeto de la receptacin sean cosas que forman parte de redes de suministro de servicios pblicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefona, se impondr la pena de presidio

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menor en su grado mximo y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos de este inciso dispondr el comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los elementos sustrados. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados en algn establecimiento de comercio con conocimiento del dueo o administrador, se podr decretar, adems, la clausura definitiva establecimiento, oficindose a la autoridad competente. Se impondr el grado mximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya incurrido en reiteracin de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteracin o reincidencia en la receptacin de los objetos sealados en el inciso precedente, se aplicar la pena privativa de libertad all establecida, aumentada en un grado. de dicho

Segn Etcheberry: Mientras no conste que el reducidor conoca precisamente la especie y nmeros de delitos de los cuales provenan las cosas recibidas solamente se le puede sancionar como autor de receptacin de un solo delito (aquello que por lo menos saba y este delito preciso no puede ser considerado como hurto, ya que el reducidor solo saba que se trataba de una apropiacin de lo ajeno, pero ignoraba concretamente o las circunstancias calificantes de la fuerza en las cosas o la violencia en las personas.

Sabiendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, es una forma de expresar que el conocimiento del origen de las cosas puede constar directamente (testigos, documentos, confesin) o bien indirectamente (presunciones).

El conocimiento siempre es exigido.

ABIGEATO El prrafo 4 bis del Cdigo Penal establece la figura del Abigeato, por consiguiente ya no se estudia a propsito de las disposiciones comunes al robo y hurto sino como una figura especialmente penada en el Cdigo. Artculo 448bis dispone: El que robe o hurte uno o mas caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor, menor o porcino, comete abigeato y ser castigado con las penas sealadas en los prrafos 2, 3 y 4. Art. 448ter. Una vez determinada la pena que correspondera a los autores, cmplices y encubridores de abigeato sin el requisito de tratarse de la sustraccin de animales y considerando las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal concurrentes, el juez deber aumentarla en un grado.

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Cuando las especies sustradas tengan un valor que exceda las cinco unidades tributarias mensuales, se aplicar, adems, la accesoria de multa de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales. Si la pena consta de dos o ms grados, el aumento establecido en el inciso primero se har despus de determinar la pena que habra correspondido al imputado, con prescindencia del requisito de tratarse de la sustraccin de animales. Ser castigado como culpable de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes. La regla del inciso primero de este artculo se observara tambin en los casos previstos en el artculo 448, si se trata de animales comprendidos en el artculo anterior. Artculo 448quter. Se presumir autor de abigeato aquel en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos, referidos en este Prrafo, cuando no pueda justificar su adquisicin o legitima tenencia y del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. El porte, en dichas circunstancias, de armas, herramientas o utensilios comnmente empleados en estas faenas, se castigar de conformidad con lo establecido en el artculo 445. Las marca registradas, seales conocidas, dispositivos de identifacin individual oficial registrados ante el Servicio Agrcola y Ganadero u otras de carcter electrnico o tecnolgico puestas sobre el animal, constituyen presuncin de dominio a favor del dueo de la marca o seal. Para los efectos previstos en el inciso primero, en los casos de traslado de animales o de partes de los mismos, realizado en vehculos de transporte de carga, Carabineros de Chile deber exigir, adems de la gua de despacho correspondiente, a efectos de acreditar el dominio, posesin o legtima tenencia de las especies. Ante la imposibilidad de acreditar dicho dominio, posesin o legtima tenencia, segn corresponda, por carecer de los mencionados documentos o por negarse a su exhibicin, los funcionarios policiales se incautaran de las especies, sus partes y del medio de transporte, dando aviso a la fiscala correspondiente para el inicio de la investigacin que proceda y al Servicio de Impuestos Internos ante un eventual delito tributario. Artculo 448 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio.

Formas asimiladas que no son abigeato, pero que pueden ser castigadas como tal (aumentan la pena en un grado ) 1.- Hurto o robo de vehculos Vehculo: Es todo medio inanimado de transporte de personas o cosas que se mueve por fuerza mecnica (motorizados) o animal.

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No es incompatible esta figura con la del artculo 443 que reglamente una figura especial de apropiacin llamada robo en atencin al lugar en que se comete: Bienes nacionales de uso pblico o sitio no destinado a la habitacin y la forma de comisin: llaves falsas o verdaderas, ganzas, fractura, medios de traccin , etc El articulo 449 establece una causal de agravacin(no una figura distinta) en razn del objeto material del delito. El artculo 443 (robo con fuerza) puede recaer aparte de los vehculos sobre muchos otros objetos (cualquier cosa mueble). Si de hecho recae sobre vehculos, el artculo 449 siente que este caso es mas grave que los dems y autoriza a aplicar la pena superior en un grado a la que le haya correspondido. 2.- Hallazgo de especies animales Artculo 448 ter inciso final Hallazgo de especies animales: lo mismo referido al hurto de hallazgo se aplica sobre los animales comprendidos en el articulo 448 bis (caballos o bestias de silla o carga, especies de ganado mayor, menor o porcino) No es abigeato propiamente tal, pero igualmente el juez deber aumentar la pena en un grado.

3.- Beneficio o destruccin de especies Artculo 448 ter inciso cuarto: Ser castigado como culpable de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes Respecto del abigeato, rigen dos presunciones legales Artculo 448 quter inciso primero: Se presumir autor de abigeato aquel en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos, referidos en este prrafo, cuando no pueda justificar su legtima tenencia y del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. Articulo 448 quter inciso segundo: Las marcas registradas, seales conocidas, dispositivos de identificacin individual oficial registrados ante el Servicio Agrcola y

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Ganadero u otras de carcter electrnico o tecnolgico puestas sobre el animal, constituyen presuncin de dominio a favor del dueo de la marca o seal. Apropiacin de plumas, pelos, etc Artculo 448 quinquies: El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio. No es figura asimilada, pues su penalidad no es la misma que el abigeato ( pena aumentada en un grado) tiene su pena propia.

Incendio y otros estragos (Arts 474 a 483)

Es un delito de peligro colectivo porque representa una posibilidad de un dao para la seguridad colectiva: esto es, que sufran una lesin jurdica un nmero indeterminado de personas o bienes. Esa es su caracterstica principal. Concepto: es un estrago que consiste en la destruccin total o parcial de una cosa (mueble o inmueble) por la combustin. Ese es un concepto general. Ahora bien para el punto de vista penal hay que complementar ese concepto con un nuevo elemento: el dao o peligro para la persona. En efecto a pesar de encontrarse como un delito contra el patrimonio, es la persona humana la protegida. As se desprende del texto legal, los Arts. 474-475 dejan de manifiesto que prevalece el dao que sufren o el peligro que corren las personas. Slo en el caso del Art. 478 aparece como nico bien jurdico protegido la propiedad. Es un delito doloso, el cuasidelito no es punible se precisa en consecuencia el nimo de incendiar. Es un delito de peligro concreto, esto es, que el bien jurdico protegido se vea realmente comprometido. Es decir, que el fuego tome cuerpo y se produzca un verdadero abrazamiento que escapa al control del hechor. En otras legislaciones el incendio es un delito formal basta poner o pegar fuego a una cosa. Hay delito frustrado cuando el fuego prende en el objeto pero se apaga por causas ajenas a la voluntad del agente. Hay tentativa cuando se comienza con la ejecucin de actos directamente destinados a la perpretacin del delito, antes del hecho de poner fuego o pegar fuego a la cosa. Para su castigo el cdigo atiende a diversas circunstancias:

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1. El dao que sufran las personas. El 474 distingue: a. Si se causa la muerte, mutilaciones o lesiones graves del Art. 397 N 1. b. Si se encuentran en el lugar y el delincuente lo ha podido prever. c. Si se encuentran en el lugar y se hallaren a cualquier distancia del siniestro. No comprende la muerte o lesiones de personas que voluntariamente se introducen al lugar del incendio para extinguirlo, buscando el peligro haber victimas. Al exigir el cdigo como requisito esencial la previsin de las consecuencias daosas, admite la concurrencia de dolo eventual, por cuanto el incendiario ha aceptado el riesgo. Si se produce el incendio en un edificio habitado, basta para dar por establecido que el autor ha debido prever la existencia de personas cuya muerte produjo el siniestro. Si el sujeto persigui de propsito la muerte de una persona y para lograrlo se vali del incendio, habr cometido incendio agravado por la circunstancia del Art. 12 N 3. 2. El peligro que importa para las personas segn se incendie lugar habitado o no habitado. a) lugar habitado: Art. 475 N 1, cuando se trata de lugar habitado, no es necesario que al momento de cometer el delito haya personas en l. b) Lugar no habitado: Art. 476.

Artculo 476 C.P 1. Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, QUE NO ESTUVIERE ACTUALMENTE HABITADO 2. Al que dentro del poblado incendiare cualquier edificio o lugar, an cuando NO ESTUVIERE DESTINADO ORDINARIAMENTE a la habitacin (se sanciona por la ubicacin del lugar incendiado, o sea dentro de un poblado) 3. Al que incendiare bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantos. - Las mieses son las plantas maduras de cuya semilla se hace el pan. - Se castiga aqu los daos ilimitados que se pueden causar, atendida la fcil combustin de esas especies y propagacin. 3. La naturaleza del lugar incendiado Art. 475 N 1 primera parte protege a las personas Art. 475 N 2 segunda parte protege los bienes pblicos o de utilidad general.

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4. La cuanta de los daos ocasionados por el siniestro. Los daos a que se refiere este artculo (477) son los originados por la accin del fuego y no los que provengan de su extincin. El autor del incendio de cosa propia no queda exento de pena. Exencin: (Art. 482) ... Pero no incurrir en tales penas el que rozare a fuego, incendiare rastrojos u otros objetos en tiempo y circunstancias que manifiestamente excluyan todo propsito de propagacin y observando los reglamentos que se dicten sobre esta materia. Es decir, el incendio de cosa propia en esas circunstancias no es constitutivo de delito. Este es el caso de las quemas que se hacen en los campos (las que deben sujetarse a las normas que lo regulan). El incendio de algo con un fin ilcito, para cobrar un seguro por ejemplo, constituir estafa. 5. Posibilidad de propagacin del fuego Art. 479 No es necesario que el delincuente se haya propuesto incendiar los objetos a que el fuego se comunic, basta la naturaleza de los objetos y la ubicacin. Cuestin de hecho que el juez debe resolver en cada caso. Ej. Se incendia una casa habitacin y el fuego se propaga a una biblioteca pblica, oficina, a otras casas. etc.

Presunciones relativas a los incendios

Se trata de presunciones simplemente legales que afectan a los comerciantes y cuya finalidad es prevenir los incendios intencionales. 1. Art. 483 inciso 1 Se presume responsable de incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aqul, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de pruebas que no reportaba provecho alguno del siniestro. Se ha criticado esta presuncin porque exige una prueba negativa y porque afecta a los comerciantes honrados, que se incendien por caso fortuito y que por eso mismo no prepararon las pruebas necesarias para desvanecerla. El concepto casa o establecimiento: se refiere al establecimiento mismo de comercio y no se extiende a la casa habitacin del comerciante. La palabra provecho: es utilidad o ganancia. Si el comerciante est en quiebra y las mercaderas incendiadas estn a cargo de la administracin del sndico. No se aplica la presuncin. 2. Art. 483 inciso 2 Se presume tambin responsable de un incendio, al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro.

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3. Art. 483 inciso 3 Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar sealado en la pliza respectiva, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador.

Otros estragos
La ley se refiere a incendio y otros estragos. La diferencia entre incendio y estragos, deriva de los medios de comisin mientras en el incendio se causan daos, peligros, estragos por medio del fuego o de la combustin de material inflamable. En los estragos se pueden producir los mismos daos y peligros pero ya no por la accin del fuego o del incendio sino por medio de sumersin o varamiento de nave, inundacin, destruccin de puentes, explosin de minas o maquinas de vapor, y en general por la aplicacin de CUALQUIER OTRO AGENTE O MEDIO de destruccin tan poderosos como los expresados. que produzca daos. Debe tratarse de medios poderosos que provoquen daos equiparables a la inundacin, destruccin, etc. La figura base de los estragos est en el Art. 480

LA USURPACIN Es un delito de apropiacin por medios materiales, que recae sobre inmuebles o derechos reales constituidos en ellos y adems en nuestra ley, sobre las aguas corrientes, que penalmente son en s muebles. En materia penal la calidad de MUEBLE de una cosa aparece determinada por su movilidad, sea o no con detrimento de la cosa misma o de aquella a la cual se adhiere. INMUBLES: son aquellos que no pueden trasladarse de un punto a otro del espacio. Solo las minas y las tierras tienen ese carcter.

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Conceptualmente es imposible apropiarse de un inmueble en el sentido de quitarlo de la esfera de custodia o resguardo de un titular. Lo que puede hacerse para privar de hecho a este de sus facultades, es ocupar el inmueble, sustituirse al titular en el ejercicio de las facultades que este tena. En Suma: No apartar la cosa de su titular. Se ocupa materialmente el inmueble reemplazando al dueo, poseedor o tenedor del mismo. Si se trata de un derecho real, se sustituye al titular en le goce del mismo. Por ello se afirma: los inmuebles No se sustraen, sino que se invaden. Por ello la ley no habla de apropiacin de inmueble sino de ocupacin de ellos y de usurpacin de Derechos reales en ellos constituidos. Este delito es considerado de MENOR GRAVEDAD que las apropiaciones de cosas muebles: 1) Por que la cosa permanece en el mismo lugar. No cambia de lugar y siendo inmutable en su concepto abstracto, la perspectiva de que se pierda definitivamente para su titular es mucho ms remota que en el caso de los bienes muebles. Las sustracciones o deterioros que recaigan sobre cosas (muebles) especificas ubicadas dentro del inmueble durante la usurpacin, sern punibles a ttulos de hurtos, robo o dao segn las circunstancias. 2) El menor riesgo de perder la cosa atendida las caractersticas de la propiedad inmueble, lo que hace por lo general que el delito sea ms fcilmente reparable. El Art. 457 al 462 reglamentan este delito y distingue 4 figuras separadas: USURPACIN VIOLENTA 457 Elementos: A. Entrada o presencia material del usurpador, por si o por interpsita persona que acta en su nombre. B. La permanencia del invasor en el inmueble ocupado, por breve que sea, pero que en todo caso exteriorice l nimo de seor y dueo. Una ocupacin fugaz, seguida de una pronta retirada podra constituir otro delito, mas no este.

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Esta caracterstica de la usurpacin le confiere entre nosotros el carcter de delito permanente, ya que la accin no consiste en despojar al dueo o expulsarlo (lo que sera un delito instantneo), sino en ocupar o usurpar, expresiones ambas que denotan una situacin que se prolonga en el tiempo, el delito es permanente y su consumacin dura mientras dura la usurpacin u ocupacin. C. El animo de seor y dueo por parte del invasor, precisamente traducido en el propsito de ocupacin permanente y no transitoria, ni con otros fines. Estas ultimas podran constituir violacin de domicilio, invasin para fines de caza o pesca (Art.494 N 21); entrada en heredad sembrada (Art. 496 N 28), entrada para coger y comer frutas (Art. 496 N 33); caza y pesca furtiva (Art. 496 N 34), etc. pero no usurpacin D. La exclusin total o parcial ilegtima, del titular del derecho (dueo o poseedor). Esta exclusin es esencial por cuanto si el Derecho es de tal naturaleza que puede ser gozado por un tercero, sin menoscabo alguno del derecho del titular, no puede hablarse de usurpacin; que envuelve una idea de reemplazo o sustitucin y no de simple goce conjunto. La exclusin del titular significar ordinariamente su exclusin material del predio invadido, o impedir su acceso a determinada parte de l, pero no necesariamente. La exclusin consiste, esencialmente en impedir que el titular ejerza los actos propios del derecho que tiene, lo que puede ocurrir aunque permanezca fsicamente dentro de los lmites de la heredad ocupada. Puede una persona entrar y permanecer en una heredad ajena, con l propsito de comportarse como seor y dueo, y tal conducta no ser usurpacin, mientras no excluya total o parcialmente el derecho del titular en su ejercicio prctico.

FIGURA ESPECIAL DE USURPACION ART. 457 INC. 2

La posesin o tenencia ILEGITIMA del inmueble o derecho real por parte de otra persona. Sujeto pasivo slo es quien tiene un ttulo ilegitimo sobre la cosa: Dominio, posesin o mera tenencia. aunque con derecho aparente As, si el despojado es un poseedor o tenedor ilegitimo, sin derecho, y el invasor es el dueo o poseedor regular (titular del Derecho) no se comete el delito. Sin embargo la ley considera reprobable el uso de la violencia privada, aunque sea para restablecer el derecho propio, si existe una situacin jurdica discutible.

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Por ello el Art. 457 inciso 2 seala: Si tales actos se ejecutaren por el dueo o poseedor regular contra el que posee o tiene ilegtimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena ser multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por l a violencia causada La violencia empleada es la razn esencial del castigo en esta figura, cuando NO se emplea violencia esta conducta resulta impune. Para que se pueda considerar usurpador el verdadero titular del derecho, es preciso que el detentador ilegitimo tenga por lo menos un derecho aparente sobre la cosa. Esto es, debe tratarse de una situacin jurdica discutible, que debe ser dirimida por la justicia y no por la va de la violencia privada. Si no existe siquiera este derecho aparente por el detentador, la ley no sanciona al que violentamente restablece su derecho. Esta defensa de un derecho solamente se justifica dentro de los lmites de la legtima defensa, uno de cuyos requisitos es la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin. Hay que tener cuidado, porque el empleo de la violencia puede tornarse ilegitima. En la usurpacin violenta no hay pena de presidio, sino que multa. Salvo sea que la violencia produzca lesiones o muerte, en este caso se castigar en concurso usurpacin, ms lesiones u homicidio. EMPLEO DE LA VIOLENCIA EN LAS PERSONAS El concepto comprende tambin la intimidacin (esto es la amenaza de empleo inmediato de la violencia en la persona). La violencia debe recaer sobre las personas La que recaiga sobre las cosas podra eventualmente constituir alguna de las agravantes genricas o penarse separadamente a ttulo de dao. Si la violencia recae sobre las personas, la muerte o lesiones que de ella puedan derivar se sancionan separadamente, en concurso con la usurpacin, tal cual lo seala el Art. 457. USURPACION NO VIOLENTA ART. 458

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La mayor parte de las legislaciones sanciona nicamente la usurpacin violenta, dejando las no violentas al derecho civil. Nuestro cdigo sigui al cdigo espaol y define en el Art. 458: cuando la usurpacin se llevare a efecto sin violencia la pena ser....... La nica diferencia entre sta y la anterior radica en el empleo de la violencia. En este caso del Art. 458 la violencia es reemplazada por la astucia, el engao, el abuso de confianza, la clandestinidad, la simple ocupacin pacifica por ignorancia o negligencia del dueo o algn otro medio semejante. Todo lo dicho anteriormente a excepcin de la violencia es valido aqu. Probablemente, ser ms difcil determinar el nimo de seor y dueo cuando no exista una forma violenta de ocupacin o invasin. En la figura anterior se sanciona la usurpacin del propio dueo contra quien no lo es pero tiene al menos un derecho aparente. Esto no ocurre en este caso, de manera que si no hay violencia, no hay delito. ALTERACION O DESTRUCCION DE DESLINDES. Esta figura nuestro cdigo la contempla como una forma de usurpacin. En otras legislaciones se trata como un delito distinto y separado. Art. 462. el que destruyere o alterare trminos o limites de propiedades pblicas o particulares con animo de lucrarse ser penado..... No hay referencia a la apropiacin, pero si hay una alusin especifica al nimo de lucro Este lucro debe obtenerse mediante la destruccin o alteracin de trminos o limites. Los trminos o limites son alterados en cuanto smbolos a lo que significan, lo que indican o representan y no por su materialidad. Termino: es un hito, una seal permanente que marca un punto o determina una lnea divisoria. Limite: es la lnea divisoria, a lo largo de la cual existe una valla o demarcacin material (cerco)

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Las expresiones destruir y alterar, deben entenderse en referencia a los trminos o lmites como tales: esto es en cuanto a lo que simbolizan. El lucro que se pretende obtener con estos actos deriva de la influencia que la alteracin o destruccin puedan tener sobre la determinacin de la cabida de los predios. As, si se sacan sin romper los signos que marcan el lmite (postes, alambres) estos no estn materialmente destruidos, pero el lmite como tal, lo est, pues ha desaparecido. En nuestra legislacin se comprende en esta figura tanto los inmuebles rsticos y los urbanos. Tampoco es necesario que el autor haya obtenido efectivamente la utilidad que se propona. Basta con que se haya realizado la accin y lo haya hecho con espritu de lucro. Si la accin se realiza slo para apoderarse de las maderas, alambres o rejas: el delito es de hurto y no usurpacin. Si se destruyen las rejas, postes o maderas, por venganza, slo habr delito de daos. Si esta conducta se ha realizado con violencia en las personas, como el texto legal nada dice, ni la supone necesariamente, los homicidios o lesiones que se produzcan, sern sancionados en CONCURSO con esta figura. En cambio los daos, estn comprendidos en el tipo. USURPACION DE AGUAS ART. 459 y sgtes. Las aguas son penalmente muebles y no inmuebles En principio debern estar sometidos al rgimen penal de los muebles y objeto de los delitos de robo y hurto. As ocurre, por ejemplo: cuando se trata de agua separada del cauce y encerrada ejemplo: en botellas o caeras, baldes, etc. Pero cuando el agua es CORRIENTE, esto es se encuentra en depsitos o cauces, la ley la ha asimilado al delito de usurpacin para los efectos penales. Los artculos 459 460 461 contemplan diversas hiptesis de usurpacin de aguas: 459 N 4: USURPACION DE AGUAS PROPIAMENTE TAL; Sufrirn las penas de........ los que sin ttulo legtimo e invadiendo derechos ajenos.... 4 usurparen un Derecho cualquiera referente al curso de ellas....(aguas)

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Se trata de una simple sustitucin del titular respecto de un derecho ya existente. La exigencia de que se procede sin titulo legtimo e invadiendo derechos ajenos resulta superfluo desde el momento que se define el delito como usurpar un derecho ajeno, lo que supone no ser titular del mismo. TURBACION DE POSESION: 459 N 3 y parte final del N 4 3 pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas. 4 o turbaren a alguno en su legitima posesin No se exige que el titular sea despojado del derecho, basta con que se le embarace o turbe, esto es que no pueda ejercitarlo sin grave incomodidad o riesgo. No se exige nimo de lucro y en rigor ni siquiera es necesario que exista usurpacin, en el sentido de ocupar un bien ajeno en vez de su titular. APROPIACION DE AGUAS: esta figura presenta semejanza con el hurto o robo. Art. 459 N 1 y 2; y 461 Cometen este delito los que, sin ttulo legtimo e invadiendo derechos ajenos 459: N 1 Sacaren agua de represas, estanques u otros depsitos; de ros, arroyos o fuentes; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de stas, y se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera N 2 Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes existentes en los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o acueductos 461: Sern castigados con la penas del artculo 459, los que teniendo derecho para sacar aguas o usarlas se hubieran servido fraudulentamente, con tal fin, de orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una forma diversa a la establecida o de una capacidad superior a la medida a que tienen derecho Estas conductas ponen de manifiesto la condicin esencial de la cosa mueble que el agua tiene para el Derecho Penal. De no estar sancionadas como usurpacin, lo seran por hurto o robo. El ltimo caso se podra asimilar a las estafas. 1 HIPTESIS: (Art. 459 N 1 CP.). Consiste en sacar aguas para apropirselas y hacer de ellas un uso cualquiera. Es necesario e indispensable el nimo de apropiacin (de seor y dueo), no ocurre lo mismo con el nimo de lucro, ya que puede tratarse de hacer de ellas un uso cualquiera. 2 HIPTESIS: Es la que comprende la mayor parte de los casos que clsicamente se conocen con el nombre de DESVIACIN DE AGUAS. Art. 459 N 2. Al igual que el caso anterior, se trata de apropiarse de ellas para hacer un uso cualquiera, siempre invadiendo derechos ajenos y careciendo de ttulo legtimo.

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Desviar agua para inundar un terreno vecino y perjudicarlo, es delito de estrago por inundacin y no de USURPACIN, por faltar la APROPIACIN. 3 HIPTESIS: (Art. 461 CP.) Representa una conducta de fraude. No rigen a su respecto las exigencias de proceder sin ttulo legtimo e invadiendo derechos ajenos. El sujeto activo es una persona que es titular legtimo de un derecho sobre aguas y que se sirve de determinados medios materiales (alteracin de conductos, marcos, etc.) para AUMENTAR ilegtimamente su derecho) La exigencia de que se proceda FRAUDULENTAMENTE significa que debe actuarse con engao (representado precisamente por la alteracin material de los conductos o marcos) y que ello debe causar perjuicio.

DELITOS

CONTRA

EL

PATRIMONIO

COMETIDOS

POR

MEDIO

INMATERIALES Aqu se encuentra la vasta familia de las defraudaciones, estafas y otras denominaciones semejantes y se caracteriza por ser figuras de apropiacin de bienes ajenos, no mediante conductas de orden material (como robo o hurto); sino mediante conductas de orden incorporales o inmateriales. A este grupo de delitos se les denomina: defraudaciones, estafas, abusos de confianza, retenciones o apropiaciones indebidas, etc. En el fondo todos giran en torno al concepto de fraude. En trminos generales puede caracterizarse el fraude: como causar perjuicio en el patrimonio ajeno mediante engao o incumplimiento voluntario de las obligaciones jurdicas. No siempre el fraude es penalmente sancionable. As hay fraudes penales y fraudes civiles. De modo que hay formas de engao que no son sancionables penalmente, especialmente las simples mentiras y por lo general el incumplimiento voluntario de obligaciones jurdicas (que pueden ser sancionadas civilmente). El incumplimiento fortuito o el debido a negligencia no se conceptan fraudes. Dos formas de Fraude: a) Por Engao. b) Por abuso de Confianza.

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Dentro del Cdigo Penal, estos delitos estn contemplados en el Prrafo 7 del Ttulo IX, Art. 466 y siguientes. Para un mejor ordenamiento se distinguen: 1. Fraude relativo a las quiebras. 2. Fraude por engao. 3. Fraude por abuso de confianza. 4. Fraudes impropios. 5. Fraudes establecidos en leyes especiales. 1. FRAUDES RELATIVOS A LAS QUIEBRAS. En el Cdigo Penal se consagran solo los cometidos por deudores no comerciantes. La de los deudores comerciantes se rige por la ley de quiebras. QUIEBRA: Es un juicio de carcter universal que tiene por objeto la liquidacin de todos los bienes de una persona, para hacer pago a sus acreedores. La quiebra se inicia con una resolucin judicial: LA DECLARACIN DE QUIEBRA. El antecedente de la quiebra es la Insolvencia: estado en el cual el deudor no puede hacer frente a sus compromisos, por ser sus deudas mayores que sus posibilidades de pago. La insolvencia se revela a travs de la cesacin de pagos: etapa en la que el deudor ha dejado de cancelar sus compromisos. La quiebra puede afectar en nuestra legislacin al deudor comerciante. Estos delitos son concebidos por la ley como Defraudaciones por lo tanto su primer elemento es el perjuicio de los acreedores. Este perjuicio consistir en el perder el todo o parte de sus crditos. El perjuicio de los acreedores deriva de la situacin de insolvencia del deudor. Pero como hablamos de fraude, ser necesario que el perjuicio provenga de Engao o de Incumplimiento Voluntario de las obligaciones. Por consiguiente, la insolvencia ser constitutiva de un fraude cuando provenga de un engao o simulacin (ocultamiento de bienes para fingir una incapacidad de pagos) que no es efectiva, o bien, cuando no siendo real provenga de actos voluntarios del deudor que ha provocado de propsito esta incapacidad de pago. A estas situaciones se les llama quiebra fraudulenta (en estricto rigor debiera llamarse Insolvencia Fraudulenta. Quiebra Fraudulenta y Culpable en la Ley de Quiebras Ley de Quiebras.

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Est referido nicamente el deudor comerciante, es decir, aquel que teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesin habitual Art. 7 C.Com. La ley de quiebras para reglamentar este delito utiliza el sistema de presunciones. En efecto, tanto respecto de la quiebra fraudulenta como de la culpable, la ley enuncia una serie de casos en que debe presumirse que la quiebra es fraudulenta o culpable. El delito en s mismo consiste en colocarse en estado de insolvencia, sea por dolo (quiebra fraudulenta) o sea por culpa (quiebra culpable). Si al liquidarse los bienes del deudor esto alcanza para pagar ntegramente las deudas de modo que no haya perjuicios, NO HABR DELITO. La verdadera causa del perjuicio es la situacin de insolvencia del deudor, es decir, la incapacidad del patrimonio de ste totalmente. De acuerdo a la idea del fraude para que haya tal, es preciso que el perjuicio provenga o de engao, o de incumplimiento voluntario de obligaciones. De manera que la insolvencia debe provenir de engao, simulacin (ocultamiento de bienes para fingir incapacidad de pagos que no es efectiva), o bien cuando siendo real esa insolvencia, provenga de actos voluntarios del deudor, que ha provocado de propsito esta incapacidad de pago. A estas situaciones se les llama quiebra fraudulenta (segn la doctrina es un ttulo poco apropiado porque se trata de insolvencia fraudulenta) El proceso de la quiebra y la declaratoria de quiebra son requisitos de procesabilidad. Atendida la gravedad de la quiebra de un comerciante, la ley penal sanciona tambin la negligencia o imprudencia de este (culpa) y sanciona bajo el nombre de quiebra culpable, la conducta en la cual la insolvencia se ha debido a culpa y no a dolo. Todas estas variedades de insolvencia tienen como ncleo central punible el estado de insolvencia del deudor, o incapacidad del patrimonio para cumplir los compromisos que la gravan. Atendida la importancia que tienen en la vida econmica el crdito y la insolvencia de los comerciantes y las reacciones en cadena que pueden producirse cuando un comerciante cae en insolvencia, es innegable que junto con aparecer perjudicado el inters privado de cada acreedor, aparece tambin lesionado o puesto en peligro un inters econmico general. Por ello se dice que stas infracciones atentan propiamente contra la seguridad del comercio y la economa. para hacer frente a sus compromisos, parcial o

Quiebra Fraudulenta y Culpable (Quiebra del Comerciante).

La ley de quiebras se refiere exclusivamente al deudor comerciante. Para reglamentarla, la ley de quiebras recurre al sistema de las presunciones. Tanto respecto de la quiebra fraudulenta como la culpable, la ley seala o enumera una serie de presunciones, es decir, la ley seala cuales son los casos en que se sanciona la insolvencia.

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El Art. 220 de la ley de Quiebras, seala las presunciones de quiebra fraudulenta. Todas ellas son hiptesis en las que se ha provocado la insolvencia, por conductas que suponen necesariamente el dolo, como revelan las expresiones ocultar, suponer, fugarse y otras semejantes que indican el necesario conocimiento por parte del fallido acto ejecutado. Hay presunciones relativas a los libros de contabilidad, a los pagos ejecutados por el deudor antes de la declaracin de quiebra, el contraer crditos desproporcionados, donaciones desproporcionadas, gastos, etc. El Art. 220 de la Ley de quiebra, en el N 16 dispone que: se presume que la quiebra del fallido es fraudulenta siempre que hubiere ejecutado dolosamente una operacin cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo. Hoy las presunciones, son simplemente legales y la responsabilidad debe establecerse de acuerdo a las reglas generales. Aparte de las hiptesis previstas expresamente como casos de presuncin, no existen otros casos de quiebras culpable o fraudulenta. El sistema de presunciones no significa de ningn modo la alteracin de los principios generales en materia de causalidad y de culpabilidad, segn los cuales entre la accin del hechor (cualquiera de los casos del Art. 219 y 220) y el resultado insolvencia (perjuicio de acreedores), debe existir una relacin de causa y efecto.

Alzamiento de bienes (Quiebra no Comercial, Art. 466 CP.)

La responsabilidad penal del deudor no comerciante que cae en la quiebra est regida por el Art. 466. ALZARSE: es huir, llevndose lo que pertenece a los acreedores, o por lo menos, ocultar universalmente los bienes, para que aquellos no los puedan haber. Para la doctrina internacional: el alzamiento reside ms en la ocultacin de bienes que en la fuga del deudor. Sin embargo, entre nosotros, la hiptesis del alzamiento supone el llevarse u ocultar los bienes, aunque solo sea parcialmente, pero siempre con la fuga u ocultamiento de la persona del deudor. En suma, el alzamiento supone que el deudor se oculte o se fugue, llevando consigo u ocultando una parte de sus bienes, de tal modo provocar estado de insolvencia en perjuicio de sus acreedores en general.

Insolvencia Punible.

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Todos los casos del artculo 466 son en el fondo solo distintas hiptesis de insolvencia fraudulenta del deudor no comerciante. La ley ha sido ms benvola con el deudor no comerciante que con el comerciante: solo para la insolvencia dolosa y no la culposa. Hiptesis que se contemplan en el artculo 466. 1. Ocultacin maliciosa de bienes: esconderlos, ponerlos fuera del alcance de los acreedores, lo cual puede hacerse mediante una conducta fsica (hacerlos desaparecer), o bien jurdica (hacindolos salir del patrimonio). 2. Dilapidacin maliciosa: dilapidacin es el gasto inmoderado en cosas superfluas o innecesarias sin que se reciba dinero o equivalente econmicamente apreciable. Se trata de una dilapidacin que tiene por objeto perjudicar a los acreedores, por ello es maliciosa. 3. Enajenacin maliciosa: consiste en hacer salir del patrimonio determinados bienes mediante actos jurdicos. Perjudicar a los acreedores y determinar la insolvencia cuando se haga a ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso, pero en este ltimo caso, recibiendo en contraprestacin mucho menos que lo habran podido normalmente obtenerse en el mercado por los bienes enajenados. Es maliciosa cuando se hace a conciencia de que con ello se provoca la insolvencia y el consiguiente perjuicio de los acreedores. Las tres hiptesis sealadas NO SON PUNIBLES en s mismas, sino cuando ellas han sido causa: a) del estado de insolvencia, y b) del perjuicio de los acreedores. 4. Otorgamiento de los Contratos Simulados. Art. 466 inc. 2 CP. La ltima situacin mencionada en el Art. 466, es el otorgamiento de contratos simulados en perjuicio de los acreedores. Este otorgamiento de contratos simulados aparece como un antecedente de que ha provocado la insolvencia y la consiguiente declaratoria de quiebra. La expresin en perjuicio de los acreedores que utiliza el 466 tiene ese sentido, esto es, que los contratos simulados aparezcan como causa de la insolvencia y la quiebra. Ello diferencia esta figura de la estafa del Art. 471 N 2: que sanciona el otorgar un contrato simulado en perjuicio de otro. Por CONTRATO SIMULADO: debe entenderse aquel que contiene una declaracin de voluntad no real, hecha en forma consiente y de acuerdo entre los contratantes, para producir la apariencia de un acto jurdico que no existe.

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Por su propia naturaleza, esta figura supone necesariamente el DOLO. No hay otorgamiento culposo de contratos simulados. Es bueno tener presente que en todos estos delitos de fraude relacionados con las quiebras, ellos pueden producirse: 1. Tanto cuando se ha provocado una insolvencia real y efectiva. 2. Como cuando se ha aparentado una insolvencia simulada, que no existe. La punibilidad de estos fraudes deriva esencialmente de: perjuicio de los acreedores.

