TEMA 7 LOS CONTRATOS 1.

La Convencin Desde el tiempo de las compilaciones de Justiniano, quien era un conocido ortodoxo en la poca del Derecho Romano, encontramos el vocablo contractus, con el significado de una convencin destinada a crear obligaciones; tal es as que esta llamada Convencin requera para su existencia una prestacin previa que generara obligaciones; siendo el caso que se teoriz largamente para diferenciar convencin y contrato. Debemos limitarnos a aclarar el verdadero sentido de la Convencin, estableciendo su contenido y alcance frente a otras expresiones anlogas como pacto y contrato, precisamente en el Derecho Romano. Entonces por un lado el Contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades reconocido por el derecho civil dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles, y es esta figura del Contrato que empieza a ser acogida como una accin a la que se le atribua plena eficacia jurdica, cosa que tambin ocurra con algunos pactos que no entraban en la categora de contratos, pero exista tambin un gran nmero de convenciones o pactos que, a diferencia de los contratos, no estaban provistos de accin, de nombre y de causa para exigir su cumplimiento; en consecuencia exista una clara diferenciacin entre dos clases de convenciones podramos decir, pues por un lado haban unas que eran contratos y otras que no lo eran y se denominaban pactos como lo hemos mencionado anteriormente. Para los romanos entonces exista un elemento fundamental de la Convencin, cual era la voluntad de las partes, por lo que esta figura constitua ley entre las partes y las obligaciones; por tanto haca nacer una obligacin entre las partes contratantes, aunque para que esta tuviera fuerza ejecutoria deba tener una causa civil. Lo antes mencionado describe la antigua concepcin del contrato en el Derecho Romano; dicho en otras palabras los contratos eran convenciones que tenan causa civil aprobada por las leyes. Sabido es que la mera convencin o pacto (pactum conventio) era solo el simple acuerdo que por s mismo no generaba accin ni vnculo obligatorio. Para que esa convencin se transforme en contractus era necesaria una causa civilis. 1. 1. Pactos El concepto de pacto es diferente en las distintas fases del derecho romano. En la Ley de las XII Tablas se le atribua al pacto un efecto meramente procesal en el sentido de que el pacto pona fin a un litigio. Pacto es sinnimo de transaccin y se caracteriza por la renuncia a la persecucin judicial de un derecho. En las obligaciones que naca de delito caban el pacto entre el ofensor y la vctima y ese pacto trata sobre una indemnizacin pecuniria y ese pacto producira la extincin ipso iure de la accin correspondiente. El pretor en su edicto reconoca eficacia a los pactos celebrados entre las partes litigantes de un proceso o las que se celebraban renunciando al ajercicio de una accin. Los pactos que protegan el pretor no se poda celebrar con dolo, ni contra leyes, plebiscitos, senados consultos, edictos, decretos, ni en fraude de ningn tipo de disposicin. La eficacia de los pactos ae manifestaba por va de excpecin, conventio o acuerdo y tambin se acerca al significado de contrato. Si a una coventio o acuerdo se la aada la causa de derecho civil, el pacto se transformaba en contrato. 2. Los Contratos romanos. Contrato, El contrato era entre los romanos toda convencin destinada a producir obligacin, aunque el derecho natural reconoca que si el objeto de la convencin era lcito, aquel que se haba comprometido libremente, estaba obligado, porque toda convencin lcita era legalmente obligatoria, pero el derecho romano jams admiti ese principio de forma absoluta y aun en la poca de Justiniano, por los das finales del imperio, el simple pacto, no bastaba para crear la obligacin civil. El derecho civil solo reconoca la obligatoriedad si esta estaba acompaada de ciertas formalidades, que dieran fuerza y certidumbre al consentimiento de las partes, para as evitar pleitos y encerrar los limites precisos de las voluntades. Estas formalidades consistan en; palabras solemnes, menciones escritas y la remisin de una cosa hecha por una de las partes a la otra. Aunque con el paso de los aos, con el ensanchamiento del imperio el cual aada ms y ms territorios, ensanchando a su vez sus posibilidades comerciales, muchas de estas reglas fueron siendo derogadas en beneficio de los negocios practicados entre los ciudadanos y entre estos y los peregrinos los que lograron as negociar ms fcilmente entre ellos. 2.1 Clases de contratos romanos. Desde los fines de la repblica de la repblica se determinaron cuatro clases de contratos, segn las formalidades de la convencin: 1

