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ACERCA DE LA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS.

DETERMINACIN DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS: SANCION PENAL O MEDIDA ADMINISTRATIVA?
I.- A MODO DE INTRODUCCIN.Resulta innegable el inters que cobra en la actualidad, y en el marco de la necesaria adaptacin del Derecho Penal al reto de hacer frente a la creciente criminalidad econmica y organizada, la discusin acerca de la responsabilidad penal que alcanza a las personas jurdicas. La opinin doctrinaria mayoritaria an sostiene que las sanciones punibles deben afectar slo a las personas naturales y no a los entes corporativos o mejor dicho, a las personas jurdicas; por ello, si enfocamos el tema desde el punto de vista de la daosidad y por ende, de la importancia de los bienes jurdicos, habra que tomar en cuenta un nuevo Derecho Penal en donde precisamente los sujetos activos con mayor capacidad criminolgica son las personas jurdicas, sin embargo, lo que ocurre en la realidad es que no se sancionan a las personas jurdicas si no a las personas fsicas y esto tiene relacin con el anlisis del injusto, al configurar sta una categora que siempre se ha reconocido como propia de la condicin humana. De otro lado, a pesar de la tendencia general an reinante, no es posible negar que el Principio de Societas Delinquere Non Potest no tiene ya una vigencia absoluta. Como sabemos, este Principio establece que la responsabilidad penal recae en el representante de la persona jurdica y por tanto, los que ejercen esa funcin deben asumir la responsabilidad por los hechos delictuosos en los que se haya incurrido. En tal contexto, el Derecho Penal que tradicional y comnmente recae sobre las personas fsicas ha sido complementado en un gran nmero de pases industrializados con un Derecho Penal que se orienta a castigar con sanciones punitivas a las personas jurdicas . Entre estos pases podemos mencionar a Gran Bretaa, Dinamarca, Holanda, Francia, Portugal, Estados Unidos, Finlandia, Japn y Noruega, mientras que en Estados como Alemania e Italia slo se aplican sanciones econmicas contra las personas jurdicas y en similar lnea, pases como Espaa, Blgica, Grecia, Austria, Canad y en nuestro medio, se imponen sanciones de carcter civil o administrativo a las personas Jurdicas . Lo cierto es que en relacin a este dogma del Societas Delinquere Non Potest las regulaciones que contienen los grandes sistemas del Derecho Penal (como el sistema del Common Law y la Codificacin de Europa Continental que halla sustento en la legislacin Francesa y en el pensamiento dogmtico Alemn ) tienden a unificarse y por tal razn, la ya existente responsabilidad cuasi-penal de las empresas a nivel de la comunidad Europea es frecuentemente tomada en consideracin como modelo legislativo y jurdico de varios de sus Estados miembros. Esta necesidad de represin penal a las personas jurdicas proviene de la aceptacin generalizada en torno a que los actos con relevancia penal no son slo cometidos por personas naturales o particulares que actan de modo autnomo, si no por agrupaciones de personas organizadas en estructuras regularmente complejas, con lineamientos de divisin del trabajo y en cuyo seno se concentran grandes dosis de poder. Estos hechos de connotacin penal a que nos hemos referido y en los que suelen incurrir las empresas son generalmente los delitos econmicos y contra el medio ambiente.

Ahora bien, queda claro que la tendencia actual se inclina a optar por la responsabilidad penal de las personas jurdicas tomando en cuenta aspectos sustanciales tales como la idoneidad de la sancin a fin de eliminar a cabalidad las ventajas obtenidas por el ente corporativo, la adecuacin de la sancin a la capacidad de produccin de la persona jurdica y la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el castigo a imponer y la trascendencia y daosidad del evento punible; en dicha secuencia, nuestra posicin apunta a sustentar un modelo paralelo de imputacin basado en argumentos tales como admitir que muchos delitos se cometen por directivas o poltica de la organizacin, no siendo viable en tales casos, la imputacin a personas individuales. En cuanto al fundamento poltico-criminal, es obvia la necesidad de contrarrestar la creciente y moderna criminalidad econmica o empresarial y tambin es de suma importancia tomar en cuenta el aspecto sociolgico, pues diversos estudios especializados en la materia han venido a demostrar que las organizaciones complejas denotan una personalidad propia y particular, un aptitud grupal que la ms de las veces, queda al margen del comportamiento individual de sus miembros lo que pone de manifiesto que las personas cambian su conducta cuando se sienten protegidas dentro del grupo, llegando en casos extremos a cometer eventos delictuosos cubrindose en la fachada de la persona jurdica. Volviendo al punto de sustentar nuestra posicin la consecuencia inmediata es formularnos la siguiente interrogante: cmo estructurar al interior de las Sociedades las sanciones punitivas a imponerse en el caso de la comisin de ilcitos penales?. Definitivamente no es un tema sencillo y el debate que se cierne en la actualidad se justifica ampliamente por su trascendencia en el mbito jurdico-penal. La problemtica en puridad se centra en el hecho de que en las corporaciones existen relaciones complejas que se traducen en especialidad, divisin de trabajo y delegacin de funciones, as como en lineamientos marcados por la relacin jerrquica y de subordinacin existente entre sus miembros lo que va a dificultar la determinacin de responsabilidades penales al interior del ente societario ante la comisin de un hecho delictivo. Ante ello, cabe plantear alternativas de solucin que impidan se cierna impunidad respecto a la ocurrencia de eventos punibles por parte de la criminalidad econmica o de empresa y as, en nuestro pas se instituye la figura del actuar por otro contemplado en el Artculo 27 del Cdigo Penal por la cual es a la persona fsica o natural que acta en nombre de la organizacin o persona jurdica, la que se le atribuye la responsabilidad penal, aadindose a este punto la aplicacin de las denominadas medidas accesorias que no constituyen sino sanciones que se imponen a las sociedades a cuyo nombre se perpetran los eventos delictivos. Igual concepto recoge el ordenamiento penal Espaol , pues en base a que las personas jurdicas no son capaces de realizar una accin de connotacin penal y/o no es posible convertirlos en sujetos del juicio de culpabilidad tal y como lo concebimos con las pautas que nos brinda la teora general del delito, se aplica la responsabilidad penal al representante de la persona jurdica y tambin, el Artculo 129 del Cdigo Penal Espaol crea la figura de las consecuencias accesorias, que constituye una sancin penal o cuasi-penal a las personas jurdicas. Precisamente en este punto radica el tema de nuestro anlisis, pues en primer trmino es necesario discernir cual es la naturaleza jurdica de estas denominadas consecuencias accesorias, es decir, si en esencia constituyen medidas administrativas o de otro lado, configuran sanciones penales plantendose en este ltimo supuesto, los mismos cuestionamientos que se suelen suscitar en el mbito del sistema sancionador administrativo de cara al Principio de Culpabilidad que adopta nuestro ordenamiento penal; ello con el propsito en ltima instancia, de adoptar una postura

coherente respecto a la viabilidad o imposibilidad en su caso, de imputar conductas contrarias a Derecho y de contenido penal, a los entes corporativos. II.- LA PERSONA JURDICA Y SU IMPLICANCIA EN EL DERECHO PENAL ECONOMICO.( Precisiones fundamentales sobre el creciente fenmeno de la criminalidad econmica) Siendo un tamiz del tema que nos convoca el determinar a ciencia cierta si es posible atribuir sanciones penales propiamente a las personas jurdicas, resulta de suma importancia precisar el concepto de Persona Jurdica y analizar las teoras que intentan justificar su existencia y alcances dentro de la comunidad econmica y la actividad empresarial. En la legislacin Espaola se esboza una definicin legal de las Personas Jurdicas que se halla contemplada en el Artculo 35 del Cdigo Civil Espaol que textualmente seala: a) Son Personas Jurdicas: Las corporaciones, asociaciones y Fundaciones de inters pblico reconocidas por la Ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a Derecho, hubieran quedado vlidamente constituidas. Las Asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la Ley concede personalidad propia independientemente de la de cada uno de los Asociados.