FRAUDES POR ENGAO. En el prrafo 8 del ttulo IX del Libro II, bajo el epgrafe genrico de Estafas y otros engaos, nuestro cdigo trata de: Los fraudes por engao. Los fraudes por abuso de confianza Otras figuras que no son ni lo uno ni lo otro (fraudes impropios).

Dentro de la terminologa doctrinaria se reserva el nombre de ESTAFAS para los fraudes que se cometen mediante engao. En tanto que los cometidos por abuso de confianza reciben el nombre de apropiacin indebida, que es la figura ms grande de este grupo. Elementos del Engao: 1. Simulacin. 2. Error. 3. Disposicin Patrimonial. 4. Perjuicio. Es discutible que se exija la concurrencia del elemento subjetivo:el nimo de lucro o enriquecimiento. De todos modos, suele decirse que los elementos tpicos fundamentales del fraude son dos: 1) el engao, y 2) el perjuicio. Esa afirmacin es correcta, siempre que se tenga en consideracin que el concepto de engao es complejo y comprende tanto una actividad del sujeto (simulacin, como un efecto en la psiquis de la vctima (error), y por otra parte, el perjuicio, en cualquiera de sus formas resulta siempre de una prestacin o disposicin patrimonial del sujeto pasivo. A. La Simulacin:

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Es la actividad que el delincuente despliega. Puede ser superchera, embuste, fingimiento, etc. La naturaleza de esta accin est determinada por su aptitud para producir como consecuencia del error (segundo de los elementos tpicos). Por ello se ha advertido que Simulacin y Error, son solo dos momentos en que se desdobla el elemento engao. De modo que la Simulacin, en sentido amplio es cualquier accin u omisin que pueda crear en otro una falsa representacin de la realidad. As la expresin sealada comprende tanto: 1) el hacer aparecer como real un hecho que no lo es (simulacin propiamente tal), y 2) hacer aparecer como inexistente un hecho real (disminucin). Segn Etcheberry, la simple mentira o afirmacin falaz no es suficiente para constituir simulacin, elemento del engao que integra el fraude penal. Ello en virtud de que no existe de un modo genrico una obligacin de decir la verdad que ligue jurdicamente a los ciudadanos en todos sus actos y negocios. Sancionar como fraude penal cualquiera mentira en que otro haya credo, significara: 1) extender desmesuradamente el campo del fraude penal (prcticamente no quedaran fraudes puramente civiles), y 2) a invitar a la negligencia de los contratantes, que no necesitarn preocuparse de verificar las condiciones de su negocio. Tanto la ley penal como la civil y comercial exigen al contratante un cierto grado de diligencia y cuidado para dejarse inducir a error. En suma, para constituir simulacin (propia del fraude penal) no vasta la simple mentira, sino que deben existir apariencia externas, o bien determinadas circunstancias excepcionales que acompaen a la afirmacin mentirosa. La simulacin como tiende a producir una falsa representacin de la realidad debe referirse a hechos presentes o pasados. En cuanto al problema del silencio o reticencia como forma de simulacin, ello debe resolverse de la misma forma que las simples mentiras: el mero silencio no es suficiente, pero acompaado de apariencias externas o ciertas circunstancias, puede bastar para constituir simulacin. B. El Error: Falsa representacin de la realidad El error valorativo o de apreciacin solo es relevante si se fundamenta en una equivocada representacin de los hechos Es esencial para que haya error, que exista una persona natural equivocada. No habr estafa si se hace funcionar una maquina automtica con un moneda falsa u otro truco semejante (habr hurto o robo segn sea el caso) PORQUE no hay una mente errada. Pero si hay error o fraude cuando se altera una balanza, el taxmetro, el medidor del gas o de la luz, etc., porque en tal caso, a travs de la maniobra mecnica se est engaando a una

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persona: al parroquiano, al pasajero, al inspector de una compaa, y es el error de estos ltimos, el que en definitiva determina el perjuicio. El error en los hechos o la ignorancia de hechos, que puede ser en verdad una falsa representacin de la realidad (el sujeto se la imagina sin esos hechos, cuando en verdad estos forman parte de ella), puede constituir error, SIEMPRE Y CUANDO HAYA SIDO PROVOCADO por la simulacin del sujeto ACTIVO. EL ERROR DEBE SER PROVOCADO POR LA SIMULACION. Por esta razn no puede verse fraude en la actitud del sujeto que se limita a aprovecharse de un error existente ya con anterioridad en la victima, puesto que ese error no ha sido provocado por su simulacin. No es preciso que la persona errada y la persona perjudicada sean la misma. Por el contrario, es muy frecuente que se defraude al patrn engaado al sirviente, que se defraude al banco engaando al cajero, etc. Incluso, es posible que haya una diversidad entre el engaado (el administrador o gerente), el que realiza la prestacin (tesorero o cajero) y el que resulta perjudicado (el dueo del negocio). La negligencia o culpa del engao no hace desaparecer el delito. Debe recordarse que los Art. 171-179 y 184 sealan que cuando la falsificacin de moneda o valores fuere tan mal ejecutada que cualquiera pueda notarla y conocerla a simple vista (se castigara como engao, estafa). Es indudable que en este caso habr excesiva credulidad o negligencia por parte de la victima, pero no se elimina por ello la delictuosidad del hecho. 3- LA DISPOSICION PATRIMONIAL: Es el acto de voluntad por el cual el sujeto pasivo provoca, ACTIVA O PASIVAMENTE, una disminucin de su patrimonio. Formas que puede asumir la disminucin de bienes. 1. Generalmente, se tratara de la entrega de dineros o de cosas, pero ello no es esencial. 2. Puede tratarse de una omisin ( no reclamar un derecho dentro de un plazo legal) 3. De adquirir un compromiso (aceptar una letra de cambio). 4. De renunciar a un crdito (destruir el ttulo creyendo que est pagado). El patrimonio no solo se menoscaba por la efectiva salida de bienes fsicos, sino por la salida de derechos o de otros bienes inmateriales, por el no ingreso de bienes o derechos que han debido entrar, o por la adquisicin de obligaciones o compromisos, aunque todava no se haya efectuado efectivamente la prestacin respectiva.

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La disposicin patrimonial debe ser consecuencia del error. Si un individuo se finge inspector de gas y as logra acceso a la casa, dentro de la cual se apodera luego de algunos objetos, hay hurto y no estafa (podra ser tambin robo). All hubo error, pero no hubo disposicin patrimonial del dueo de casa, sino un simple apoderamiento material directo. Pero, si dicho sujeto, en ves de apoderarse de tales objetos, sigue invocando su pretendida calidad de representante de la compaa de gas, para que se le pague el valor del consumo de gas, tendremos fraude, puesto que en ese caso el error provoc una disposicin patrimonial (entrega del dinero al falso inspector). 4- EL PERJUICIO: Es un dao o menoscabo en el patrimonio. En nuestro cdigo la penalidad de los fraudes se determina de conformidad al monto del perjuicio Debe exigirse en consecuencia que el perjuicio sea apreciable en dinero. As en el caso del mendigo falso, hay fraude. Si bien el perjuicio es ideal (en el sentido de que el que se desprendi de un dinero por simple generosidad, y no esperaba recibir a cambio una prestacin de valor econmico), ese perjuicio ideal es apreciable en dinero: equivalente al monto de la limosna. Pero quien cree adquirir un cuadro de determinado pintor y se percata despus de que el autor es otro, NO puede decirse estafado si el cuadro que adquiri tiene un valor igual al dinero que desembols. Su perjuicio puramente ideal, esttico, no seria, en este caso, apreciable en dinero. El perjuicio por norma general debe ser real y efectivo. Pero muchas veces un perjuicio meramente potencial es ya suficiente, por el dao que produce. As: quien suscribe por error un pagare no recibe todava perjuicio efectivo mientras no lo pague, pero no cabe duda que pesa sobre el la obligacin de cancelar (ha aumentado el pasivo de su patrimonio). Quien acepta una letra por error (obra de la simulacin), por una suma elevada de dinero, no puede pagarla a su vencimiento, le es protestada y cobrada judicialmente y por ello se ve declarado en quiebra. Ya ha recibido un perjuicio potencial, y sin embargo no ha pagado la letra. El perjuicio puede recaer sobre cosas materiales y tambin sobre cosas inmateriales: derechos, clientelas, prestigio, situacin comercial, siempre que sean apreciables en dinero. Para apreciar el prejuicio, debe procederse con un criterio objetivo, pero siempre tomando en consideracin las particulares circunstancias de cada caso. LA RELACION DE CAUSALIDAD Entre todos los elementos tpicos (simulacin, error, disposicin patrimonial, perjuicio) debe existir una relacin de causalidad:

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1- LA SIMULACION 2 determina el error 3 este provoca la disposicin patrimonial 4 y esta ocasiona el perjuicio. Aqu el nico problema que se plantea, es lo relativo a la idoneidad de la simulacin, que surge en los casos de fraude tentado o frustrado. SIMULACION: toda accin u omisin apta para provocar una falsa representacin de la realidad AHORA bien, si alguien pretende engaar a otro para perjudicarlo y la presunta victima se percata del engao, de tal modo que no cae en error; esta sola circunstancia demostrara que la simulacin no era apta o idnea para provocar el error y por CONSIGUIENTE, no seria punible (delito imposible). Este punto de vista doctrinario, NO es admisible en forma absoluta. Carrara seala que muchas veces el fracaso del intento no se debe a la falta de idoneidad del ardid o simulacin, sino a factores extraos e imprevisibles, como un accidente repentino, la llegada inesperada de un 3 que desbarata el plan de un embaucador, etc. Se sostiene en ese caso que no hay obstculo para admitir la existencia de una tentativa o frustracin. Pero en esos casos, la punibilidad de una tentativa o frustracin exige siempre y necesariamente una cierta idoneidad inicial de la simulacin. Si ella falta habra delito imposible. Esa IDONEIDAD deber apreciarse en concreto atendida las particulares circunstancias del caso (ejemplo, las apariencias falsas creadas por el embaucador, la situacin y calidad del engaado, etc.). As un engao no apto para inducir a error a una persona culta, puede ser idnea en relacin a una persona cndida o ignorante. De todas formas, el sujeto pasivo debe ser por lo menos una persona susceptible de ser inducida a error o engao, lo que excluye a los dementes o infantes.

EL NIMO DE ENRIQUECIMIENTO: ANIMO DE LUCRO NO se menciona en el texto legal que sanciona el fraude por engao como un elemento tpico de ellos. Es decir, no se menciona el beneficio o enriquecimiento del sujeto activo. Por tanto, el dolo propio de este delito NO necesita incluir el propsito de enriquecimiento. Sin embargo la doctrina internacional se inclina por exigir como requisito separado y de carcter puramente subjetivo, la concurrencia del nimo de lucro o enriquecimiento tal como se hace en el hurto o robo. La doctrina chilena estima que el nimo de lucro no es esencial del fraude por engao. Ordinariamente concurrir, pero la ley no lo exige.

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As podra existir estafa entre nosotros, si Juan para perjudicar a Pedro y sabiendo que este posee el N que ha obtenido el premio mayor de la lotera, le presenta una lista de premios falsificada, de tal modo, que Pedro cae en el error y destruye su N. Ha habido simulacin, error, disposicin patrimonial y perjuicio. Parece estar el fraude completo. En Alemania y en Italia no habra siquiera tentativa, pues no habra existido nimo de lucro ni la obtencin de beneficio. En el prrafo de estafas y otros engaos (prrafo 8) Se sanciona 3 delitos fundamentales: 1- La estafa ( Art. 467-468-469 y473) 2- La apropiacin indebida (Art. 470 N 1) 3- La usura (Art. 472)

LA ESTAFA EN EL CODIGO PENAL (ya vimos sus elementos). Como los engaos ardiles o utilizados para estafar pueden asumir numerosas formas, el cdigo penal contiene: 1) una extensa casustica y 2) un principio general destinado a evitar la impunidad de hechos fraudulentos no EXPRESAMENTE previstos en las disposiciones precedentes. As el Art. 473 sanciona al que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao que no se halla expresado en los artculos anteriores, modalidades supletorias del delito que el cdigo castiga sin atender al valor de lo estafado. Los casos particulares son los siguientes: 467: Comete estafa el que defraudare a otro 1) con la sustancia 2) cantidad o 3) calidad de las cosas que entregare en virtud de un ttulo obligatorio. -La sustancia, dice relacin con la naturaleza o esencia de la cosa. -La cantidad, con el nmero, peso o medida de que consta o ha de constar segn lo pactado. -La calidad, son determinadas condiciones de las cosas de una misma esencia o naturaleza que las hace mas o menos valiosa. Es el modo de ser de la sustancia. Esta figura del 467 llamada tambin fraude en el comercio o entregas fraudulentas.

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No se trata simplemente de causar un perjuicio a la contraparte gracias a un incumplimiento de contrato. Si no que de causarle un perjuicio engandolo acerca de la cantidad, calidad o sustancia de lo que se le ha entregado. Para que ello ocurra es preciso que ocurra un ardid, es decir, simulacin para hacer incurrir en error a la persona que se perjudica. As el que ha comprometido entregar trigo de 1 y coloca este trigo en la parte superior del saco y rellena el interior con trigo de 3, para engaar al comprador que la revisa antes de comprar, comete este delito. La referencia ttulo obligatorio implica la existencia de un acto jurdico que tenga como efecto la obligacin de dar o entregar una cosa. El caso ms frecuente ser en la compraventa La doctrina en general estima que el titulo obligatorio debe ser oneroso, porque si es gratuito, el que recibe siempre se enriquece, aunque sea menos de lo esperado. En cuanto a la consumacin de este delito, ella se produce cuando se han efectuado las dos prestaciones reciprocas (la entrega de la cosa o el pago del precio). La ltima que se realice consume el delito. Figuras agravadas del fraude o estafa en el comercio: Este delito tiene dos formas calificadas (la pena se agrava) 469 N 1 Y 469 N 2 1- 469 N 1 El caso de los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o pesos los objetos relativos a su arte o comercio. Se justifica esta agravacin porque ordinariamente la gente no se encuentra en condiciones de verificar la exactitud o la real calidad de lo que se le entrega. 2- 469 N 2 La situacin de los traficantes (comerciantes establecidos), que defraudaren usando de pesos o medidas falsas Igualmente que en el caso anterior, de ordinario la gente esta en la imposibilidad de verificar por si mismo la conformidad de lo que se les entrega. El simple hecho de tener pesos o mediadas falsas no configura el delito, lo configurar el uso para perjudicar a otro. Como se refiere a los comerciantes, si lo comete un particular deber castigarse como estafa 467 o 468, (figura no agravada). Art. 468: LA FIGURA FUNDAMENTAL. Es la figura central pues ella da la clave acerca de la NATURALEZA DE LA ESTAFA, como opuesta a otros engaos.

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La figura consiste siempre en defraudar a otro (es decir deben concurrir los elemento tpicos). La ley aqu se ocupa de describir en particular algunas formas de SIMULACION. A- APARENTAR BIENES, CRDITO, COMISIN EMPRESA O

NEGOCIACION IMAGINARIOS. Aparentar bienes: es en general, crear las apariencias de riqueza, de fortuna. Aparentar crdito: es simular (no solo afirmar), que se goza de el en alguna institucin o con alguna persona. Aparentar comisin: es fingiese encargado por alguien de algn negocio o gestin, aunque no tenga las formalidades de un mandato. Aparentar empresa o negociacin imaginarios: supone proponer la realizacin de un negocio que se muestra como existente o por iniciarse, (bsqueda del tesoro, parcelacin de bosques, etc.) En definitiva: se trata de maquinaciones fraudulentas, ingeniosas, inventivas, artificios

complicados, ardides, que los estafadores de cierto rango usan frecuentemente para lucrarse en perjuicio de las personas cuya confianza obtienen o de cuya credulidad abusan. Ej.: instalacin de una oficina, designacin de agentes, la distribucin de folletos de propaganda, la publicacin de avisos, son maquinaciones muy usadas. B- ATRIBUIRSE PODER, INFLUENCIA O CREDITOS SUPUESTOS. La atribucin es algo mas que la simple aseveracin. Supone tambin la corroboracin externa, mediante fingimientos o apariencias que den verosimilitud a las palabras. Atribuirse poder es no solo atribuirse mandato o representacin, sino que cualquier potencia o facultad especial, Ej. Comunicarse con los muertos, adivinacin del porvenir. En definitiva: Atribuirse poder, influencia o crditos supuestos es hacer creer a la victima que se dispone de una capacidad, prestigio autoridad o solvencia econmica que permiten realizar lo prometido. Es necesario para que haya delito: que exista una relacin de causalidad entre los medios empleados y la estafa cometida. C-USANDO DE NOMBRE FINGIDO. SE USA DE NOMBRE FINGIDO, para perjudicar a otro determinado la entrega de la cosa. Es usar presentarse con un nombre que no es propio, siendo indiferente que sea imaginario o que pertenezca efectivamente a otra persona. Situacin que no debe confundirse con la

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usurpacin de nombre que castiga el 214 aun cuando ambos delitos puedan presentarse en concurso. Al igual que en las dems situaciones, no basta la simple asercin de un nombre falso. Supone la realizacin de algn acto u operacin bajo en nombre fingido. Es preciso tener en cuenta que el uso de nombre falso y dems ardides aludidos, SOLO podrn estimarse como elemento circunstancial de la estafa, si han tenido la virtud de determinar a la victima a la entrega de la cosa por la confianza o seguridad que el hechor a despertado en su animo.

FIGURAS AGRAVADAS DE FRAUDE 1- El 469 establece una agravante especial respecto de determinadas operaciones constitutivas de estafa, en atencin a la FACILIDAD con que la vctima puede ser engaada. Ya habamos dicho que el Art. 469 N 1 Y 2 son formas calificadas del FRAUDE COMERCIO. DE

2- Supuestas remuneraciones a empleados pblicos, Art. 469 N 5 (Fraude por engao) Es una figura agravada o calificada al igual que las anteriores en razn del dao para el prestigio de la administracin pblica. Por empleado pblico debe entenderse de acuerdo al Art. 260 CP Todo el que desempee un cargo o funcin publica, sea en la administracin central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular En este caso se le ha pedido dinero para remunerar a un empleado pblico, o sea para cometer el delito de SOBORNO: ello refuerza la idea de la victima que entra en una actitud ilcita NO elimina el titulo de estafa. El estafador que pide $ 100.000 para remunerar a un empleado publico, y efectivamente entrega a este $ 50.000 y se queda con los otros $ 50.000. El estafador es autor de soborno y estafa. El que entreg el dinero es autor de soborno y victima de estafa. 3- Destruccin de la cosa embargada (fraude impropio) ALGUNAS FIGURAS DEL ARTCULO 470

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470 N 4 Suscripcin engaosa de documentos (fraude por engao) 1. Es necesaria la defraudacin 2. Debe haber un perjuicio patrimonial 3. Este perjuicio puede recaer sobre el firmante o sobre un 3 Este delito est configurado si se hace suscribir mediante engao a una persona la escritura de venta, dada por recibida del precio, sin haberlo recibido efectivamente y o siendo defraudada en su monto. El delito se consumar con la produccin del perjuicio ello ocurrir a veces con la sola suscripcin del documento, pero otras veces ser necesario un uso posterior del mismo. Este delito se diferencia de las falsedades, en que aqu el documento es autentico y no falso. Se diferencia de la extorsin, a la que se asemeja, por el hecho de que aqu se requiere la produccin de un perjuicio efectivo, en cambio la extorsin NO, sino que supone la suscripcin del documento por la victima y el animo de defraudar al hechor. Adems en la extorsin se requiere violencia en contra de la victima o intimidacin. Art. 470 N 3 contempla el delito de ABUSO DE FIRMA EN BLANCO (fraude por abuso de confianza) Se trata de un ABUSO DE CONFIANZA cometido por la persona que recibe el documento firmado en blanco, con encargo de llenarlo. De manera que si el documento no fue confiado al culpable, sino que se apodero de el o cay en sus manos por una circunstancia cualquiera, el delito no ser abuso de firma en blanco, sino una falsificacin documentaria. Si el delito consiste en el abuso de firma en blanco, es evidente que, al que lo comete, debe habrsele confiado la firma. Este tipo penal requiere de un perjuicio patrimonial.

FRAUDE EN EL JUEGO (Fraude por engao) 470 N 7 Se castiga a los que en el juego se valieron de fraude para asegurar la suerte. Se refiere a juegos de azar. La exigible la efectividad del perjuicio Se seala aqu que el perjuicio PROVIENE del FRAUDE y no del juego, porque este solo a sido una apariencia de tal, creada por el delincuente. Por ello que la ilicitud no viene del azar, el que no subsiste, sino del engao, del fraude. El hecho de que la victima haya credo estar en un juego verdadero NO cambia la situacin. III FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA

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Al caracterizar el fraude dijimos que se trataba de un perjuicio causado en el patrimonio ajeno mediante el engao o el incumplimiento voluntario de obligaciones jurdicas, legales o contractuales. Pero no puede darse una formula general, definiendo estos delitos como perjuicio ocasionado por incumplimiento de obligaciones, porque, el incumplimiento de obligaciones aunque ocasione perjuicio, no llega a constituir delito. De manera que en este grupo encontramos solamente situaciones de carcter excepcional. La doctrina ha sealado que lo que ha motivado al legislador a darle categora delictiva: es que una de las partes de la relacin jurdica a entregado a la otra un poder de hecho que significa para aquella la renuncia de su defensa privada, o sea, sus medios de vigilancia, de resguardo o defensa contra un posible incumplimiento o un mal uso de la cosa o poder entregados. Los delitos de este grupo son 3. 1- Apropiacin indebida. 2- Las diversas formas de administracin fraudulenta. 3- El abuso de firma en blanco. 1- LA APROPIACION INDEBIDA: 470 N 1, es un delito que consiste en quedarse con las cosas ajenas violando el deber jurdico de entregarlas o devolverlas. La figura tiene dos verbos fundamentales: APROPIARSE Y DISTRAER. Apropiarse es el mismo ya vimos tratndose de hurto corresponde 1) un elemento material: aprehensin o ejercicio de actos de dueo sobre la cosa: disposicin de la misma. 2) elemento psicolgico: animo de seor y dueo. A diferencia con el hurto el elemento material en este delito no consistir en una accin fsica de apoderamiento, puesto que la cosa por voluntaria decisin de su titular ya se encuentra dentro de la esfera de resguardo y custodia del apropiante. La otra modalidad de la apropiacin indebida es la distraccin. Segn Etcheberry, la distraccin significa simplemente dar a la cosa un uso o destino diferente a aquellos que el titulo autoriza y sicolgicamente se entrega con el deber comn, o sea con el conocimiento de ello y la libre voluntad de hacerlo. Ordinariamente el simple uso de la cosa, aunque el titulo no lo permita, no ocasionar perjuicio al propietario, y por lo tanto no habr delito. Pero, si excepcionalmente el uso indebido, acarrea perjuicio, habr distraccin indebida punible. El acto de apropiacin o distraccin debe recaer sobre determinados objetos materiales. El cdigo habla de: a) dinero: comprende tanto las especies metlicas como los billetes (papel moneda).

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Siendo las especies monetarias: consumibles fungibles las llama el cdigo civil, solo puede hablarse de apropiacin indebida de ellas cuando el dinero se ha recibido por algn titulo que impida al tenedor usarlo libremente, esto es, que le prohba todo uso o le imponga un uso determinado. B)- EFECTOS: todos los documentos que son susceptibles de estimacin, pecuniaria y que signifiquen un valor negociable. C) Cualquier OTRA COSA MUEBLE: Vale todo lo dicho anteriormente. Las cosas consumibles, aquellas de las cuales no puede hacerse el uso que corresponde a su naturaleza sin que se destruyan: alimentos. Tratndose de estas especies el receptor slo tiene la obligacin de restituir otras tantas cosas iguales. As se consuman y se destruyen no habr apropiacin indebida. Ahora, bien, es posible que las cosas consumibles se hayan entregado para otro fin y no para usarlas o bien slo para un uso determinado. Entonces habr apropiacin indebida si se las consumiera (siempre que concurra perjuicios). Cosas fungibles: cosas que pueden reemplazarse por otras equivalentes. No fungibles Las que tienen individualidad propia y no tienen un equivalente que las reemplace. Unas y otras pueden ser objeto de apropiacin indebida. Diferencia en cuanto a la consumacin: Las no fungibles: 1 con la apropiacin si con ella la restitucin se hace imposible. Ej. Se ha enajenado o destruido la cosa. 2- con la negativa a restituir, si se trata simplemente de quedarse con la cosa. Las fungibles: el delito se consuma con al negativa a restituir, puesto que hasta ese momento est la posibilidad de entregar o devolver una cantidad equivalente de cosas, con la cual no desaparece ciertamente la apropiacin, pero se evita que surja el perjuicio indispensable para que haya delito. As, el que recibe especies alimenticias para gurdalas, no para consumirlas, y las consume, comete apropiacin pero si llegado el momento de la restitucin entrega otra tanta de la misma calidad, no hay delito, porque no hay perjuicio. EL PERJUICIO, como elementos del delito (expresamente exigido por el texto legal). El perjuicio es parte integrante del delito.

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Si el delito estuviera ya consumado con la sola apropiacin o distraccin SIN PERJUICIO, no habra ningn bien jurdico lesionado. La sola privacin de la cosa NO BASTA, ya que ella deriva de una limitacin voluntaria y perfectamente vlida de su titular. La lesin al derecho de propiedad bien jurdico protegido slo surge cuando aparece el perjuicio. QUE LA COSA SE HAYA RECIBIDO POR OTRO TITULO QUE PRODUZCA LA OBLIGACIN DE ENTREGARLA O DEVOLVERLA. Este rasgo diferencia esencialmente la apropiacin indebida de otros delitos contra la propiedad, como el hurto y la estafa. En el hurto: ha existido un apoderamiento material directo de la cosa, sin la voluntad de sus dueo. En la estafa: se ha recibido la cosa por un acto voluntario del dueo, pero esa voluntad se encuentra viciada por el error. En la apropiacin indebida: La entrega de la cosa ha tenido su origen en un acto voluntario y vlido. Si alguien se hace apoderar de una cosa mediante ardid y luego se niega a restituir. La calidad jurdica del delito es clara: fraude por engao. La expresin entrega vlida, alude exclusivamente a la pureza y validez del consentimiento, de la voluntad. El ttulo por el cual se recibe la cosa debe ser un titulo que produzca la obligacin de entregar o devolverla. No debe tratarse de un ttulo traslaticio de dominio. Si el titulo es traslaticio de dominio no puede haber apropiacin indebida. El ttulo a que se refiere el Art. 470 N 1 es del de mero TENEDOR de la cosa. Esta mera tenencia es una relacin jurdica en la cual el, mero tenedor si bien reconoce dominio ajeno, ADQUIERE determinadas facultades de uso o manejo de las cosas, autnomamente, con independencia del propietario, que debe respetar este derecho. La mera tenencia no es mera detentacin de la cosa, sino que supone algo ms el tenedor adquiere determinadas facultades de uso y de manejo de las cosas con cierta autonoma. Carrara distingue entre una entrega de la simple materialidad de las cosas y la entrega por confianza.

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Estas dos clases de entrega dan origen a dos clases de tenencia: a) la tenencia material b) la tenencia fiduciaria (slo esta ltima da origen a la apropiacin indebida) LA ENTREGA MATERIAL: Aqu, el propietario no entiende desprenderse de nada, como no sea la simple materialidad fsica de la cosa. Ej. El caso del joyero que entreg un anillo a un cliente para que ste lo revise mejor a la luz. El patrn que entrega una cosa a un dependiente para que lo limpie. LA ENTREGA FIDUCIARIA: El propietario se desprende no solo de la cosa, sino de su CUSTODIA, que la confa a otro, el que goza de autonoma o poder discrecional para realizar su encargo o ejercitar sus derechos. Ej. El propietario que entrega al arrendatario la casa arrendada. El joyero que entrega al cliente el anillo para que lo lleve a la casa, lo muestre a su seora y decida si lo compra o no.

EL CODIGO PONE EJEMPLOS DE APROPIACIN INDEBIDA: La norma habla de depsito, comisin y administracin a.- Depsito: contrato real por el cual se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie (Art. 2211 CC) El depositario est obligado a devolver las misma cosas que se le entregaron, aunque sean fungibles (2220 y 2228 CC). Claro est que si devuelve otras exactamente equivalentes, no habr por lo regular perjuicio y por lo tanto no habr sancin penal. Existe el depsito irregular (2221) depsito de dinero que no se haga en arca cerrada o sellada. En este caso se presume que el depositario est autorizado para usarlo y queda obligado a restituir otro tanto en la misma moneda. 1.- COMISION O ADMINISTRACIN: Ambos ttulos son variedades del contrato. Las cosas que el mandante entrega al mandatario para el cumplimiento del mandato, pertenecen a aquel y ste no puede apropirselas ni darles un uso o destino diferente del encargado. Si lo hace causando un perjuicio al mandante comete delito.

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Tambin el comodato o prstamo de uso es un ttulo de mera tenencia. 2.- ADMINISTRACIN FRAUDULENTA: 2 figuras. 469 N3, 469 N 4 y 470 N 2. 469 N 3 y 469 N 4: La accin consiste en defraudar a travs de la presentacin de cuentas falsas. La cuenta es la relacin del desempeo de un encargo confiado, que el administrador o mandatario rinde al trmino de su gestin. Lo caracterstico en este delito: es que no se refiere a un acto aislado, sino a un conjunto de actos en la administracin realizados en el cumplimiento de su encargo o mandato.

Se trata de una figura agravada.

Tres formas de cometer el delito: 1.- Alterar los precios o condiciones de los contratos, 2.- Suponer gastos, 3.- Exagerar los gastos efectivamente hechos. 2.- Figura de administracin fraudulenta: 470 N 2 denominado tambin delito de baratera del capitn es un abuso o exceso de atribuciones por parte del capitn. El capitn obra como tal, pero abusando de sus derechos. As si el capitn vende el barco como propio o se apodera clandestinamente de mercaderas o provisiones de los pasajeros, cometer apropiacin indebida y hurto respectivamente, pero no administracin fraudulenta. 3.- ABUSO DE FIRMA EN BLANCO 470 N 3: A los que cometieren alguna defraudacin abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo o de un tercero No est consumado con la sola extensin del documento. Se requiere la efectiva produccin del perjuicio. Requisito esencial: que exista firma en blanco Firma en blanco: Firma entregada en un papel o documento que debe ser posteriormente extendido en su totalidad o bien completado con la mencin de los extremos que no estaban precisados cuando se estamp la firma. Si el documento ha sido extendido completo por el suscriptor y un 3 se aprovecha de los espacios en blanco habr falsedad y no este delito. Debe existir un perjuicio y este debe ser apreciable en dinero. Extender: es escribir su contenido, sus disposiciones completar un texto incompleto con las menciones que sean necesarias.

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ABUSAR: Algunos doctrinarios sealan que es aprovechar la firma de otro en blanco, cualquiera que haya sido la forma en que el hechor lleg a estar en posesin del documento. Sin embargo, la mayora dice que: abuso no es lo mismo que uso, sino que, significa una desviacin, una apartarse del uso correcto, lo cual supone que existir un uso correcto del cual el hechor se apart. El abuso de firma en blanco, es una conducta propia de quien recibi el documento, CONFIADO por el suscriptor o algn representante de ste, para hacer un uso determinado normalmente sujeto a instrucciones . FRAUDES IMPROPIOS: Son diversas figuras incluidas por el legislador dentro del prrafo de estafa y otros engaos aun cuando no hay en ellas Ni engaos, ni abuso de confianza que son los elementos clsicos de la defraudacin.

1.- DESTRUCCIN DE COSA EMBARGADA. 469 N 6: Como figura calificada se sanciona al dueo de la cosa embargada, o a cualquier otro que teniendo noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que ha hecho la traba. El verbo rector es destruir no es defraudar aun cuando se emplea el adverbio fraudulentamente. La destruccin supone un acto material de deterioro. No constituir este delito: la simple ocultacin traslacin o enajenacin de la cosa embargada. No es necesario la destruccin total de la cosa, bastar con el deterioro que menoscabe considerablemente su valor. SUJETO ACTIVO: Cualquier persona incluso el dueo de la cosa embargada. Este ltimo caso, aparece menoscabo el patrimonio del acreedor, a quien se priva de la garanta de su crdito. Para determinar el MONTO de la defraudacin DEBERA ATENDERSE al monto del crdito garantizado, sirviendo el valor de la cosa destruida solo de limite mximo. ASI: El crdito era de $10.000. El monto de la defraudacin es siempre de $ 20.000. 2.- SE TENGA NOTICIA DEL EMBARGO: Es el elemento COGNOSCITIVO. De manera que debe existir ese conocimiento. Si no existe NO se habr configurado el delito.

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LA EXPRESIN FRAUDULENTAMENTE Significa que la destruccin debe ser hecha con la intencin de provocar un perjuicio al acreedor. Es decir, el autor debe tener CONCIENCIA de que se causa el perjuicio. LA EXPRESIN COSA EMBARGADA Se refiere a cualquier cosa que por la ley o por decisin judicial haya sido afectada, como garanta. A cumplimiento de una obligacin a favor de un 3. Se incluye la cosa embargada propiamente tal, as como la que ha sido objeto de RETENCION, secuestro, etc. 2.- HURTO DE POSESION: 471 N 1: Sanciona al dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, en perjuicio de ste o de un tercero. Se conoce esta figura como HURTO DE POSESION, HURTO IMPROPIO (entre nosotros HURTO DE TENENCIA) La accin es SUSTRAER, o sea, una accin material. No se habla de apropiacin, ya que el sujeto activo es el propio dueo, de modo que resulta imposible, que haya apropiacin La figura consiste en una accin MATERIAL DE APODERAMIENTO, haciendo salir la cosa de la esfera de custodia de su tenedor legitimo. NO exige sin embargo, llegar a hacer ingresar la cosa a la esfera de custodia del hechor. Basta con hacerla salir de la custodia del tenedor. Si hubiere engao para hacer salir la cosa de la esfera de custodia del tenedor, habra estafa u otro delito, pero NO ESTE. El perjudicado debe haber estado detentando la cosa legitimante, ESTO ES en virtud de una convencin por el propietario, o de sentencia judicial o de la ley. El autor del delito debe ser el dueo. Si es un tercero, habr hurto y no este delito. Este delito exige tambin perjuicio para el tenedor o para un 3. Pero el monto del perjuicio No Influye en la penalidad. 3.- CELEBRACIN DE CONTRATOS SIMULADOS 471 N2: sanciona al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado Esta figura NO REQUIERE NECESARIAMENTE que se engaan a nadie.