Contratos Formales Los contratos Verbis o verbales, los cuales estaban acompaados de palabras solemnes, Los contratos Litteris, o literales, que exigan menciones escritas, Contratos no Formales Los contratos En Re, que son imperfectos, solo lo son cuando se le ha entregado una cosa u objeto al deudor. Este puede ser: el mutuum o prstamo de consumo, el comodato o prstamo de uso, el depsito y la prenda. Los contratos formados Solo Consensus, donde solo existe el acuerdo entre las partes. Estos son: la venta, la sociedad, el mandato y el arrendamiento. Toda convencin que no figure en esta enumeracin, no es un contrato, pues no produce la obligatoriedad civil de las partes. Contratos innominados Aparecieron con el reconocimiento de determinadas convenciones que no figuraban en la lista tradicional de los contratos. Son figuras que se apartan de los contratos tpicos del derecho clsico; y se agrupan en cuatro clases distintas. A) Do ut Des (doy para que des, cuando las prestaciones de cada una de las partes consintieran en dar alguna cosa). B) Do ut Facias (doy para que hagas; una da una cosa y la otra presta cierto servicio). C) Facio ut Des (hago para que des; en sentido inverso al anterior). D) Facio ut Facias ( hago ara que hagas; intercambio de servicios). 3. Desarrollo histrico de los contratos en Roma. La dos forma ms antiguas de obligacin de los romanos fueron el Nexum y la Sponsio, las dems, como la venta y el cambio se hicieron desde un principio al contado. El depsito y el mandato quedaron fuera de la esfera del derecho y fueron solo sancionadas por la costumbre. 3.1 El nexum. El nexum se realzaba mediante el cobre y la balanza ( per cu libram), pues los romanos de ese tiempo no conocan del acuamiento de las monedas. Este sistema funcionaba pesando la cantidad del metal en una balanza sostenida por un Libripensquien quizs era alguna autoridad religiosa, en presencia de cinco testigos, ciudadanos pberes romanos. Luego de la aparicin de la moneda de plata, se hizo innecesario este sistema, pues la moneda llevaba intrnsicamente su valor impreso. El sistema del cobre y la balanza solo fue usado luego en forma simblica, unida a esta solemnidad iba unida una declaracin del deudor, o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del acto y contena una damnatio, que era el equivalente a una verdadera condena y que utilizaba al manus infectio contra el deudor que no pagaba, la damnatio era en otras palabras la entrega del propio cuerpo del deudor estaba comprometido como garanta de pago de la deuda que contraa. Esta condena poda empujar al deudor hacia la esclavitud, y poda ser victima tambin de grandes abusos por parte del deudor, como ser encadenado, abusado fsicamente o ser sometido a trabajos forzados. El nexum solo se libraba mediante un pago especial, acompaado de la solemnidad aes et libra as como tambin de una nuncupatio. Despus de muchos aos de lucha entre los patricios y los plebeyos, y luego de los excesos cometidos por los acreedores contra los deudores( nexi), estos abusos provocaron una medida legislativa. En el ao 428 de Roma, una ley; la Ley Paetelia Papiria intervino a favor de los nexis, declarando libres a los ciudadanos esclavizados por deudas. Esta ley prohibi el encadenamiento de aquellos declarados nexis, prohibiendo el que pudiera comprometer su propia persona ( hbeas) en provecho del acreedor, solo pudiendo comprometer sus bienes. De esta forma cayo en desuso la nexis. 3.2. La Sponsio. La sponsio consista en una pregunta del acreedor seguida por una respuesta del deudor por medio de verbo, Spondere,Spondeme, Spondro. Aunque es difcil saber en que consista y cual fue el origen del Sponsio antiguo, parece que tuvo un carcter religioso sobre el altar de Hrcules. 3.3.La Stipulatio. Era otro nombre usado, pero esta vez por los Gentiles, porque el nexum era exclusivo de los ciudadanos de Roma. 3.4.El contrato Litteris. Todo ciudadano de Roma tenia un registro ( codex) en el cual se consignaban los actos de su vida privada, si alguien haba hecho un prestamo al estilo nexum, deba consignarlo en su codex, anexando que la suma haba 2

sido pesada y entregada al prestatario. Luego la ley Paetelia Papiria derogo algunos de los actos del nexum, solo la comprobacin escrita del nexum bastaba para originar la obligacin civil. 3.5. El Mutuum. Se formo en Re, por la tradicin. Era trasladar una propiedad o cierta suma de dinero al prestatario ( entrega de algo al deudor) 3.6. El Comodato. El prestar una cosa a un amigo. 3.7. El Deposito. Es depositar una cosa de valor en la casa del acreedor. 3.8.El Pignus. Es el contrato de prenda. 4. Los contratos consensuales. La ms antigua de las cuatro operaciones conocidas, la venta es seguramente la primera. Mientras no fue conocida la moneda, el cambio era practicado al contado. Luego del descubrimiento del acuamiento de las monedas, la venta sustituye al cambio. La estipulacin les facilito a las partes el medio de hacer la venta de un modo distinto que al contado. Las obligaciones de las partes se resuman en que exista entre ellos una doble transaccin, donde uno se comprometa a entregar una cosa a cambio de que la otra parte pagara un precio en dinero. 