b)

Como quiera que en el sistema jurdico peruano no existe precepto legal que defina con exactitud en qu consiste la persona jurdica, 1[1]hemos de recurrir a la Doctrina para completar dicho vaco, encontrndonos con dos teoras que intentan fijar posiciones doctrinarias sobre la naturaleza de las personas jurdicas: a) Teora de la Ficcin.- es propugnada por Savigny quien sostiene lo siguiente : Todo derecho es la sancin de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre pudindose formular la identidad primitiva de ambas ideas en estos casos: todo individuo y slo el individuo tiene capacidad de derecho. Verdaderamente que el derecho positivo puede modificar la idea primitiva de la persona, restringindola o amplindola, de igual modo que negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en parte, y adems, arrancando por decirlo as, dicha capacidad del individuo a estos seres ficticios se les llama personas jurdicas, es decir, personas que no existen sino para fines jurdicos .2[2] De acuerdo al criterio de Savigny, la ficcin viene a constituir un instrumento tcnico que slo el legislador puede emplear, es decir, en su entender fuera de la persona natural, no existe otra entidad titular de derechos y obligaciones, por lo que la ficcin considera a una asociacin de personas o a un conjunto de bienes como una unidad, tratndola como una persona, y por lo tanto, como sujeto de derecho.
1[1]

En nuestro entender la definicin genrica de Personas Jurdicas es aquella que seala que se trata de una agrupacin de personas, legalmente constituida y dirigida a un fin comn. 2[2] SAVIGNY, KARL. Citado por Ivn Meini Mndez en: La responsabilidad penal de las personas jurdicas Pontificia Universidad Catlica del Per- Fondo Editorial 1999 Lima Per, pg. 68.

Aqu hallamos un argumento importante que nos va a ayudar a fijar posturas posteriormente, y es el hecho que pese a la personificacin del ente jurdico en el sujeto fsico, ello no debe hacernos olvidar la imposibilidad de tratar a la agrupacin o sociedad de la misma manera que a la persona fsica pues las agrupaciones de hecho, tienen capacidad legal pero no capacidad para actuar. La teora de la Ficcin en realidad, viene a excluir la responsabilidad penal de las agrupaciones por razones muy similares a las que permiten descartar la responsabilidad de las personas fsicas incapaces. b) Teora de la Realidad.- segn esta posicin, la Corporacin es una persona real colectiva formada por hombres reunidos y organizados en una existencia conjunta que tiende a la consecucin de fines que trascienden de la esfera de los intereses individuales, mediante la comn y nica fuerza de voluntad y accin. Este cuerpo social existe independientemente de toda intervencin del Estado y su reconocimiento no proviene de la creacin de un nuevo sujeto, si no que radica en la constatacin de su existencia, tiene un simple valor declarativo. De otro lado, la persona colectiva expresa su voluntad a travs de sus rganos y en este caso, no se trata de un supuesto de representacin pues as como el ser humano se extingue por la destruccin de su organismo natural, la persona colectiva se extingue tambin por la destruccin de su organismo social o por autoridad de sus estatutos. En este caso, a diferencia de la Teora de la Ficcin, el criterio de la realidad resulta una tesis favorable a la constitucin de un sistema penal de la responsabilidad jurdica. Nos explicamos, si partimos de la premisa de que es considerado sujeto de derecho quien goza de la proteccin legal de sus intereses y fines reconocindosele como titular de una capacidad autnoma de obrar, se logra concluir como bien afirma Longhi que un primer concepto de agrupacin coincide con la calidad de persona antropomorfa. 3[3] Incluso se enfatiza el hecho de que existen objetivos, fines y metas que por su estructura y complejidad, superan la capacidad de lo individual y por lo tanto, slo pueden ser alcanzados por una organizacin especial, es decir, por los entes corporativos o colectivos. Bajo este argumento, la persona fsica no sera la nica a tomarse en cuenta como ente existente en el ordenamiento jurdico y en la misma lnea de opinin, los entes colectivos no deben ser considerados nicamente como una proyeccin de la persona natural sino como una especfica y autnoma realidad en el mundo de las relaciones humanas; por ello como refiere Orestano Azione al igual que las personas fsicas, las agrupaciones tienen tambin una voluntad que refleja naturalmente la estructura de los entes colectivos, se trata de una voluntad colectiva que se manifiesta por intermedio de sus rganos. 4[4] Estas teoras entonces conciben a las empresas como sujetos sociales autnomos y en consecuencia, se trata de desarrollar una concepcin racional de la regulacin penal sobre las empresas partiendo de que los peligros no slo provienen del titular de la corporacin sino del sistema empresarial en si mismo pues la amenaza penal directa contra los bienes jurdicos protegidos proviene, en la mayor parte de los casos, de comportamientos de personas situadas en

3[3]

Longhi. La persona giuridica come oggetto di responsabilit penale . En : Revista Penal LXIV ao 1906 pg. 401. 4[4] Citado por CARLO ENRICO PALIERO. En: Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurdica en el Derecho Italiano..Anuario de Derecho Penal 1996 Universitas Friburgensis-

el plano directivo y no de los rganos de la persona jurdica y de otras personas con funciones de direccin.5[5] Cabe precisar en relacin a este punto que siempre que aludimos al Derecho Penal Econmico o a la delincuencia econmica en trminos generales, tenemos que citar necesariamente al criminlogo Sutherland, pues fue el primero que enfatiz la reflexin acerca de que la delincuencia econmica no es un fenmeno atribuible slo a las clases socio-econmicas ms bajas, sino que constituye un evento social mucho ms generalizado, al abarcar no slo a los desprotegidos y menos favorecidos por la riqueza -sino que lo que en un inicio del fenmeno, result sorprendente y ahora ya no lo es-, es que alcanza tambin a los hombres de negocio que ejercen su actividad al interior de una empresa, originando lo que se ha dado en denominar la delincuencia de cuello blanco. En cuanto a los efectos perniciosos que conlleva la delincuencia econmica en su condicin de perturbacin del orden socioeconmico, podemos contar los siguientes: Creacin del efecto denominado resaca o espiral que consiste en la situacin que se produce cuando, ante el agotamiento de todas las posibilidades legales de lucha en un mercado altamente competitivo, el primero en delinquir ejerce una fortsima presin respecto a los dems contrincantes, quienes en aras de esa competitividad se ven precisados a incurrir en nuevos hechos delictivos generndose as el efecto resaca, y cada participante a su vez se convierte en el eje y centro de una nueva resaca, producindose de esta forma el efecto espiral. La reaccin en cadena se suscita por la ocurrencia de graves daos materiales que causa perjuicio a un nmero indeterminado de vctimas, las que se constituyen en el primer eslabn de la cadena y entre ellas, se van transmitiendo sucesivamente dificultades de pago, incumplimientos y retrasos, quiebras, etc., todo aquello que viene a caracterizar especialmente a las etapas de recesin econmica. Finalmente, el tercer efecto es el ms pernicioso pero lamentablemente el que resulta inevitable cuando de la comisin de delitos contra el orden econmico se trata; nos estamos refiriendo a la corrupcin pues a la par de la ocurrencia de hechos delictuosos de esta naturaleza, se genera todo un poder corrupto que ataca directamente a los funcionarios pblicos vulnerando en tal orden, el bien jurdico protegido en los delitos contra la administracin pblica, que es la transparencia y honestidad en la gestin pblica.

No cabe duda que actualmente el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas se halla ntimamente vinculado al mbito de los delitos econmicos, vale decir, a todas aquellas acciones punibles y a las infracciones de ndole administrativo que se suelen cometer en el marco de la intervencin de un ente colectivo en la vida econmica y en el trfico jurdico. Por su parte y en virtud a la posicin de Schnemann, se establecen dos clases de modalidades ilcitas en la esfera de la delincuencia econmica: la criminalidad de empresa y la criminalidad en la empresa 6[6] , pues bien, cual es la distincin entre ambas modalidades?.