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Se trata slo de crear una apariencia de negocio jurdico que en la realidad de las cosas NO EXISTE o es diferente. El otorgamiento de contrato simulado NO ES LO MISMO que la simulacin de un otorgamiento de contrato (que bien pudiera constituir estafa). En este delito: NO SE FINGE OTORGAR un contrato, SINO que se lo otorga efectivamente. 1) Se crea la apariencia de un acto jurdico cuando en realidad NO ha existido ninguno. O, 2) Se crea la apariencia de un determinado acto jurdico CUANDO en realidad las partes han entendido celebrar otro. La simulacin, en general NO ES PUNIBLE, puesto que los ciudadanos NO tienen la obligacin general de decir siempre la verdad. Para que sea punible: ser requiere Perjuicio a terceros. La penalidad NO depende del MONTO del perjuicio. Tratndose de un Contrato simulado se requerirn por lo menos dos partes, que sern COAUTORES. 4.- DESTRUCCIN DE DOCUMENTOS; 470 N 5 A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o en parte algn proceso, expediente, documento, u otro papel de cualquiera clase. La accin misma consiste en SUSTRAER, o en otras conductas materiales: OCULTAR, DESTRUIR, INUTILIZAR. Este delito esta vinculado a la falsedad documental por ocultacin, Art. 193 N 8. Y al hurto (especialmente al hurto de expedientes, de la Ley 5507, que slo se diferencia de esta figura en la ausencia del nimo de defraudar). EL OBJETO MATERIAL del delito es un proceso expediente, documento y otro papel de cualquier clase. Se trata de la eliminacin de DOCUMENTOS, PAPELES. Debe tratarse de papeles que tienen una determinada significacin simblica o representativa: que valen por su contenido y no por su materialidad. as debe entenderse la locucin

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La destruccin de los papeles almacenados en una bodega de una imprenta o papelera, constituira daos y no este delito.

FRAUDES ESTABLECIDOS EN LEYES ESPECIALES

1.- DELITOS ADUANEROS: a) Fraude aduanero b) Contrabando No son propiamente delitos contra la propiedad: son delitos contra el derecho del poder pblico a prohibir el ingreso de determinadas mercaderas y a percibir ciertos derechos por la internacin de otras. Estn contemplados en la Ordenanza de Aduanas. El Fraude Aduanero: slo puede cometerse en relacin a las mercaderas cuya internacin ESTA PERMITIDA y respecto de la cual las leyes establecen el pago de un derecho. El Contrabando: puede referirse a mercaderas cuya internacin est permitida, como a aquellas cuya internacin o exportacin est prohibida, caso en el cual NO SE ELUDEN derechos, SINO la vigilancia de la Aduana. Al igual que en el caso de la Quiebra, se utiliza en este tipo de delitos el sistema de la PRESUNCIONES. En trminos generales: El fraude aduanero, como todo fraude se caracteriza por el ENGAO A OTRO (autoridades, organismos o funcionarios), lo que a menudo se hace con declaraciones inexactas o falsas, presentacin de documentacin falsa, etc. En cambio, el contrabando se caracteriza por una conducta de OCULTACIN O CLANDESTINIDAD, introducir o entrar mercaderas en puntos donde no hay vigilancia de autoridades o donde hay, pero sin someterse a ella. 2- DEPOSITARIO ALZADO: Art. 444 del CPC Se refiere al evento de que el embargo del juicio ejecutivo recae sobre el manejo de la casa del deudor, caso en que las especies permanecern en poder del mismo deudor en carcter de depositario, previa faccin de inventario y tasacin.

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En caso de sustraccin, agrega dicho artculo, el deudor incurrir en al sancin del Art. 471 N 1 del Cdigo Penal esto es, se castiga igual que el caso del dueo de una casa inmueble que la sustrae del que la tiene legtimamente en su poder. La expresin Embargo, debe entenderse en el sentido amplio, esto es incluyendo la retencin, el secuestro u otras medidas semejantes. SIEMPRE que el deudor sea constituido en DEPOSITARIO PROVISIONAL, por medio de una resolucin judicial. En caso de que el deudor sea constituido depositario de OTROS BIENES PROPIOS, que no sean el menaje de su casa habitacin. ES DISCUTIBLE si debe sancionrsele, en caso de sustraccin, con la misma pena del depositario alzado o con la de la apropiacin indebida que es ms elevada. Si fuese este ltimo delito: no cabria hablar de apropiacin por ser el hechor el mismo dueo, PERO SI DE DISTRACCIN de la casa en cuanto depositario de ella. Etcheverry es de la opinin: que la figura se aplica a TODOS LOS CASOS en que el deudor queda constituido como depositario de bienes propios, ya que en todos ellos existe la misma razn. Infracciones que se sancionan: a.- Cambiar la casa de lugar b.- Faltar el deudor a sus obligaciones de depositario c.- Desobedecer o entorpecer resoluciones judiciales sobre inspeccin de la casa d.- Abandono o destruccin de las especies dadas en prendas e.- Enajenacin maliciosa de especies dadas en prenda f.- Celebrar sobre la casa cualquier convencin por la cual se pierda la tenencia de la misma....etc. 4.- ENAJENACION DE COSAS COMPRADAS A PLAZO: Ley 4702 sobre compraventas de casas compradas a plazo (casas, muebles comprados a plazo). Para estimular el sistema de ventas a plazo la ley establece que el deudor NO puede enajenar la casa, pendiente el pago del precio, y si lo hace, el acreedor tiene amplio derecho de reivindicar contra terceros y adems accin penal contra el deudor, tiene derecho de restitucin y accin penal. Este sistema solo se aplica a determinadas especies sealadas en la ley. Art. 41: maquinarias, motores, vehculos, etc.

5.- GIRO FRAUDULENTO DE CHEQUES : Ley sobre cuentas Corrientes y Cheques. Su penalidad es la misma general de la estafa Artculo 467 N3 CP La forma en que est concebido el delito entre nosotros, ms que una ofensa contra el patrimonio del tenedor del cheque, resulta ser una infraccin contra la seguridad del comercio y la economa en general.

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La ley ha querido proteger ms bien el cheque como INSTITUCIN, como instrumento de comercio en general y no el patrimonio de un particular. Este delito se sanciona an cuando el tenedor del cheque lo reciba.- y es frecuente que as ocurra- a sabiendas que no tiene fondos (no hay engao) y an cuando no reciba ningn perjuicio con lo que pierde todo parentesco con la estafa. A diferencia con la estafa, el bien jurdico protegido en este caso es el ORDEN PUBLICO ECONOMICO. Estructuralmente, es un delito de doble accin: porque la conducta criminosa se descompone en 2 acciones sucesivas: 1.- El giro de un cheque sin provisin de fondos lo que es algn otro caso mencionado en el Art. 22 de la ley .a) retiro de fondos b)...sobre cuenta cerrada o no existente c) orden de no pago. 2.- El hecho de no depositar el valor del documento, de los intereses corrientes y las costas dentro del plazo de tres das de notificado el protesto. Para que exista el delito deben concurrir ambos elementos. Se consuma por el solo hecho de no consignarse dentro del tercero da de notificacin del protesto, el valor del cheque, los intereses corrientes y de las costas. Siendo la notificacin del protesto uno de los elementos que tipifican el giro doloso, si ella ha sido declarada NULA no ha podido cometerse el delito. La notificacin tiene una doble finalidad: preparar la va criminal y la va ejecutiva. Conforme al criterio legalista del derecho penal, resulta que para que este delito se tipifique, es condicin precisa que el cheque rena todos los requisitos exigidos por la ley. El Art. 13 menciona o seala todas las menciones que debe contener el cheque: 1nombre del librado, 2-lugar y fecha de expedicin, 3-cantidad girada, en letras y nmeros 4- firma del librador. La determinacin de que se renen todos los requisitos o falta de esos requisitos tpicos, corresponde al juzgado competente esto es- si el cheque es verdaderamente tal, si contiene todas los requisitos legales, si fue protestado en tiempo y forma, si se notific a quien corresponda, etc. No puede el Tribunal de Garanta pronunciarse sobre la VALIDEZ de las actuaciones legales procsales del tribunal civil, esto es el tribunal del crimen NO PODRIA declarar nula una notificacin. PERO SI, ESTIMAR QUE ELLA NO ES SUFICIENTE PARA DAR ORIGEN AL delito, porque fue echa a persona distinta del girador. Los tres das para consignar el monto del cheque y las costas.

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ES UN PLAZO DE DIAS HABILES O NO CORRIDOS Y FATALES LAS FORMAS MAS FRECUENTES DE COMISION DE ESTE DELITO: A.- Girar un cheque sin tener de antemano fondos o crditos suficientes. Girar: es suscribir el cheque ordenado en pago de una determinada cantidad al Portador, a determinada persona o la orden de esta. B.- Retirar los fondos disponibles o revocar el cheque fuera de los casos previstos en el Art. 26: 1.-Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada. 2.- Cuando el cheque Hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisin. 3.- Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. C.- Girar sobre cuenta cerrada o no existente. - Si no se consigna fondos suficientes para atender el pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales dentro del plazo de 3 das contados desde la notificacin del protesto, ser sancionado con las penas de presidio indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N3, inferiores a las ah indicadasaun cuando se trate de cantidades

Delitos Contra La Libertad Y Seguridad Cometidos Por Particulares.

1.- Secuestro de Personas. (Art. 141). La C.P.E. asegura la libertad personal y en resguardo de esta garanta el Art. 141 CP sanciona El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad, comete el delito de secuestro u y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del delito. Contempla adems como circunstancias agravantes muy calificadas al hecho de que: a) El encierro o detencin se prolongue por ms de 15 das, o b) Que del encierro o detencin resulte un grave dao en la persona o inters de la vctima. c) Que con motivo u de ese encierro o con ocasin del mismo se cometiere adems homicidio, violacin, violacin sodomtica, castracin, mutilacin de miembro importante y menos importante o lesiones graves gravsimas. d) O si el secuestro se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones.

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El concepto encierro, supone detencin. El concepto detencin se entiende la aprehensin de una persona, acompaada de la privacin de su libertad, aunque no vaya seguida de encierro. Por encierro debe entenderse, el hecho de retenerla en un lugar en donde no pueda escapar o comunicarse con otras personas. Atendiendo a su consumacin, el secuestro es un delito permanente, por que se inicia con la privacin de libertad, y se prolonga mientras subsista. El delito comprende toda privacin de libertad personal, tomada esta expresin en sentido restringido de libertad fsica y concretamente de libertad ambulatoria, o sea, del derecho que tienen las personas de desplazarse de un lugar a otro, o de permanecer en uno determinado. La expresin sin derecho, que emplea el cdigo, significa ilegalmente, esto es en situaciones no autorizadas por la ley, o en que el agente se ha excedido en el ejercicio de un derecho. La ley ampara la libertad individual de todos. Por lo mismo, cualquiera persona puede ser sujeto pasivo de este delito, con exclusin sin embargo, de los menores, cuya libertad y seguridad, el cdigo resguarda en el Art. 142. 2.- Sustraccin de Menores. (Art. 142). Existe sustraccin simple (Art. 142 N 2), y sustraccin calificada (Art. 142 N 1 y 142 Inciso Final) Ser calificada cuando la sustraccin se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones, o si resultare un grave dao en la persona del menor. Ser calificada igualmente si con motivo u ocasin de la sustraccin se cometiere adems el delito de homicidio, violacin, violacin sodomitita, castracin, mutilacin de miembro importante y menos importante o lesiones graves-gravsimas. Ser sustraccin simple en los dems casos. A diferencia del secuestro: no grava la pena el mantener privado de libertad al menor por ms de 15 das. Tampoco se hace notar en el caso de la sustraccin el grave dao a los intereses del menor, como se hace en el caso del secuestro. Menor de edad es toda persona menor de 18 aos. SUSTRAER: significa apartar al menor de la esfera de cuidado y vigilancia en que se encuentra, permanente, transitoria o accidentalmente, ya sea que la custodia emane de una situacin de hecho o de derecho (padres, guardadores, maestros, nieras, etc.). La ley no hace mencin a los medios empleados para la comisin del delito ya sea secuestro o sustraccin, por lo que puede ser cualquiera.

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Sujeto activo: puede ser cualquiera, incluso alguno de los padres que sustrae el hijo de la persona que legal o judicialmente tiene su cuidado personal. CIRCUNSTANCIA ATENUANTE ESPECIAL: (tanto en el secuestro como en la sustraccin de menores) Art.142 bis. 1.- S los partcipes del secuestro o sustraccin DEVOLVIEREN a su vctima libre de todo dao, ANTES DE CUMPLIRSE CUALQUIERA DE las condiciones exigidas, la pena asignada al delito se rebajar en dos grados. 2.- S la devolucin se realiza DESPUES de cumplida alguna de las condiciones EL JUEZ PODR REBAJAR LA PENA EN UN GRADO.

DETENCIN ILEGAL ART. 143 Sanciona a los particulares que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad La expresin para presentarla a la autoridad, diferencia esta figura con la del Art.141 (secuestro). De esta figura se infiere que hay casos en que un particular dentro de los casos sealados por la ley puede aprehender a una persona para ponerla a disposicin de la autoridad. Ej.: en caso de delito flagrante el delincuente puede ser aprehendido por un particular. ( Ver artculo 130 del Cdigo Procesal Penal) Art. 129 del Cdigo Procesal Penal que autoriza a los particulares a tal efecto en el caso de la flagrancia. En el mismo sentido la Ley General de Ferrocarriles, autoriza a los conductores de trenes a detener a personas que delinquen durante el viaje; en el mismo sentido los capitanes de buque pueden detener a los que delinquen a bordo. VIOLACIN DE DOMICILIO. El Art. 19 N 5 de la CPE, asegura la inviolabilidad del hogar, en concordancia con esa norma el Art. 144 del CP. Sanciona Al que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador.

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Distingue adems la norma una forma agravada de comisin del delito, que se da cuando el hecho se realiza con violencia o intimidacin. La violencia en este caso debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo tanto la que se emplea contra las personas como la que se ejerce sobre las cosas. Hogar, casa o morada, es el recinto de las habitaciones y dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades ordinarias independientemente (Raimundo del Ro). De esta definicin se deduce que no es indispensable, para que un lugar merezca el calificativo de morada, QUE ESTE DESTINADA A SERVIR DE HABITACIN: pero si esa es su finalidad, adquiere dicho carcter. La nocin de domicilio para el derecho penal es ms amplia que para el derecho civil (este ltimo requiere el animo real o presuntivo de permanecer en el). En cambio para el derecho penal, ese nimo es indiferente, puesto que para este derecho, la nocin de domicilio se extiende tambin a los lugares de permanencia accidental, esto es, a la habitacin puramente transitoria de una persona (cuarto de un hotel, camarote de un buque, etc.) El delito se comete ENTRANDOen morada ajena, introducindose en ella ya sea de da o de noche, la ley no distingue. Cualquier otra forma de turbar la paz del hogar, como por Ej. Sentarse en el umbral, arrojar objetos al interior, mirar insistentemente desde afuera, no importa la comisin de este delito. El segundo elemento que tipifica el delito es: que la entrada a morada ajena se verifique CONTRA la voluntad del morador, voluntad que puede manifestarse en forma expresa o tcita. Mientras no existe consentimiento expreso o tcito del morador, de lo cual se deduce que si ha adoptado precauciones para impedir la entrada de terceros a su casa, su presencia fsica en el momento de comisin del delito es irrelevante para los efectos penales. CASOS EN QUE SE ENCUENTRA JUSTIFICADA LA ENTRADA EN MORADA AJENA SIN AUTORIZACIN DE SU DUEO O MORADOR: ART. 145. La antijuridicidad desaparece, si la entrada se verifica en algunos de los casos autorizados por la ley: A.- Entrar en morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un Tercero. B.- Entrar en morada ajena para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia (Ej. Allanamientos autorizados judicialmente; situaciones generadas por alarmas Sanitarias C.- Entrar en morada ajena cuando se trate de cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.

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VIOLACIN DE CORRESPONDENCIA: La constitucin garantiza la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegrfica. (Art. 19 N 5, esto es, en la misma norma que garantiza la inviolabilidad del hogar). La C.P.E. establece que las comunicaciones y documentos privados pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Es decir la C.P.E. garantiza la inviolabilidad de TODA FORMA DE COMUNICACIN. El Art. 146 sanciona al que abriere o registrare la correspondencia o papeles de otro sin su voluntad. La norma penal, grada la sancin dependiendo: a) b) si divulgare o se aprovechare de los secretos que esas comunicaciones contienen. Si no ocurre lo anterior.

Por correspondencia debe entenderse cualquier comunicacin escrita dirigida a persona determinada, cualquiera sea el medio de transmisin, conduccin o transporte. El termino abrir se refiere especficamente a la correspondencia, y registrar los papeles. Para que exista el delito, se requiere que la correspondencia este cerrada, por ello se ha entendido que no se tipifica el delito cuando se trata de correspondencia abierta -Sujeto activo: puede ser todo particular. -Sujeto pasivo: el dueo de la correspondencia o de los papeles. CASOS EN QUE NO CONSTITUYE DELITO ABRIR CORRESPONDENCIA O REGISTRARLA: A) cuando la correspondencia o papeles los abren o los registran los cnyuges, los

padres, guardadores o quienes hagan sus veces respecto de los hijos menores bajo su dependencia. B) Cuando esa accin la realizan personas a quienes las leyes o reglamentos les autoricen Ej. A peticin del fiscal, el juez podr autorizar, por resolucin fundada, la retencin de la correspondencia postal ,telegrfica...., cuando por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investigacin. Art.218 del Cdigo Procesal Penal; los sndicos de quiebras de la correspondencia o papeles del fallido; la exhibicin de papeles como medida prejudicial de los Art. 273 y 276 del CPC: etc. EXACCIONES ILEGALES:

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Art. 147 CP. (Art.19 N 20 CPE) La Constitucin Poltica establece que SOLO POR LEY pueden imponerse contribuciones directas o indirectas y que no puede exigirse ningn servicio personal sino por decreto de autoridad competente, fundado en la ley que autoriza la exaccin. El Art. 147 del CP sanciona al que bajo cualquier pretexto, impusiere a otros contribuciones o les exigiere, sin ttulo para ello, servicios personales. El delito se perfecciona por la mera imposicin o exigencia, aunque no se obtenga lo cobrado o exigido. Los principales servicios personales impuestos por las leyes son el servicio militar, los establecidos en la ley de elecciones, etc. (percepcin del impuesto de las compraventas)

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES ARRESTO ILEGAL Art. 148: Bien jurdico protegido: La libertad personal. Sujeto activo: un funcionario pblico. Sujeto pasivo: cualquier persona. Este delito afecta a la garanta del Art. 19 N 7 de la CPE, que contempla un verdadero estatuto de la libertad personal. La libertad personal solo puede ser restringida y afectada en aquellos casos que la propia CPE, o la ley sealan expresamente, y slo puede ser afectada, cumplindose adems los requisitos formales: intimacin o exhibicin de la orden respectiva y proveniente de autoridad facultada para expedirla. Para que el funcionario pblico incurra en este delito NECESARIAMENTE debe encontrarse en el cumplimiento de su funcin; en acto del servicio; si por el contrario, un funcionario pblico, detiene a alguien encontrndose fuera del servicio, cometer el delito de secuestro contemplado en el Art. 141 del CP. Se sostiene que el delito de arresto ilegal, es un delito de carcter funcionario, un delito de carcter estatal que lo comete el funcionario pblico en su calidad de tal, actuando PROIURE, esto es, al servicio del derecho, ayudando al derecho o a la administracin de justicia.

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Habr arresto ilegal: cuando un carabinero actuando dentro de sus funciones con orden competente- detiene a una persona y se lo lleve a su casa, en lugar de la comisara o al lugar pblico de detencin, por Ej. El funcionario actuando -en cuanto tal- detiene a alguien y no le exhibe la orden competente. Habr arresto ilegal cuando el funcionario policial detiene a una persona sin tener orden competente. El arresto ilegal se produce cuando el funcionario vulnera las garantas procesales en casos en que se permita la restriccin de la libertad. Esto es, cuando actuando como tal, el funcionario afecta primordialmente el orden constitucional. Debe recordarse que la restriccin de la libertad est regulada por la constitucin y las leyes, y solo puede ser afectada en esos casos, cumplindose rigurosamente las formalidades. EN EL SECUESTRO, la situacin es distinta: El Art. 141 emplea la expresin: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro; lo que equivale a reconocer que el sujeto activo acta fuera del marco o sistema en que es permisible la restriccin de la libertad (marco que est dado por la Constitucin y las leyes). El siguiente ejemplo, grafica la diferencia entre uno y otro delito: El funcionario que emprende la investigacin de un delito por su propia cuenta, detiene a una persona sin orden judicial, la mantiene retenida e incomunicada en una dependencia policial abandonada, hasta que le brinde informacin, y una vez requerido por sus superiores o por el tribunal, niega los hechos y mantiene escondida a la persona privada de libertad, ese funcionario no comete el delito de arresto ilegal, sino derechamente el delito de secuestro.

EL ALLANAMIENTO ILEGAL Y EL REGISTRO DE PAPELES (Art. 155): Se castiga la entrada y registro en lugar cerrado y el registro de papeles (este ltimo es una variante del delito de violacin de correspondencia). Ambos delitos requieren para su perfeccionamiento: que el empleado acte abusando de su oficio, esto es, que se sirva de su cargo para cometerlo. Sin ese requisito no hay delito.

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La Corte Suprema ha reconocido el derecho al particular de resistir si el allanamiento que los agentes de polica intenten realizar en lugar diferente del que sealaba la orden correspondiente y en horas inhbiles.

ARTCULO 156: CASTIGA A LOS EMPLEADOS DE CORREOS Y TELEGRAFOS U OTROS que prevalindose de su autoridad interceptaren o abrieren correspondencia o facilitaren a terceros su apertura o supresin, gradundose la pena segn se aprovechen o divulguen los secretos que contienen o no. Lo cometen no slo los empleados de correo, sino tambin cualquier otro empleado pblico, siempre que acten con abuso de autoridad.

INTERCEPTAR la correspondencia, significa apoderarse de ella antes que llegue a su destinatario. Es un trmino equivalente a supresin que consiste en impedir que la pieza postal o telegrfica llegue a su destino, finalidad que se obtiene mediante su apropiacin, destruccin, ocultamiento, Etc. Art. 156 inc. 2: Castiga a los mismos funcionarios, en los casos de retardo doloso, en el envo o entrega de la correspondencia epistolar o partes telegrficas. EXACCION ILEGAL (ART. 157 INC. 1). Este delito es el mismo que castiga el art. 147 (cometido por particulares). En uno y otro caso basta que se exija la exaccin para que el delito se perfeccione, sin que sea necesario que el delincuente realice el fin que persigue. Exaccin: es la solicitud de una contribucin (econmica) o un servicio personal. MINUTA. Ley N 19.567. 1.- Despus de cinco aos de tramitacin parlamentaria, el 1 de Julio de 1998 se promulga una ley que viene a perfeccionar las disposiciones legales que regulan la DETENCIN. 2.- En primer trmino se establecen una serie de obligaciones tendientes a garantizar que el detenido sea informado de sus derechos:

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+ Al momento de su detencin, el afectado debe ser oralmente informado de todos sus derechos por el funcionario aprehensor (como en las pelculas). + Despus, una vez conducido al cuartel policial, el detenido debe ser integralmente informado por el jefe de la unidad de todos sus derechos. + Por ltimo, en toda unidad policial debe ser fijado un cartel grande y en parte visible que contenga todos los derechos del detenido. Por un decreto supremo, se reglamentaran cuales son los derechos del detenido. Bsicamente se consideran tres derechos fundamentales: a.- El derecho a guardar silencio (y as prevenir la prctica de la tortura). b.- Derecho a que se le avise a algn familiar o conocido de la detencin, su motivo y lugar en el que se le mantiene privado de liberad. c.- Derecho del detenido de ser entrevistado por su abogado, y si no lo tiene, por un defensor pblico. Sin perjuicio que el cartel que debe fijarse en cada unidad policial debe consignar estos derechos, este contendr adems otras menciones tales como la prohibicin de torturar, derecho a visitas, procedimiento para hacer llegar al detenido alimentacin, abrigo y medicinas, y las disposiciones constitucionales y contenidas en los Tratados Internacionales sobre la materia suscritos por Chile, y que debe entenderse, como ley de la Repblica. El decreto supremo que contendr el mencionado Reglamento, ser dictado dentro de las 48 hrs. Siguientes que esta ley ser publicado en el diario oficial (1 de julio del 1998), y una vez que la Contralora General de la Repblica tome razn del mismo. En un plazo estimado de diez das. Ser publicado en el Diario Oficial, rigiendo de esa fecha en adelante en plenitud. No obstante lo anterior partir del 1 de julio, rigen las siguientes modificaciones legales respecto de la detencin: 1 Queda derogada la detencin por sospecha (art. 260 N 3 y 4 del C.P.P.) 2 En subsidio de la detencin por sospecha, se establece una nueva institucin jurdica de prevencin delictual: EL CONTROL DE IDENTIDAD (Artculo 85 Cdigo Procesal panal) + EN CASOS FUNDADOS, Y SI EXISTEN INDICIOS DE HABERSE COMETIDO UN DELITO, LA POLICIA SE ENCUENTRA FACULTADA PARA EXIGIRLE A UNA PERSONA QUE SE IDENTIFIQUE.

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+ ESTA IDENTIFICACIN SE HACE EN EL LUGAR EN QUE SE ENCUENTRA LA PERSONA CUYA IDENTIFICACIN SE SOLICITA. + OJO: LA IDENTIFICACIN PUEDE HACERSE POR CUALQUIER MEDIO: Cdula De identidad, Carnet de Chofer, Carnet Escolar, Universitario, Club Deportivo, Isapre, Etc. La polica tiene que dar todas las posibilidades para que la persona cuya identificacin se exige, pueda hacerlo. + SI LA PERSONA SE NIEGA A IDENTIFICARSE O NO PUEDE SER IDENTIFICADA, NO OBSTANTE HABERSELE DADO TODAS LAS FACILIDADES DEL CASO, LA POLICA ESTAR FACULTADA PARA CONDUCIRLA A LA COMISARIA, DONDE PREVIA COMPROBACIN DEL DOMICILIO, LA DEBER DEJAR EN LIBERTAD BAJO PAGO DE UNA FIANZA Y CON CITACIN AL JPL. + EL EJECICIO ABUSIVO DE ESTA FACULTAD SERA CASTIGADA CON SUSPENSIN DEL CARGO AL POLICIA INFRACTOR TRANSITORIAMENTE. 3 Cabe hacer presente que si el detenido a prestado declaracin a la polica en contravencin a su derecho a guardar silencio, dicha declaracin se tendr por inexistente para todos los efectos legales. 4 Nueva tipificacin del delito de tortura. + Para ello se separan los delitos de decretar o prolongar indebidamente la incomunicacin a un procesado y uso de rigor innecesario, con el de la tortura, el cual era tratado en el art. 150 del CP como aplicacin de tormentos. + Se establece una figura especfica, que describe un tipo base: Se penaliza cualquier apremio fsico o mental a una persona, y se contempla una figura agravada: TORTURA CALIFICADA, que vendra siendo aquella que se aplica a un detenido o preso con la finalidad de arrancar una confesin. + Finalmente se alzan las penalidades de presidios menores (61 das a 5 aos) a penas que van de 3 aos y 1 da a 10 aos de prisin.

Hctor Salazar Ardiles. Abogado Santiago 30 de Mayo de 1998.

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LA VIOLACIN

Comete violacin el que accede carnalmente por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14 aos en alguno de los casos siguientes: 1.- Cuando se usa fuerza o intimidacin 2.- Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha de su incapacidad para oponer resistencia, y 3.- Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima. Constituye el tipo base de la violacin, toda vez que determina el verbo rector acceder carnalmente que se mantiene en todas las dems figuras de violacin. BIEN JURDICO PROTEGIDO La nueva ley desplaza el bien jurdico protegido por la violacin desde la libertad sexual genital circunscrita exclusivamente a la mujer, como lo dispona antiguamente la ley, a la libertad sexual de la persona; incorporando de esta forma al hombre como sujeto pasivo de este delito. As la nueva ley deja atrs la posibilidad de considerar como bien jurdico protegido con este delito, el orden de las familias o la moralidad pblica como lo consideraba el titulo VII del CP. Reformado. Queda precisado con claridad que el bien jurdico protegido por la violacin es principal y fundamentalmente la libertad sexual de la persona y la indemnidad sexual de los menores de 14 aos, respecto de los cuales se estima irrelevante su voluntad. Libertad sexual de la persona, entendida tanto en su aspecto activo como defensivo, tal como lo sealramos en el captulo primero. Las ofensas mas graves constituirn formas de violacin, mientras que las de menor gravedad integraran las distintas formas de abusos sexuales, que con inferior penalidad las figuras posteriores tipifican.

SUJETO ACTIVO Solo el hombre podr ser sujeto activo de este delito en la medida que la conducta incriminada, esto es, el acceso carnal, la entendamos como penetracin del miembro viril en la vagina, ano o boca de la vctima. Se discuti la posibilidad de incorporar como sujeto activo a la mujer quien podra penetrar forzadamente a la vctima mediante aparatos mecnicos o artificiales, estimndose en

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definitiva que la accin tpica definida como acceso carnal, excluye la posibilidad de autora por parte de la mujer. Ello, sin perjuicio, de que la mujer que por ejemplo induzca y contrata a un tercero para que viole, o incluso se limite a presenciar el hecho, podr ser considerada copartcipe al tenor de las reglas generales de los Art. 15 y siguientes del CP. Sobre participacin criminal. De modo que lo normal ser descartar a la mujer como autora directa de este delito sin perjuicio de aquellas alternativas en que la mujer haya desarrollado actividades dirigidas a doblegar la oposicin de la vctima o a colaborar en el prevalimiento de la situacin de la incapacidad de resistencia de la misma, en cuyos casos ser coparticipe con el violador en el delito. En consecuencia, el texto legal excluye expresamente la violacin lsbica (de mujer a mujer), que slo puede realizarse mediante el roce externo de los genitales o introduciendo un rgano o instrumento que remede el pene. En ambos casos, estar ausente el acceso carnal, elemento esencial del tipo. La Corte de Talca en contra de Herminia Torres y otros, afirma que son autores y no cmplices de violacin, los que se han colocado en la entrada de quien pudieran concurrir a favorecer a la vctima, presenciando adems la violacin (citado por Etcheberry. El derecho penal en la jurisprudencia, sentencias 1875-1976. Tomo III ED. Jurdica. 1987). SUJETO PASIVO Toda persona mayor de 14 aos vctima de acceso carnal por vagina, ano o boca. Cabe recordar, que solo a partir de 1979 (DL.2967) se asimil al hombre por la va de la sodoma, como vctima de violacin sodomtica. Ahora la ley ha integrado esta ltima figura, tratada anteriormente por separado en el Art. 365 del CP. Reformado, en el tipo bsico de violacin ya referido. El sujeto pasivo, quien debe ser mayor de 14 aos de edad, no requiere ninguna otra calidad especial: ni doncellez en caso de la mujer, ni honestidad, ni buena fama, ni vnculo matrimonial, ni parentesco.

ACCIN TPICA La conducta tpica consiste en acceder carnalmente a la victima, por va vaginal, anal o bucal, concurriendo alguna de las circunstancias de los numerales 1,2 y 3 del Art.361.

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Nuestros legisladores de la Cmara de diputados, siguiendo el modelo del actual cdigo penal francs, fueron partidarios de modificar la accin tpica de la violacin por el concepto de penetracin sexual, que sanciona cualquier acto de penetracin sexual, cualquiera sea su naturaleza cometido sobre la persona de otro mediante violencia, coaccin, intimidacin o sorpresa. El senado desech la observacin por estimar que tal descripcin tpica afectara el principio de legalidad. Concordamos con lo anterior: cualquier tipo de penetracin sexual constituira una forma de tipo abierto. Al respecto, el Diputado seor Bustos agreg que un tipo de esa naturaleza podra ampliar la figura, an a la penetracin sexual a travs del orificio auditivo estimando que la accin tpica tal como qued en la nueva ley, precisada a la penetracin vaginal, anal y oral se ajusta a los principios modernos y es representativa de las agresiones sexuales ms graves. Respecto al acceso sexual a travs de aparatos o animales la opinin mayoritaria de los legisladores fue que estas conductas eran reprochables penalmente como casos de abusos sexuales agravados. Al tenor del nuevo articulado estas conductas quedan comprendidas dentro del Art. 365bis Que sanciona al que realiza una accin sexual consistente en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o si se utiliza animales en ello... En suma, la accin tpica de la figura base de la violacin, contenida en la nueva ley, podemos definirla como el acceso carnal por va vaginal, anal, o bucal, a una persona, mayor de 14 aos, contra o sin su voluntad. De manera que, los elementos objetivos del tipo bsico de la violacin consagrados en el art. 361 de la nueva ley son: 1.- Acceso Carnal: Podemos definirlo como la penetracin sexual, del rgano genital masculino en la vagina, ano, o boca de la vctima. Sin perjuicio de volver sobre este punto, a raz del iter criminis, desde ya nuestra posicin es que tratndose de la exigencia tpica de acceso carnal, sta cumple con la penetracin del respectivo rgano de la vctima (Inmissio Penis). Penetracin, an parcial, respecto de la va vaginal o anal, y es total respecto de la va oral, diferencia cuyas razones exponemos a tratar de la consumacin de este delito. El legislador recogi la necesidad de precisar este tipo penal siguiendo el pensamiento moderno en cuanto a las formas de comisin de este delito as como respecto de la naturaleza del bien jurdico que protege. En el nuevo cuerpo legal clarifica que la violacin universalmente constituye un atentado contra la libertad sexual de la persona (recordemos

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que en nuestro antiguo cdigo este delito se inclua en el prrafo V del titulo VII como atentado contra el orden de las familias y la moralidad pblica). As precisando el tipo, como acceso carnal en lugar de yacer se zanja la discusin histrica derivada del antiguo verbo rector que avalaba la interpretacin de que la violacin slo podr tipificarse a travs de la cpula normal vaginal. Segn esta posicin, mantenida entre nosotros por Del Ro Bascuan y otros autores nacionales, y respaldada por la jurisprudencia la penetracin sexual por va anal o bocal slo era constitutiva de abusos deshonestos, o de sodoma, tratndose de varones, antes de 1979, con la consecuente inferior penalidad. Sin embargo, tal como ya adelantara entre nosotros, a comienzos de la dcada del 60 el profesor Etcheberry, -si concebimos la violacin como el atentado por antonomasia contra la libertad sexual, no cabe divisar- salvo por razones terminolgicas derivadas de la arcaica voz yacer, porque la libertad sexual de la vctima pudiera verse menos violentada por una penetracin sexual forzada por el ano o la boca, que por la va vaginal. Dichas acciones tienen en comn el concepto de penetracin del rgano masculino, contra la voluntad del sujeto pasivo; elemento que se halla ausente en otra clase de contactos o abusos sexuales. De esta manera la nueva ley recoge lo que en doctrina anteriormente se conoca como el concepto de yacimiento en trminos amplios y que a juicio del profesor Etcheberry comprenda toda entrada de miembro viril en orificio natural de la vctima, de modo de posibilitar la cpula o un equivalente anormal de la misma. Desde ya en relacin al coito oral o bucal, deber tratarse de un verdadero remedo o imitacin de la cpula, pues de lo contrario sera una masturbacin constitutiva del delito de abusos sexuales tipificado posteriormente, o podra tambin dar origen a alguno de los delitos recientemente tipificados en los Art. 366, 366 bis, ter y quter.

FALTA DE VOLUNTAD DE LA VCTIMA. Este elemento del tipo existe: A.- CUANDO SE USA LA FUERZA O INTIMIDACIN (ART.361 N 1) La fuerza es la violencia fsica, el empleo de energa material para someter a la vctima contra su voluntad a la penetracin del varn. Esta circunstancia tratndose de la mujer no existe respecto de:

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1.- El empleo de lo que Soler llama la discreta energa con que el varn vence el pudor de la mujer que en el fondo desea y consiente 2.- Los actos del varn que no van encaminados al logro del acceso mismo, sino que a provocar la excitacin del instinto en la mujer, a fin de que esta se entregue luego por impulso o deseo propio. A la inversa, en cambio, siempre existir violacin si se emple fuerza para lograr la penetracin, aunque la mujer haya excitado previamente al varn con requerimientos, insinuaciones o concesiones libidinosas, pero sin la intencin de permitirle el acceso carnal completo. Cabr a nuestro entender la atenuante del Art. 11 N 5. La fuerza puede ser ejercida por el agente o sujeto activo mismo de la violacin o por un tercero, sea hombre o mujer que lo ayuda. La fuerza es un concepto siempre ligado a la resistencia del otro. La jurisprudencia y la doctrina francesa son exigentes en materia de violacin respecto de la resistencia que debe haber opuesto el sujeto pasivo. En nuestra doctrina, as como la espaola, no se exige una resistencia desesperada por parte de la vctima. Labatut consideraba que la violencia debe ser considerada caso por caso, de todas formas la resistencia de la vctima debe ser seria, constante y sostenida hasta el final. Del Ro, por su parte seala que la resistencia debe ser cierta, mantenida e igual, estimndose que basta que flaquee un instante para que se presuma el consentimiento Para Juan Bustos no es necesario que la fuerza se mantenga durante toda la actividad violatoria, ni tampoco que la resistencia sea continuada, basta que quede de manifiesto la fuerza y la voluntad contraria En cuanto a la intensidad de la fuerza esta debe ser suficiente para que el agresor venza la resistencia de la vctima, tomando en consideracin la edad, condiciones de la vctima y las circunstancias fcticas. Al respecto, nos parece discutible la opinin de quienes estiman que prcticamente, en igualdad de condiciones fsicas, sera casi imposible poseer a una mujer por la fuerza, atendida la ubicacin de los rganos genitales femeninos y la posicin de cbito dorsal rgida en que generalmente, se trata de cometer el delito. En suma, creemos que la existencia de este elemento del tipo deber determinarse conforme al conjunto de criterios anteriores en cada caso concreto, materia que en definitiva quedar entregada al buen criterio del tribunal. LA INTIMIDACIN:

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Es la violencia moral o coaccin, que ataca squica y no fsicamente. Creemos que el concepto de intimidacin para efectos de la violacin est integrado por los siguientes elementos (Ure, Etcheberry). 1.- El mal con que se amenaza a la vctima debe ser grave, injusto, posible, dependiente de la voluntad del que amenaza e inminente 2.- El mal con que se amenaza debe consistir en causar un dao en el cuerpo, la vida de la propia vctima o de una tercera persona con la cual se encuentra ligada por vnculos afectivos que hagan eficaz la intimidacin. Etcheberry piensa que la amenaza de otra clase de daos (en la propiedad por ej.) no debiera considerarse lo suficientemente grave como para admitir la violacin por fuerza moral. Discrepamos de su opinin por cuanto ms que la naturaleza de la amenaza, lo que nos parece relevante para determinar la perturbacin de la voluntad de la vctima, es el efecto determinado que en su psiquis le provoque la amenaza. B.- CUANDO LA VCTIMA SE HAYA PRIVADA DE SENTIDO, O CUANDO SE APROVECHA DE SU INCAPACIDAD PARA OPONER RESISTENCIA (ART.361 N 2) No se obra contra la voluntad de la vctima sino que se prescinde de esta. Ni siquiera es preciso que se obre contra la voluntad presunta de la vctima. Siempre habr violacin, aunque fuese cierto que la vctima de estar lcida habra consentido; salvo autorizacin inequvoca para ser accedida en tales condiciones. La ley en este numeral hace la referencia a dos hiptesis. 1.- Cuando la vctima se haya privada de sentido. La privacin de sentido se refiere a la ausencia temporal de conciencia, sea que se produzca por causas ajenas a la voluntad de la vctima (enfermedad, golpes, sonambulismo, etc.) o bien por causas dependientes de su voluntad tales como embriaguez, drogas, etc., no siendo necesario que la causa sea independiente de la voluntad de la vctima. Lo reprochable ser el aprovechamiento, el prevalimiento por parte del sujeto activo de dicha circunstancia respecto de la vctima, sin importar que esta la haya o no provocado. Conviene tener presente que la privacin de sentido no est referida a la carencia de alguno de los 5 sentidos perceptivos, sino a la ausencia de conciencia temporal. 2.- Cuando se aprovecha de la incapacidad de la vctima para oponer resistencia. La incapacidad del sujeto pasivo para resistir realmente el acceso carnal nos parece, al igual que lo dicho en relacin a la fuerza, ser una cuestin de hecho que deber apreciar el tribunal en cada caso concreto.

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De todas formas, queda claro que el elemento fundante del reproche en este caso es abuso del hechor respecto de la incapacidad de vctima para resistir, lo que desde ya soluciona el vaco existente en el CP. Reformado relativo a las mujeres que por enfermedad o por cualquier otra causa se encontraban imposibilitadas para resistir (por ej. Por encontrarse inmovilizada por ataduras, amordazadas, etc., por obra de un tercero). Ya que de acuerdo a la tipificacin anterior aqu no exista fuerza propiamente tal, salvo el simple empleo de la fuerza fsica indispensable que conlleva el coito. Se daba entonces, un mero aprovechamiento por parte del hechor de la situacin de la incapacidad de la vctima, no punible al tenor del tipo legal anterior. Ahora en cambio, la ley incorpora precisamente el aprovechamiento de la incapacidad de la vctima dentro de la figura. Sin embargo, sigue sin solucionarse el problema, del acceso carnal fraudulento obtenido mediante engao, a travs de la suplantacin de personas, figura que constituyendo un atentado tan grave como la violacin, solo podr sancionarse eventualmente y a titulo reprimido por razones de lmite de edad dentro de las disposiciones del estupro. C.- Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima (art. 361 N 3). Al igual que la hiptesis anterior, el ncleo de esta circunstancia tpica radica en el abuso del estado de enajenacin o trastorno mental de la vctima. Segn el diccionario de la Real Academia, abuso es la accin y efecto de abusar, y abusar es usar mal, excesiva, injusta, impropia o debidamente de alguna cosa . En este caso el abuso comprender no slo el aprovechamiento indebido de la situacin de incapacidad de la vctima, sino tambin de su propia persona. En la hiptesis en estudio, la ley perfecciona la modalidad de ejecucin del CP. Reformado consistente en encontrarse la vctima privada de razn y que implicaba en la prctica para la mujer privada de razn una especie de prohibicin, a lo menos indirecta, para ejercer su sexualidad en forma compartida. El legislador, teniendo presente lo anterior, y a objeto de permitir al enajenado ejercer sus funciones sexuales y poder relacionarse ntimamente, sin riesgo que su pareja incurra en responsabilidad criminal, incorpor esta circunstancia del nmero tercero que tipifica un caso especial de prevalimiento, esto es, y como ya hemos dicho, se exige el abuso de las circunstancias de enajenacin o trastorno mental de la vctima por parte del hechor. Se requiere una explotacin por parte del hechor, de la dolencia o estado que aqueja al sujeto pasivo, para utilizarle sexualmente. En el concepto de enajenacin debemos incluir no slo las enfermedades mentales constitutivas de locura o demencia, sino toda alteracin permanente de la salud mental como por Ej.: esquizofrenias, paranoias, psicosis, maniaco depresivas, demencia senil, epilepsia, locuras txicas o infecciosas. As mismo deben incluirse en este concepto los trastornos psicosomticos profundos, derivados de tumores o lesiones cerebrales. Y las deficiencias o anomalas mentales (oligofrenias). No constituiran enajenacin, en cambio, las psicopatas y neurosis.

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Por ltimo en esta hiptesis la nueva ley aade el elemento Trastorno Mental, que se caracteriza por su transitoriedad, y por incluir situaciones menores de perturbacin mental de la capacidad de autodeterminacin sexual. Podr deberse a predisposiciones anormales del individuos, como en el caso del sonambulismo; o a fenmenos artificialmente provocados por sustancias u operaciones especiales, como la narcosis y la hipnosis; o a causas patolgicas de caractersticas principalmente somticas, que no pueden ser incluidas propiamente en el concepto de enfermedad mental. Podr tratarse tambin de estado de paroxismo emotivo o pasional. Esta expresin, a juicio del Ministerio de Justicia, permitira asimilar aquellos casos, que sin constituir enajenacin, ni privacin de sentido, son idneos para hacer perder a la persona, an parcialmente, el dominio de sus actos. Pensados en casos de adiccin alcohlica, efecto de estupefacientes, enfermedades o causas anlogas. Pero en definitiva, ser la existencia del elemento abuso, aprovechamiento o prevalimiento, lo que determinar si en las circunstancias concretas el hechor actu o no tpicamente.

Violacin del menor de 14 aos (Art. 362).

La idea del legislador, en el contexto que inspira la nueva ley, ha sido brindarle una proteccin especial al menor de 14 aos, creando una figura especfica de Violacin Agravada por su Penalidad. Creemos que se trata de una figura autnoma porque no obstante mantenerse el acceso carnal como conducta tpica, vara por una parte la calidad del sujeto pasivo, en este caso menor de 14 aos; y por otra, el bien jurdico protegido por el tipo penal. En efecto aqu es irrelevante la voluntad del sujeto pasivo, dada su corta edad, por lo que el bien jurdico protegido por esta figura, a diferencia de las dems formas de violacin consiste en la indemnidad sexual del menor, esto es la proteccin al desarrollo normal de su sexualidad. Penalidad Presidio mayor en cualquiera de sus grados; 5 aos y 1 da a 20 aos.

Violacin calificada por el sujeto activo; cnyuge o conviviente (Art. 369 inc. 4). Sujeto Activo: El cnyuge o conviviente de la vctima. Se trata de una materia histricamente muy controvertida, tanto en el derecho como en la doctrina comparada, con posiciones que van desde la impunidad de la violacin entre cnyuges hasta una forma agravada por su penalidad. El debate en las respectivas comisiones refleja esta discrepancia.

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El mensaje del ejecutivo estableca una atenuante para el cnyuge culpable de violacin, sin embargo, la propia indicacin sustitutiva del ejecutivo presentada posteriormente no contempl regla alguna al respecto. Sin perjuicio de las reservas manifestadas por algunos diputados (Espina) en el sentido de lo inconveniente que podra resultar el hecho de que las discusiones matrimoniales se ventilaran en los tribunales con el eventual uso que de esta figura podran hacer los abogados para presionar, el senado fue partidario de no aceptar la impunidad de la agresin sexual entre cnyuges o convivientes basada en una causal de justificacin (Ejercicio Legitimo de un Derecho). Pero, reconociendo que en la generalidad de los casos de la sancin penal, normalmente grave en este tipo de delitos, no es la forma ms idnea para resolver el conflicto, se le reconoce el efecto desincriminante de su desistimiento, salvo que lo haya realizado bajo coaccin. La ley opta por una situacin de equilibrio para lo cual en definitiva entrega al juez la facultad de apreciar la gravedad de la ofensa sexual infringida, as como la procedencia de aceptar el desistimiento de la ofendida para poner trmino al procedimiento. Facultad que deber ejercer apreciando los hechos conformes a las reglas de la sana crtica (Art.369 bis). A nuestro juicio, la ley acierta al tipificar la violacin entre cnyuges o convivientes, compartiendo nuevamente el criterio del profesor Etcheberry, en el sentido de que nadie esta facultado para ejercer un derecho tan ntimo y personalsimo, como el derivado del ejercicio de la actividad sexual, que vincula y relaciona tan profundamente la personalidad, la libertad, y la intimidad de otra persona, contra la voluntad de sta, an cuando se trate de la propia cnyuge o de la conviviente.

Problemas de Concurso en la Violacin. Violacin Seguida de Lesiones.

Se entiende que el tipo de la violacin absorbe el empleo de la fuerza y las lesiones necesarias e inevitables para lograr el acceso carnal. Pero tratndose de lesiones que sobrepasen ese lmite, como sern a nuestro juicio las gravsimas y graves del Art. 397 N 1 y N 2 respectivamente, estas concurrirn en concurso ideal con el delito de violacin que se tratar conforme al Art. 75 de Cdigo Penal.

Violacin con Homicidio (Art. 372 bis).

Artculo 372bis. El que, con ocasin de violacin, cometiere adems homicidio en la persona de la vctima, ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.. El texto actual no deja dudas respecto de que el violador deber tener dolo directo o eventual respecto del homicidio de la vctima.

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Por otra parte, se ha eliminado la expresin con motivo por estimarse que careca de sentido en lo que respecta a la comisin de atentados sexuales. No as respecto del delito de robo con homicidio del cual dicha expresin proviene, ya que dar muerte a una persona es un medio idneo para apropiarse de una cosa mueble que ella tiene en la esfera de su custodia. En cambio, matar a alguien no es un medio idneo para atentar sexualmente en su contra, porque no es punible el ultraje sexual de un cadver. La voz con ocasin se mantuvo dado el contexto en que es posible que luego de haber realizado el ultraje sexual y a fin de resguardar su impunidad el agresor de muerte a su vctima. La drasticidad de la pena de esta figura, deriva de la lesin a dos bienes jurdicos tan trascendentales como son la vida y la libertad sexual de la persona.

Violacin reiterada o con pluralidad de sujetos activos.

Hay quienes opinan, como Garrido Montt, que cuando el acceso carnal repetido sobre la misma vctima obedece a una nica fuerza o amenaza mantenida sobre ella, y a una misma circunstancia de aprovechamiento de su incapacidad para resistir, en ambos casos sostenida en el tiempo, se estara en presencia de un delito continuado. No compartimos ese criterio. Creemos que se trata aun en las circunstancias descritas por Garrido de pluralidad de accesos carnales, los que atendido que en la actualidad se pueden adems materializar por distintas vas, constituyendo en definitiva una forma de reiteracin de delitos. Lo que por lo dems, an antes de esta reforma, era el criterio mayoritario de la jurisprudencia. En los casos en que sean varios sujetos que hayan violado sucesivamente a la misma persona, se tratar de un concurso material de delito, por el carcter personalsimo tanto de la accin como del bien jurdico protegido. PROBLEMA DEL ITER CRMINIS. Un gran avance de esta ley radica en la derogacin del antiguo Art. 362, motivo de gran discusin histrica en la doctrina. La nueva ley, al derogarlo, deja al iter criminis de la violacin (grado de desarrollo del delito) regido por las normas generales de la participacin criminal contempladas en el N 7 del CP. Somos partidarios de diferenciar el anlisis del iter criminis respecto de este delito, segn cual sea la va empleada por el hechor para acceder carnalmente a la vctima. Siendo este criterio el de que basta para la consumacin la penetracin an parcial, del miembro viril en la vagina o ano de la vctima (INMISSIO PENIS), nos parece demasiado drstico otorgar el mismo tratamiento cuando el acceso se produce a travs de la boca; ello, en razn de la lejana que presenta objetivamente la boca respecto de las zonas genitales, as como de la naturaleza y de las funciones de stas ltimas, lo que nos parece adems ratificado

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por el simple sentido comn de la sociedad en orden a que el rgano bucal no conlleva objetivamente la misma relevancia sexual para la vctima que la vagina o el ano. En mrito de lo anterior, estimamos que cuando la violacin se materializa por va oral de la vctima, deber exigirse para su consumacin, no slo penetracin total del miembro viril en la boca del afectado, sino que objetivamente deber tratarse de un verdadero remedo de la cpula, an cuando no sea necesaria la eyaculacin. En los casos de violacin por va vaginal o anal, habr tentativa de violacin cuando el hechor ha dado principio de ejecucin al acceso carnal de la vctima, quedando comprendidos en este concepto, todos aquellos actos del sujeto que de una manera directa e inequvoca tiendan a penetrarla carnalmente por la vagina, o el ano, pero sin alcanzar a introducir su miembro en alguno de dichos orificios. Actos de tentativa, sern por Ej. Coger a la vctima despojndola de sus ropas, ponerla en posicin de recibir el sexo invasor, etc.

Habr delito consumado cuando el sujeto logre, respecto del ano o la vagina de la
vctima, an una penetracin parcial. Cabe sealar, que en doctrina, es universalmente aceptado que la EMISSIO SEMINIS (eyaculacin) no se considera necesaria para la consumacin de los delitos de cpula, de manera de que como hemos dicho, la violacin estar consumada, sin otro requisito que la introduccin o penetracin, an parcial, del pene en los referidos rganos de la vctima. Habr delito frustrado, cuando la intromisin del miembro viril, en los rganos de la vctima, no lleg a verificarse, por causas independientes de su voluntad ( como llegada de terceros, de la polica, eyaculacin precoz, etc.) ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO DE LA VIOLACIN La normal ser la concurrencia de dolo directo, esto es, que el autor deber tener intencin precisa de acceder carnalmente a su vctima, salvo, en caso de dudas acerca de la edad de la vctima o privacin de sentido o de violacin seguida de muerte, todos los cuales requieren a nuestro juicio, a lo menos, de dolo eventual por parte del hechor. En consecuencia, el desconocimiento real o potencial por parte del hechor, de la edad, privacin de sentido, enajenacin o trastorno psquico de la vctima, lo excusar penalmente, por ausencia de dolo propio de esta figura.

EL ESTUPRO (ART. 363)

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CONCEPTO El estupro consiste en acceder carnalmente, por va vaginal, anal o bucal a una persona mayor de 14 aos y menor de18, concurriendo cualquiera de las circunstancias descritas en el artculo 363. Lo primero que cabe sealar es que la nueva ley constituye un claro avance, no solo en cuanto tipificar con precisin la conducta incriminada, sino en cuanto describe particularmente las circunstancias cdigo penal anterior. As como se seala doctrinariamente sola sealarse que la violacin es en relacin a las ofensas al patrimonio econmico, asimilable a un robo sexual el estupro vendra a ser una estafa sexual atendido que el elemento central de este delito era el engao, el error en que caa el sujeto pasivo motivado por la conducta engaosa empleada por el agente, y raz del cual, la victima acceda al acto sexual. Sin embargo, la nueva ley concepta como ncleo esencial del estupro el abuso o que la constituyen. Recordemos que el estupro se encontraba defectuosamente tratado y confusamente tipificado en este mismo articulo del

prevalimiento del hechor respecto a la vctima, quedando revelado como veremos posteriormente, el engao como figura residual en el N 4 y aun en este caso, dicho engao deber ir acompaado del abuso cuando se trata de una vctima inexperta sexualmente. La disposicin tiene su origen en el artculo 434 del cdigo penal Espaol. Al respecto se tuvo consideracin, al reducir substancialmente el elemento del engao de este tipo que esta circunstancia ha dejado de representar un peligro social serio, dado el nivel de informacin de que la ciudadana en general, y los jvenes en particular, disponen y poseen actualmente acerca de la sexualidad y de su ejercicio. Por ello es que el reproche penal se centra fundamentalmente en la conducta de abusar de una pocin de superioridad, dada la particular condicin en que pueden encontrarse los adolescentes frente a personas experimentadas sexualmente. Y en esta idea la proteccin al libre desarrollo sexual del menor pber debe ser especial frente a la de los adultos, esto es el mayor de 18 aos; respecto de los cuales, las formas menos graves de abuso quedarn impunes o se sancionar, en su caso, conforme a otras normas de menor gravedad. BIEN JURIDICO PROTEGIDO Al igual que la violacin, en este delito, el bien jurdico protegido es la libertad sexual de la persona. SUJETO ACTIVO

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Solo el varn. SUJETO PASIVO Cualquiera persona mayor de 14 aos y menor de 18 aos. En materia de edad la nueva ley no ha innovado en la relacin a la disposicin anterior. Sin embargo, innova en cuanto a la calidad del sujeto pasivo, eliminado las exigencias de doncellez de la vctima, concepto mas propio del siglo pasado (1874), derivado del cdigo penal Espaol de 1848 y naturalmente anacrnico. De manera que el tipo actual solo considera para efecto de sujeto pasivo de este delito, su edad; no tomando en consideracin otras cualidades, ni de honestidad, virginidad, ni como hemos dicho de doncellez. Lo que por lo dems resulta absolutamente coherente con el hecho de que en virtud de esta modificacin tambin el sujeto pasivo puede ser un varn. ACCION TIPICA La accin tpica, al igual que la violacin consiste en el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14 y menor de 18 aos. El tipo comprende dos elementos dos bsicos: el acceso carnal de la victima, y el acto de prevalimiento mediante el cual dicho acceso se logra. La superioridad del hechor, constitutivo de abuso, podr producirse por la existencia de cualquiera de las circunstancias siguientes: 1.- Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. Art.363 N 1. Estas circunstancias del tipo podemos precisarlas de la siguiente forma: Anomala, entendida como malformacin, alteracin biolgica congnita o adquirida. Perturbacin como alteracin de las facultades mentales. Respecto de estas deficiencias; el tipo exige que ellas sean transitorias, es decir, pasajeras, temporales. Por entidad entendemos el valor o importancia de una cosa, personas o situacin. La enajenacin consistir en la locura, en la privacin del juicio. Se refiere a ciertas alteraciones profundas de la personalidad del sujeto que importa un desajuste tan considerable de ella que el individuo se hace otro. Vale aqu lo dicho respecto a las distintas anomalas inclusivas en el concepto de enajenacin, a propsito de la violacin. Por ultimo, por trastornos, entendemos una situacin de perturbacin del sentido de conciencia o la conducta del sujeto. 2.- Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. Art. 363 N 2.

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Como puede apreciarse la enumeracin de los casos de relacin de dependencias de la victima no es taxativa. A va ejemplar, podemos decir incluir el caso de frecuente ocurrencia en que los padres, o principalmente la madre, encarga a un tercero el cuidado aun muy transitorio de sus hijos. Tambin el caso del menor que encontrndose en el hogar de un amigo o compaero es abusado por el dueo de casa. Relacin de dependencia, es la conexin, correspondencia, trato, comunicacin de una persona con otra en la que una de ella se encuentra subordinada al mayor poder que la otra tiene. Custodia significa guardar con cuidado y vigilancia. Por educacin entendemos la crianza, enseanza, instruccin. El cuidado se refiere a la solicitud y atencin que se pone en una persona. Por ultimo lo laboral se encuentra relacionado con lo perteneciente o relacionado al trabajo, en su aspecto econmico jurdico y social. Aqu, el abuso consiste en una posicin de superioridad del autor o, lo que es lo mismo de una relacin de dependencia de la victima, conocida en la doctrina como estupro de prevalimiento, consistente especficamente en aprovecharse de una relacin de dependencia de la victima que encuentra su origen en el hecho de encontrarse el agente encargado de su custodia, educacin o cuidado, o bien en una relacin laboral. 3.- Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. Art. 363 N 3. Por grave desamparo debemos entender el abandono de gran entidad o importancia en la que se deja sin proteccin ni favor a la persona que lo pide o necesita. Esta situacin recoge el concepto de explotacin del hechor respecto de la victima que se encuentra en una situacin de alta indefensin material o psicolgica. 4.- Cuando se engaa a la victima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Art. 363 N 4. Recin y solo como elemento residual, aparece el elemento engao; pero

acompaado del abuso que lo desplaza como fundamento o ncleo esencial del tipo, siguiendo en esto, como lo sealado anteriormente, el modelo del cdigo Espaol y la tendencia doctrinaria actual. El engao consiste en toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto de la trascendencia o significacin de la conducta en que se consiente. El abusar en este caso significa aprovecharse de la circunstancia de inexperiencia e ignorancia de la victima para hacerla objeto del acceso carnal. Por inexperiencia podemos entender la falta de la enseanza que se adquiere por el uso, la practica o el vivir. Por ultimo la ignorancia es la falta de instruccin.

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Como podemos observar, en todos los numrales de esta disposicin esta presente la expresin abuso y solo por esta va residual se mantiene la exigencia del engao respecto del N 4. Se desecharon las indicaciones de varios Senadores (Piera, Muos, Barra, Ominami y Urenda) orientadas a introducir como circunstancias constitutiva de estupro la de ser el autor ascendiente, descendiente o hermano consanguneo de la vctima. La comisin respectiva estuvo de acuerdo con el ministerio de justicia y la facultad de derecho de la Universidad de Chile, en cuanto a que si el hecho del parentesco conlleva a una relacin de dependencia por encontrarse el menor bajo el cuidado o custodia del pariente lo relevante ser esta circunstancia, y el caso estaba cubierto con el N 2 del Art. 363. Si de hecho, en cambio, el parentesco no conlleva dicha relacin de dependencia, no tendra sentido su consideracin como circunstancias por si sola incriminante. En virtud de estos argumentos se rechazaron las indicaciones sealadas. Elemento subjetivo del tipo Todas circunstancias reseadas del tipo admiten dolo directo o eventual, excepto la del N 4, que por la exigencia del elemento engao, solo admite a nuestro juicio, dolo directo. El hechor deber por una parte, estar consiente de la situacin de inferioridad, dependencia, desamparo, inexperiencia o ignorancia de la vctima, y por otra, deber tener la intencin precisa de aprovecharse de tal situacin para acceder carnalmente a ella (dolo directo). Pero tambin podr intentar aprovechar de las circunstancias descritas y frente a la representacin del acceso carnal como resultado de insinuaciones y aproximaciones tanto fsicas como psicolgicas, aceptarlo (dolo eventual). Respecto de la circunstancia del numero 4 , la existencia del elemento engao limita la figura solo a la existencia de dolo directo por parte del sujeto activo. Penalidad Presidio menor en su grado mximo a Presidio mayor en su grado mnimo. ITER CRIMINIS En relacin al Iter Criminis, vale para el estupro lo dicho respecto a la violacin. El estupro no se consuma por sola utilizacin del medio (abuso o engao) sino por el acceso carnal que habr que entenderlo consumado, con el mismo criterio que empleamos en la violacin, esto es, desde que se produzca la penetracin, aun parcial del miembro viril tratndose de la vagina o el ano del sujeto pasivo, y exigiendo penetracin total y remedo de copular respecto del acceso por va bucal. En cualquiera de los casos, sin necesidad de eyaculacin. Respecto de la tentativa y la frustracin de este delito, nos remitimos a lo ya dicho sobre la violacin.

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El legislador ha mantenido como figura separada el estupro. Puede observarse que tanto ella como la violacin tiene en comn varios elementos. Entre ellos, no solo la accin tpica bsica, el acceso carnal, sino tambin el bien jurdico (libertad sexual de la persona) protegido por ambas. Adems, salvo en lo que respecto al uso de la fuerza fsica y al numeral 2 del Art. 361, en todas las circunstancias restante de la violacin, al igual que el estupro, se mantiene como elemento central de la incriminacin penal el concepto de abuso. Nos parece no existir en lo esencial un ncleo o fundamento diferenciador cuantitativo entre ambas figuras. En efecto, la mayora de las circunstancias constitutivas de ambos delitos se refiere a aprovechamiento por parte del sujeto pasivo de situacin de indefensin de la vctima para oponerse realmente al acceso carnal. En todas ellas, la voluntad de la vctima se encuentra viciada, en definitiva, ausente. En suma, no nos parece existir razn suficiente para haber considerado el delito de estupro como figura autnoma y separada de la violacin. Debi, a nuestro juicio tratarse por razones tanto de tcnica legal como de claridad, como una forma mas de violacin en razn de la edad y de las circunstancias de la vctima, las que se presumiran existentes respecto del menor de 14 aos.

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL (Art. 365bis, 366, 366 bis, y 366 Ter) CONCEPTO Se trata del antiguo delito de abuso sexual deshonesto, materia del art. 366 del cdigo reformado. Al igual que respecto del estupro las disposiciones de la nueva ley, constituyen un claro avance en relacin a la antigua ley en cuanto a la descripcin concreta del tipo (Art.366 ter y quter), as como respecto de su forma de comisin. Las esencias de este delito radican en la realizacin abusiva de una accin sexual diferente al acceso carnal. Hemos visto que todas las figuras anteriores (violacin, estupro) constituyen claros atentados contra la libertad sexual, que se materializan a travs del acceso carnal a la vctima. La diferencia fundamental y especfica en el caso de abuso sexual es que precisamente este abuso sexual consiste en una amplia gama de conductas con significacin sexual que tienen en comn precisamente ser diferentes al acceso carnal. Por ello, es que este delito tiene un carcter residual en trminos de accin sexual y de penalidad, respecto de los delitos de violacin y estupro. Al definir el legislador en el articulo 366 ter el concepto de accin sexual, materia de la incriminacin, est recogiendo la evolucin seguida por la doctrina comparada para definir el carcter sexual de una conducta, en el sentido de sustituir gradualmente criterios subjetivos, como la antigua exigencia animo lascivo por criterios normativos o nter subjetivos en este caso significacin sexual y de relevancia.

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En ambos trminos exige que la conducta incriminada debe ser objetivamente importante, valiosa, desde el punto de vista social para afectar la libertad de las personas indemnidad del menor, desde un punto de vista sexual. BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Al igual que el resto de los delitos sexuales, el bien jurdico protegido es la libertad sexual de las personas, junto con la indemnidad sexual del menor. SUJETO ACTIVO Y PASIVO. Puede serlo cualquiera persona. A diferencia del texto anterior, no existe lmite mximo de edad respecto del sujeto pasivo. ACCION TIPICA. La accin tpica del delito de abuso sexual comprende los siguientes tres elementos: A) El abuso. Este concepto a sido desarrollado a raz del estupro. La inclusin del adverbio abusivamente sirve como nexo entre la accin delictiva y los medios comisivos que son lo mismo que de la violacin y del estupro, naturalmente con la diferencia de penalidades derivadas de la ausencia en este delito del acceso carnal. Se entiende de esta forma mantener una estricta correspondencia con el sistema de punibilidad del acceso carnal. Cabe tener presente que al igual que tratndose del estupro, se trata de abusar de la persona de la vctima o de la situacin en que esta se encuentra, pero no de la funcin sexual. La accin tpica exigir siempre la presencia de un sujeto activo y un sujeto pasivo o vctimas. Se excluye por tanto, los actos solitarios o realizados con animales o cadveres, o bien otra persona, libremente consentido. B) La realizacin de una accin sexual distinta del acceso carnal. A diferencia de lo que suceda con el antiguo abuso deshonesto, el legislador se ha preocupado de precisar el contenido de este elemento del tipo en el art. 366 ter sealando que se entender por accin sexual cualquiera acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal de la victima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la victima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Este concepto de accin sexual cumple tres objetivos: 1.- Sealar que el carcter de sexual de una accin se determina generalmente atendiendo a parmetro normativos (de ah las expresiones significacin sexual de relevancia).

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2.- Precisar el umbral mnimo del delito, limitando a casos de contacto corporal o de la afectacin de los genitales, ano o boca de la victima. 3.- Acoger el principio de la bagatela, excluyendo del mbito tpico de las acciones que no posean mayor relevancia tanto desde el punto de vista del sujeto pasivo como la sociedad. Pensamos que quedan incluida en el tipo de este delito, todas aquellas acciones corporales, de aproximacin o tocamiento, no inclusivas del acceso carnal ni encaminadas a este, realizada sobre el cuerpo de otra persona, objetivamente aptas (significacin sexual de relevancia) para ofender su honestidad o pudor y no consentidas libremente por esta. Asimismo el tipo incluye la violacin lsbica, la de varn por mujer, el ejercicio forzado de la actividad sexual de la victima consigo mismo, con animales, con cadveres, con cosas o con el propio hechor. La expresin aun cuando no hubiere contacto corporal con ella incorporada en la definicin de accin sexual (Art. 366 ter) permite tipificar con esta figura conductas realizadas por ejemplo a travs de objetos materiales, animales, o terceras personas. Figura bsica del artculo 366. Esta figura sanciona al que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de 14 aos, admitiendo la conducta incriminada dos hiptesis desde el punto de vista del medio comisivo: A) (Art. 366. N 1). Con concurrencia de algunas de las circunstancias del Art. 361 (violacin), tratndose el sujeto pasivo de una persona mayor de 14 aos de edad. Penalidad Presidio menor en su grado mximo. B) (Art. 366. N 2). Sin la concurrencia de las circunstancias de la violacin, pero si con las del estupro, tratndose el sujeto pasivo de una persona mayor de 14 y menor de 18 aos. Penalidad Presido menor en su grado mximo. La diferencia de estas hiptesis radica en la menor gravedad que importan las circunstancias de comisin del estupro respecto de las de violacin.

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Iniciativa de tipificar el acoso sexual laboral En estrecha relacin con el abuso sexual tratado en este capitulo se encuentra la figura de acoso sexual laboral que, a iniciativa de algunos diputados se pretendi tipificar en forma separada entiendo por tal la conducta en que incurre quien abusando de la autoridad que le confiere su funcin o empleo, pretende mediante amenazas o presiones indebidas, obtener prestaciones sexuales de otra persona ligada por vnculos laborales. Al temor del concepto imperante en Europa el acoso sexual se relaciona con un comportamiento intempestivo de connotacin sexual que afecta la dignidad del trabajador, hombre o mujer, en el desempeo de sus funciones laborales. El acoso sexual se caracteriza por la naturaleza indeseable para la victima del comportamiento de inters sexual manifestado por el empleador jerrquico o colega de trabajo a su respecto. El elemento abuso en esta conducta tiene que ver con la amenaza y presin de utilizar explicita o implcitamente la negativa o rechazo de la victima a tal comportamiento indeseable del hechor, para afectar sus derechos en el campo laboral, bien privndola de capacitacin, del sueldo, de promocin o conservacin de su empleo; lo que redunda en definitiva en un clima de intimidacin, de hostilidad y humillacin para el afectado. El senado rechaz esta iniciativa atendiendo a que este tipo de conductas seria reprochables segn las normas generales como delito de amenazas condicional (art. 296 y siguientes del cdigo penal, o en virtud de las disposiciones de orden laboral). No nos parece. La situacin de la mujer trabajadora que es acosada sexualmente en su lugar de trabajo y que por tener mas de 18 aos no puede ser sujeto pasivo del delito de abuso sexual tipificado en el actual Art. 366 N 2 queda, a nuestro juicio sin posibilidades reales de defenderse de la agresin salvo, naturalmente, que deje su empleo. En suma y sin perjuicio de una mayor afinamiento y precisin tcnica de la conducta tpica propuesta en la respectiva mocin legislativa, (se estara una figura de peligro, cauteladota de la estabilidad laboral y salud psquica del trabajador), compartimos el criterio de quienes estuvieron por tipificar separadamente como delito la conducta de acoso sexual laboral.