5[5]

DANNECKER, GERHARD. Reflexiones sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Revista Penal N 7 ao 2001- XII Edicin de los Cursos de Postgrado en Derecho de la Universidad de Salamanca- Espaa ( Enero del 2003) 6[6] SCHNEMANN, BERN.

La Criminalidad de Empresa o Unternehmenskriminalitt en el trmino alemn supone el comportamiento socialmente daoso de una empresa, mientras que la Criminalidad en la Empresa comprende los hechos delictuosos cometidos tanto al interior como al margen de la empresa que atentan contra sta misma. En este punto, los problemas de imputacin y de prueba que se originan por la criminalidad en la empresa se basan esencialmente, en el hecho claro y notorio de que son personas fsicas las que actan para la sociedad, mientras que la criminalidad de empresa traduce la suma de todos los delitos que se cometen a partir de una empresa o mediante entidades colectivas. En realidad la diferenciacin no es intil, por el contrario, nos permite establecer que en lo referente a la criminalidad en la empresa es posible someter sin mayores dificultades estos ilcitos a la reglas de los delitos comunes, ello claro, desde el punto de vista de la dogmtica penal y por otro lado, la criminalidad de empresa s presenta frecuentemente problemas difciles de solucionar atendiendo a que en dicho campo, slo se pueden cometer delitos econmicos. 7[7] Consideramos que el problema clave aqu, lo constituye el que un evento punible cometido a consecuencia de la actividad de la persona jurdica, (considerada como una agrupacin de personas organizadas por medio de la divisin de trabajo) plantea irremediablemente dos cuestiones fundamentales: en primer lugar, qu responsabilidad le alcanza al representante de la empresa que acta como tal ante la ocurrencia de eventos delictivos cometidos por la actividad de dicho ente corporativo y cuales son las condiciones en tal supuesto, para su juzgamiento?. Como segundo aspecto, hasta qu punto y en virtud a qu parmetros puede atribuirse responsabilidad penal a la persona jurdica por si misma?. Estos planteamientos realmente espinosos de cara a los principios que sustentan la dogmtica jurdico penal, nos conducen a analizar en el siguiente punto la naturaleza, alcances y vigencia en la actualidad del dogma Societas Delinquere Non Potest, cuyo arraigo se ve disminuido a la luz de las nuevas tendencias en las legislaciones de los diversos pases que conforman nuestra comunidad jurdica. III.- REVISIN DEL PRINCIPIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST. ( La necesaria discusin sobre la posibilidad de atribuir punibilidad a las personas jurdicas). La polmica que se centra respecto a si es viable hacer penalmente responsables a las personas jurdicas no es reciente en modo alguno, pues en los primeros antecedentes que hallamos, podemos advertir que ya el Derecho Romano avizoraba el problema establecindose en Roma y en virtud al
Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de la Criminalidad de la Empresa. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales- 1988- Lima-Per , pgs. 530 a 531. 7[7] Precisamente un problema fundamental lo constituye nuestro tema de estudio, en el que pretendemos analizar el conocido apotegma Societas Delinquere Non Potest a fin de determinar la vigencia y alcances en la actualidad de la imputacin que recae en los rganos de la sociedad con la consecuencia de una pena basada en la culpabilidad, verificando asimismo la viabilidad de considerar la posibilidad de una propia culpa de la persona jurdica tambin con la consecuencia de una pena basada en la culpabilidad, asunto de inters significativo, sin duda alguna. En similar lnea de opinin Hans Joachim Hirsch sostiene que La influencia crimingena de una actitud criminal de grupo, las dificultades de determinacin normativa de las competencias y, a consecuencia de ello, de la imputacin jurdico-penal, y los problemas de averiguacin del verdadero responsable, por mencionar tan slo algunos de los temas de discusin, producen en su conjunto, quebraderos de cabeza en relacin con la criminalidad de empresa. Lo menciona en: La cuestin de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas- Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales- 1993 III. Pg. 286.

Principio del Societas Delinquere Non Potest, que era imposible hacer responder penalmente a una persona jurdica. 8[8] Cabe aadir que ya desde pocas muy remotas el problema de la responsabilidad penal de los entes colectivos encontr un espacio trascendente en el mbito del sistema punitivo o de imposicin de sanciones; as tenemos que la denominada venganza de sangre consista en la reaccin penal tpica que poda recaer en su caso, en cualquiera de los que integraba la Sippe (familia) del autor que haba cometido el hecho reprochado por la comunidad. Por otro lado, se cita como ejemplo que en el Fuero De Len, se ordenaba que en caso de imponerse a determinado sujeto una sancin pecuniaria, deba responder tambin por ella y solidariamente, la ciudad a la que perteneca el infractor con el fin de que no se pudiera alegar insolvencia o desconocimiento de la ubicacin del autor. Bajo esta ejemplarizacin, Mir Puig seala que el fundamento de que se extendiera la pena a personas diferentes al autor que haba cometido el delito, se basaba en la prevencin general. 9[9] Ahora bien, luego del Absolutismo, el pensamiento penal vara sustancialmente y se imponen los Principios que inspiraron la Revolucin Francesa, constituyendo precisamente una conquista de dicho episodio fundamental de nuestra evolucin histrica, la imposicin del Principio Societas Delinquere Non Potest en cuya virtud por los delitos cometidos en el seno de una persona jurdica , responde aquel sujeto que en representacin del ente colectivo, realice la accin considerada como reprochable. A decir de Moncayo slo al individuo que delinque es factible sancionarlo con una pena. Trasladada esta regla al mbito de la persona moral, social o de existencia jurdica, en lo que atae a su responsabilidad penal por los delitos que cometieren los individuos que la integran, es que se edific la tesis que puede resumirse en el axioma latino Societas Delinquere Non Potest. 10[10] Recapitulando, esta posicin dominante a finales del siglo XVIII se apoy principalmente en la influencia Romanista de Savigny quien como hemos reseado, construy la teora de la Ficcin explicando que la persona jurdica como tal no poda sufrir una autntica responsabilidad punible, pues ella slo poda recaer en los seres humanos que actuaban a su nombre, es decir, los nicos responsables del delito. Resulta obvio entonces que para Savigny, era totalmente improbable sancionar a una persona jurdica sin violentar con ello la gran mxima del Derecho Penal que exige la identidad del delincuente as como del condenado. A ello aadimos la introduccin de otro principio fundamental que sirvi de inspiracin al nuevo Derecho Penal Liberal y no es otro que el de Personalidad de las Penas en cuya virtud, la responsabilidad criminal es siempre personal por lo
8[8]

FERNNDEZ SNCHEZ, M.T. Responsabilidad penal de las Personas Jurdicas en Derecho Penal Espaol. El nuevo Cdigo Penal. Primeros problemas de aplicacin. AA.VV. Direccin de Cursos Extraordinarios, Universidad de Salamanca- Espaa- ao 1997, pg. 133. 9[9] MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal Parte General. PPU, Barcelona, 1995. Pg. 181. El autor sin embargo, sostiene que tal argumento resulta insatisfactorio para sustentar un tipo de responsabilidad como la descrita, en razn a que la misma prevencin general ha de estar, a su vez, limitada por el Principio de Personalidad de la Pena, que como sabemos, constituye pilar y fundamento de todo Estado de Derecho que respete la dignidad del ser humano como atributo inherente a su condicin natural. 10[10] MONCAYO, N.J. Delitos cambiarios y responsabilidad penal de las personas jurdicas. De Palma, Buenos Aires, 1985, pg. 29.