INVOLUCRACION PORNOGRAFICAS

DE

MENORES

EN

SITUACIONES

SEXUALES

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(Art. 366 Quter) I. CONCEPTO La nueva ley incorpora en este artculo, por primera vez, dos figuras destinadas a proteger a los menores de 14 aos e impedir que sean involucrados en un contexto sexual. Figura del articulo 366 quater, inc. primero y segundo. Se sanciona con presidio menor en su grado medio a mximo al que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de 14 aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, o lo determinare a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro. En este ltimo caso la pena ser de presidio menor en su grado mximo. Todas las circunstancias de comisin de este delito suponen, a diferencia de los abusos sexuales tipificados en los artculos anteriores, la ausencia de contacto corporal o afectacin de los genitales o el ano. El objetivo del legislador ha sido bsicamente proteger la indemnidad sexual de los menores, que aun carecen de capacidad de autodeterminacin en este campo. SUJETO ACTIVO Cualquiera persona hombre o mujer. SUJETO PASIVO Toda persona menor de 14 aos. ACCION TIPICA La accin tpica incluye distintas formas: 1. Realizar una accin de significacin sexual, que no incluya el contacto corporal con la vctima o la afectacin de sus genitales, ano o boca, lo que lo diferencia de la conducta tpica del abuso sexual tipificado en el Art. 366. 2. Hacer ver o escuchar material pornogrfico o hacer presenciar espectculos del mismo carcter al menor. Nos parece aceptable como concepto de material pornogrfico el comprensivo de impresos, grabaciones magnetofonas, fotografas o filmaciones, destinados nica y exclusivamente a lograr la excitacin sexual del lector, auditor o espectador. 3. Determinar al menor a la realizacin de acciones de significacin sexual. Por determinar entendemos hacer tomar al menor la decisin de llevar a cabo tales acciones.

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Respecto al dolo de esta figura, la voluntad final del hechor debe ir dirigida a procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, esto es todas las formas de comisin referida deben estar animadas por el motivo o necesidad de obtener placer o estimulo sexual. O sea, se requiere de dolo directo.

Figura del art. 366 quater. Inc 3ro. Se sanciona al que realice alguna de las condiciones descritas en los incisos anteriores, con una persona menor de edad pero mayor de 14 aos, siempre que concurran la fuerza o intimidacin (Art. 361 N 1) o cualquiera de las circunstancias del estupro (Art. 363) Aqu, los elementos que han variado de las figuras anteriores son la edad de la vctima y la concurrencia de ciertas circunstancias de comisin.

Figura del art. 366 quinquies.

Se sanciona con la pena de presidio menor en su grado mximo, al que participare en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de 18 aos. Para los efectos de este artculo y del artculo 374bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de 18 aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales, o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. Por produccin entendemos todas aquellas actividades destinadas a crear, exhibir, fabricar o elaborar, en este caso, material obsceno e impdico orientado exclusivamente a la excitacin sexual. Nos parece en este caso que el texto, no exige ningn requisito subjetivo por parte del hechor, para su tipificacin.

LA SODOMIA (Art. 365) Hemos dejado para el final este delito por que podr apreciarse que a diferencia de todas las figuras anteriores que mantienen la proteccin tanto de la libertad como de la indemnidad sexual del menor, en la sodoma solamente se protege este ltimo valor, ya que se trata de una conducta voluntaria y libremente consentida. La libertad sexual del varn forzado al acceso carnal (violacin sodomtica) ha quedado integrado, como hemos visto, en el tipo del art. 361 como delito de violacin. CONCEPTO

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El problema surge al analizar el antiguo Art. 365 inciso 1 referido al coito entre varones adultos, capaces, que voluntariamente tienen relaciones homosexuales, porque, naturalmente aqu no esta en juego la libertad sexual como bien jurdico protegido. Ninguno de los participes en el acto sexual esta forzando al otro. Lo que aqu hay son valores sociales y morales en juego. De all precisamente, la ardua discusin respecto de este inciso 1 de Art. 365 en el desarrollo de la ley. Frente al punto podemos distinguir diversas posiciones: la ms radical, partidaria de independizar absolutamente la relacin homosexual consentida, entre mayores de edad. Se funda esta posicin en la necesidad de descriminalizar aquellas conductas cuyo grado de dao social, actualmente es inexistente o muy reducido, conductas respecto de las cuales por lo que se ha sealado, adems no existe propiamente un bien jurdico protegido. O, por que este tipo de conductas no alcanzan la gravedad suficiente que justifique recurrir al sistema represivo penal. Se seal por los comisionados que al no ser este un atentado contra la libertad sexual de las personas que sera precisamente el bien jurdico protegido por estas figuras, su tipificacin penal era inconducente. A mayor abundamiento, hubo quienes sostuvieron que el delito de sodoma careca de sustento en un plano de poltica criminal, contraviniendo incluso disposiciones constitucionales. Concluyendo esta posicin con la recomendacin que despenalizar esta conducta sera una excelente seal de humanidad y de bienestar. Al respecto, cabe sealar que desde un punto de vista del derecho comparado, Espaa y Blgica, fuente de nuestro cdigo penal han eliminado el delito de sodoma, entendindolo como un acto que si bien puede atentar contra las buenas costumbres no reporta vctimas; y se realiza entre sujetos capaces y que libremente participan y consienten. Actualmente la sodoma slo se mantiene penalizada en los cdigos penales de Ecuador y en Alemania, si bien en este ltimo caso la circunstancia de comisin tiene limites muy precisos. Se dijo que de mantenerse la penalizacin de la sodoma, la ley estaba en el fondo promoviendo la abstinencia sexual de los homosexuales, exigencia extrema desde el punto de vista de los equilibrios del bien comn. Se agreg adems, que la homosexualidad no existe, existiendo solo personas homosexuales. No cabe considerarla como una enfermedad ni una prevencin sino un efecto psicosexual en la evolucin de la persona. Interesante en la discusin de la ley, fue el sealar que el magisterio de la iglesia se distingue entre la homosexualidad como condicin y la homosexualidad como comportamiento; una cosa es ser homosexual y la otra es actuar como homosexual. Al respecto sobre la condicin homosexual, la congregacin para la doctrina de la fe sealaba en 1986 es deplorar con firmeza que las personas homosexuales hayan sido y sean todava objeto expresiones malvolas y de acciones violentas. La dignidad propia de toda persona siempre debe ser respetada en las palabras, en las acciones y las legislaciones. En cuanto a la actividad homosexual, la iglesia no la acepta, por que no se

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expresa una unin complementaria capaz de trasmitir la vida y, por lo tanto, contradice la vocacin a una existencia vivida en esa forma, de autodonacin que segn el evangelio, es la esencia misma de la vida cristiana. En sentido contrario a la posicin anterior, de despenalizacin de esta conducta, se tuvo presente el impacto resultante de presenciar actos de homosexualidad y eventual daosidad social que ello puede acarrear, sobre todo en los menores llevndolos a una deformacin o forma de corrupcin, y en definitiva un conflicto. Se seal adems, que cabe penalizar la sodoma en cuanto, aun consentida implica la realizacin de un acto contra la naturaleza (intrnsicamente negativa). Connotacin negativa adems en el sentido de corrupcin, en cuanto supone el consentimiento de ambas partes y tendencia de la conducta a permanecer en el tiempo. Esta permanencia en el tiempo, hbito, produca un problema de alteracin de la conciencia teniendo partes involucradas, sobre todo tratndose de menores, a no valorar tal accin como algo malo. Se plante, por ltimo, que la despenalizacin de esta conducta planteara una cantidad de interrogantes al cuerpo social respeto de la eventual licitud de la homosexualidad. En consecuencia y definitivamente, se opt por mantener la penalizacin de la sodoma respecto del adulto que tiene relaciones sexuales con un menor de 18 aos de su mismo sexo, aun cuando se trate de relaciones mutuamente consentidas. Si estas personas a raz de la conducta sodomtica cometieren acciones de mayor gravedad u ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de un gran escndalo o trascendencia incurriran en el delito de ultraje pblico a las buenas costumbres con una sancin desde 61 das a 3 aos de reclusin menor. Creemos que es un caso de concurso real que debera tratarse conforme a lo dispuesto en el Art. 74 del cdigo penal. SUJETO ACTIVO Solo el varn. La exigencia de acceso carnal excluye de la sede penal las relaciones de homosexualidad femenina. SUJETO PASIVO El varn mayor de 14 aos y menor de 18 aos. Si la vctima es un menor de 14 aos se tratada de una violacin sodomtica sancionada en virtud del Art. 362. BIEN JURIDICO PROTEGIDO A nuestro entender los bienes jurdicos protegidos son por una parte fundamentalmente, la indemnidad sexual del menor de 18 aos, y por la otra parte, la proteccin al patrimonio

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fisiolgico, biolgico e higinico de la nacin toda. Ello, ante eventual peligro de que se extienda socialmente su prctica. ACCION TIPICA A diferencia del nuevo cdigo penal reformado la nueva ley define la sodoma como el acceso carnal a un menor de 18 aos del mismo sexo del hechor, sin concurrencia de las circunstancias de la violacin o del estupro. La penalizacin de esta figura queda reducida en un doble aspecto. Primero en cuanto la reduccin del limite de edad - 18 aos- del sujeto pasivo (en el cdigo reformado no exista limite) y segundo en que se rebaja la pena anterior de presidio menor en su grado medio a la reclusin menor en su grados mnimo a medio.

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS ANTERIORES. ARTS. 368 Y SIGUIENTES Se refieren en la prctica a los delitos de violacin, estupro, abusos sexuales, e involucracin de menores en contexto sexual o pornogrfico. La ley mantiene las penas accesorias de los artculos 371 inc. 2 y 372 del cdigo reformado, y la regla especial del Art. 371 inc. 1, que asimila la penalidad de los cmplices a la de autores, tratndose de los ascendientes, guardadores, maestros y cualquier persona que con abuso de autoridad o de encargo, cooperaren como cmplices de estos delitos Innova en cambio en cuanto a una serie de disposiciones procesales en los artculos 369 bis, 370 bis, y 372 ter, que analizaremos en el capitulo sptimo. En este caso, naturalmente, no cabr la aplicacin de agravantes generales como el abuso de confianza y el hecho de prevalecerse del carcter pblico del culpable (Art. 12 N 7 y 8), en virtud del principio Nom bis in idem. Por ltimo, y en relacin a la otra agravante contemplada en el Art. 368 que afecta a determinadas personas que dado a sus funciones tienen especiales deberes de proteccin o educacin hacia las victimas autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido la nueva ley innova en un triple sentido. Por una parte, transforma el concepto formal y permanente de la voz ttulo de la antigua disposicin, por un concepto material no necesariamente permanente al incorporarle el termino causa, con lo cual bastar que la persona ofendida este por cualquier circunstancias y no solo en virtud de un ttulo, bajo el cuidado, permanente o momentneo del agresor.

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Por otra, se impondr al responsable la pena sealada al delito con exclusin de su grado mnimo y por ltimo, el inciso segundo excluye expresamente la aplicacin especial de esta agravante en aquellos casos en que las circunstancias de agravacin forman parte del tipo delictivo. Curiosamente, la nueva ley al igual que la anterior, no repar en que no obstante la expresin legal del prrafo siete que aparentemente incluira la sodoma, este ltimo delito dado por su carcter - plurisubjetivo no admite ofendido- se trata de una conducta voluntaria, libremente consentida, por lo que no cabe aplicarle estas disposiciones comunes. Respecto del sistema de agravantes en relacin a estos delitos, rechazada por el senado. Una de ellas propona, respecto de la violacin, una agravante especial atendida la calidad del hechor, y que afectaba a los ascendientes descendientes, cnyuges, convivientes o hermanos de la victima. Somos de la opinin que esta agravante debi recogerse en el nuevo texto por el mayor disvalor implcito que conlleva el abuso sexual en el mbito de la seguridad y confianza que representa en el hogar o techo compartido, o determinadas relaciones de convivencia existentes entre el autor y vctima, la que se ve afectada precisamente en un mbito que se debi sentir razonablemente seguro y por parte de quien tenia derecho a esperar proteccin. La otra iniciativa rechazada consista en incorporar como agravante de responsabilidad penal en los delitos de acceso carnal, el conocimiento por parte del hechor de la circunstancias de ser portador de una enfermedad de trasmisin sexual que pueda ser causal de muerte. Para su rechazo, el senado tuvo presente que estas enfermedades son igual transmisible por otra vas, as como por una relacin sexual consentida, por lo que a su entender, deban examinarse el marco de los atentados contra la vida o la integridad personal. No compartimos este criterio. De partida, por que si hablamos de delitos de acceso carnal (violacin y estupro) nos referimos a un acto sexual no consentido. En seguida, por que nos parece lgico, adems de preventivo, que quien conociendo o debiendo conocer su calidad de portador de una enfermedad grave contagiable sida, por ejemplo se ve afectado por un plus de penalidad atendido que su conducta no solo est atentando contra la libertad sexual de una persona, sino que, adems, contra la vida de la victima y en definitiva, contra la sociedad toda. nos parece de inters

referirnos, aun brevemente, a dos iniciativas de la cmara de diputados, posteriormente

INTEGRIDAD MORAL

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DELITOS CONTRA EL HONOR Artculos 412 y siguientes. Son delitos que atentan contra la integridad moral de las personas, afectan los valores ticos del individuo en cuanto miembro del conglomerado social. Se puede sealar que HONOR, es la valoracin integral de una persona en sus relaciones tico sociales. El bien jurdico HONOR es susceptible de ser apreciado en sus aspectos subjetivos y objetivos. HONOR SUBJETIVO: Dignidad, decoro u honor en sentido estricto: es en una autovaloracin: es la estimacin que hace la persona de sus propios atributos morales, intelectuales o fsicos. HONOR OBJETIVO: reputacin, fama se basa en la consideracin a uno, es la opinin que de ella se han formado los dems. Como delitos contra el honor, nuestro cdigo sanciona: la calumnia, la injuria. Las legislaciones modernas conciben como delitos contra el honor, la injuria y la difamacin. La calumnia pierde su autonoma y aparece fusionada con la denuncia falsa o calumniosa, que nuestro cdigo contempla en el articulo 211 como un delito contra la fe publica, cuando en realidad ella es un atentado contra la administracin de justicia. GENERICAMENTE injuria y difamacin consisten en la lesin del honor de una persona por medio de la palabra, oral o escrita. Difieren en que la injuria se vierte en presencia del ofendido con lo que importa un ataque al honor subjetivo. Y la difamacin se ve en AUSENCIA del ofendido, ante varias personas reunidas o separadas que significa un menoscabo del honor objetivo. En doctrina, la injuria vertida en presencia del ofendido se conoce con el nombre de CONTUMELIA. De lo dicho en el acpite anterior resulta que la contumelia se diferencia de la difamacin NO SOLO por la forma como se perpetra SINO principalmente por el bien jurdico afectado: en un caso, el decoro de la vctima; en el otro, su reputacin.

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Las diferencias de nuestro cdigo acerca de la calumnia y de la injuria poseen la amplitud suficiente para comprender tambin la DIFAMACION pues no distinguen entre personas ausentes o presentes tampoco entre ofensas inferidas en publico o en privado. 1. LA CALUMNIA: Art. 412; es calumnia la imputacin de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio.

4 ELEMENTOS: a) IMPUTACION DE UN DELITO: es decir, su atribucin a una persona, en calidad de autor, cmplice o encubridor; sea en grado de consumado, frustrado o tentativa Situaciones todas sujetas a sanciones penales. La imputacin puede ser privada o judicial. La imputacin judicial de un delito mediante denuncia o querella, constituye en nuestro cdigo, el delito de acusacin o denuncia calumniosa, previstas y sancionadas en el Art. 211 de CP. La atribucin de una falta no es calumnia, de acuerdo a los Art. 413 y 414 que la sancionan y que la restringen exclusivamente a los crmenes y simples delitos. En cambio la acusacin o denuncia calumniosa, puede recaer sobre una falta, as lo dice el Art. 211. Tampoco constituye calumnia la imputacin dubitativa de un hecho punible, como si alguien afirma que es probable que determinada persona sea autora del delito que se persigue. B) EL DELITO IMPUTADO DEBE SER DETERMINADO: no es tarea fcil su determinacin, para la existencia de la calumnia es esencial la individualizacin precisa de la accin punible, en trminos que la conducta imputada encuadre en uno de los tipos, figuras o esquemas descritos por la ley. La atribucin de hechos indeterminados ofensivos al honor, que por lo general denotan condiciones o cualidades de la persona afectada, importa la comisin del delito de injurias. As, decirle ladrn a alguien significa injuriarlo; en cambio, atribuirle un robo, con todos los elementos y circunstancias necesarias para que pueda suponerse la existencia de un hecho concreto es calumnia. C) EL DELITO QUE SE LE IMPUTA DEBE SER FALSO: tanto por no haberse cometido o por no haber tenido participacin o porque no concurren los requisitos necesarios para que el hecho pueda ser calificado de delito. La calumnia a diferencia de la injuria (como s vera mas adelante), no requiere de la concurrencia de un determinado animo. Basta la intencin, la conciencia de la falsedad del acto que se atribuye al ofendido.

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La auto imputacin falsa de un delito, que la doctrina penal moderna incluye como delito contra la administracin de justicia, no fue prevista en nuestro cdigo y no esta sujeta a sancin. D) EL DELITO DEBE SER PERSEGUIBLE ACTUALMENTE DE OFICIO: este requisito no lo cumplen los delitos de accin privada, los ya sancionados, los prescritos, ammistiados e indultados. En esos casos, imputar un delito constituye injurias y no calumnia. La expresin que pueda actualmente perseguirse de oficio nos indica tanto la iniciacin de una investigacin judicial como la continuacin de una ya iniciada. En los referidos a los delitos de accin mixta por ejemplo violacin SI HA MEDIADO DENUNCIA O QUERELLA, se trasforman en perseguibles de oficio actualmente -, y por lo mismo su imputacin reunidos los dems requisitos legales, constituira una calumnia. LA EXCEPTIO VERITATIS EN LA CALUMNIA El Art. 415 inciso 1, seala: el acusado de calumnia quedar exento de pena PROBANDO el hecho criminal que hubiere imputado. En doctrina lo sealado tiene el nombre de prueba liberatoria o exceptio veritatis. Siendo la falsedad de la imputacin uno de los elementos que tipifican la calumnia, el acusado que pruebe la verdad de lo que se afirma no comete delito. EL CASTIGO DE LA CALUMNIA Art. 413: la calumnia propagada por escrito y con publicidad, gradundose la pena segn se impute un crimen o se impute un simple delito. Art. 414: calumnia no propagada con publicidad y por escrito, gradundose igualmente si se impute un crimen o un simple delito. EN SINTESIS: la sancin del delito depende de: a) Un elemento externo, esto es la forma en que se realiza la imputacin. b) Un elemento interno, esto es la naturaleza de la imputacin. LA PUBLICACION DE LA SENTENCIA La sentencia mediante la cual s de por establecido que hubo calumnia en contra del ofendido, ser publicada a peticin de este y a costa del ofensor, por una vez, en los diarios que el ofendido seale, no excediendo de tres. 2. - LAS INJURIAS: Artculos 416 y siguientes:

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Seala el Art. 416 que es injuria: Toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona Sujeto pasivo es LA PERSONA, de manera que las injurias dirigidas contra la memoria de los muertos no quedan comprendidas en esta disposicin. Las cosas solo son susceptibles de ser injuriadas cuando representan un SIMBOLO, y es as como la ley de seguridad del Estado, reprime el ultraje publico del nombre, bandera o escudo de la patria. En el cdigo de justicia militar igualmente se sanciona el ultraje a esos smbolos. ELEMENTOS DE LA INJURIA: a) La expresin proferida, verbal o escrita o la accin ejecutada. Como la accin debe entenderse en sentido amplio, en su aspecto subjetivo y negativo, es posible segn LABATUT, injuriar mediante una omisin, dejando a una persona con la mano estirada por ejemplo. b) Que lo sean en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. Carece de significacin jurdica el hecho de que se produzca o no el efecto lesivo perseguido por el ofensor, esto es, que se ofenda o menoscabe realmente el decoro o reputacin de la vctima, porque la injuria es un delito formal. El descrdito dice relacin con la reputacin (honor objetivo) Deshonra: es atentar contra la honra de una persona, es decir contra su autoestimacin. Menosprecio: es tener a una persona en menos de lo que merece, es falta de consideracin, de aprecio hacia su persona Por lo general, todos esos trminos son susceptibles de ser interpretado ampliamente en cuanto a su significacin. Maggiore sostiene al respecto: hay que distinguir entre las ofensas contra el decoro y las simples descortesas o falta de educacin y de urbanidad; estos ltimos actos solo pueden constituir delito cuando, por su gravedad, muestran de manera inequvoca la intencin de injuriar. c) Animus Injuriandi. La importancia que reviste el elemento subjetivo (animus injuriandi) no es ms que la resultante de la relatividad del delito, de la dificultad de interpretar el sentido o alcance de las expresiones proferidas o de las acciones ejecutadas. El simple proceso de constatacin de los hechos no basta; el debe ser complementado con una apreciacin valorativa de ellos.

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Sobre el sentido literal de las palabras debe prevalecer la intencin con que se pronuncian, salvo que las expresiones o gestos sean de por s injuriosos, aunque tampoco se excluye entonces la intencin. En este caso, existira una presuncin de dolo, toca al acusado descargarse de ella. En la injuria escrita aparece la intencin de injuriar. El animus injuriandi: no es otra cosa que el dolo comn y supone conocimiento de la significacin injuriosa de la palabra o actos (no as el error del extranjero que conoce imperfectamente el idioma o las costumbres del pas) y voluntad de proferirlas o ejecutarlas. NO HAY DELITO si no existe la intencin de causar deshonra, descrdito menosprecio a una persona. Por ello, sin animo de injuriar no hay delito. LA CORTE SUPREMA HA DICHO: es elemento esencial para configurar el delito de injuria la presencia del animo de injuriar por parte del agente, el que no solo puede deducirse del sentido gramatical de las frases pronunciadas, sino que tambin han de tomarse en cuenta los antecedentes del caso, el motivo, la ocasin en que el hecho se realice, la calidad y cultura de los ofensores y ofendidos, puesto que se trata de un delito de enorme relatividad. LA MISMA CORTE HA EXPRESADO: Para que se configure el delito de injuria, no solo es menester que exista la voluntad de ejecutar los actos o de proferir las expresiones injuriosas, sino el animo de ofender (animus injuriendi). Aunque el texto de la ley no lo exige, de un modo expreso, su concurrencia, ninguna duda cabe al respecto dado que las expresiones han de ser proferidas o las acciones ejecutadas en deshonra, descrdito, o menoscabo de otra persona, esto es, con el fin de producir este resultado. Cualquier otro propsito, distinto del sealado hace que desaparezca la posibilidad de configurar el delito: Entre esos otros o propsitos menciona la doctrina: el animo de divertir (animus jocendi); el de contar o relatar (animus narrandi); el de corregir o enmendar ( animus corregendi); el de criticar (animus criticandi) entre otros. El animus corrigendi implica el ejercicio de un derecho y al ser ejercido desaparece la ilicitud, la antijuridicidad del acto. (de ordinario este animus corrigendi lo tiene el padre respecto de su hijo.) El animus criticandi, al igual que el narrandi tienen una misma limitacin: Que no se lesione la honra ajena. El animus jocandi se aplica nicamente a la broma inequvoca, cuestin que resolver el juzgador. CLASIFICACION DE LAS INJURIAS: A) Atendida su naturaleza y por definicin se distingue entre: injurias de palabra (verbal o escrita) e injurias reales o de obras. B) Atendida su gravedad: se distinguen en: -)Graves (Art. 417 y 418) -)Leves (419)

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-)Livianas (496 N. 11)

INJURIAS GRAVES: 417 CDIGO PENAL De acuerdo a este artculo son injurias graves: 1. Las imputaciones de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio.(es decir aquellos que no constituyen calumnias) 2. Las imputaciones de un crimen o simple delito penado o prescrito. La expresin penado debe entenderse: fallado. Se dice que hay impropiedad al expresar delito prescrito; puesto que lo que prescribe es la accin penal y no el delito. (vale lo mismo dicho anteriormente, se trata de casos que no constituyen calumnia y que se sanciona a ttulo de injurias) 3. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias pueden perjudicar considerablemente la fama, crdito o intereses del agraviado. La ley aqu defiende el honor objetivo. La Corte Suprema ha dicho que: NO es necesario, para que merezca el calificante de Grave, que la imputacin del vicio o falta de moralidad hayan producido realmente perjuicio en la fama, crdito o intereses del ofendido, pues la ley no exige que una u otra de estas posibles consecuencias se realice: Le basta que puedan producirse, atendidas la naturaleza de los actos o expresiones y las circunstancias de hecho concurrentes. 4. Las injurias que por su naturaleza, ocasin o circunstancias fueran tenidas en el concepto pblico por afrentosas. En este caso, un escupitajo, una palmada en la cara, un bastonazo son acciones afrentosas, sobre todo si se realizan en sitios concurridos y se ofende a personas respetables. Al sealarlo de esa forma la DOCTRINA, ha complementado el aserto explicando que se trata de una figura que tiene un carcter valorativo de gran amplitud, que el juez interpretar tomando en consideracin los principios morales comnmente aceptados, la ndole de la injuria y las condiciones personales del ofendido y del ofensor. 5. Las que racionalmente merezcan la calificacin de graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor. La apreciacin de la gravedad de estas ofensas queda tambin entregada al criterio del tribunal; pero como lo indica el texto, los antecedentes que deben considerarse para su calificacin no son los mismos del nmero anterior. La forma vaga o general en que aparece redactado, se presta a equvocos y arbitrariedades. INJURIAS LEVES: La ley no precis que se entiende por injurias leves, ni tampoco su diferencia conceptual con la liviana, lo que naturalmente conduce a errores y confusiones.

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Procediendo por descarte hay que concluir que son leves, aquellas injurias que no merecen el calificativo de grave por no hallarse comprendidas en ninguno de los casos del Art. 417. Constituyen delito si fueron hechas por escrito y con publicidad. Sin estos requisitos se penan como faltas (injurias faltas). INJURIAS LIVIANAS: Son las que no habiendo sido hechas por escrito y con publicidad, por su escasa significacin no merecen ser calificadas de leves. El cdigo las incluye entre las faltas (496 N 11) Es condicin esencial que las injurias no haya sido inferida por escrito y con publicidad para que puedan ser sancionadas como falta. LA EXCEPTIO VERITATIS EN LA INJURIA. A diferencia de la calumnia en que se admite la prueba de la verdad del delito imputado, en las injurias, en que la verdad o falsedad de las imputaciones no influyen en la calificacin del hecho, rige el principio contrario: solo por excepcin se acepta en ellas la exceptio veritatis. La razn de esta desigualdad del tratamiento deriva del hecho de que la calumnia pertenece al orden legal y la injuria al orden moral. LABATUT seala que la sociedad est interesada en el descubrimiento de los delitos y en la persecucin y castigo de los delincuentes; pero se desentiende de la averiguacin de hechos que ataen exclusivamente a la vida privada de los individuos El articulo 420 seala: Al acusado de injuria no se admitir prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino cuando stas fueran dirigidas contra empleados pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo. En este caso, ser absuelto el acusado al probarse la verdad de las imputaciones (as termina el Art. 420). El Art. 416 del cdigo penal seala: Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona Segn ETCHEVERRY: se refiere tanto al crdito moral como a la solvencia profesional o tcnica y a la honradez y situacin econmica de una persona. As ser injuria: Afirmar que un cirujano es torpe y poco diestro. Que el comerciante est en una critica situacin econmica. Aunque no se diga que esas personas sean viciosas o inmorales. El concepto HONRA esta referido a ofensa de carcter eminentemente moral. En cambio el concepto CREDITO se relaciona con otros aspectos que integran la TOTAL REPUTACION de una persona.

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Dice Etcheberry: Al referirse la ley a acciones y expresiones en la Honra, descrdito, o menosprecio de otra persona cubre tambin las hiptesis de injurias tanto contumeliosas como difamatorias. La expresin menosprecio est claramente referida a la ofensa al sentimiento del honor, al honor subjetivo, en tanto que el termino descrdito alude a la ofensa al honor objetivo, la reputacin o la fama de una persona. De este modo, la injuria contumeliosa aparece caracterizada entre nosotros como una accin o una expresin en menosprecio de otro o en deshonra del mismo en algunos casos. El problema mas difcil que aqu se plantea es el distinguir entre las verdaderas injurias y las que son simplemente faltas de respeto o de educacin. Desde luego, las faltas de respeto o de educacin a menudo se traducirn en simples omisiones, que por lo general no son suficientes para constituir injurias. Ahora bien, ya desde el ngulo subjetivo, dichas faltas se deben a ignorancia o incultura del que incurre en el estar ausente el dolo de este delito, lo que determina su impunidad. La expresin accin en deshonra de una persona va referida generalmente a su

valoracin moral, esto es, a negarle cualidades de esta (atribuirle vicios o faltas a sus deberes). La injuria que denota menosprecio puede referirse tambin a otros aspectos como el intelecto de una persona (tratarlo de ignorante), o incluso su aspecto fsico (burlarse o enrostrarle despectivamente un defecto de este carcter, como su fealdad, deformidad, etc.). Estas ultimas manifestaciones deben tenerse por injuriosas cuando revelan en quien les hace el concepto de inferioridad en que tiene a la persona ofendida, en razn del defecto o menoscabo a que se hace alusin. La injuria contumeliosa Consiste esencialmente, segn se ha dicho, en la mortificacin u ofensa al sentimiento del honor en su aspecto subjetivo. De este modo, para que se entienda consumada es preciso que el ofendido tome conocimiento de dichas acciones o expresiones, esto es, que experimente dicha mortificacin. Por esta razn, el monlogo y las anotaciones que se hacen en un diario de vida, aunque tengan carcter ofensivo para un tercero, no constituye injurias, si el hechor no tenia el propsito de que llegaran a conocimiento del afectado. Pero en cambio pueden ser injuriosas las manifestaciones confidenciales, es decir, las hechas a un tercero bajo condicin de guardar secretos. No es preciso, en cambio que el ofendido tome conocimiento directo de la injuria, lo que exigira siempre su presencia material, en caso de ofensa verbal: basta con que la injuria llegue posteriormente a su conocimiento por informaciones de terceros u otros medios.

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Dice Etcheberry: nuestra ley a diferencia de otras, no exige que el ofendido se encuentre presente cuando la injuria se produce. De este modo la injuria contumeliosa resulta ser un delito de dao, en que se exige la efectiva produccin de la mortificacin. La injuria difamatoria, En cambio, consiste entre nosotros dice Etcheberry en una accin u omisin en descrdito de otra persona, y tambin en algn aspecto, a su deshonra. La expresin crdito se refiere tanto al crdito moral como a la solvencia profesional o tcnica y a la honradez o situacin econmica. Hay un matiz entre crdito y la honra que permite referir esta ltima a las ofensas de carcter predominantemente moral, en tanto que el crdito se relaciona principalmente con los otros aspectos que integran la total reputacin de una persona en sociedad Por su naturaleza, la injuria difamatoria slo se consuma cuando terceras personas, distintas del ofensor y el ofendido, toman conocimiento de las injurias: de otro modo no es posible que se produzca el efecto de restar crdito o fama al ofendido, puesto que tal crdito o fama radica en concepto de los dems. Pero una vez que terceras personas han tomado conocimiento de las injurias, no es necesario que efectivamente se haya producido la merma en el crdito o fama del ofendido para que el delito se entienda consumado, basta con que las acciones o expresiones sean objetivamente aptas para ello. Puede ser que ninguna persona preste odos a la difamacin y que solo algunas lo hagan y otras no: el delito est igualmente consumado; se desprende de ello que la injuria difamatoria tiene el carcter de delito de peligro y no de dao. LA AUTOINJURIA: No esta sancionada en nuestra ley Por norma general: el consentimiento del ofendido es relevante en esta clase de delitos. El perdn del ofendido es suficiente para extinguir la responsabilidad penal Sin embargo: es bueno tener presente que rara vez el honor de una persona pertenece exclusivamente a ella. De modo que la auto-injuria o la injuria realizada con el consentimiento del ofendido, pueden a veces seguir siendo delito si afectan el honor de terceros (ejemplo: la mujer embarazada que proclama sus costumbres ligeras o permite que otro lo haga, puede ofender al honor de su cnyuge o hijos). Dada la naturaleza de este delito (injurias) es en principio indiferente para los efectos de la penalidad que las afirmaciones injuriosas sean o no efectivas. Ello parece evidente tratndose de las injurias contumeliosas, pero tambin lo es en el caso de las difamatorias. Cuando la injuria consiste en simples calificativos o actitudes de ofensa, resultara hasta absurdo admitir la posibilidad de excusa mediante la prueba de la verdad.

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La ley estima que las personas tienen derecho a su fama, esto es, a gozar de buena reputacin, pase a la realidad de sus faltas, si ellas no son conocidas por los dems. Si las faltas ya eran pblicamente notorias, no habr regularmente injurias difamatorias, pues mal se pueda desacreditar a quien ya no goza de crdito o tiene mala fama. LA SITUACION DE PERSONAS QUE NO ESTAN EN CONDIONES DE COMPRENDER LA INJURIA (menores y enajenados mentales) El texto legal nada dice. Honor subjetivo: Por norma general, se debe rechazar la posibilidad de una injuria contumeliosa (honor subjetivo), ya que esas personas no estn en condiciones de experimentar mortificacin espiritual propia de la ofensa del honor subjetivo. Por excepcin: pueden darse excepciones y debe procederse cuidadosamente al respecto, pues hay menores que pueden tener sentimiento de honor. Y tambin pueden existir enajenaciones mentales que son compatibles con la existencia del sentido de honor. El Honor Objetivo: La ofensa al honor objetivo o reputacin es perfectamente concebible respecto de menores y enajenados mentales, salvo en aquellos casos en que por la especial condicin del sujeto pasivo (nios de pocos meses, no existe ni puede existir ningn concepto general o reputacin a su respecto). Esta ofensa es posible y punible como injuria, an cuando el injuriado no tenga conciencia de ello (ejemplo: se afirma de un loco que es violento y peligroso para la seguridad de los dems, en circunstancias que no lo es).
INJURIA A LOS MUERTOS

En principio y por norma general no existe la injuria a los muertos, porque: 1) Los muertos no son personas para el C. Penal y no podran ser vctimas de delito contra las personas. 2) Por que es imposible concebir una mortificacin causada a un muerto. LAS DUDAS RESPECTO DE INJURIAS A LOS MUERTOS: Surgen por la redaccin del Art. 424 (derogado) en que se menciona como titular de la accin de injurias al cnyuge, ciertos parientes y el heredero del difunto agraviado (cnyuge, hijos, padres, abuelos, hermanos legtimos, hijos y padres naturales).

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Esta redaccin es poco clara y puede referirse tanto: - a la persona que ya haba fallecido cuando se le injuria. - a la persona que viva al ser agraviado, pero luego fallece sin haber alcanzado a ejercitar la accin. En el cdigo espaol esta disposicin traa intercalada una frase que deca: siempre que la injuria trascendiere a ellos. Es decir, esta disposicin estaba destinada a contemplar la injuria dirigida contra algn fallecido, pero solo en cuanto ella pudiera significar indirectamente una injuria a una persona viva. (Sus parientes). La comisin redactora de nuestro cdigo no consider necesaria esta frase en cuestin, porque esta circunstancia debe naturalmente existir en toda injuria hecha a parientes tan inmediatos como los sealados en el artculo. De ello se infiere que solo existir accin para la injuria contra un fallecido en caso que ella trascienda a una persona viva. La ley presume esta repercusin en el caso de los parientes sealados. En los dems casos deber probarse OTRA SITUACIN: Injuria a la persona en vida que luego fallece sin haber ejercitado la accin penal. En este caso son titulares de la accin las personas enumeradas en el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal. OTRAS SITUACIONES: cuando el sujeto pasivo esta constituido en dignidad, como el Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Miembros de los Tribunales de Justicia, Senadores, Diputados, Contralor, Comandante en Jefe de las FFAA y Carabineros. En estos casos las injurias y calumnias son consideradas desacatos por lo elevado de sus funciones. (Titulo VI, libro II del Cdigo Penal y Art. 6 letra B de la Ley de Seguridad del Estado.) y TODO ELLO, an cuando las injurias se les hayan dirigido en su carcter de personas particulares. Se considera atentado contra la autoridad las amenazas proferidas por una persona a un diputado, senador o miembro de un tribunal de justicia.....en el ejercicio de su cargo Art. 264).