que dicha atribucin penal as como las penas que de ella deriven, no pueden trascender a otras personas, significando en suma, la proscripcin de la responsabilidad colectiva que antes fuera inobjetablemente reconocida en el Derecho Primitivo. Ahora bien, es Gierke quien en abierta oposicin a esta teora de la Ficcin, enarbola y sustenta la denominada Teora de la realidad, - a la que tambin nos hemos referido anteriormente- y que en nuestro entender, no constituye sino el basamento terico para la admisibilidad de la responsabilidad criminal de los entes colectivos. En efecto, el autor afirma que una persona jurdica debe ser concebida como una persona real, en la cual se agrupan seres humanos, con una nica y comn fuerza de voluntad y de accin para el cumplimiento de los fines que superan la esfera de los intereses individuales, de modo que entidades de este tipo llegan a alcanzar un elevado grado de concentracin y organizacin manifestando en el plano social una sustancial unidad capaz de intervenir en nombre propio en la vida jurdica activa. 11[11] Compartimos desde tal perspectiva el razonamiento del autor, dado a que la descripcin de este proceso no nos lleva a otro lugar que no sea el de la configuracin de una autntica y autnoma persona jurdica. Esta persona jurdica va a manifestar una realidad distinta y aislada a la de los miembros que la conforman, de tal suerte que puede llegar a formar una personalidad real de tal magnitud, que sea obviamente distinta a las voluntades individuales de las personas naturales que la integran y en consecuencia, la improbable idea de un actuar propio de la persona jurdica ya no resulta tan lejana o utpica, claro est, en orden a estos lineamientos. En realidad, la polmica acerca de si existe la posibilidad de que las personas jurdicas sean responsables penalmente o no -y a la luz de las circunstancias actuales de criminalidad organizada-, no se puede resolver tomando como base la contraposicin entre la teora de la ficcin y la teora de la realidad, pues hoy resulta un imperativo el admitir que la persona jurdica es un ente real, activo en el quehacer econmico y social de la comunidad y que por sus caractersticas particulares, resulta ostentando una realidad propia y distinta a la de las personas fsicas. En similar opinin, autores como Fran Von Liszt y Prins defienden la tesis de la responsabilidad penal de las personas jurdicas tomando como fundamento, las exigencias de ndole polticocriminal. Sostienen que la persona jurdica es un medio especialmente peligroso para servir de instrumento a aquellos que pretendieran enmascararse tras ella por lo que proponan que dichos entes colectivos fueran castigados drsticamente. Aadan que as como el Derecho reconoce la capacidad de obrar de las personas jurdicas en el mbito del Derecho, de igual modo se poda afirmar dicha capacidad en otras esferas, como en la penal. Von Liszt sealaba que quien puede concluir contratos, puede concluir contratos fraudulentos y usurarios,12[12] sin duda alguna, muy ilustrativa la reflexin.
11[11]

GRACIA, MARTN L. Cita a GIERKE en: La cuestin de la responsabilidad de las propias personas jurdicas. Revista Peruana de Ciencias Penales N 4- Julio-Diciembre de 1994, pg. 472.
12[12]

HIRSCH, HANS JOACHIN. Analiza la posicin de Von Liszt y otros autores que apuestan por la responsabilidad penal de las personas jurdicas en : Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. ZStW 1995, FET 2.

Otras posiciones que siguen apostando por el Societas Delinquere Non Potest las encontramos sustentando por ejemplo, la tendencia que recoge el Cdigo Penal Espaol, en el que ha quedado claramente plasmado que las personas jurdicas son responsables tanto en el Derecho Civil como en el Derecho Administrativo ms no en el campo penal. El fundamento de esta posicin sin duda alguna la constituye la afirmacin dogmtica penal de que las personas jurdicas no son responsables penalmente, respondiendo a dicho ttulo, las personas fsicas que hayan ejecutado la accin reprochable. En tal secuencia de ideas, es pertinente aadir que tal como se concibe la accin, la culpabilidad y la pena, la persona jurdica no tiene capacidad de accin, de culpabilidad y de pena, siendo esto as porque desde el punto de vista penal, la capacidad de accin, de responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad entendida como facultad psquica de la persona individual, que no existe en la persona jurdica, por constituir un mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales.
13[13]

Otros autores como Luna Serrano y La Cruz Berdejo apoyan esta mocin precisando que a las personas jurdicas les falta conciencia y voluntad en sentido psicolgico, y con ello la capacidad de autodeterminacin, siendo stas condiciones humanas que necesariamente han de ser tomadas digmoslo as, prestadas de los hombres. Aaden que los entes colectivos son semejantes a los seres humanos en cuanto a la llamada unidad de eficacia y en base a esta semejanza pueden, al igual que una persona natural, constituirse en sujeto de derechos y deberes. Se hace evidente a estas alturas, que las objeciones que principalmente se formulan para desconocer la posibilidad de admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas, son su incapacidad de accin y culpabilidad as como la no susceptibilidad de la pena. Por ello, la tarea que deben emprender quienes postulan a que s es posible atribuir responsabilidad de connotacin penal a las personas jurdicas lo que implica prcticamente la negacin al Principio del Societas Delinquere Non Potest -, radica precisamente en ampliar el contenido de los conceptos de accin, culpabilidad y capacidad de pena de la persona jurdica, avizorando nuevas concepciones respecto a estos rubros a fin de aplicarlos en modo exclusivo al propsito de imputar la comisin de un delito a una persona colectiva. En ese afn realizaremos un breve anlisis de las cuestiones dogmticas que pretenden justificar o en su caso, desvirtuar la posibilidad de imputacin penal a las personas colectivas o jurdicas, aclarando que esta disquisicin si no se evala tomando en cuenta las necesidades y urgencias poltico-criminales actuales, carecera finalmente, de objeto y por ende, de sentido.

Tambin hallamos esta posicin en La cuestin penal de las asociaciones de personas- ADPCP 1993. Como dato importante aadimos que la versin alemana original se encuentra en Rheinisch-Westflische Akademie der Wissenschaften. Dsseldofrf, 1993. Es necesario puntualizar que estas posturas no fueron admitidas por la totalidad de los doctrinarios de la poca, por el contrario, autores como ERLANGEN MALBLANC salieron al frente y en 1973, a travs de su obra Observationes Quaedam ad delicta Universitatum Spectantes afirman que dada la naturaleza del delito y de la pena, el reconocimiento de la punibilidad de las personas jurdicas era inadmisible. Posiciones como sta propiciaron que la mayora de los doctrinarios se manifestaran contrarios a la posibilidad de imputacin criminal a las personas jurdicas y a resultas de este movimiento mayoritario, desapareci la punibilidad de las personas jurdicas en todos los cdigos penales. 13[13] MUOZ CONDE, FRANCISCO. Teora General Del Delito. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1991, Pg. 28.

IV.- DE LOS INNOVADORES ARGUMENTOS DOGMTICOS A TOMAR EN CUENTA PARA UNA POSIBLE ADMISIN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS.( Esbozando una nueva dogmtica Penal). En principio, cual es la nocin a admitir respecto a la Culpabilidad para los fines de nuestro estudio?. La culpabilidad como concepto genrico nos conduce a afirmar que el autor de la infraccin penal, del hecho tpico y antijurdico, debe tener las facultades psquicas y fsicas mnimas requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos. Al conjunto de estas facultades mnimas requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber realizado algo tpico y antijurdico, se le denomina imputabilidad, o ms modernamente, capacidad de culpabilidad. Es decir que quien carece de esta capacidad, bien por no tener la madurez suficiente o por sufrir de alteraciones mentales y psquicas, no puede ser declarado culpable y por consiguiente, no es posible hacerle responsable penalmente de sus actos, por ms que stos sean notoriamente tpicos y antijurdicos.14[14] La Culpabilidad en esta secuencia, no es un rasgo intrnseco a la persona, sino una cualidad que se predica jurdicamente de alguien en relacin con el hecho ilcito realizado, que es el objeto de la responsabilidad penal 15[15] y precisamente la adecuacin del sistema penal al Principio de Culpabilidad reclama la configuracin de un Derecho Penal de Hecho y en consecuencia, la derogacin del llamado Derecho Penal de Autor que hace posible injustificadamente por cierto-, hacer culpable a alguien por lo que es y no por lo que ha hecho. Dato importante es aquel que nos ilustra en el sentido que cuando el individuo no rena las condiciones legalmente exigidas para considerarle culpable, pues quedar expedita la va de la aplicacin de las medidas de seguridad, en cuyo caso se hace exigible tambin, la previa comisin de un hecho antijurdico. Dos conceptos doctrinarios existen acerca de la Culpabilidad, el concepto psicolgico y el concepto normativo. En virtud al primero de ellos, la atribucin punitiva a un sujeto requera la comprobacin de un nexo psquico con el hecho cometido o en otras palabras, se exiga la relacin de causa a efecto para hacer posible el imputar responsabilidad penal al infractor de la norma. Por otro lado, la concepcin normativa conduce a afirmar la existencia de un reproche, es decir, una reprobacin que slo encuentra sentido si se parte de la premisa de que el sujeto ha estado en la posibilidad de abstenerse de cometer el hecho delictuoso, encontrndose bajo su libre albedro el incurrir en el evento punible o no. 16[16]
14[14]

En puridad, el concepto de imputabilidad o de capacidad de culpabilidad que se menciona, funciona como un tamiz que tiene como objetivo principal, filtrar aquellos hechos antijurdicos que puedan ser atribuidos a su autor y que permite en tal supuesto, que ste pueda responder penalmente por tales actos. 15[15] Vase en : Lecciones de Derecho Penal- Parte General. Autores: IGNACIO BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, LUIS ARROYO ZAPATERO, NICOLS GARCA RIVAS, JUAN CARLOS FERR OLIV y JOS RAMN SERRANO PIEDECASAS. Editorial Praxis S.A. 1999, Madrid-Espaa, pg. 241.
16[16]

Esta postura se basa en la afirmacin de que el ordenamiento jurdico est en posicin de exigir a los ciudadanos un determinado comportamiento y que de no ser as, halla fundamento el merecimiento de la pena por no haberse conducido el sujeto conforme a lo que jurdicamente le era exigible. Tal nocin nos lleva

Pues bien, ha de tomarse en cuenta que histricamente, la exigencia de la imputabilidad apareci como una limitacin de la responsabilidad penal pues pronto se torn en obvio el hecho de que los nios y los enfermos mentales- por citar un ejemplo-, no podan ser tratados como los adultos o los aparentemente sanos mentales. Indudablemente la pena aplicada a estos incapaces resultaba inocua por lo que deba ser sustituida por otras medidas que en la prctica cumplan el mismo fin que de control social asume la pena, pero que formalmente, no tena el mismo sentido punitivo. Tambin se torna importante aludir a la distincin entre el injusto (conducta tpica y antijurdica) y la culpabilidad pues primordialmente se hace necesario analizar la responsabilidad del sujeto o mejor dicho, si ste debe responder por lo injusto. As apreciamos que la culpabilidad rene a un conjunto de aspectos de la responsabilidad del sujeto activo tales como: Capacidad de Culpabilidad.- En otras palabras, la imputabilidad, que puede ser excluida por razones tales como la minora de edad, la enfermedad mental, la idiotez, la grave alteracin de la conciencia, etc. Conocimiento de la prohibicin.- Es el conocimiento real de la ilicitud o como mnimo, haber tenido la posibilidad de conocerla. Exigibilidad.- Se da acerca de la exigencia de un comportamiento arreglado a Derecho.

En virtud entonces a este enfoque que contiene nociones dogmticas tradicionales respecto a la accin, la culpabilidad y la capacidad penal, tendramos que admitir sin mayor objecin, que la accin est siempre ligada en el Derecho Penal, al comportamiento humano y la culpabilidad o culpa constituye un reproche tico o moral humano que se encontrara de hecho descartado en el caso de las agrupaciones o entes corporativos. A decir de Tiedemann, las personas colectivas no podran adems, ser las destinatarias o sujetos pasivos de penas criminales con finalidad preventiva a la vez de retributiva. 17[17]. Agrega y coincidimos en ello- que las dificultades existentes suelen ser menos graves cuando slo se prevn sanciones cuasi penales y no verdaderas penas en la real expresin que conocen los que se conducen en el mbito jurdico-penal. Como sabemos, siempre ha constituido un problema significativo la determinacin de responsabilidades cuando de autora y participacin se trata;18[18] en este aspecto y
igualmente a la reafirmacin de los fines que inspiran a la prevencin penal general. Recordemos que la prevencin general es a la que siempre ha dado nfasis la Doctrina, ahora bien, la distincin entre prevencin general negativa y positiva es que la primera, consiste en la intimidacin por parte del Estado a travs de la imposicin de una pena para que as los ciudadanos respeten las reglas mnimas de convivencia social. Por su parte, la prevencin general positiva alude a la estabilizacin o integracin por cuanto configura la vulneracin de la norma penal y por ende, la necesidad de demostrar su aplicacin y real vigencia a travs de la imposicin de una pena. 17[17] TIEDEMANN, KLAUS. La responsabilidad penal de las Personas Jurdicas. En : Temas de Derecho Penal Econmico y Ambiental. Editorial Idemsa Lima- Per- Pg. 218. 18[18] En realidad, el reconocimiento de la culpabilidad empresarial no tiene porqu significar una afrenta a la dignidad humana. Recordemos que el Principio de Culpabilidad es expresin de la dignidad humana y como tal, concede a las personas la capacidad de organizar su vida y sus proyectos con libertad y probidad. En atencin a ello, la persona debe responder tambin por su comportamiento y si en caso excepcional la persona no se halla en posibilidad de comportarse conforme a Derecho, pues tampoco se le puede plantear en tales circunstancias, un reproche de culpabilidad.

tradicionalmente, parece muy difcil imputar a una persona fsica o jurdica, la culpa de otra persona, pues en relacin con las personas naturales, el Principio constitucional de la Culpabilidad prohibe dicha imputacin, en palabras coloquiales, la culpa debe ser la propia culpa de la persona a condenar, 19[19] En cuanto al tema de la capacidad de culpabilidad propiamente, sostenemos que la pena presupone la culpabilidad, ello es tan cierto como necesaria se hace la distincin entre la culpa personal o individual y la culpa de la persona jurdica que se determina debido al factor de la responsabilidad social. Entonces, cmo definir de modo autnomo el contenido del reproche de culpabilidad de las personas jurdicas?. Como menciona Dannecker, existe en verdad una dependencia de la culpabilidad del injusto pues si el injusto se caracteriza por la actividad de una organizacin defectuosa y la proyeccin de una tica empresarial insuficiente, ello debe traducirse necesariamente en la culpabilidad, que consiste en tal supuesto, en haber creado las condiciones para la realizacin del injusto.20[20] No debe dejarse de lado el hecho de que el injusto penal tambin presupone en las personas jurdicas una vulneracin del deber, y se parte en esta afirmacin, del supuesto referido a una carencia en la organizacin o en la tica empresarial que se traduce en comportamientos lesivos contra los bienes jurdicos, fijndose como presupuesto esencial, que la punibilidad de las empresas siempre debe orientarse a las formas de organizacin legal y formalmente reconocidas. Por nuestra parte consideramos que el hallazgo de la culpabilidad en la empresa , deviene de asumir su responsabilidad respecto a las prestaciones colectivas defectuosas que concreta a consecuencia de una deficiente estructura organizativa o una inidnea tica empresarial. Caso contrario ocurre cuando la persona jurdica estructura correctamente su organizacin afianzando una cabal tica empresarial, en tal supuesto, no le alcanzar responsabilidad de ndole alguna. Ahora bien, queda claro que en el modelo de imputacin de responsabilidad penal que siguen los pases del sistema Euro-Continental rige an el Principio Societas Delinquere Non Potest y en los casos en que la responsabilidad penal se fundamenta en un comportamiento personal, pues proceden a individualizar responsabilidades al interior de las personas jurdicas. Por ello, compartimos la posicin de la Dra. Laura Ziga cuando sostiene que un estudio pormenorizado de la actuacin en el seno de organizaciones complejas, como las de tipo empresarial, nos demuestra que, debido a la complejidad del modo de produccin industrial y comercializacin de los productos, la divisin del trabajo existente dentro de las organizaciones, la distribucin de funciones (de tipo horizontal o vertical), la delegacin de las mismas, la existencia del deber de obediencia, el principio de confianza que rige los eslabones de funcionamiento de la cadena organizacional, los comportamientos que pueden dar lugar a lesiones de bienes jurdicos, son conductas de carcter complejo, donde se produce una fragmentarizacin de la decisin y de la ejecucin de las actividades, llevando ello
19[19]