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En todas estas situaciones, atendidas las particulares caractersticas del sujeto pasivo determinan una lesin para otro bien jurdico que trasciende el honor individual de las personas. Y en consecuencia, se desplaza el delito hacia otras formas de infraccin distintas a las injurias. CALUMNIAS. ART. 412 CP: imputacin de un delito determinado, PERO FALSO, y que pueda perseguir actualmente de OFICIO. La calumnia es concebida entre nosotros como una injuria difamatoria. LA CALUMNIA Y LA DENUNCIA CALUMNIOSA Y EL FALSO TESTIMONIO: Las ltimas dos se cometen ante los Tribunales y la calumnia fuera de ellos. SOBRE LOS SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS: Valen las condiciones ya formuladas tratndose de la injuria. LAS PERSONAS JURDICAS no podrn ser acusadas de cometer delito, pues no tienen responsabilidad penal. El ncleo de la figura: es la IMPUTACIN, esto es la atribucin de un hecho a una persona. PUEDE COMETERSE: con la palabra hablada o escrita, tambin a travs de alusiones, smbolos, mrgenes y an gestos. LA IMPUTACIN DEBE VERSAR SOBRE UN DELITO, imputacin de hechos delictivos, ya que no bastara la imputacin de una figura abstracta, NO LIGADA A HECHOS CONCRETOS. Ej.: USTED HA COMETIDO HOMICIDIO CALIFICADO ( Sin especificar cuando, cmo, donde, ni quien ha sido la vctima.) Esa imputacin abstracta podr ser constitutiva de INJURIA, pero no de calumnia. HECHOS DELICTIVOS : Significa hechos que de ser verdades constituiran delitos. (ver Art. 413, 414 CP) La imputacin de una falta no es calumnia. La imputacin de un cuasidelito constitutivo de crimen o simple delito, es calumnia. La imputacin DEBE SER UNA AFIRMACIN DEFINIDA. Se dice que tal fulano cometi tal delito Es probable que fulano haya cometido el delito Estos ejemplos no alcanzan a ser calumnia. Pueden ser injurias. El delito imputado debe ser DETERMINADO. Si los hechos delictivos deben ser determinados, esto es precisados, circunstanciados. Si no son determinados, no hay calumnia, puede haber injuria.

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Si son determinados, pero no son delictivos, no hay calumnia, aunque el imputador los califique como tal. Habr en este caso injuria o bien un hecho impune, dependiendo de la buena o mala fe con que se haya procedido. As: fulano de tal me ha estafado porque me compr un reloj y no me ha pagado el precio. Pero, si los hechos son delictivos NO IMPORTA que el imputador les haya dado un calificativo equivocado. Por ejemplo decir fulano de tal me ha ESTAFADO por que me sustrajo el dinero que yo llevaba en el bolsillo. Si el HECHO es falso, es CALUMNIA, aunque equivocadamente el calumniador le haya dado una calificacin jurdica errnea de los hechos. La exigencia de DETERMINACIN del delito debe juzgarse en relacin a la parte final de la definicin QUE PUEDA ACTUALMENTE PERSEGUIRSE DE OFICIO (412 CP). Esto es que la afirmacin debe ser de tal naturaleza que formularse ante la autoridad competente, permitira iniciar proceso para la investigacin y castigo del delito. La determinacin debe existir tambin en relacin a la persona que ha cometido el delito (sujeto activo), aunque se ignore o no se de su nombre, siempre que se identifique con precisin. (Art. 173 y 174 del Cdigo Procesal Penal) Otro requisito: EL DELITO QUE SE IMPUTA DEBE SER FALSO. FALSO: QUE NO CORRESPONDA A LOS HECHOS REALES. El problema es la discrepancia entre lo ocurrido y lo afirmado. Lo que se afirma puede ser parcialmente CIERTO O FALSO. O bien afirmarse algo que es efectivo, pero callando otros hechos que tambin son efectivos y que eliminan el carcter delictivo de los primeros. Consistiendo la calumnia en la imputacin de un delito determinado, pero falso, los hechos cuya falsedad o veracidad importa determinar para los efectos de esta figura son aquellos que les confieren carcter delictivo (concretamente los que integran la tipicidad y antijuridicidad de los mismos). As, si los hechos efectivos integran un tipo legal, no importa que se hayan afirmado otros hechos falsos que pudieran determinar otro encuadramiento tpico o que no tienen relacin alguna con el tipo. Ej: si se afirma que Juan mat a pedro, lo cual es cierto, no importa que se haya agregado que lo hizo con alevosa, lo que es falso. No hay calumnia, sin perjuicio de que pudiera existir injuria. Tampoco tiene importancia que se afirme que se mat con un pual, cuando en verdad se us un revolver.

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En cuanto a la antijuridicidad, el problema viene a plantearse que el imputador afirma que Juan mat a pedro, lo que es efectivo, pero calla que lo hizo en legtima defensa, sabiendo que es as, o bien derechamente afirma que no existi la legitima defensa. El problema en el primer caso es distinto al del segundo. Si se afirma escuetamente que Juan mat a pedro todava no parece existir calumnia, pues con ello no se ha afirmado que Juan haya cometido delito (puede tratarse de un acto ilcito como de uno justificado). Si en cambio se niega explcitamente la concurrencia de justificantes, o en forma implcita, como al decir Juan es un asesino por que mat a pedro o Juan debera ir a la crcel porque mat a pedro ya se afirma la delictuosidad del hecho. Y por consiguiente se incurre en calumnia. En cuanto a las causales de inculpabilidad, callarlas o negarlas no puede constituir calumnia, siempre y cuando el hecho tpico y antijurdico sea verdadero. Lo que interesa para los efectos de la calumnia es la delictuosidad del hecho imputado y no la punibilidad de la persona a quien se le imputa. El requisito legal radica en que el hecho imputado pueda actualmente perseguirse de oficio, esto es que autorice la instruccin de un proceso. No se exige que se justifique una condena para el imputado. Si el hecho delictivo es verdadero, pero su autor es otro, ciertamente habr calumnia. Pueden imputarse delitos como consumado, tentado o frustrado. Puede imputarse intervencin de autor, cmplice o encubridor. El requisito de la falsedad del delito imputado tiene gran importancia porque pone en un plano completamente distinto la exeptio veritatis en este delito que en la injuria. En la injuria por regla general no es admisible la exeptio veritatis, solo como excepcin se acepta. En la calumnia en cambio s se acepta y en trminos ms amplios. Segn el Art. 415 el acusado de calumnia quedar exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. la falsedad de la imputacin es un elemento del tipo, de tal modo que es obligacin del tribunal determinar si concurre o no (Art. 180, 181 y 77 del Cdigo Procesal Penal). La ley de abusos de publicidad restringe la exeptio veritatis a personas determinadas: cuando las injurias fueren dirigidas contra empleados pblicos, miembros del congreso o de municipalidades, ministros de culto, etc. La nica explicacin razonable para esa limitacin es que se limita el derecho del acusado para probar la verdad de sus imputaciones, pero no elimina la obligacin del juez en cuanto a investigar. Requisito: puede actualmente perseguirse de oficio. -No procede respecto delitos de accin privada. -No procede respecto de delitos ya sancionados -No procede respecto de delitos prescritos.

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LA CALUMNIA Y LA INJURIA EN CUANTO A LA FORMA DE LA COMISIN. ENCUBIERTAY MANIFIESTA. Siempre y cuando haya suficiente determinacin del hecho imputado y de la persona a quien se dirige. ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO: no existe en la calumnia ningn elemento subjetivo especial, distinto del dolo propio de este delito, que impone el conocimiento de las circunstancias de hecho que integran el tipo penal. LA LEY, NI LA DOCTRINA EXIGEN ANIMOS ESPECIFICOS. LA CALUMNIA Y LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN: La aplicacin de estas causales es INCOMPATIBLE con el concepto de calumnia. YA QUE NO EXISTE DISPOSICIN ALGUNA QUE AUTORICE LA FALSA IMPUTACIN DE UN DELITO A SABIENDAS DE LA FALSEDAD DEL MISMO. INCLUSIVE de este punto de vista (doctrina) es inaplicable lo dispuesto en el Art. 427 (injuria o calumnia en un documento oficial) NUCLEO CONSTITUTIVO DE LAS INJURIAS: Toda expresin proferida o accin ejecutada (en deshonra, descrdito o menosprecio de una persona 416 CP) Comprende: palabras, gestos o actitudes. Ello es materia de discusin en la doctrina extranjera. El problema es determinar si las omisiones entran en el concepto de accin del Art. 416. En principio se ha atribuido al vocablo accin en sentido amplio, comprensivo de acciones u omisiones. Pero ya sabemos que el CP en su Art. 1 se cuida de sancionar explcitamente al momento de referirse a ambas, tanto a la accin como a la omisin. Doctrinalmente: =) Labatut: estima que es posible injuriar por omisin. Ej.: no estrechar la mano que se extiende para saludarlo.

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=) Carrara y Soler: estima que no puede hablarse de injuria por omisin sino en el caso de que una persona hubiere estado obligada a rendir una especie de homenaje a otra. Y lo hubiere omitido, situacin que de ordinario no ocurre. EXEPCIONALEMENTE: La ley impone la obligacin positiva de realizar determinados actos de honra o cortesa con respecto a otros. Esto es, que las circunstancias de hecho en que las expresiones se profieren puedan representar una causal de justificacin. As, en el caso del animus defendendi el solo propsito de defenderse no basta para eliminar la injuria si se comprueba que realmente y efectivamente no existe defensa, porque no hubo agresin. Si en verdad se trata de una defensa, entonces no debe buscarse en la particular subjetividad del defensor la impunibilidad de su conducta. Sino en la justificacin por legtima defensa. Igualmente, el ANIMUS CORRIGENDI, solo puede tener valor excusante cuando objetivamente existen las circunstancias que autoricen el ejercicio de un derecho de correccin (padre con respecto a sus hijos, superiores respecto a sus subalternos) y dentro de los lmites que tales circunstancias lo autorizan. De otro modo existe siempre injuria. Para exculparse solo habra que determinar la concurrencia objetiva de una causal de justificacin: que podra ser el ejercicio legtimo de un derecho, o an el cumplimiento de un deber. Y no atender o determinar la concurrencia de ese factor casi inasible del propsito verdadero del hechor. El ANIMUS CRITICANDI Y EL NARRANDI solo excusan cuando objetivamente se producen las circunstancias en las cuales es lcito ejercitar la libertad de crtica y de informacin, esto es, cuando concurre tambin la expresa causal de justificacin. Debe aadirse que en esta materia de crtica (literaria, artstica, histrica, etc.) a menudo falta el requisito objetivo de la idoneidad de las expresiones para deshonrar o desacreditar, pues ellos no alcanzan el honor de la persona, si no solamente a los meritos de la obra que refuerza. El Art. 427 CP. Respecto de los nimos, contempla un caso particular dispone que las expresiones que pueden estimarse calumniosas o injuriosas consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio pblico, no dan derecho para acusar criminalmente al que las consign. Esta norma confirma que el solo animus narrandi o criticandi no es suficiente para excusar y que para ello se exige que objetivamente concurran las circunstancias que el artculo detalla y que hacen que en tal evento exista un caso particular de ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo, o incluso del cumplimiento de un deber. Se ha sentado en nuestra legislacin: como causales de justificacin: La legtima defensa. El estado de necesidad.

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El cumplimiento de un deber: el ejercicio legtimo de un derecho, el ejercicio legtimo de una profesin, cargo o autoridad.

Art. 10 N 10, 12, 4, 7. Que el animus narrandi no tenga relevancia para eximir de penalidad, ms all de los limites del legitimo derecho de expresar libremente las opiniones, queda de manifiesto si se considera que precisamente es ese el nimo que existe en las formas ms frecuentes de difamacin como es el chisme. Hay en tal caso injuria difamatoria, aunque quien propague tales especies se cuide de manifestar que solo repite lo que ha odo y que l personalmente no cree en la efectividad del rumor. Clasificacin de injurias de acuerdo a gravedad: -GRAVES Art. 417. -LEVES Art. 419. Las del Art. 417: son de carcter excepcional. La regla general en materia de injurias es que ellas no sean graves. a) la imputacin de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio. La imputacin de una falta puede ser injuria, pero no grave. La regla general es que los crmenes y simples delitos pueda ser perseguida de oficio, esto es que exista accin pblica. Excepcionalmente: el Art. 18 del CPP seala delitos que solo pueden perseguirse por querella de los ofendidos, de los representantes legales. De modo que el abandono de la accin o desistimiento pone fin al procedimiento. El perdn del ofendido extingue la accin penal. En este ltimo caso, la omisin de tales actos reunindose los dems requisitos de la injuria, podra constituir este delito. Las injurias pueden proferirse: por escrito, con palabras, imgenes, smbolos que no son palabras, caricaturas o emblemas, etc. Requisitos: Las acciones o expresiones: deben ser aptas, objetivamente para producir la ofensa, el menosprecio, la deshonra o el descrdito. Esto debe ser juzgado objetivamente. i-. As, si una persona quiere ofender a otra le dirige una expresin que por su desconocimiento del idioma cree insultante, pero que en realidad es inocua, no comete por ello injuria. ii-. La aptitud de las acciones y expresiones para traducir el menosprecio debe juzgarse en concreto y con las circunstancias del caso.

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No basta con atender a la naturaleza misma de los trminos, sino tambin a la manera o modo de empleo (entonacin, gestos que lo acompaan) y a las dems circunstancias del caso. Faltando la aptitud objetiva para ofender: no hay injuria posible. La principal consecuencia del nimus injuriandi como elemento subjetivo esencial y distinto del dolo, ES LA EXCLUSIN DEL MISMO (y por lo tanto, de la punibilidad del hecho) por la presencia de otros propsitos en el espritu ofensor. Algunos de estos propsitos excluyentes de la injuria que suelen citarse son : el animus corrigendi o propsito de correccin o enmienda del afectado. El animus jocandi o el propsito de divertir a si mismo o a terceros. El animus narrandi o propsito de informar. El animus criticandi o propsito de critica El animus defendendi o propsito de defender el propio honor u otro bien jurdico.

Ahora bien: identificndose el animus injuriandi con el dolo propio de la injuria, la influencia de esos animus citados, debe plantearse ms bien en el terreno de la antijuridicidad que en el de la culpabilidad.

Calumnia o injuria encubierta

De conformidad con lo dispuesto en los artculos 421 y 423, puede cometerse calumnia e injuria en forma simblica (por alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones) o encubierta. La penalidad es la misma que la de calumnias e injurias manifiesta. Pero el artculo 423 seala, en caso de injuria encubierta, un trmite procesal especial: el acusado de haberla cometido puede dar en juicio explicaciones satisfactorias, y en tal evento, se deduce del artculo 423 que quedara exento de pena. No establece la ley en que momento deban darse estas explicaciones; creemos que la oportunidad para hacerlo ser el comparendo especial que para procurar un avenimiento seala el artculo 574 del Cdigo de Procedimiento Penal, como primera actuacin del juicio por delito de accin privada. Naturalmente, puede el acusado darlas ms tarde en el transcurso del juicio, pero en tal caso el tribunal no podra ya calificarlas y poner trmino al procedimiento si no mediante el sobreseimiento o sentencia absolutoria en su caso. Hoy esta situacin se encuentra subsanada por que el artculo 404 del Cdigo Procesal Penal establece que es en la audiencia de conciliacin, la oportunidad procesal pertinente para dar las explicaciones satisfactorias. No especifica la ley que debe entenderse por explicaciones satisfactorias, ni quien debe juzgar acerca de esta calidad. Tratndose de una injuria encubierta, no manifiesta, cabe la posibilidad que el verdadero significado de las alusiones, alegoras, etc, no sea el que el presunto ofendido les atribuye: la explicacin satisfactoria ser la que convenza a este ltimo de que tales formas de expresin no eran ofensivas o no se dirigan a l, esclareciendo el verdadero sentido de las mismas.

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No quedan comprendidas en las explicaciones las excusas o retractaciones, es decir, las manifestaciones de arrepentimiento posterior que no eliminan el carcter ofensivo de las acciones o expresiones ya llevadas a cabo. La retractacin tiene relevancia en otros sistemas legislativos, pero no en el nuestro. Si a ella se refiriera el articulo 423, no se advierte por que razn se limitara su procedencia a las injurias encubiertas y no seria extensivas a todas las injurias. Claro est que, siendo el delito de accin privada, y extinguindose la responsabilidad penal por el perdn del ofendido, en la prctica, una retractacin aceptada por el ofendido pondr trmino al procedimiento e incluso a la responsabilidad penal, pero ello no derivar de la retractacin misma, si no de la actitud del ofendido, que incluso podra proceder en esta forma sin existir retractacin. Suscitas dudas el determinar quien califica de satisfactoria las explicaciones del querellado. Pacheco, Groizard y entre otros Labatut, estiman que es el juez quien debe apreciarlo Cuello Caln se manifiesta dudoso, aunque en definitiva acuerda prioridad al parecer del ofendido. Antn y Rodrguez se pronuncian tambin por esta ltima solucin. En verdad, y siempre atendiendo el carcter de delito de accin privada que estas infracciones tienen y a la relevancia del perdn del ofendido, si el ofendido estima satisfactorias las explicaciones, a su parecer habr que atenerse. Parece lgico admitir tambin la misma solucin en el caso inverso, esto es, si el juez estima la explicacin satisfactoria, y el ofendido, no. Estimamos que en tal caso el juez debe proseguir la tramitacin del juicio. Sin embargo, procesalmente, creemos que el juez no puede negarse a seguir tramitando la causa por estimar las explicaciones satisfactorias, salvo que sobresea formalmente por estimar que los hechos no son constitutivos de delito. No sera posible aplicar lo dispuesto en el Art. 114c) del Cdigo Procesal Penal (no admitir la causa a tramitacin por no ser delictivos los hechos), puesto que para exigir y recibir las explicaciones ya ha tenido que iniciarse la tramitacin de la causa, y una vez iniciada no puede terminarse si no por sentencia o por sobreseimiento. Pensamos adems que, siendo la oportunidad indicada para dar tales explicaciones el comparendo inicial obligatorio en estos juicios (Art 404 del Cdigo Procesal Penal), es significativo que el texto legal se refiera a la bsqueda de un avenimiento como objeto exclusivo de tal comparendo. De este modo, es la voluntad del ofendido, exclusivamente, la que determinar lo satisfactorio de las explicaciones. Como el avenimiento es el objeto exclusivo de tal comparendo, el juez no estara legalmente facultado para declarar en l contra la opinin del ofendido, que las explicaciones son satisfactorias y poner termino al procedimiento. No pudiendo hacerlo debe proseguir la tramitacin de la causa y una vez tramitndose solo puede ponerle termino, segn se ha dicho mediante auto de sobreseimiento fundamentado en que los hechos investigados no son delictivos. En todo caso es importante establecer que, tratndose de calumnia o injuria encubierta es imprescindible exigir las explicaciones del caso, y el tribunal debe hacerlo aunque el querellante no lo haga pues de otro modo no se puede condenar: el Art. 423 subordina explcitamente la pena al hecho de que el querellado se niegue a dar en juicio explicaciones satisfactorias.

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Calumnias e injurias reciprocas

El Art. 430 contiene una regla original de nuestra comisin redactora. Se refiere a las calumnias o injurias recprocas, y al respecto se seala lo siguiente: 1) Si las ms graves de las calumnias e injurias recprocamente inferidas merecieren igual pena, el tribunal las dar todas por compensadas; 2) Cuando la ms grave de las calumnias o injurias imputadas por una de las partes tuviere sealado mayor castigo que la ms grave de las imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente a aquella se rebajar la asignada para sta. Esta disposicin establece un caso nico de compensacin de culpa (en sentido amplio) en materia penal, y debilita todava mas la escasa proteccin del honor dentro de nuestra ley. Se trata de una causal especialsima de extincin (total o parcial) de responsabilidad penal. Aunque la comisin redactora (sesin 88) entendi que esto se aplicara cuando las injurias hechas en un mismo acto, no se desprende tal cosa del texto legal, y en consecuencia, no es de exigir que hayan tenido lugar en un mismo acto, y ni siquiera que estn en relacin de agresin respuesta, aunque esto ltimo ser lo corriente. Esta disposicin, adems, revela que la existencia de un animus retorquendi no elimina la punibilidad del hecho ya que si as fuera, el que injuria respondiendo debera quedar exento de pena, y el otro, recibirla integra, sin compensacin. Sin embargo, si concurren los extremos de la legitima defensa, estimamos que no procede aplicar esta disposicin, y que el que se ha defendido legtimamente no recibir pena alguna, en tanto que el agresor la recibir integra. Pero ello, lo repetimos, en virtud de la justificacin objetiva del acto y no por razones de animus. La ley no ha sealado si para que proceda la compensacin de injurias es o no preciso que ambas partes hayan deducido querella. Estimamos que ello es indispensable, pues la compensacin significa una forma de sancionar a ambas partes, y nadie puede ser sancionado por injuria o calumnia si no hay querella del agraviado (Art. 428). Si se admitiera la compensacin con injurias alegadas por el querellado slo por va de defensa o excepcin en el juicio, podra llegar a sancionarse exclusivamente al querellante (si la injuria que se le atribuye es ms grave que la recibida por l de parte del querellado), situacin inadmisible en un delito de accin privada. Labatut estima que no pueden compensarse calumnias con injurias o viceversa. El texto legal no es categrico sobre el punto, y en principio admite tal compensacin. No se divisa adems, una razn de fondo por la cual fuera de rechazar (dentro del original criterio de la comisin redactora). La compensacin de las calumnias no impide, naturalmente, que los tribunales pueden iniciar procedimiento destinado a averiguar la efectividad de los cargos formulados, no con miras a sancionar la calumnia, si no a castigar el delito imputado, en caso de que fuera verdadero (caso en el cual, evidentemente, la compensacin habra resultado improcedente, pues verdaderamente no habra existido calumnia).

Calumnia o injuria causada en juicio.

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El Art. 426 seala que La calumnia o injuria causada en juicio se juzgar disciplinariamente por el tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya concluido, la accin penal correspondiente. Las ofensas que se causen durante un litigio generalmente corresponden al denominado animus defendend, que a juicio del legislador no excluyen la voluntad de injuriar, pues de no ser as no las reglamentara. Conforme al precepto trancrito, las calumnias o injurias cuando se expresan en un juicio tienen un trato especial. La regla general es que deben ser sancionadas disciplinariamente por el tribunal que conoce del juicio, conforme a las reglas que seala el Cdigo Orgnico de Tribunales (arts. 530 y siguientes ). Sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir una vez que el proceso haya concluido la accin penal correspondiente. Los delitos de injuria y calumnia son de accin privada, de modo que son los afectados los que deben iniciar la querella criminal pertinente (Art.18 N 8 del CPP y 55 a) del Cdigo Procesal Penal). Esta clase especial de ofensas se diferencian de otras que, infirindose durante un juicio, pueden constituir delitos especficos, como el falso testimonio y el perjurio, la acusacin o denuncia calumniosa que afectan a la administracin de justicia.

Calumnias e injurias en peridicos extranjeros.

El artculo 425 seala que: Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de peridicos extranjeros, podrn ser acusados los que, desde el territorio de la Repblica, hubieren enviado los artculos o dado orden para su insercin, o contribuido a la introduccin o expendicin de esos peridicos en Chile con nimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria. Esta disposicin fue tomada del Cdigo Francs, y presenta algunas particularidades dignas de mencin. En primer trmino, de conformidad con las reglas generales, el momento consumativo del delito se produce cuando el ofendido o terceros toman conocimiento de las injurias (contumeliosas y difamatorias, respectivamente). Sin embargo, en este caso el momento consumativo es fijado por la ley antes de esa circunstancia, puesto que le basta con la publicacin de la injuria en un peridico extranjero para que pueda sancionarse a quien desde Chile envi el artculo o dio orden para su insercin, de modo que esta conducta resulta punible aun cuando las publicaciones en cuestin no lleguen a ser introducidas a Chile. En seguida, respecto del lugar de comisin, de acuerdo con las reglas ordinarias, si el ofendido o terceros toman conocimiento de las injurias en el extranjero, y solamente podra caer bajo la accin de los tribunales chilenos (dejando aparte otros problemas de competencia internacional) si las publicaciones se hubieran efectivamente introducido en Chile y aqu

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hubieran llegado a conocimiento del ofendido o de terceros. No escap esta circunstancia a la consideracin de la Comisin Redactora, que le prest la debida atencin, pero decidi mantener la punibilidad de estas conductas, por tener el delito su origen en Chile y producir tambin aqu sus efectos (el descrito del injuriado). Esta ltima afirmacin resulta dudosa en el caso de que las publicaciones no hayan llegado efectivamente a introducirse en Chile. De todo esto debemos deducir que en este caso particularsimo el momento consumativo del delito radica en el envo de los artculos o en la orden que se imparte para su insercin, y que la posterior publicacin de los mismos viene a ser slo una condicin de punibilidad. La regla se refiere slo a las publicaciones hechas en peridicos extranjeros: no a las que se hacen por una sola vez, como los libros, o por medios que no sean la prensa, como la radiodifusin. La segunda hiptesis de esta figura tiene todava otra particularidad: de conformidad con las reglas generales podra ser eventualmente alguna forma de participacin que no fuera autora, pero segn el Art. 425 su situacin se equipara a la de quienes envan los artculos injuriosos. La exigencia de punibilidad en el sentido de que contribuyan a la introduccin o expendicin de esos peridicos en Chile con nimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria, no debe hacer pensar que en caso contrario es la falta de animus injuriandi lo que determina la impunidad. Esta disposicin se introdujo por la Comisin Redactora (sesin 87) para excluir al que vende peridicos extranjeros de buena fe y por razn de su negocio, con lo que puede observarse que en tales casos existe una causal de justificacin (obrar en el ejercicio legitimo de un oficio) y una de inculpabilidad (la buena fe o ausencia del dolo correspondiente al delito). Cuando estas informaciones injuriosas sean tendenciosas o falsas, destinadas a destruir el rgimen republicano y democrtico de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del pas, el rgimen econmico o monetario, la normalidad de precios, la estabilidad de los valores y efectos pblicos y el abastecimiento de las poblaciones, el delito es desplazado por la forma especial de atentado contra la seguridad interior del Estado que seala el Art. 4, letra e), de la Ley de Seguridad Interior del Estado.

Extincin de la responsabilidad penal.

Siendo la calumnia y la injuria delitos de accin privada, tiene relevancia como causal de extincin de responsabilidad penal el perdn de la parte ofendida. Este perdn puede ser dado antes de iniciarse procedimiento, o durante el juicio, o incluso despus de la sentencia condenatoria, y en tal evento produce relevo de la pena impuesta, segn expresin del Art. 428. Empero, si la pena ha sido de multa y sta ha sido satisfecha, el perdn de la parte ofendida no produce el efecto de restituir la multa a quien la pag. En cuanto a su forma, el perdn puede ser expreso o tcito, y el Art. 428 seala que la calumnia o injuria se entender

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tcitamente remitida cuando hubieren mediado actos positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliacin o abandono de la accin. Ya hemos anotado que, por las caracterstica procesales de estos delitos, la renuncia de la accin penal por parte de su titular, y el abandono de la accin por inactividad, produce tambin como efecto prctico la impunidad del autor del delito, se deban o no a un verdadero perdn del ofendido. En cuanto a la prescripcin, estos delitos presentan la particularidad de ser de prescripcin especial de corto tiempo. El plazo de prescripcin de la accin penal es de un ao, y se cuenta desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa (Art. 431). Tratndose de injuria contumeliosa, la regla es natural, ya que ese es el momento consumativo del delito. Si se trata de injuria difamatoria, la regla se justifica por cuanto slo a partir de ese instante ha estado el afectado en condicin de ejercitar su derecho, que nadie ms puede ejercitar por l, siendo delitos de accin privada. Cuando el ofendido ha fallecido despus de cometido el delito, la accin pasa a las personas sealadas en el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal, pero el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa hasta su muerte, se tomara en cuenta al computarse el ao durante el cual pueden ejercitar esta accin las personas comprendidas en dicho artculo. Como el propsito de la ley es el de establecer una prescripcin ms corta en estos delitos, dispone adems el Art. 431 que en ningn caso podr entablarse accin de calumnia o injuria despus de cinco aos, contando desde que se cometi el delito. Empero, debe aqu tenerse muy presente que el delito de injuria contumeliosa se consuma solamente cuando el ofendido toma conocimiento de las expresiones injuriosas, de modo que siempre ser se el momento en que empiece a contarse el plazo de prescripcin. Distinto es el caso de la injuria difamatoria, que se consuma al tomar conocimiento de ella terceras personas: desde ese momento se empieza a contar la prescripcin, y si el ofendido no viene a tomar conocimiento de ella sino pasados cinco aos de ese momento, la accin penal ya ha prescrito. El artculo 431 concluye: Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, este plazo no obstar al computo del ao durante el cual se podr ejercer la accin. La expresin pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa, segn la Comisin Redactora (sesin 162) no tiene otro alcance que el de permitir el establecimiento de esta circunstancia por presunciones, dado lo difcil que ordinariamente resultar probar el conocimiento efectivo de la ofensa. Esta regla especial de prescripcin se refiere slo a la accin penal (la accin de calumnia o injuria; ... el ao durante el cual puede ejercitar esta accin...; en ningn caso podr entablarse accin...; Art. 431), y no a la pena, donde rigen los plazos comunes. Labatut, siguiendo a Fernndez, estima que en el caso de la calumnia o injuria causada en juicio, el plazo de prescripcin debe empezar a computarse desde que termina el juicio en que aqulla se caus, pues antes de ese momento el litigante ha estado legalmente impedido para

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ejercitar su accin, y no sera lgico privarlo de ella por ser un factor que no le es imputable. Concordamos con este parecer.

Accin Civil.
Debe recordarse que de conformidad con el Art. 2331 del Cdigo Civil, las injurias no dan derecho a demandar indemnizacin pecuniaria, a menos que pueda probarse dao emergente o lucro cesante, apreciable en dinero, y ni siquiera en ese caso, si se probare la verdad de la imputacin (para los efectos civiles, la exceptio veritatis es ampliamente procedente). Pero el art.40 de la Ley de Libertad de Opinin e Informacin, establece la regla contraria, tratndose de injurias y calumnias cometidas a travs de cualquier medio de comunicacin social dar derecho a una indemnizacin por dao el emergente, lucro cesante y dao moral; procede en tal caso la indemnizacin civil por el dao pecuniario que sea consecuencia de la depresin moral sufrida por la vctima, su cnyuge y ciertos parientes, y an por el dao meramente moral experimentado por el ofendido.

DELITOS QUE AFECTAN LA RECTA ADMINISTRACIN DE LA JUSTICIA, COMETIDOS POR PARTICULARES.

FALSO TESTIMONIO Sujeto activo. En el artculo 206 establece que los sujetos de este delito pueden ser los testigos, los peritos y los intrpretes. La referida disposicin expresa: "El testigo, perito o intrprete que ante el tribunal faltare a la verdad en su declaracin, informe o traduccin, ser...." y luego pasa a determinar las penas aplicables segn se trate de proceso civil, de falta o de proceso penal por crimen o simple delito. Para determinar quienes tienen las calidades recin sealadas, esto es, testigo, perito o intrprete, se ha de estar a las disposiciones establecidas en la ley civil y penal. Quienes son testigos. En general, se puede afirmar que son testigos aquellas personas que prestan declaracin ante un tribunal bajo juramento o promesa de decir verdad y cumpliendo determinadas formalidades. En materia civil, el CPC establece quienes tienen la calidad de testigos, pues lo normal es que las partes en un juicio acompaen una nmina de aquellos que pretendan presentar, los que cumplirn su cometido ante el tribunal, previo juramento y en la audiencia que ste determine, en

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presencia de la parte que asista y sobre los asuntos objeto de prueba, sin perjuicio de que deban responder a las preguntas que durante esa audiencia el juez autorice. Antes de declarar la persona que va a prestar declaracin debe jurar "por Dios" de que dir la verdad (art 363 del CPC). El delito en estos casos ser consumado desde que se haya firmado por todos los intervinientes juez, testigos, art. 370 del CPC. partes, receptor el acta donde conste el testimonio deacuerdo a lo sealado por el inciso segundo del

En el proceso penal se debe hacer diferencias en relacin con el delito de falso testimonio respecto de la oportunidad y de la autoridad ante quien se presta la declaracin: durante la investigacin lo es ante el fiscal, durante el juicio oral ante el tribunal respectivo, el falso testimonio slo puede tener lugar en la declaracin prestada ante el tribunal. El ministerio pblico tiene a su cargo la direccin de la investigacin y durante el desarrollo de esa funcin el fiscal est facultado para citar a una persona como testigo e interrogarla (art. 193). Por consiguiente, este testigo en esta etapa del proceso no declara ante el tribunal, sino ante un fiscal y no tiene la obligacin de prestar juramento de decir verdad, de modo que si miente al hacerlo no comete delito de falso testimonio, sin perjuicio de que pueda responder por el delito de obstruccin a la investigacin si se cumplen los presupuestos necesarios conforme al art. 261 bis. La situacin es distinta cuando el testigo declara en el marco del juicio oral o de algn otro procedimiento reglado en el Cdigo y ante un tribunal, sea juez de garanta o un tribunal oral. En esa hiptesis el testigo debe antes de declarar prestar juramento o prometer decir verdad de acuerdo a lo sealado en el art. 306 del Cdigo Procesal Penal y si miente, puede incurrir en el delito de falso testimonio sancionado en el artculo 206 del CP. Esta figura tambin puede configurarse si el testigo presta declaracin falsa en cualquiera de las alternativas de anticipacin de la prueba testimonial a que se refieren los art. 191 y 192 del C. Procesal Penal. En el delito de falso testimonio en materia penal debido a la oralidad del procedimiento, se consuma desde que el testigo ha puesto trmino a su declaracin.

Los peritos Son personas con conocimientos especiales sobre alguna ciencia o arte, que dan su opinin en relacin a hechos o materias que interesan para el esclarecimiento de los asuntos sobre que versa el proceso..