No obstante lo sealado, el Tribunal Constitucional Federal Alemn no ha tenido mayor reparo en admitir la posibilidad de imputar la culpa de una persona natural a una persona jurdica. Por su parte Tiedemann afirma el criterio de Principio de culpa de la organizacin en cuya virtud, se legitima la culpabilidad de la agrupacin, permitindose la imputacin de la culpa individual a los dirigentes o directivos de una empresa. 20[20] DANNECKER, GERHARD. Ver obra citada, pg. 20.

necesariamente, a que estos comportamientos no puedan subsumirse en los modelos de imputacin penal existentes, diseados a partir de un injusto y una culpabilidad construidos bajo los paradigmas de una persona fsica dotada de voluntad. 21[21] Volviendo al punto de anlisis, pareciera que an una tendencia mayoritaria doctrinal afirma que estos conceptos de culpabilidad ( el psicolgico, el normativo y el basado en la necesidad de la pena ya detallados en lneas que preceden) han sido concebidos slo para los seres humanos quienes son los nicos llamados a fijar un nexo psicolgico entre ellos mismos y la conducta que realizan, por lo que una persona jurdica nunca tendra capacidad de culpabilidad. Empero, esta afirmacin no nos parece suficiente adoptando una perspectiva poltica-criminal pues en vista de la impunidad que se advierte en torno a la cada vez ms moderna y creciente delincuencia empresarial, este concepto restringido y tradicional no coadyuva en modo alguno a solucionar la problemtica. En relacin a ello, se destaca la peculiaridad de fijar una oposicin tan enrgica a la responsabilidad penal de las personas jurdicas de la mano, justamente, del concepto quiz ms inestable sistemticamente de la teora del delito: la categora dogmtica de la culpabilidad.
22[22]

Por otro lado, un reducido sector de la Doctrina llammosle ms moderado- opta por dejar del lado el Principio de Culpabilidad tal y como est concebido tradicionalmente, para intentar construir un sistema de sanciones penales para las personas jurdicas, asumindose en esta posicin, que no ser necesario para castigar a un ente colectivo el constatar su culpabilidad, y que este hecho no tiene porque resultar atentatorio contra un sistema Penal basado en el Estado de Derecho. As, Shnemann y nosotros por cierto coincidimos en ello- apuesta por la existencia de un inters pblico predominante que se traduce en el estado de necesidad del bien jurdico. 23[23] Tal estado de necesidad preventivo justifica su intervencin en tanto y en cuanto exista la imposibilidad de identificar al autor dado a que la infraccin ha generado beneficios para la empresa habindose detectado fallas en las medidas de vigilancia adecuadas para evitar la accin ilcita.
21[21]

ZIGA, RODRGUEZ, LAURA. Bases para un modelo de imputacin de Responsabilidad Penal a las Personas Jurdicas. Editorial Aranzadi- Espaa- Ao 2000, pgs. 188 a 189. 22[22] RUSCONI, MAXIMILIANO ADOLFO. Personas Jurdicas y sistema penal: hacia un nuevo modelo de imputacin? En : El Derecho Penal hoy. Homenaje al Profesor Baign. Ediciones Del Puerto- Buenos Aires, Argentina, 1995. 23[23] SHNEMANN, BERN. En: La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva Europea. AA.VV: Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo, Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann. Madrid, Boletn Oficial del Estado, 1995. Afirma el autor que un estado de necesidad de prueba y con ello un estado de necesidad de prevencin en el marco de una empresa que no puede demostrar la autoria de una determinada persona natural , y que un fallo de organizacin de la empresa ha facilitado, al menos, el hecho o, en su caso como mnimo, ha hecho ms difcil su demostrabilidad, propicia un estado de necesidad preventivo que puede legitimar una sancin independiente de la culpabilidad similar a las conocidas medidas de seguridad y correccin penales. Esto teniendo en cuenta que los socios de la empresas -nicos afectados por la multa- no podran sentirse injustamente tratados segn el Principio de iniciativa, porque ellos son precisamente los que han originado la actividad empresarial socialmente daina.de la persona jurdica.

Es importante en este momento realizar precisiones que se orienten a reforzar nuestra posicin final respecto a la determinacin de la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias y su idoneidad como medio represivo ante la ocurrencia de los delitos cometidos en y a travs de las personas jurdicas. As nos planteamos lo siguiente: cmo y bajo qu condiciones podemos afirmar un modelo de imputacin aplicable a las agrupaciones o entes colectivos? La respuesta ms cercana luego de reparar en las cuestiones expuestas y las diversas posturas doctrinales que existen sobre el tema, nos lleva a sostener que la imputacin que se pretende formular hacia las organizaciones supraindividuales debe ser concebida aisladamente en cuanto a sus presupuestos y consecuencias, de la tradicional concepcin acerca de la culpabilidad penal personal o individual. Qu significa esto? Pues simplemente que ayuda a resolver la disyuntiva, el aplicar un modelo paralelo al Derecho Penal individual en el que afianzando una culpabilidad de las agrupaciones se logre atenuar el problema de la criminalidad econmica organizada.24[24] Sobre el punto anotamos que la esencia de la corporacin consiste precisamente en no ser una simple suma de personas individuales, sino que constituye una estructura independiente que se separa justamente de ellas.

Queda claro entonces que la culpabilidad de la asociacin no es idntica a la culpabilidad de sus miembros, suscitndose en el caso de las asociaciones un fenmeno paralelo al de la responsabilidad individual. Por ello, las alternativas de solucin deben apuntar en nuestro entender, a una nueva conceptualizacin de la categora dogmtica de culpabilidad que nos permita aplicarla en la realidad claro est y en condiciones obviamente delimitadas-, a las personas colectivas, pues el aumento desmesurado de la criminalidad econmica dentro de las empresas que en los ltimos aos se ha desarrollado de una manera insospechada no admite mayores reparos ni omisiones en bsqueda de una respuesta eficaz e idnea por parte del ordenamiento jurdico, que no puede permanecer impasible ante tan rotunda y nefasta realidad. 25[25] A continuacin, entramos de lleno al anlisis de las consecuencias accesorias y la determinacin de su incierta naturaleza jurdica. V.- DETERMINACIN DE LA NATURALEZA JURDICA DE LAS DENOMINADAS MEDIDAS O CONSECUENCIAS ACCESORIAS.( Postulando a un modelo paralelo de imputacin penal a las personas
24[24]

QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal, parte general- Editorial Marcial Pons, Madrid- Espaa 1992. Refiere el autor que son las personas jurdicas las que por su propia naturaleza dinmica comisiva permiten, en mayor medida, las actividades individuales encubiertas en la responsabilidad colectiva, algo inimaginable en relacin con los delitos contra las personas. 25[25] En los Estados Unidos de Norteamrica se han formulado en el lapso de 1984 a 1987, ms de 1500 acusaciones contra empresas y en Alemania, se ha obtenido el dato de que el 80% de los delitos econmicos ms graves, han sido perpetrados a travs de la actividad de una empresa; como apunta HIRSCH, el fundamento de esta realidad se encuentra en el aumento del fin de lucro desmedido, de la competencia, de los estmulos para el abuso del complejo sistema de subvenciones y, en ltimo trmino, en el desarrollo tcnico con los elevados riesgos que de l se derivan.

jurdicas) Una aproximacin al origen del problema lo hallamos en la visin que nos brinda la poltica criminal, pues nos concede argumentos importantes tales como el que el fenmeno de la macrocriminalidad implica la necesidad de prevenir los riesgos, y en ese contexto se espera la reaccin inmediata y eficiente del Estado para evitar el desborde en la vulneracin de los bienes jurdicos. Al respecto, se precisa que los elementos que hacen manifiesta la existencia de la macrocriminalidad son: Los sujetos activos ( los grupos o entes colectivos) en donde se plantea el problema de la responsabilidad de las organizaciones y en dicho orden se habla tambin de la violencia colectiva. Las vctimas indeterminadas de la criminalidad ( delitos sin vctimas). Problemas para determinar la causalidad de estos delitos. Este problema busca ser superado por el fundamento de la imputacin objetiva. 26[26]

Recurriendo al Derecho Comparado podemos citar el caso de Alemania en donde prima el Principio de Societas Delinquere Non Potest mediante el cual como ya se ha precisado, se establece que la responsabilidad penal recae en el representante de la persona jurdica y por tanto, los que ejercen esa funcin deben asumir la responsabilidad por los hechos punibles en que se haya incurrido. De otro lado, en Italia la responsabilidad penal tambin es personal mientras que en Francia con excepcin del Estado, los organismos pblicos s responden penalmente. En lneas generales, en el Derecho Comunitario se recomienda establecer la punibilidad de las personas jurdicas en los casos de fraudes comunitarios y en lo referente al modelo de sanciones que se aplican al momento de individualizar responsabilidades, stas son bsicamente dos: la responsabilidad de los rganos y representantes de la empresa ( Art. 31 del Cdigo Penal Espaol) y la responsabilidad de los titulares de la persona jurdica. La conclusin en este punto es que en la prctica - dado a un inadecuado sistema de imputacin penal- , se castiga al representante de la persona jurdica sin que ste conozca nada de lo delictivo que hubiere podido acontecer, castigndosele entonces a ttulo de imputacin objetiva y funcionando tal esquema como una responsabilidad hacia abajo en el vrtice de la responsabilidad punitiva. Pues bien, habamos adelantado al inicio de esta investigacin, que nos adherimos a apoyar un modelo paralelo de imputacin que haga confluir pero al mismo tiempo priorizar en su campo, las sanciones de connotacin penal y las de ndole administrativa. Los argumentos a favor de esta posicin de relevancia poltico-criminal ya han sido esbozados anteriormente, sin embargo, es importante enfatizar -y en relacin con la determinacin de la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias-, que la lucha contra la criminalidad econmica que amenaza significativamente el bienestar social y econmico de las comunidades postindustrializadas,
26[26]

Estas son conclusiones que se tomaron de la clase magistral sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas dictada por la Dra. Laura Ziga Rodrguez en fecha 21 de Enero del presente ao en el desarrollo del XII Curso de Postgrado en Derecho ( Derecho Penal- Teora General del Delito) de la Universidad de Salamanca ( Espaa).

encuentra su punto de controversia ms lgido, precisamente en establecer cuando se puede recurrir legtimamente al uso de la va sancionatoria administrativa y en qu casos, se debe acudir a la instancia penal. Un punto de discusin en tal contexto, lo constituye la dificultad en individualizar responsabilidades al interior de la persona jurdica cuando se cometen hechos reprobables penalmente por la norma. Ello debido a que el que se requiera identificar previamente al presunto autor de un hecho punible ( evento tpico, antijurdico y culpable) para imponer las denominadas consecuencias accesorias a las personas colectivas, limita en esencia la eficacia de la sancin a imponerse. Lo ideal en este extremo supuesto que sabemos no se concreta en la prctica judicial- sera que estas consecuencias accesorias fueran factibles de aplicarse an cuando no se haya identificado al sujeto activo del delito, siendo exigible nicamente el haberse constatado la comisin del hecho antijurdico y la concurrencia de las exigencias que hacen posible la imposicin de tales medidas accesorias. 27[27] Resulta claro as, que la dificultad en determinar la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, deviene tambin de lo inocuo que traduce su aplicacin a efectos de contrarrestar con eficacia la ingente criminalidad econmica que se origina por la actividad de las empresas y sus representantes rganos. Al respecto, si bien existe la demanda poltico-criminal de atajar la delincuencia empresarial, no menos cierto es que no ha existido la voluntad poltica ni jurdica de otorgarles a estas medidas la categora de sanciones propiamente, lo que imposibilita an ms considerarlas en el mbito penal o en la esfera administrativa , exclusivamente. De otro lado, no queda muy claro como estructurar en la prctica judicial, el proceso penal seguido contra las personas individuales a la par del proceso administrativo incoado contra las personas jurdicas en aquellos casos que versan sobre hechos delictuosos cometidas por las primeras, en representacin del ente colectivo. En efecto, si tenemos en cuenta que el procedimiento administrativo debe quedar en suspenso hasta que concluya la instruccin penal, se evidencia que no es posible adoptar medidas cautelares contra la persona jurdica en tanto y en cuanto no termine el proceso en sede penal, ocasionando con ello que la entidad corporativa prosiga en sus funciones con todo lo que esta situacin conlleva y en tal supuesto, la sancin administrativa que posteriormente recayera en la persona jurdica, - obviamente por lo tardo e inoportuno de su imposicin- carecera de valor y eficacia. Al margen no parece razonable que el procedimiento administrativo propiamente, pueda hacer frente con idoneidad y debido a sus caractersticas y deficiencias, a la criminalidad organizada que despliegan algunas empresas y que en diversos casos, llegan al mbito de lo transnacional.

27[27]

SILVA SANCHEZ, JESS MARA. Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en Derecho Espaol. En: Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal. Libro homenaje a Klaus Roxin. Bosch Barcelona , 1995. Pgs. 364 y 365. Opina el autor que la funcin de estas sanciones es precisamente dar respuesta a situaciones que se producen cuando constatado el hecho y el crculo de posibles infractores, no se individualiza al autor en concreto.