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Conforme al artculo 409 CPC se oir informe de perito "en todos aquellos casos en que la ley as lo disponga" y la designacin de los mismos en el proceso civil se sujeta a la metodologa que precisa en el art.414 del CPC. designado el perito, este debe aceptar el cargo y prestar juramento de desempearlo fielmente (art. 417 CPC) Como el procedimiento es escrito, el perito evacua su informe de la misma manera, el que se agrega al expediente respectivo. Es en el referido informe donde el perito puede incurrir en falsedad y si lo hace, es autor del delito de falsedad sancionado por el art. 206. En el procedimiento penal la situacin es distinta y hace necesario considerar separadamente la oportunidad en que se evacua el dictamen. En cuanto a las circunstancias en que se requiere su opinin no hay diferencias ostensibles con el mbito civil, el informe en todo caso debe "emitirse con imparcialidad, atenindose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito". adems en el juicio oral el informe debe necesariamente presentarse por escrito (art. 319 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal), sin perjuicio de su comparecencia en el tribunal, donde debe prestar juramento o prometer decir la verdad (art329inc.2 del Cdigo Procesal Penal). En el proceso penal las partes son libres de designar el perito de su confianza, pero deben justificar en el tribunal su idoneidad profesional. Los peritos escogidos por las partes no estn sujetos a formalidades especiales para servir el cargo, sin perjuicio que su informe debe ser escrito. Como deben declarar ante el tribunal, estn obligados en esa ocasin a prestar juramento o promesa y quedan sometidos a los principios generales sobre las declaraciones de testigos (art.319 del Cdigo Procesal Penal ) Durante la fase de investigacin los intervinientes estn facultados para presentar ante el ministerio pblico los informes periciales que estimen convenientes, siempre que se requieran los conocimientos de un experto en una ciencia, arte u oficio; en la referida etapa el informe falso del perito no da lugar al delito de falsedad del art. 206, pero dependiendo de las circunstancias podra constituir el de obstruccin a la justicia sancionado en el art. 269 bis. El art. 206 requiere como elemento del tipo de falso testimonio que el perito falte a la verdad ante el tribunal, y deacuerdo con los arts. 314, 315, 319 y 329 del C. Procesal Penal el perito tiene la obligacin de comparecer y declarar ante el tribunal donde emiti el informe, por lo tanto ser al declarar sobre su dictamen, si incurre en falsedad, el delito se consuma. El intrprete como sujeto activo del delito de falso testimonio

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La figura del intrprete se reconoce en el procedimiento civil (art.382 del CPC) y en el proceso penal (art. 291 incisos 3 y 4, art.311) para el caso de que un testigo no pueda darse a entender en idioma castellano o tenga algn otro impedimento, como ser sordo o mudo. Su funcin es traducir o trasmitir al tribunal lo que el testigo est declarando, de manera que si al cumplir esta labor incurre en falsedad, en cuanto l altere o modifique esa declaracin de modo sustancial, estara incurriendo en el delito sancionado en el art.206. Lo sealado es sin perjuicio de que sea el testigo mismo quien pueda mentir en su declaracin, caso en el cual ser l quien incurra en falso testimonio y no as el intrprete si se limit a traducir fielmente lo que expresaba. Puede tambin el intrprete cometer este delito si miente con ocasin de traducir o interpretar la declaracin del imputado en el proceso penal, o de una de las partes al absolver posiciones en causa civil, conducta que podra considerarse de mayor gravedad que cuando se trata de testigos.

El tipo objetivo La accin prohibida consiste en declarar en una causa judicial, faltando a la verdad objetiva, sea sobre aquello que el declarante, perito o intrprete debi haber percibido: por consiguiente, debe existir discordancia entre lo que el sujeto sabe y lo que expresa en la causa. Tiene, por lo tanto, especial relieve la circunstancia de que objetivamente su testimonio, informe o traduccin no concuerde con la materialidad de los hechos. El tipo penal objetivo se conforma con la falsedad material, sin perjuicio de que para que el delito se presente deba, adems, concurrir la falsedad subjetiva, pero esta dice relacin con el tipo subjetivo, que se comentar ms adelante. El Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo Procesal Penal si bien exigen que el testimonio recaiga sobre hechos que hayan sido percibidos o captados por los sentidos del deponente, las fase objetiva se da nicamente si lo que expresa ante la autoridad no concuerda con la realidad de la situacin, negando la verdad o afirmando lo que es falso. La falta de concordancia del testimonio, peritaje o traduccin con lo que efectivamente aconteci ha de ser importante, sustancial, pues aqu rige el mismo principio comentado en todas las figuras de falsedad: los errores secundarios no constituyen falsedad punible. La declaracin falsa, para conformar el delito en estudio, tiene que ser expresada en un proceso civil o criminal, de carcter judicial: estas son

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las dos hiptesis que se mencionan en el cdigo. De modo que las declaraciones prestadas antes del comienzo del proceso mismo- es el caso de las expresadas ante los rganos policiales- son inhbiles al efecto; tampoco quedaran comprendidas las declaraciones prestadas en procesos de orden administrativo. El tipo subjetivo Como todo delito, la fase subjetiva est constituida por el dolo. El testigo, perito e intrprete tiene que saber que esta mintiendo y querer hacerlo frente al tribunal respecto de lo que cree haber visto, captado o entendido en la realidad. De modo que el agente ha de conocer que lo expresa no esta conforme con aquello que el sabe o estima saber. Corresponde excluir en esta figura la posibilidad de dolo eventual. Para que el delito en estudio se configure es fundamental que exista una diferencia sustancial entre lo manifestado por el testigo y la realidad objetiva; si esa diferencia no existe, aunque subjetivamente el sujeto activo haya mentido, el delito no se configura. De manera que pueden ofrecerse tres alternativas diferentes: A) el declarante capta mal la realidad y en esa forma la describe ante el tribunal; no hay delito porque si bien se da el tipo objetivo, no se da el subjetivo; b) el deponente tiene un exacto conocimiento de los hechos pero los altera de manera esencial sabiendo que lo hace cuando declarar; hay faso testimonio y c) el agente capta erradamente lo sucedido pero miente ante el juez alterando lo que el cree sucedi; si en el hecho ese testimonio resulta veraz, no hay delito, por que aunque subjetivamente minti, en concreto dijo lo que en la materialidad ocurri, o sea no se da el tipo objetivo.

Sistema adoptado por el Cdigo para castigar el falso testimonio. Para determinar la sancin que corresponde distingue si la declaracin falsa se presta en un proceso criminal o civil y en cada caso toma en cuanta distintas circunstancias Falso testimonio en causa criminal La declaracin falsa prestada en causa criminal es castigada aunque no tenga consecuencias en el proceso penal. El art. 206 hace una diferencia sobre si el proceso en que se comete el delito corresponde a un delito falta o a uno por crimen o simple delito. De la penalidad impuesta por el

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legislador al delito se desprende la trascendencia que le ha reconocido al incumplimiento del deber jurdico que el ordenamiento impone a cada persona de ser honesto frente a un tribunal. Sancin del falso testimonio en un proceso por delito falta.

Si se trata de un proceso por delito falta, al falso testimonio le corresponde una sancin compuesta por una privativa de libertad, o sea presidio menor en su grado mnimo a medio, ms una pecuniaria de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. Esta alternativa slo podr presentarse en el contexto de un juicio simplificado y no ofrece inters que la conducta mendaz haya sido a favor o en contra del imputado, la sancin no varia. Pena que corresponde al delito cometido en un proceso por simple delito o crimen El inciso primero del art.206 dispone que en estas hiptesis la sancin se compone de dos penas, una privativa de libertad y otra pecuniaria; esto es, presidio menor en su grado medio a mximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, pero agrega una modalidad: si el testimonio, informe o traduccin fuere en contra del imputado o acusado, la pena se impondr en su grado mximo, lo que no sucede cuando el falso testimoni se ha cometido en un proceso por falta. Pena accesoria para peritos e intrpretes El delito de falso testimonio, sea que se cometa en un proceso por falta, por simple delito o por crimen, si su autor es un perito o un intrprete, conforme al inciso segundo del art.206, deber imponrsele, adems de las sanciones privativas de libertad y pecuniaria antes sealadas, la de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la condena. Pena de falso testimonio en causa civil Para determinar la sancin que debe aplicarse, corresponde distinguir entre un procedimiento contencioso y el que no lo es, pues de los contenciosos se ocupan los arts. 206 y 209 y de los no contenciosos o voluntarios el art.210.

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Proceso civil contencioso Para determinar la sancin que corresponde al delito de falso testimonio en esta clase de procesos, debe complementarse el inciso primero del art.206 con el art.209, pues en el primero se indica la extensin global de la pena, pero en el segundo se dispone que para precisarla hay que nuevamente distinguir entre una demanda cuya cuanta exceda de cuatro unidades tributarias mensuales de aquella que no excede. Si el delito se comete en un proceso motivado por una demanda cuyo monto no excede de cuatro unidades tributarias mensuales, la sancin es presidio menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales; si la demanda excede de la cantidad antes sealada, la sancin es presidio menor en su grado medio y multa de 11 a 20 unidades tributarias mensuales. En ambos casos, si se trata de peritos o intrpretes, debe aplicarse adems la pena accesoria sealada anteriormente.

Causa civil no contenciosa El art. 210 prescribe que el falso testimonio en esa alternativa tiene como sancin la pena de presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de 6 a 10 unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de que cuando se trate de un perito o intrprete corresponda imponer, adems, la accesoria que seala el inciso segundo del art.206. Retractacin oportuna. Exencin de responsabilidad penal En el delito en estudio se han establecido en los arts.206 y 208, dos instituciones dirigidas a eximir de responsabilidad a un imputado de un falso testimonio, fundamentada una en sus vnculos de parentesco y la otra en lo que podra denominarse su oportuno arrepentimiento al retractarse el sujeto activo.

La retractacin oportuna El inciso segundo del art.208 seala que la retractacin oportuna "Es aquella que tiene lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados por el tribunal que debe resolver la causa". De consiguiente, el testigo, perito o intrprete que ha incurrido en falsedad durante el proceso, puede retractarse de ello ante el juez que debe pronunciarse sobre el juicio. Esa retractacin para que tenga efectos en su beneficio debe cumplir con las condiciones de ser formal y oportunamente

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expresada. Esto ltimo involucra que la retractacin debe ser manifestada procesalmente de manera adecuada y vlida en la causa y en tiempo que permita ser considerada por el tribunal en el momento en que le corresponda pronunciarse sobre el proceso. La retractacin oportuna puede operar tanto en el delito de falso testimonio en que pueden incurrir los testigos, peritos o intrpretes, como en la hiptesis del delito de presentacin de pruebas falsas, que se comentar ms adelante. Debe destacarse que la retractacin procede tanto en causas civiles como penales. El efecto general de la retractacin consiste en que puede ser considerada como una atenuante muy calificada, lo que significa, conforme al art.68bis, que se autoriza al juez para imponer la pena correspondiente al delito rebajada en un grado al mnimo sealado por la ley. Excepcionalmente la retractacin puede tener un efecto ms trascendente: eximir de "responsabilidad panal en casos calificados" al autor de falsedad, siempre que esa retractacin, por "su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisin as lo justificaren" Eximente especial de responsabilidad El inciso final del art.206 consagro una excusa legal absolutoria de responsabilidad penal que beneficia a determinadas personas en el delito de falso testimonio, y que dice relacin exclusivamente con esta figura, y no as con las dems que se describen en el prrafo N 7. La disposicin expresa que "Estn exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artculo quienes se encuentres amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el art.305 del Cdigo Procesal Penal". Disposicin que establece el principio de no auto incriminacin de parte del imputado y de los parientes que se enumeran en el inciso primero del art.302 de esa codificacin, esto es. "El cnyuge, o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado". EL DELITO DE PERJURIO Perjurio es la declaracin falsa prestada ante una autoridad bajo juramento, en los casos que la ley impone esa exigencia y siempre que ello no constituya el delito de falso testimonio. En esencia consiste en

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faltar a la fe del juramento prestado, cuando ste es dispuesto por la ley como solemnidad; no se trata, por lo tanto, de que una persona, para otorgar ms credibilidad a sus dichos, los preste bajo juramento cuando a su arbitrio lo estime adecuado. La declaracin debe ser prestada frente o ante la autoridad y previo juramento exigido como formalidad por una ley para que, si resulta falsa, pueda configurar el delito de perjurio. Tiene cierta semejanza con el delito de falso testimonio, pero se diferencia en que en ste la declaracin necesariamente debe ser prestada por un testigo ante un tribunal en una causa criminal o civil (sin importar que se haga bajo juramento previo o bajo promesa de decir verdad), en tanto que el perjurio corresponde a una declaracin prestada por cualquiera persona- y no slo un testigo- ante la autoridad, siempre que sta no sea un tribunal tratndose de un proceso civil o penal (los testigos de informacin del matrimonio civil si falsean los hechos sustanciales sobre los que deponen incurren en perjurio y no falso testimonio). La declaracin donde se incurre en perjurio puede ser verbal o escrita y corresponder a hechos propios o no. El juramento no est revestido de formalidad concreta por el Cdigo Penal, puede rendirse de cualquiera manera; slo por excepcin en algunos casos la ley precisa la forma, as sucede en los arts. 62 y 363 del CPC y 304 del COT. En la actualidad no slo la violacin del juramento es fuente del delito de perjurio, sino tambin la promesa de decir verdad, medio alternativo incorporado, tal como lo seala el art.306 del Cdigo Procesal Penal. En efecto, el art. 210 alude no slo al que perjura ante la autoridad, sino adems al "que diere falso testimonio" Para incurrir en perjurio, la falsedad de la declaracin previo juramento o promesa ha de referirse a circunstancias de carcter sustancial. En la especie se aplican los mismos principios comentados en el falso testimonio; la no coincidencia de la verdad o realidad con hechos de naturaleza secundaria o circunstancial comprendidos en lo sostenido por quin jur, es insuficiente para dar vida al tipo penal. Clases de juramento El perjurio se produce slo en el juramento denominado declarativo, o sea el que presta el sujeto al declarar sobre sucesos que estn en su conocimiento y respecto de los cuales hay que dejar constancia fehaciente de que son o no son efectivos. Porque hay otra clase de juramento conforme al cual una persona se compromete a mantener una determinada conducta en el futuro, como ocurre con el juramento que

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deben rendir ciertas autoridades al asumir determinadas funciones (Presidente de la Repblica, parlamentarios, jueces); la violacin de este juramento es inhbil para conformar el delito de perjurio. Por lo tanto, el juramento declarativo acarrea responsabilidad penal; tal sucede cuando una persona jura carecer de inhabilidad legal para ejercer un cargo, y sin embargo miente. La alteracin de la verdad en una declaracin para constituir delito requiere que se haga bajo juramento que est establecido por la ley como formalidad y debe ser prestado ante una autoridad. Si se requiere este ltimo, generalmente esa actividad no debe ser judicial, porque en tal caso se conformara el delito de falso testimonio y no el de perjurio, salvo hiptesis excepcionales, como el juramento prestado por quien absuelve un pliego de posiciones, cuya violacin si constituira perjurio. Pero tambin puede darse el delito de perjurio tratndose de declaraciones individuales no realizadas ante una autoridad, cuando son exigidos por la ley para determinados efectos. Forma en que se describe y sanciona el delito de perjurio en el Cdigo Penal Se han considerado dos hiptesis de perjurio en el Cdigo Penal en los arts. 210 y 212, el primero sanciona el delito cuando se perjura ante una autoridad, el segundo cuando se perjura en otras situaciones distintas a las antes previstas. Perjurio en declaracin prestada ante autoridad o sus agentes El art.210 se ocupa- junto con el falso testimonio en causa no contenciosa civil- de aludir a este delito de perjurio. La disposicin expresa: "El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio en materia que no sea contenciosa, sufrir las penas de presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales" La norma transcrita prescribe que aquel que perjura ante la autoridad o sus agentes debe ser sancionado con la pena que all se indica. Como se seal precedentemente, se requieren dos condiciones, que el juramento o promesa de decir la verdad est ordenado expresamente por la ley y que los mismos deban prestarse ante una autoridad tambin determinada en la misma forma. Normalmente esa autoridad no debe ser judicial, pues de ser as podra darse el tipo de falso testimonio antes analizado; no

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obstante puede cometerse perjurio ante un tribunal, pero en situaciones muy particulares, como el caso de la absolucin de posiciones de alguna de las partes en un juicio (Art.285 del CPC), si miente el absolvente al contestar una posicin puede incurrir en perjurio. El perjurio es un delito comn, por cuanto no requiere un sujeto calificado, su autor pude ser cualquiera persona. Es una figura de mera actividad, de peligro, no exige la real lesin del inters jurdico de un tercero par consumarse, se satisface por la simple circunstancia de que falseen los hechos sustanciales de la declaracin siempre que previamente se haya prestado juramento de decir la verdad. Es un tipo penal residual, subsidiario, toda vez que si entra en concurso aparente con el delito de falso testimonio, ste prefiere al de perjurio por el principio de especialidad.

Perjurio cometido fuera de los casos antes previstos El art.212 se ocupa de esta figura en los siguientes trminos: "El que fuera de los caos previstos en los artculos precedentes faltare a la verdad en declaracin prestada bajo juramento o promesa exigida por la ley, ser castigado con la pena de prisin en cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales". Se trata de un tipo penal residual, en el cual calzan todas las falsedades expresadas previo juramento o promesa dispuesto por la ley, si esa mentira afecta sustancialmente quedar el contenido de en lo esta declarado o manifestado. Pueden comprendidas alternativa

declaraciones o manifestaciones realizadas personalmente por alguien, sin intervencin de una autoridad, tal como sucede cuando se pretende obtener ciertos beneficios previsionales, o con relacin a la ausencia de inhabilidades para optar a determinadas funciones pblicas, entre otras situaciones semejantes. PRESENTACIN DE TESTIGOS, PERITOS, INTRPRETES U OTROS MEDIOS DE PRUEBA FALSOS O ADULTERADOS Con relacin a la presentacin de algunos medios de prueba falsos, el legislador cre un delito con caractersticas independientes, a diferencia de otros sistemas donde tal presentacin-en particular la de testigos- se asimila al falso testimonio. Se considera mayoritariamente que esta figura tiene como bien jurdico la correcta administracin de la justicia, pero en realidad lo que se pretenda con su creacin es la transparencia en la instruccin del proceso, en el cual deberan agregarse nicamente elementos de prueba vlidos, sin perjuicio de la apreciacin que puedan

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merecer. La presentacin de prueba falsa como un delito separado del de falso testimonio puede justificarse en la circunstancia de que este ltimo es un tipo penal de propia mano, de lo que se infiere que no es posible en ellos la hiptesis de un autor mediato; el sujeto que hace comparecer un testigo falso tendran sea calidad. Por lo tanto, de no existir una disposicin expresa que describa y sancione tal comportamiento, el mismo debe considerarse impune. En cuanto a la presentacin de documento falso, la figura podra reputarse superflua en atencin a que el Cdigo sanciona en general el uso de documento falso, sea pblico (art.196) o privado (198); su consideracin encontrara explicacin en el hecho de que tratndose de un documento privado la falsedad requiere del perjuicio de otro como resultado para que el delito se consume, en tanto que en la especie el tipo no lo exige, se satisface con la presentacin. El tipo esta descrito en el inciso primero del art.207: "El que, a sabiendas, presente ante un tribunal a los testigos, peritos o intrpretes a que se refiere el artculo precedente, u otros medios de prueba falsos o adulterados, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales si se tratar de un proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a mximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso criminal por crimen o simple delito" La conducta tpica consiste en presentar ante un tribunal medios de prueba falsos o adulterados, como tambin testigos, peritos o intrpretes mendaces en un proceso seguido ante un tribunal. Se entiende por "procesos" las causas tanto contenciosas como voluntarias, pues respecto de esta ltima el art.828 del CPC as las califica al expresar: "Los procesos que se formen sobre actos no contenciosos..". Las nociones de peritos, intrpretes, testigos y documentos falsos se han apreciado en los prrafos precedentes. Las expresiones "Ante un tribunal" y "proceso", deben entenderse restrictivamente; quedan excluidos entonces los procesos administrativos y las causas disciplinarias. Se insiste en la caracterstica de formal de esta figura, que no requiere para su consumacin la provocacin de un resultado especfico, aparte del hecho mismo de la presentacin del testigo, perito, intrprete o del medio de prueba ante el tribunal. Es interesante hacer notar que la no exigencia de un efecto en la hiptesis de presentacin de pruebas falsas o adulteradas ofrece una diferencia notoria es este aspecto con el delito de falsificacin de documentos, en particular con la de documentos privados

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y de su uso, que atendido lo dispuesto en el art.197 requiere para consumarse causar un perjuicio a terceros; en tanto que el tipo penal en estudio, o sea la presentacin de documentos de esa ndole ante un tribunal., conforme al art.207 no necesita causar un detrimento a alguien para su perfeccionamiento, situacin que se ha estimado justificara en parte su tratamiento independiente. La presentacin del medio de prueba puede ser hecha personalmente por el autor cuando se trata de una audiencia oral, como tambin puede hacerlo mediante un escrito, forma de operar que ser frecuente teniendo en cuenta que en la actualidad la mayora de los procedimientos civiles son escritos. Y un elemento negativo implcito del tipo penal radica en la exigencia de que el autor de la presentacin no sea, a su vez, el autor material de la falsificacin documental; porque de ser as se dara una situacin de concurso aparente de delitos, entre el de falsificacin de documentos y el de presentacin de documento falso, que se podra resolver con el principio de consuncin, por cuanto la presentacin quedara consumida por la falsificacin, por importar un acto posterior a la consumacin del primero. El razonamiento sealado no sera aplicable cuando se trata de una falsificacin de documento privado sin que se cause perjuicio a terceros, hecho generalmente atpico, de modo que el uso de este ltimo instrumento falso conformara el tipo penal sancionado por el art.207 en estudio. El tipo subjetivo del delito esta constituido por el dolo directo, lo que se desprende de la expresin empleada por el art.207, a sabiendas, o sea la agregacin del medio de prueba o la presentacin del testigo, perito o intrprete debe haberse llevado a cabo con pleno conocimiento del sujeto que los presenta. De modo que al momento de presentar al medio de prueba debe conocer su falsedad o adulteracin, o que el perito o testigo mentira en el tribunal en aspectos sustanciales; el dolo eventual queda descartado. como posibilidad. La autora y la participacin siguen las reglas generales; esta figura no es un delito de propia mano, de manera que pueda darse la coautora, la autora mediata, la instigacin y la complicidad, siempre que aquellos sujetos no hayan intervenido como autores de la falsificacin cuando se tarta de la presentacin de documentos. Si los testigos o los documentos se presentan por escrito, es autor quien suscribe esa solicitud, siempre que a su vez se d el tipo subjetivo, o sea que haya actuado a sabiendas. El delito se consuma por la sola presentacin del instrumento o del testigo, perito o intrprete y como es un tipo de mera actividad, no

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parecen concebibles los estados imperfectos. La sancin que corresponde al delito Si el proceso en que el autor presento la prueba falsa es civil o de falta, la sancin que le corresponde es presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. Si el proceso es por crimen o simple delito, la sancin es presidio menor en su grado medio a mximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales. Sin perjuicio de lo sealado, se debe aclarar que esta disposicin, en cuanto se refiere a la presentacin de medios de prueba falsos en un proceso civil, debe entenderse complementada por el art.209- en igual forma que se seal para los efectos del art.206-, en cuanto se ha de distinguir entre causa civil cuya demanda no exceda de cuatro unidades tributarias mensuales, alternativa en que se limita la sancin dentro del rango recin sealado a presidio menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales; de aquella demanda que excede a dicha cuanta, caso en el cual la pena- tambin dentro del rango aludido- es presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Cuando el autor es uno de los abogados de la causa, se le impondr, adems, la suspensin del ejercicio de profesin titular por el tiempo de duracin de la pena, y si es fiscal del Ministerio Pblico, la pena es de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, sin distinguir la naturaleza del proceso de que se trate. Si en un proceso por crimen o simple delito se presenta prueba falsa en contra del imputado o acusado, la pena debe ser aplicada al responsable en su grado mximo.

Acusacin o denuncia calumniosa

La enrevesada redaccin del Art. 211 y su constante tensin con las figuras de calumnia del Tt. VIII del Libro II, han provocado numerosos problemas interpretativos respecto de este delito, como puede verse en la extensa monografa de Marcos Morales (1993: passim), los cuales no pueden ser abordados con detalle en una obra de esta naturaleza. En cuanto al sujeto activo, ste puede ser cualquiera, salvo en el caso de los delitos de accin privada y mixta o de previa instancia particular, segn la nomenclatura del CPP 2000, donde slo determinadas personas pueden dar inicio a la persecucin penal. En cuanto al sujeto pasivo, no

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cabe el castigo penal de la autodenuncia, por falsa que sea. La conducta consiste en presentar una denuncia o acusacin calumniosa. La presentacin de la denuncia es poner en conocimiento de la justicia o de sus agente un hecho constitutivo de delito (Art. 82 CPP (1906)) y no tiene mayores exigencias que las de hacerse ante la autoridad competente para ejercer la accin penal. Hecha ante autoridad incompetente, el delito se transforma en imposible y, por tanto, impune. En cuanto a la acusacin, sta slo puede hacerla el querellante, quien es parte del juicio. Sin embargo, atendido que el querellante debe presentar su acusacin o adherirse a la del fiscal ya interpuesta, parece difcil atribuirle a l, exclusivamente el carcter calumnioso de una persecucin criminal seguida a instancias de la autoridad competente. El objeto de la denuncia calumniosa no es un atentado contra el honor del denunciado, sino la puesta en movimiento del aparato criminal por un delito que no se ha cometido y/o contra una persona que no ha sido su autor, cmplice o encubridor. Por lo tanto, se trata ms bien de una denuncia falsa en contra de otro que de una calumnia hecha por medio de la autoridad (Morales, (1993:155)). La falsedad puede consistir en atribuir falsamente hechos o una participacin inexistente o en omitir circunstancias que le quitan carcter antijurdico al hecho. Al igual que en el resto de las falsedades, los errores o las equivocaciones y an las inexactitudes deliberadas, pero referidas a los elementos no substanciales, no son constitutivas de delito, como sucedera con una errnea calificacin del delito (p. Ej.: robo en vez de hurto, etc.). En todo caso, no pueden considerarse como acusaciones calumniosas aqullas que no ponen en riesgo la administracin de justicia, como las que se refieren a delitos ya preescritos o penados (Etcheberry IV, 198). Tampoco lo habr si el reo es absuelto por falta de pruebas, pero el delito denunciado es existente (SCA Talca 05.01.1895). Sobre si puede cometerse esta conducta omisivamente, es decir, no despejando el error de la justicia quien tiene el deber y la posibilidad de hacerlo, aunque se trata de una hiptesis imaginable en la vida real, ella no se encuentra sancionada en este delito, cuyos verbos rectores exigen una conducta activa: Denunciar o acusar. En cuanto a la llamada acusacin indirecta, simulando indicios o huellas contra un inocente, ella no est prevista en este artculo, que exige el acto formal de la denuncia o acusacin, pero se comprende dentro de la figura del Art. 269 bis. El principal problema que esta figura ha generado a nivel jurisprudencial es de carcter procesal y se refiere al significado de la expresin declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. La cuestin que se

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discute es si dicha declaracin debe hacerse por el propio tribunal que investig la denuncia falsa o basta con la sentencia definitiva del que persigue este ltimo delito. La doctrina mayoritaria es uniforme en no hacer exigible la declaracin previa hecha por el tribunal que conoci de la denuncia falsa (Garrido IV, 131), y esa parece ser tambin la direccin de la jurisprudencia ms reciente (SCS 18.06.1963). Finalmente, en cuanto a la pena, sta se grada de manera similar al falso testimonio, atendiendo a si el delito denunciado es un crimen, o un simple delito o una falta.

Acusacin o denuncia calumniosa

En los delitos que se concede accin penal sta deber ser ejercida de oficio por el ministerio publico. Podr ser ejercida, adems por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones del Cdigo Procesal Penal. La accin penal privada solo puede ser ejercida por la vctima. En los delitos de accin penal pblica previa instancia particular no podr procederse de oficio sin, que a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, el ministerio pblico o a la polica. La denuncia de los delitos de que se tiene conocimiento no es obligatoria, salvo respecto de las personas enumeradas en el Art. 174 del Cdigo Procesal Penal. En relacin con estas disposiciones, el Art. 211 del Cdigo Penal castiga la acusacin o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. La cuanta de la pena se grada segn sea crimen, simple delito o una falta. El trmino acusacin es sinnimo de querella, y sta podemos compararla con la demanda del juicio civil. La acusacin o denuncia calumniosa es, en nuestra legislacin, un delito ubicado entre los falsos testimonios y perjurio, lo que es aplicable si se atiende a que la denuncia o querella se ratifica ante el juez bajo juramento. Las legislaciones modernas, en cambio, la sita entre los que atentan contra la administracin de justicia. Los elementos que la tipifican son los siguientes: 1 La imputacin de un delito mediante una denuncia o querella. Denuncia un delito quien lo pone en conocimiento de la justicia o de sus agentes, de palabra o por escrito, indicando, por lo regular, el nombre del delincuente o los datos que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte en el juicio, sino con el de informar al tribunal a fin de que instruya el

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respectivo proceso. Debe presentarse directamente al tribunal o a otra autoridad que tenga la obligacin de comunicrsela a l para la instruccin del correspondiente sumario. 2 La acusacin o denuncia debe ser declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, requisito que en la prctica ha dado origen a dificultades penales y procesales. Desde el punto de vista penal se ha discutido el significado del adjetivo calumniosa que emplea la ley. Para algunos, que lo interpretan en su sentido gramatical, es sinnimo de falsedad; para otros tiene la significacin tcnica que le dio el Cdigo al definir calumnia en el Art. 412. De conformidad a este criterio, prcticamente se confunde acusacin o denuncia calumniosa y calumnia causada en juicio. Debemos inclinarnos por la primera interpretacin, tanto porque ambas infracciones lesionan bienes jurdicos diferentes, cuanto porque de lo contrario se restringe el delito en estudio a la imputacin de delitos pesquisables de oficio y quedan eliminados los de accin privada. La jurisprudencia ha sido vacilante al respecto, pero los ms reciente fallos admiten la solucin que defendemos. Desde el punto de vista procesal, han surgido dudas acerca de si se trata de un delito de accin pblica o de accin privada y del alcance que cabe atribuir a la frase que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. La primera queda solucionada con la significacin que hemos dado a la palabra calumniosa. Constituyendo este delito un atentado contra la administracin de justicia, es innegable su carcter de delito de accin pblica. En cuanto a lo segundo, la opinin ms ajustada a la tcnica y a la verdad no admite que sea necesario un antejuicio para declarar calumniosa la acusacin o denuncia, y afirma que terminado el juicio a que ha dado origen la acusacin o denuncia falsa, el afectado o un tercero ya que afirmamos que es un delito de accin pblica se presenta ante el tribunal que corresponda para que, con el mrito de la sentencia dictada en el juicio anterior y que sobresee o absuelve, se investigue y pruebe lo falso y calumnioso de la acusacin o denuncia que la haya motivado y comprobado que ello sea, se sancione al autor en la forma que determina el Art. 211. Esta investigacin se tramita y se falla, y la sentencia contendr dos declaraciones: 1 Que la acusacin o la denuncia era calumniosa, 2 Que se condene a su autor. Ahora bien, aplicando la norma general del Art. 79 del Cdigo Penal que dice: no podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada, tenemos que para poder ejecutar la pena se imponga, es menester esperar que la sentencia quede ejecutoriada y de esta manera la declaracin que contiene esta sentencia condenatoria y como antecedente para condenar, est contenida en sentencia ejecutoriada, como lo determina la disposicin del Art. 211 del Cdigo Penal. La imputacin debe ser falsa. Lo es cuando el hecho imputado no se ha cometido; cuando habindose cometido, no lo fue por la persona a quien se atribuye; o cuando, habiendo sido

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perpetrado realmente por la persona sindicada, se omite circunstancias concurrentes en virtud de las cuales no hay accin o falta la antijuridicidad del acto. Por el contrario, a acusacin o denuncia no es falsa: En caso de haber sido errneamente calificado el hecho por el actor, por ejemplo, cuando se denuncia como robo lo que es un hurto; o cuando el acusado o denunciado ha sido absuelto por falta de pruebas, si no acredita la falsedad del delito que se le atribuy. Ella puede consistir, no slo en el hecho de imputar a otro un delito determinado, sino tambin en el de simular indicios o huellas destinados a hacer aparecer a un inocente como participante de un hecho ilcito, lo que se conoce con el nombre de acusacin indirecta, expresamente contemplada en el proyecto de 1938 (Arts. 290 y 291). La auto acusacin falsa es tambin punible, ya que la ley no hizo distingo al respecto. La acusacin o denuncia calumniosa es un delito formal de mera actividad, que no admite tentativa ni frustracin. El tipo subjetivo. El tipo penal requiere, como todo delito, de la fase subjetiva y en este caso es necesario dolo directo, que si bien importa el conocimiento por parte del sujeto activo de los elementos del tipo y de su voluntad de concretarlos, est integrado adems por el cabal conocimiento de la falsedad del hecho, sea porque no ocurri en la realidad o porque habiendo ocurrido el imputado no tuvo intervencin en el mismo. Esto es fundamental, pues si el acusador cree en la veracidad de su denuncia, aunque objetivamente no corresponda a la realidad, no comete delito. Se exige dolo directo por cuanto el que duda sobre la verdad de lo que denuncia, no tiene conocimiento de la falsedad en el sentido normativo exigido, no sabe que es calumniosa y, de consiguiente, no incurrir en el delito. De manera que si la denuncia corresponde en lo fundamental con la realidad, no hay delito de acusacin calumniosa, cualquiera sea ala posicin subjetiva del sujeto activo, porque falta el tipo objetivo. E otro lado, cuando ese sujeto activo cree en la verdad de su imputacin con fundamentos plausibles, no incurre en delito aunque su aseveracin sea objetivamente errada, por faltar el tipo subjetivo. El Art. 5 de la Ley N 11564, de 17 de Agosto de 1954, aplica el Art. 211 del Cdigo Penal a la denuncia o querella falsa acerca de la existencia de un matadero clandestino o del beneficio ilcito de animales. En cambio, el Art. 37 de la Ley N 11150, de 2 de Abril de 1953, que refunde y coordina las disposiciones vigentes sobre pavimentacin de Santiago, incurre en un manifiesto error de tcnica al considerar como reo de calumnia grave al que denuncie falsamente una malversacin de caudales pblicos en dicho servicio.

EJERCICIO ILEGAL DE UNA PROFESIN Y USURPACIN DE FUNCIONES O NOMBRES

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Situaciones consideradas por la Ley. Bajo este epgrafe el cdigo contempla la Usurpacin de funciones pblicas y eclesisticas y la Usurpacin del nombre, y castiga: a) Al que se fingiere autoridad, funcionario pblico o titular de una profesin, que por disposicin de la Ley requiera titulo o el cumplimiento de determinado requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesin (Art. 213). La referencia a la autoridad y al empleado pblico es redundante, porque el Art. 260, al definir lo que se entiende por empleado pblico, comprende tambin a la autoridad. Este delito ha de ser diferenciado del de usurpacin de atribuciones, previsto en el prrafo 3 del Ttulo V, que se refiere a la extralimitacin en que incurre un empleado pblico que invade la esfera de la competencia de otro funcionario, son elementos del delito, no slo el fingimiento de las funciones a que el Cdigo alude, sino tambin el hecho de ejercer actos propios del cargo o profesin que se simula tener. El mero hecho de aparentar situaciones que no se tienen no es constitutivo de delito. Debe tenerse presente, en lo que respecta a la usurpacin de profesiones, que el delito no consiste en el simple ejercicio sin ttulo legal ni permiso de autoridad competente acto constitutivo de la falta penada en el Art. 494, N 8- sino en el ejercicio de tales profesiones ejerciendo actos propios de dichos cargos o profesiones. No obstante que el Cdigo contiene una regla general comprensiva de todas las profesiones liberales, diversas leyes consagran casos particulares de ejercicio ilegal de profesiones: 1 El Cdigo Sanitario dispone en su Art. 112 Solo podrn desempear actividades propias de la medicina, odontologa, qumica y farmacia u otras relacionadas con la conservacin y restablecimiento de la salud, quienes posean el ttulo respectivo otorgado por la Universidad de Chile u otra Universidad reconocida por el Estado y estn habilitados legalmente para el ejercicio de sus profesiones. Se seala adems en el art. 113 del mismo cuerpo legal que: Se considera ejercicio ilegal de la profesin de medico-cirujano todo acto realizado con el propsito de formular diagnstico, pronstico o tratamiento en pacientes o consultantes, en forma directa o indirecta, por personas que no estn legalmente autorizadas para el ejercicio de la medicina. 2 El Art. nico de la ley N 11497, de 5 de febrero de 1954, dispone que: Sin perjuicio de las medidas y sanciones contempladas en el Cdigo Sanitario, toda persona que ejerza actos propios de la profesin de dentista, en forma remunerada o no, sin tener ttulo otorgado o revalidado por Universidad autorizada legalmente, ser sancionado con las penas contempladas en el Art. 213 del Cdigo Penal.