Entonces, queda pendiente la determinacin de cual es en realidad, la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, puesto que no existe certeza acerca de si constituyen penas o en otro enfoque, medidas de seguridad. Al respecto, existe una concepcin moderna que las ubica en un tertium genus, es decir, se las considera simplemente como medidas administrativas adoptadas por razones de economa procesal.28[28] El ordenamiento penal espaol se adscribe a esta tendencia contemplando a las consecuencias accesorias en el Art. 129 del Cdigo Penal , mientras que nuestro ordenamiento jurdico penal las prev en el Art. 105 del Cdigo Penal Peruano promulgado en el ao 1991, constituyendo una verdadera novedad por introducir una serie de medidas aplicables a las personas jurdicas cuando el delito es cometido por personas fsicas o naturales que actan en ejercicio de las funciones de la empresa o utilizando a la organizacin para favorecer u ocultar las infracciones penales cometidas. Las medidas que se enumeran son en trminos generales: la clausura de la empresa, disolucin de la sociedad, asociacin o Fundacin, y la suspensin provisional o permanente de las actividades de la persona jurdica. En nuestro entender, la controversia finalmente, se centra en discernir acerca de si estas consecuencias jurdicas que se imponen a las personas colectivas son medidas jurdico-penales que recaen en los entes corporativos ( en cuyo caso seran considerados como sujetos de Derecho Penal o en otros trminos, centros de imputacin penal) o bien, se trata de consecuencias jurdico-administrativas no sancionatorias propiamente. La discusin puede extenderse ms all del objeto del presente anlisis, sin embargo, la finalidad aqu se orienta principalmente a dilucidar si la incertidumbre que se cierne respecto a la naturaleza jurdica de las consecuencias denominadas accesorias, conlleva a justificar de algn modo, la inoperancia que en la prctica, ocasiona su imposicin en los diversos procesos penales que se han instaurado a consecuencia precisamente, de la actividad criminal de las personas jurdicas. En este caso las conclusiones a que se arribe, propiciarn un debate mucho ms amplio y pormenorizado que coadyuve a alcanzar propuestas de solucin a dicha problemtica que resulten fundamentalmente, viables. En orden a lo sealado, queremos dejar sentado que actualmente tanto en el Derecho Penal vigente en nuestro pas como en Espaa (ordenamiento que hemos tomado como modelo en el presente estudio), las consecuencias jurdicas no son consideradas como penas propiamente ni las personas colectivas son catalogadas como sujetos activos del delito, ello en razn a que la culpabilidad slo es reconocida en trminos de atribucin penal, a las personas fsicas y no a las jurdicas. Desde luego, la reflexin en este punto conduce a replantear todo el sistema penal actual, examinando si su funcin est concretando los fines en los que se inspir en relacin a la punicin y responsabilidad de los actores o sujetos activos del delito. Desde esta perspectiva, consideramos que si bien la tendencia actual se orienta a admitir la culpabilidad de las empresas bajo un enfoque propiamente penal, tambin lo es que dicha tendencia se basa en una llammosle instrumentalizacin del Derecho Penal, pues el objetivo en tal secuencia, consistira en obtener a travs de esta disciplina del Derecho, la imposicin efectiva de sanciones o el anuncio de males inminentes ante la ocurrencia de eventos delictuosos a fin de evitar su comisin. El punto se torna as, central e impostergable, ya que
28[28]

JACOBS, SILVA SNCHEZ, SEELMANN, BACIGALUPO SILVINA, FEIJO SNCHEZ, GMEZ JARA, MAZUELOS COELLO, GARCIA CAVERO PERCY. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, rganos y representantes. ARA Editores. Lima Per, ao 2002, pg. 159.

conlleva necesariamente y en un futuro no muy lejano, al desarrollo de una innovadora teora general del delito, que contemple, precisamente, cuestiones dirigidas a solucionar la problemtica de las consecuencias accesorias o medidas administrativas en la esfera de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. El asunto en anlisis conducira finalmente, a definir un nuevo concepto dogmtico acerca de la culpabilidad que alejado de los postulados clsicos, permita su atribucin a los actores colectivos, postura que nosotros asumimos con cautela, pero conscientes a la vez, de su necesaria insercin dado el notorio fracaso que en la prctica, propicia la inadecuada imposicin de las medidas accesorias desde un enfoque netamente administrativo. Ahora bien, qu proponemos respecto a la deficiente regulacin de las llamadas consecuencias o medidas accesorias? . En primer lugar, se hace necesario admitir que no resultan funcionales para prevenir eficazmente la criminalidad que se comete en el interior y a travs de la empresa precisamente porque se les confiere la calidad de accesorias, requirindose la previa imposicin de una pena cuando la dificultad ms notoria e infranqueable las ms de las veces, consiste justamente en individualizar las responsabilidades en el seno de las personas colectivas. En segundo trmino -atendiendo y apuntando hacia la necesidad de hacer coherente el sistema penal sancionador-, debe propugnarse la creacin de un sistema de imputacin penal y administrativo que sancione en la realidad, a la propia persona jurdica o moral. Se descarta por otro lado ( y esto resulta una innovacin a perfeccionar, sin lugar a dudas ) la conexin exigida en la actualidad en torno a la identificacin del responsable y la comisin del hecho delictivo. En tal lnea de razonamiento, la responsabilidad de la empresa no va a depender ms de la responsabilidad individual de determinados sujetos, los cuales no estn impedidos de hacer uso en su descargo obviamente- de las causas de justificacin del delito referentes a atenuantes, eximentes, etc, sino que bajo esta visin, se considera al ente corporativo como un sujeto de imputacin penal , atendiendo a parmetros tales como la funcionalidad social de la conducta, expresada en estas circunstancias, en la potencialidad del riesgo del sujeto para los bienes jurdicos objeto de proteccin penal, no siendo del caso reiterar nuestra preocupacin acerca de la peligrosidad que ha asumido la criminalidad organizada econmica en los ltimos tiempos. Cobra real sentido en atencin a lo expuesto, la siguiente aseveracin: Si las normas penales que protegen bienes jurdicos colectivos se dirigen fundamentalmente a empresas, es posible y necesario colegir que stas deben considerarse comprendidas en el supuesto de hecho de estos delitos, pues de lo contrario, la norma perdera buena parte de su funcin de motivacin y sus efectos preventivos.29[29] Es necesario igualmente - en coherencia con las reflexiones que preceden- , orientarnos hacia un cambio de paradigma respecto a las nociones tradicionales de las categoras de la dogmtica penal, interesndonos sobremanera la referida a la culpabilidad, puesto que sta ya no debe ser asumida como una condicin absoluta e inmodificable, sino como una categora de valor orientada principalmente, a satisfacer el fin social de proteccin preventiva de los bienes jurdicos en peligro, pues todo ello nos va a permitir finalmente dotar de visos de racionalidad al esquema tradicional de imputacin en el caso de las personas jurdicas, y en dicho supuesto,

29[29]

ZUIGA RODRIGUEZ, LAURA. Vase en obra citada, pg. 242.

se hace posible reformular- con las garantas de un debido Procedimiento Penal-, la punibilidad de los entes colectivos. El sistema sancionatorio propio de las personas jurdicas ( PENAL O ADMINISTRATIVO) que se propone entonces como alternativa de solucin, no debe diferir de los objetivos tendientes a aplicar una sancin realmente intimidatoria, pero dirigida especial y directamente a la persona jurdica. Esto va a otorgar una ventaja comparativa consistente en el hecho de permitir sin mayor dificultad, cuando la infraccin penal ha sido cometida por el ente corporativo y el injusto ha sido realizado materialmente por el sujeto individual ( se soluciona as el problema de la individualizacin de responsabilidades al interior de la empresa o agrupacin colectiva), disear un sistema de imputacin paralelo que respete esencialmente las garantas que, siendo tradicionalmente propias del sistema penal aplicado a las personas individuales, tambin sea factible de observarse a cabalidad, sin restriccin ni distingo alguno, respecto a las personas jurdicas. Estas propuestas obviamente, plantean esencialmente responder a la demanda poltica- criminal respecto al desborde de la criminalidad econmica, sin embargo, no dejan de lado en modo alguno, la plena observancia y respeto a las garantas de la imputacin penal , ya sea de naturaleza penal o administrativa a aplicar a las personas jurdicas, pues ello constituye la inspiracin y el basamento de todo Estado de Derecho que respete los derechos fundamentales de las personas como atributos inherentes e ineludibles a su condicin inmanente de ser humano. Creemos, a manera de reflexin final, que este breve anlisis slo constituye un inicial aporte que esperamos, conlleve a enfatizar el inters que despierta en la sociedad, la bsqueda a la solucin de la problemtica que significa la cada vez ms creciente y organizada criminalidad econmica y sus conocidos y perniciosos efectos para la comunidad en general y su mxima aspiracin, el desarrollo en aras del bien comn.

ROSARIO SUSANA LOPEZ WONG Fiscal Adjunta Superior del Distrito Judicial de Lima. Mayo, 2003.
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