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3 La Ley N 11901, de 7 de octubre de 1955, que crea el Colegio Mdico Veterinario de Chile. Art.38 sanciona con reclusin menor en su grado mnimo y multa de $2.000 a $10.000., al que sin ser mdico veterinario ejerciere la profesin en cualquiera de sus formas. Art.39 sanciona, al mdico veterinario que ejerciere su profesin hallndose suspendido por resolucin ejecutoriada de autoridad competente, sufrir una multa de $2.000 a $10.000, que podr duplicarse en caso de reincidencia. Y el art.40 dispone que los que usen distintivos, planchas, avisos, membretes o cualquier otro medio de propaganda, mediante el cual se atribuyen la calidad de mdico veterinario, ofrezcan servicios de tales o expidan recetas o certificados sin tener ttulo, sern castigados como autores del delito a que se refiere el art.38.5 El Art. 36 de la ley N 11934, de 27 de octubre de 1955, que crea el Colegio de Asistentes Sociales, dispone: los consejos Regionales denunciarn el ejercicio ilegal de profesin y, al efecto, enviarn las denuncias con los antecedentes del caso a las autoridades competentes, a fin de que dichos delitos sean juzgados de acuerdo con la Ley 6 El Art. 2, Inc. 3 de la Ley N 11994, de 29 de diciembre de 19955, que crea el Colegio de constructores Civiles de Chile, dispone: la persona que sin tener los requisitos que establece la presente ley, ejerza la profesin de Constructor Civil, ser castigada por el juez Letrado del Crimen respectivo con multa a beneficio fiscal hasta un mximo de dos sueldos vitales mensuales. 7 La ley N 13011, de 29 de septiembre de 1958, que crea el Colegio de Contadores, dice en su Art. 35: El que, sin ser contador, ejerciere u ofreciere, en cualquier forma, los servicios de la profesin, incurrir en la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de $2000 a $10000. En caso de reincidencia, la pena se aumentar en un grado y la multa podr duplicarse. En igual sancin incurrir el contador que ejerciere la profesin hallndose suspendido por resolucin ejecutoriada de autoridad competente. Con la usurpacin de funciones se relacionan tambin: 1 La ley N 9588, de 1 de Abril de 1950, que crea el Registro Nacional de Viajantes, cuyo Art. 18 sanciona con una multa a toda persona que, sin figurar en l, sea, sorprendida ejerciendo las funciones de viajante. En caso de reincidencia, la multa podr ser elevada hasta el doble. 2 El Art. 9 del DFL. N 311, de 25 de julio de 1953, que fija la planta y atribuciones del Servicio de Investigaciones, segn el cual constituye el delito previsto y sancionado en el Art.

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213 del Cdigo Penal, el mal uso que los particulares puedan hacer de la placa o distintivo de los funcionarios de investigaciones; 3 Al que usurpare el nombre de otro, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del dao que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado (Art. 214). El delito supone que se usurpa el nombre de persona determinada que existe actualmente; no lo integra el hecho de tomar nombre supuesto o de usar seudnimo. En cuanto a sus relaciones con otros delitos, la frase sin perjuicio de la pena nos indica que slo puede darse la concurrencia real, pues en todo caso se aplicar la sancin correspondiente al otro delito que pudiere cometerse. Algunas legislaciones extranjeras, la espaola por ejemplo, contemplan, tambin el uso indebido de trajes, insignias y condecoraciones. En Chile lo hace el Cdigo de Justicia Militar respecto de las Fuerzas Armadas y de la Cruz Roja. (Arts. 264 y 333).

OBSTRUCCION A LA INVESTIGACION

Este

delito

pretende

proteger

la

seriedad

eficacia

de

las

investigaciones que realiza el Ministerio Pblico, evitando que actuaciones de terceros y aun de los propios intervinientes en el proceso, la obstaculicen. Se describe en el inciso primero del art.269bis: "El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacin de sus responsables, mediante la aportacin de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Pblico a realizar u omitir actuaciones de la investigacin, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa de dos a doce unidades tributarias mensuales"

Tipo objetivo El comportamiento prohibido consiste en suministrar antecedentes falsos durante la investigacin dirigidos a impedir o entrabar la determinacin de las circunstancias del hecho (cmo ocurri) o de quin seran sus responsables. Se trata de un delito de accin, que requiere un comportamiento activo del autor, "aportacin de antecedentes falsos"., que margina la posibilidad de que se cometa mediante omisin. La expresin "antecedentes es amplia y no queda restringida slo a los elementos probatorios, pueden o no consistir en medios de acreditacin,

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quedan por consiguiente comprendidas las modalidades diversas, tales como suministrar pistas falsas o distractivas, entre otras. Tampoco es necesario que los antecedentes sean presentados ante el Ministerio Pblico directamente, es suficiente que sean aportados en una investigacin judicial, y entre quienes pueden recibirlos tambin estn las fuerzas policiales. Lo importante radica en que en el hecho esa aportacin induzca al fiscal a "realizar u omitir actuaciones de investigacin". Se est, en consecuencia, ante un delito de resultado, pues exige un doble efecto: esto es, que se lleven a cabo por el fiscal, o no se lleven debiendo haberlo sido, actuaciones de investigacin y adems, que objetivamente se haya obstaculizado gravemente la investigacin. Por otra parte, no se exige que el tribunal acoja tales actuaciones o que se cumplan; el tipo penal se consuma con la simple peticin del fiscal en el sentido indicado o que incurra en la omisin anotada; las expresiones empleadas por el inciso segundo del art.269bis son indiciarias al respecto, basta que los antecedentes falsos lleven al fiscal a "solicitar una medida", a "deducir una acusacin". No slo se exige que los antecedentes falsos creen un entorpecimiento de cualquier clase en la investigacin, sino que adems ste debe ser grave, es decir, considerable. Esta valoracin del tribunal es fundamental para la calificacin del delito, al hacerlo deber apreciar la naturaleza de la referida accin y su trascendencia en el curso de la investigacin. Tipo subjetivo El autor debe actuar con dolo directo, el eventual queda descartado porque el sujeto activo requiere de una doble intencionalidad: a) la de entorpecer gravemente la investigacin y b) aportar antecedentes falsos con conocimiento de que tienen esa calidad. La ausencia de cualquiera de esas condiciones subjetivas descarta el dolo y, por lo tanto, el delito.

El sujeto activo No se requieren condiciones especiales para ser autor de la figura en estudio, se trata de un delito comn que puede ser cometido por cualquier persona, no se necesita tener la calidad de interviniente en el proceso, su autor puede ser un tercero y aun un abogado, sea que represente a alguna de las partes o no tenga esa calidad, el inciso tercero del art.269bis no lo estima necesario. No obstante, existen ciertas limitaciones, no pueden ser autores el imputado en el proceso ni las personas enumeradas en el art.17 del Cdigo Penal, que se refiere a los que no deben ser castigados como encubridores, como tampoco los

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sealados en el art.302 del Cdigo Procesal Penal, esto es, a los que libera de la obligacin de declarar ante el tribunal.

Sancin que corresponde a delito El art.269bis, en su inciso primero expresa que la pena es presidio menor en su grado mnimo y multa de dos a doce unidades tributarias mensuales, o sea una privativa de libertad ms una pecuniaria. Se trata de una sancin de menor gravedad que la que prescribe para el delito de presentacin de pruebas falsas o adulteradas en un proceso penal art.207. La sancin puede ser agravada en la alternativa sealada en el inciso segundo del art.269bis: La pena "se aumenta en un grado si los antecedentes falsos aportados condujeren al Ministerio Pblico a solicitar medias cautelares o a deducir acusacin infundada".Represe que es suficiente que el fiscal solicite las medidas o deduzca acusacin, no es necesario que el tribunal las decrete o que se condene al acusado, y si es un abogado el que incurre en estos comportamientos, se le impone, adems de las penas de presidio y multa, la de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la condena". La retractacin Esta institucin se regla en los incs. quarto y quinto del art.269bis: "La retractacin oportuna de quien hubiere incurrido en las conductas de que trata el presente artculo constituir circunstancia atenuante. Tratndose de la situaciones a que se refiere el inciso segundo, la atenuante se considerar como muy calificada, en los trminos del art.68bis. Se entiende por retractacin oportuna aqulla que se produjere en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debiere resolver alguna medida solicitada en virtud de los antecedentes falsos aportados o, en su caso, aquella que tuviere lugar durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los antecedentes falsos aportados y que condujere a su alzamiento o, en su caso, la que ocurra antes del pronunciamiento de la sentencia o de la decisin de absolucin o condena, segn corresponda". Retractarse es desdecirse, rectificar aquello que se ha expresado. Constituye una circunstancia atenuante de la responsabilidad si ha sido oportuna, con los efectos propios de una circunstancia de tal naturaleza conforme a los principios generales. No obstante, puede constituirse como una atenuante calificada en los trminos del art.68bis (permite rebajar en un grado la pena), cuando la retractacin se refiere a la aportacin de

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antecedentes falsos que conduzcan al fiscal a solicitar medidas cautelares o deducir una acusacin infundada Para que la retractacin se considere como atenuante, debe cumplir con la condicin de ser oportuna conforme lo expresa el inciso cuarto del art.269bis, o sea "aquella que se produjere en condiciones de tiempo y forma adecuado para ser considerada por el tribunal que debiere resolver" en alguna de las siguientes tres situaciones: 1.- Respecto de una medida solicitada en virtud de los antecedentes fasos aportados 2.- La que tiene lugar durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los antecedentes falsos aportados y que condujere a su alzamiento, y 3.- La que ocurre antes del pronunciamiento de la sentencia o de la decisin de absolucin o condena, segn corresponda. Entre esta atenuante de responsabilidad y la establecida en el inciso segundo del art.208 en relacin con la presentacin en un tribunal de pruebas falsas, hay una clara diferencia en cuanto a sus efectos. En la situacin de los antecedentes falsos presentados durante la investigacin la retractacin tiene siempre el efecto de una atenuante de responsabilidad, en tanto que en la alternativa de presentacin de pruebas falsas en el tribunal, si bien tambin es una atenuante, en casos especiales puede llegar hasta eximir de toda responsabilidad al que se retracta. Exencin de responsabilidad El inciso final del art.269bis establece una exencin de responsabilidad para el que presenta antecedentes falsos en los siguientes trminos: "Estarn exentas de las penas que establece este artculo, las personas a que se refiere el inciso final del art.17 de este Cdigo y el art. 302 del Cdigo Procesal Penal". En la primera disposicin citada se hace referencia al cnyuge y a ciertos parientes a los que se eximen de pena si actan como encubridores y la segunda, a aquellos parientes y cnyuge del imputado que no estn obligados a declarar en el proceso que afecta a este ltimo.

FALSIFICACION DE DOCUMENTOS Falsificacin de documentos pblicos o autnticos.

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Bien jurdico comprometido, concepto y clases de documentos.En materia documental, la objetividad jurdica de la falsificacin es la aptitud o virtualidad probatoria del instrumento (Corte de Santiago, 10 de Noviembre 1955. R.,t. LIII, segunda parte, sec. 4, Pg. 113) (c. 3, Pg. 114). En otros trminos, es la autenticidad y la veracidad del documento, esenciales para que constituya un medio de prueba aunque la ltima slo sea exigible en los extremos que especifica la ley- el bien jurdico tutelado. El grado de proteccin no es, sin embargo, el mismo; depende, como se dir ms adelante, de la naturaleza del documento. Para los efectos del delito, por documento se entiende todo escrito, firmado o reconocido por una persona, que consigna hechos de que derivan consecuencias jurdicas. En esto radica toda su importancia, ya que su materialidad no es nada o casi nada. Los documentos se clasifican en pblicos y privados. instrumento pblico o autentico es el autorizado con las formalidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica (Art. 1699 del Cdigo Civil). Para ser tal, el documento debe estar autorizado por funcionario que haya recibido del poder pblico la facultad de otorgar o autorizar semejantes instrumentos, facultad que no puede emanar sino de la ley (Corte de Santiago. G., 19 18, segundo semestre, N 52, Pg. 228). las plizas de empeo expedidas por la caja de crdito popular son instrumento pblicos (Corte de Santiago, 1 Abril 1953. R., L, segunda parte, sec. 4, Pg. 37). Los no comprendidos en la definicin del Cdigo Civil, recibe el calificativo de instrumentos privados. Respecto a la posibilidad de interpretar extensivamente el vocablo documento, hacindolo aplicable, por ejemplo, a una fotografa, es indudable que en nuestra legislacin el trmino sirve para designar un papel escrito, como claramente se desprende de la definicin del artculo 1699 del Cdigo Civil y de la enumeracin del artculo 193 del Cdigo Penal, de modo que slo una interpretacin progresiva permitira ampliar su significado, de acuerdo con las nuevas necesidades sociales. La falsificacin de instrumento pblico se perfecciona por su sola materializacin, porque la ley, en atencin a su valor simblico, le concede eficacia per se y castiga la falsificacin sin atender a ninguna finalidad ulterior. Es entonces un delito formal, aunque no puro (de manera activa), pues requiere una materialidad apreciable la creacin o alteracin de un documento - , por lo cual es posible la tentativa; en los privados, a la inversa, como no basta la simple adulteracin de la autenticidad, sino que la ley condiciona su proteccin a que se produzca perjuicio de terceros, el delito es material. Clases de falsificacin. La falsificacin documentaria se divide en real e ideolgica, y tanto puede cometerse por un funcionario pblico como por un particular. A la falsificacin de documentos pblicos, cometida por empleado pblico, se refiere el artculo 193; a la de instrumentos pblicos

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perpetrada por particulares, el artculo 194, y a la de documentos privados, sea que la realicen empleados pblicos o simple particulares, el artculo 197. La falsificacin real existe cuando se forja un documento falso o se altera uno verdadero. En el primer caso estamos frente a un documento supuesto; en el segundo, ante uno adulterado. La falsificacin, en cambio es ideolgica cuando en un documento externamente verdadero se consignan hechos o declaraciones falsos. De consiguiente, mientras en la falsedad real el instrumento es total o parcialmente falso en su materialidad, en la ideolgica no hay huella aparente de falsedad, el documento es formalmente verdadero, pero falso en todo o en parte, en su contenido, en el cual se ha desfigurado la verdad. Hay tambin falsificacin ideolgica cuando un funcionario pblico da copia en forma fehaciente de un documento supuesto o falso. Algunos autores, entre ellos Irureta Goyena, estima que tambin constituye delito de falsificacin documentaria el uso o aprovechamiento de un documento falso y la ocultacin o destruccin de un documento verdadero. Sin embargo, basta considerar que los hechos expuestos son absolutamente diversos de los que importan una falsificacin, para convenir que slo por extensin ellos pueden merecer tal calificacin, y que no es suficiente que el legislador los haya considerado conjuntamente con las verdaderas falsedades para que pueda incluirse entre las clases o formas que stas revisten. La llamada falsedad por uso o aprovechamiento se da cuando una persona, que no ha participado en la adulteracin, usa o se aprovecha de un documento falso; y la por ocultacin o destruccin, cuando un sujeto oculta o destruye, total o parcialmente, algn documento. Elementos del delito de falsificacin documentaria: Para que exista delito de falsificacin documentaria debe ocurrir los siguientes requisitos: a).- Alteracin de la verdad en un instrumento pblico o privado. Es preciso que ella sea hecha en forma de que pueda inducir a error sobre la autenticidad del mismo. Constituye fundamentalmente el delito de falsificacin de instrumento pblico la alteracin de la verdad en trminos de dar al instrumento un aspecto verdadero, susceptible de inducir a error sobre su autenticidad; y esto ocurre no solo cuando se le adultera en parte, sino tambin cuando se le crea o forja en su totalidad (Corte Suprema, 6 Mayo 1953. R., t. L., segunda parte, sec. 1, Pg. 54). En caso contrario, si la falsificacin fuere tan burda y ostensible que cualquiera pueda advertirla a la simple vista, no habra falsedad, en razn de no ser inductiva a error sobre la autenticidad del documento, opinin sustentada por la generalidad de los tratadistas, y que, a contrario sensu, se desprende del fallo trascrito. Nuestro Cdigo no consider aqu esta situacin, como lo hizo respecto de los delitos incluidos en los tres prrafos anteriores de

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este ttulo. La apreciacin de cundo debe estimarse que la falsificacin es demasiado grosera y ostensible queda entregada al juez de la causa. Aparte de lo dicho, es esencial advertir que no toda alteracin de un documento importa la comisin de un delito. Al respecto es preciso distinguir entre los sustancial y lo no sustancial o accesorio, distincin que resulta de la trascendencia; alcance o efectos jurdicos de la alteracin, ya que incluso el simple desplazamiento de una coma puede cambiar fundamentalmente el significado de un escrito. Este distingo constituye en la prctica uno de los recursos ms eficaces para mitigar las consecuencias del carcter formal que reviste el delito de falsificacin de instrumento pblico. Los autores plantean el problema relativo a saber si constituye falsedad el otorgamiento de contratos simulados y el abuso de firma en blanco. Es evidente que ambos tipos delictivos, genricamente considerados, importan falsificaciones; pero se les sanciona, no de acuerdo con las disposiciones del presente prrafo, sino en conformidad a las contenidas en los artculos 466, Inc. 2 y 471, N 2 el primero, y en el artculo 470 N 3 el segundo, pues configuran delitos especficos contemplados en otro Ttulo del Cdigo, por el principio de especialidad. b) La alteracin de la verdad debe realizarse en algunas de las formas taxativamente descrita por la ley, y en esto difiere el engao que caracteriza la falsedad del constitutivo de estafa, delito en el cual este elemento puede revestir mltiples y muy variadas expresiones, tantas como sea capaz de concebir la imaginacin humana. Dichas formas las enumera el artculo 193 que sanciona al empleado pblico que comete falsedad abusando de su oficio. No es suficiente, por lo tanto, investir la calidad de oficial de fe pblica para ser sujeto activo en las diversas figuras que detallaremos a continuacin; se requiere, adems que el empleado abuse de su oficio, es decir, que ponga la funcin que desempea al servicio de su actuacin criminal, en otras palabras, que se valga de ella para cometer el delito. Fuera de sus labores funcionarias, la falsedad cometida por un empleado pblico se castiga en conformidad al artculo siguiente. 1 Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica. Contrahacer significa imitar, remedar, simular, aparentar. La palabra fingir, que el cdigo emplea como equivalente de contrahacer, debe ser interpretada en su genuino sentido, esto es, atribuir existencia real a lo que en verdad no la tiene. As, por ejemplo, se finge una firma cuando ella no corresponde a una persona cierta y determinada, sino una persona imaginaria. La ley debi limitarse a decir letra o firma, ya que la rbrica no es sino una parte de la firma, un rasgo caracterizante de la misma. Preciso es advertir a este respecto que la doctrina penal admite ciertos equivalentes de la firma, en el sentido de que no es indispensable que ella contenga el nombre verdadero de la persona de que se trata, sino que basta con una expresin que permita individualizarla, como ocurre preferentemente con el seudnimo y el sobrenombre. El escrito en que se ha ocultado la identidad de su autor (annimo) no es un documento, jurdicamente hablando.

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En el acpite del artculo 193 que analizamos queda comprendida tanto la alteracin parcial de un documento como el hecho de crearlo o forjarlo en su totalidad; 2 Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido. Contiene este nmero una de las ms claras modalidades de falsedad ideolgica. Algunos fallos del Tribunal Supremo de Espaa han estimado que el texto legal se refiere a persona existente, y que en caso contrario podra existir otro delito, una estafa por ejemplo. Parece ser sta la buena doctrina, atendido al texto literal del artculo. El caso inverso, esto es omitir en un documento la intervencin de persona que realmente la han tenido, no configura este delito. El hecho podra quedar incluido, segn los casos, en los nmeros 1, 4 6 del artculo 193; 3 Atribuyendo a los que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. Para ser constitutivas de delito, se requiere que la falsedad incida en la esencia de la declaracin o manifestacin de voluntad, no en expresiones formales de las cuales no pueden derivar consecuencia jurdica. Incurrira en el delito penado en este nmero, por ejemplo, el notario que en un testamento altera la cantidades de los legados que le dicta el testador. 4 Faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales. Constituye este nmero una especie de sucinta definicin de la falsedad ideolgica, de la que los nmeros anteriores fueron modalidades episdicas(Quintano Ripolls). No obstante su amplitud desmedida, no toda mentira es delito, pues la ley exige que la inexactitud recaiga en hechos que alteren sustancialmente la veracidad del documento. El articulo 27 de la Ley N 4808 datos falsos sobre un estado civil; 5 Alterando las fechas verdaderas. Es efectos; 6 Haciendo en documento verdadero cualquiera alteracin o intercalacin que vare su sentido. Aunque la modificacin a que se refiere la ley es de carcter material, como raspar, borrar o aadir letras, palabras, signos o cifras, puede alterarse tambin el sentido de un documento por medio de una omisin, caso al cual aludimos en el nmero segundo. As, pues, esta disposicin abarca tanto la falsificacin real como la ideolgica; 7 Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original. La disposicin alude a dos situaciones distintas; en la segunda de adultera en la copia el texto original que, a diferencia de la primera, es verdadero. indiferente que la fecha alterada sea la del

otorgamiento del documento o alguna otra que se refiera al momento en que ha de surtir sus

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El artculo 413 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con los artculos 427 y 428, aplica las penas del artculo 198 del Cdigo Penal al Notario que no de copia ntegra de la escritura o documentos protocolizados, salvo los casos en que la ley disponga otra cosa, o que por decreto judicial se le ordene certificar sobre parte de ellos; o que no salve, antes de las firmas del documento respectivo, las palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas; 8 Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial, esto es, emanado de los poderes pblicos. La ley asimila aqu a la falsificacin, la ocultacin, no de cualquier documento pblico, sino nicamente de los que merezcan el calificativo de oficiales. La destruccin de documentos o papeles, revistan o no carcter oficial, constituye la infidelidad que sanciona del artculo 242. c) Perjuicio de terceros, respecto de los documentos privados. En los instrumentos pblicos la falsificacin se perfecciona por su sola materializacin, logre o no sus propsitos el culpable y se produzca o no el perjuicio. En esto difieren fundamentalmente ambas especies de falsificacin, y ello se explica por la naturaleza diferente de una y otra clase de documentos. El artculo 193 castiga hechos constitutivos de falsedad real (N 1, 5 Y 6), de falsedad ideolgica (N 2, 3, 4, 6 y 7) y por ocultacin (N 8).

Falsificacin de partes telegrficos.

Tambin se comete en instrumento pblico en el caso del artculo 195, que sanciona al encargado o empleado de una oficina telegrfica que, en el ejercicio de sus funciones, cometiere falsedad forjando o falsificando partes telegrficos. Criterio errneo, por cuanto los telegramas no son documentos pblicos.

Falsedad de instrumento pblico cometida por un particular.

Cuando las falsedades enumeradas en el artculo 193 son realizadas por un particular, se aplica el artculo 194. La extensin del artculo 193 a los particulares da origen a dificultades que inciden en la posibilidad de que estos puedan cometer todos los supuestos contenidos en el artculo editado. Cuando se trata de las falsedades materiales de los nmeros 1, 5 y 6, es evidente que tambin ellas pueden ser ejecutadas por un particular, pero en las falsedades ideolgicas, igualmente llamadas por mentira, la situacin es diferente; al menos en nuestro derecho, ellas solo pueden ser cometidas por funcionario pblico que obra en ejercicio de sus funciones y dentro de la rbita de su competencia. Atendida su naturaleza, las declaraciones contenidas en un documento pueden ser de ciencia, o de verdad, y de voluntad. Armonizando lo dispuesto en los artculos 17 y 1.700 del Cdigo

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Civil, hechas por funcionario pblico en el desempeo de su cargo tiene plena eficacia probatoria; las que versan sobre hechos propios suyos, como que dio lectura al documento despus de otorgado; las que inciden en datos que ha podido percibir por sus propios sentidos, como que las partes firmaron en su presencia, o que ha podido comprobar por los medios que la ley le suministra, por ejemplo, la identidad personal mediante la cdula de identidad. Las dems declaraciones que forman el contenido documental (de ciencia o de voluntad), por ejemplo las apreciaciones del funcionario otorgante en el sentido de que el testador se encuentra en su sano juicio, o las declaraciones suyas basadas en el dicho de las partes, no gozan de esta situacin excepcional, no constituyen una certeza jurdica de verdad. La obligacin de ser veraz que pesa sobre el oficial de fe pblica cuyo desconocimiento da origen a una falsedad ideolgica no se extiende a los particulares, salvo excepciones, v. Gr.,en el caso del Art. 27 de la Ley N 4808, sobre Registro Civil, la ley no impone a stos el deber de ser verdicos, porque sus declaraciones no tienen la trascendencia jurdica a que hemos aludido y porque ello equivaldra a elevar la mentira a la categora de delito. De lo anterior se deduce que los particulares no pueden cometer las falsedades ideolgicas de los nmeros 2, 3 y 4 del Art. 193. Tampoco es posible que perpetren la del N 7, porque slo un oficial de fe pblica est facultado para otorgar copias fehacientes (autorizadas), ni la del N 8, a menos que la custodia del documento oficial les haya sido confiada (Art. 215). A ellos no podrn ser imputadas sino falsificaciones de carcter material. En este sentido se pronuncian fallos recientes de los tribunales (corte de Concepcin, 1 Diciembre 1954; R., t. LI, segunda parte, sec. 4, pg. 258. R.C.P., t. XV, 1956, pg. 91; Corte de Valparaso, 14 de Septiembre 1956. R., t. LIII, segunda parte, sec, 4, pg. 122 (voto disidente, pg. 128)).

Uso o aprovechamiento de un documento falso.

Este delito es sancionado por el Art. 196 cuando se trata de documentos pblicos, y por el Art. 198 cuando incide en documentos privados. Ambos preceptos castigan, como autor de la falsificacin, al que maliciosamente hiciere uso del instrumento falso, y son aplicables a los terceros que usan o se aprovechan de un documento falso. Cuando estos actos se ejecutan por la misma persona que intervino en la falsificacin, la continuidad de propsitos hace que en este caso el uso o aprovechamiento no represente sino el desarrollo progresivo de la primitiva intencin criminal hasta que el delincuente obtiene el fin ltimo que se propona, o sea, agota el delito. Ninguna limitacin existe acerca del uso que se d al documento. El Art. 196 del Cdigo Penal no condiciona o limita la forma en que debe usarse el documento falso para que constituya el delito que sanciona, sino que de manera amplia castiga al que pretende aprovecharlo mediante su uso, esto es, con el fin de hacerlo producir los efectos jurdicos que le son propios (Corte Suprema, 28 Agosto 1956. R., t. LIII, segunda parte, sec. 4, pg. 102).

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Falsificacin de instrumentos privados.

El elemento perjuicio de tercero. El Art. 197 castiga al que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado algunas de las falsedades designadas en el Art. 193. La pena es mayor, es decir, constituye circunstancia agravante el hecho de que las falsificacin recaiga en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles. Conviene insistir en que la falsificacin de instrumentos privados queda sujeta a sancin slo cuando ocasiona perjuicio a tercero, a diferencia de lo que sucede con los documentos pblicos, perjuicio que puede ser de ndole patrimonial o moral, pues la ley no distingue. La disposicin contiene una exigencia puramente objetiva de produccin del perjuicio, como lo demuestra la preposicin que emplea, por lo que configura un delito calificado por el resultado, criterio especialmente criticable en materia de falsedades. La reparacin posterior del perjuicio no elimina la comisin del delito de falsificacin de instrumento privado que contempla el Art. 197 del Cdigo Penal. Ello slo da margen a la circunstancia atenuante del N 7 del Art. 11 (Corte Suprema, 4 Diciembre 1954. R., t. LI, segunda parte, sec. 4, pg. 268). Cuestin discutida es la de establecer si esta figura jurdica puede presentarse en grado de tentativa o de frustracin. La dificultad a este respecto proviene del hecho de que la Comisin Redactora suprimi del artculo correspondiente del Cdigo espaol la frase o con animo de causarlo por estimarla pleonstica. Consecuencia de esta supresin es que en nuestro Cdigo la falsificacin de instrumentos privado es un delito material, que puede darse en forma independiente en lo que concierne al elemento perjuicio. As lo han estimado nuestros tribunales, que han calificado de tentativa de falsificacin de instrumento mercantil el hecho de falsificar un cheque si no alcanza a producirse el perjuicio por haber quedado su cobro en un principio de ejecucin. (Juzgado de Concepcin. G., 1914, tomo II, N 411, pg. 1158); y de delito frustrado el hecho de que el reo ponga de su parte todo lo necesario para defraudar mediante engao y su propsito no llegue a consumarse por causa extraa a su voluntad (Corte Suprema, 31 Agosto 1954. R., t. LI, segunda parte, sec. 4, pg. 114). El Art. 7 del DL N 216, de 15 de Mayo de 1931, aplica las sanciones de los Arts. 197 y 198 del Cdigo Penal al arrendatario que exhiba documentos falsos o adulterados a fin de obtener el salvoconducto para una mudanza.

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Falsificacin documentaria y estafa.

Para determinar la relacin existente entre ambos delitos es previo distinguir entre falsificacin de instrumentos pblicos y falsificacin de instrumento privado. El primero es un delito distinto e independiente de la estafa, por cuanto se perfecciona por su sola materializacin, produzca o no perjuicio a tercero. Por consiguiente, si la falsificacin de instrumento pblico y la estafa se encuentran en relacin de medio a fin, estaremos en presencia de delitos conexos cuya sancin se sujeta a lo dispuesto en el Art. 75 (concurso ideal). En este sentido se han pronunciado nuestros tribunales. Por el contrario, cuando se trata de falsificacin de documento privado y el elemento perjuicio que integra el delito tiene un contenido econmico, estamos frente a una forma especial de estafa y entre ambos hechos delictuosos existe un concurso aparente de leyes penales. No es posible dar a un hecho la doble calificacin de falsificacin de instrumento privado y estafa, porque entre ambos delitos existe un comn denominador: el perjuicio de tercero, del cual deriva la exigencia de que la accin punible sea encuadrada en uno de esos tipos delictivos con exclusin del otro. El problema se resuelve de acuerdo con el principio de la alternatividad, segn el cual, hallndose en conflicto dos textos penales, debe prevalecer el precepto que tutela el bien jurdico ms importante. Sin embargo, la mayora de las sentencias se inclinan a favor del principio de especialidad, y declaran que en este caso prima la disposicin especifica del Art. 197 sobre la genrica del 473, pues, de acuerdo con la primera, el delito de falsificacin se configura slo mediante las particulares modalidades de ejecucin que taxativamente enumera el Art. 193; y la ltima, en cambio, califica en trminos generales como estafa el hecho de defraudar o perjudicar a otro usando de cualquier engao. No existe discrepancia en nuestra jurisprudencia acerca del aspecto fundamental de la cuestin; ya no se discute que en la especie estamos en presencia de un concurso aparente de leyes penales, que algunos fallos resuelven por la va de la alternatividad y otros los ms recurriendo al principio de especialidad. Este es el carcter general; a su respecto la alternatividad representa slo un caso particular de aplicacin.

Falsificacin de pasaporte, portes de armas y certificados.

Falsedades incluidas en este prrafo. Independientemente de la falsificacin de instrumentos pblicos y de documentos privados, el Cdigo prev en el prrafo 6 un tercer grupo de falsificaciones documentarias que reciben un tratamiento especial en cuanto a la penalidad, ms baja que en los casos anteriores, no obstante recaer varias de ellas en documentos que de hecho revisten el carcter de pblicos.

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Con ello se tiende a paliar las consecuencias de la proteccin per se de este tipo de instrumentos. Los delitos aludidos son los siguientes: a).- Sanciona en primer trmino al empleado pblico que expidiere un pasaporte o porte de arma bajo nombre supuesto o lo diere en blanco (Art. 199). Resulta evidente que el sujeto activo de ese delito slo podr ser el empleado pblico que tenga a su cargo el otorgamiento de esta clase de instrumentos y que los entregue, bien sea con nombre supuesto o dejando en blanco el nombre del beneficiario, pero siempre que el pasaporte o porte de arma rena los dems requisitos necesarios para su validez como tal; b).- Al que hiciere un pasaporte o porte de armas falso (Art. 200, Inc. 1), y c).- Al que en un pasaporte o porte de armas verdadero mudare el nombre de la persona a cuyo favor se halle expedido, o el de la autoridad que lo expidi, o altere en l alguna forma otra circunstancia esencial (Art. 200, Inc 2). En los supuestos del Art. 200 es indiferente que el hechor sea un empleado pblico o un particular, a diferencia de lo que hicimos notar respecto del artculo anterior, en el cual, si la falsificacin se comete por funcionario pblico no encargado de la expedicin de los documentos aludidos, el hecho se castiga de acuerdo con lo dispuesto en el Inc. 1 del artculo en referencia. En cuanto a los certificados, la ley sanciona: a).- Al facultativo que librare certificacin falsa de enfermedad o lesin con el fin de eximir a una persona de algn servicio pblico (Art. 202). La disposicin transcrita tiene aplicacin limitada, pues si el culpable expide la certificacin falsa como empleado pblico y con abuso de sus funciones y la misma observacin cabe formular respecto del artculo siguiente habr cometido el delito previsto en el Art. 193, N 4. El Art. 153 de la Ley N 14852, de elecciones, aplica mayor pena an a los mdicos que otorguen certificados falsos para que se excusen las personas designadas vocales de mesa; b).- Al empleado pblico que librare certificacin falsa de mritos o servicios, de buena conducta, de pobreza, o de otras circunstancia semejantes de recomendacin. (art.203) c).- Al que falsificare un documento de los expresados en los dos artculos anteriores, y al que usare maliciosamente de los documentos falsos (Art. 204). No indic el Cdigo la forma en que habr de cometerse la falsificacin. El delito se perpetra no slo forjando un documento falso, sino tambin alterando substancialmente un certificado verdadero; d).- Al que falsificare certificados de funcionarios pblicos que puedan comprometer intereses pblicos o privados. La pena es menor en caso de que el certificado haya sido expedido bajo el nombre de un particular (Art. 205). Ejemplo de lo anterior sera la falsificacin de un ttulo profesional o de una boleta de examen.

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