5. Otras convenciones sancionadas. El derecho romano consideraba obligatorias otras convenciones, unas por el derecho civil, como la PaetaAdjeta, llamada por los comentaristas contratos innominados. Otras por el derecho pretoriano como: El pacto de constituto; el pacto de juramento y el pacto de hipoteca. Y las otras convenciones reconocidas por las constituciones imperiales, como el dar entre vivos y los pactos legtimos. 6. Principales divisiones de los contratos. Los contrato son: Re, Verbis, Litteris y Solo-Consensus. Tambin los contratos son de derecho estricto y contratos de buena fe. 6.1 Contratos de derecho estricto. Proviene del derecho romano primitivo y revelan un carcter fuertemente religioso. Estos son: el Mutuum, el Litteris y la Estipulacin. Estos tenan por sancin la condictio, para arreciar la medida de la obligacin, el Juez se atena a la misma letra del contrato, sin considerar ninguna equidad. 6.2 Contratos de buena fe. En este tipo de contrato, todo se deba arreglar de acuerdo a la equidad. Las sanciones para este tipo de convencin llevaban un nombre distinto para cada contrato. 6.3 Contrato unilaterales. Estos nunca engendraban obligacin mas que para un solo lado de las partes contratantes ( uni rex latere) 6.4 Contratos sinalagmticos. Son los que producen obligacin de todas las partes contratantes. Pueden ser; bilaterales o multilaterales. 6.4.1. Divisin de los contratos Sinalagmticos. Los contratos sinalagmticos tambin se subdividen en perfectos e imperfectos. 6.4.1.1. Sinalagmticos perfectos. Donde todas las partes estn obligadas desde el momento en que se conforma el contrato. Contratos sinalagmticos perfectos estos son: la venta, el arrendamiento y la sociedad. 6.4.1.2. Sinalagmticos imperfectos. En estos no hay obligacin nacida en el mismo instante de establecerse el contrato, puede que sea luego cuando nazca la obligacin de la otra parte. Contratos sinalagmticos imperfectos son: el comodato, el deposito, la prenda y el mandato. 7. Elementos generales de los contratos. En el derecho romano los contratos contaban con tres partes; a saber: El consentimiento de las partes, su capacidad y un objeto valedero. Veamos detalladamente cada una de estas partes. 7.1 El consentimiento. Consentimiento es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden para producir un efecto jurdico determinado, este es el acuerdo base de todo contrato. Para que pueda haber un acuerdo valedero, es necesario que la persona tenga voluntad, el loco ni el nio pueden contratar. Tampoco hay acuerdo cuando una de las partes ha cometido un error tal que en realidad no esta de acuerdo con la obligacin que han querido contraer. Los 3

romanos consideraban que el error comn era exclusivo del consentimiento en las circunstancias siguientes: a) Cuando las partes se equivocaban sobre la naturaleza del contrato. b) Cuando las partes no entienden sobre el objeto mismo del contrato, siendo esto principios valederos, sea el contrato de buena fe o contrato de derecho estricto. Tambin puede ocurrir el error de que una de las partes se engae sobre la sustancia, es decir, sobre las calidades especiales que constituan la naturaleza de una cosa ( error in substancia) por ejemplo: vinagre por vino; cobre por oro etc. En estas hiptesis, el acuerdo falta absolutamente, pero hay otras donde el acuerdo existe pero adoleciendo de ciertos vicios que han impedido a la voluntad manifestarse libremente, estos son: El dolo; la violencia, aunque el derecho civil no los considera un obstculo a la validez del contrato. 7.2. Del dolo. Se entiende por dolo, a las maniobras fraudulentas empleadas para engaar a una persona y determinarlo a dar su consentimiento a un acto jurdico. 7.3.De la violencia. vis ac metu. L a violencia consiste en el apremio material o moral, que de ordinario hacen impresin en una persona razonable y que inspiran a la que es objeto de ellos un temor suficiente para forzarla a dar su consentimiento. Como el dolo no impide que el contrato sea civilmente valido, porque el acuerdo de las partes existe, la persona que ha cedido por temor poda elegir entre dos partidas; soportar la violencia, o consentir en el acto que se le ha querido imponer. Ha consentido por temor, pero ha consentido. Est, pues obligado por contrato. 8. De la capacidad de las partes. Para que un contrato sea valido es preciso que se forme entre personas capaces, sin que se confunda capacidad con imposibilidad de consentir. El loco y el infans o nio, no pueden contratar, porque no tienen voluntad y no pueden consentir. Los incapaces por el contrario, gozan del libre albedro y pueden manifestar formalmente su voluntad; pero el derecho civil, por diversas razones, anula su consentimiento. La capacidad, es la regla; la imcapacidad es la excepcin y no existe sino en la medida en que es pronunciada por el derecho. Algunas incapacidades alcanzan a las personas libres, y tienen su causa en la proteccin del incapaz; son las que se derivan de: la falta de edad, de la prodigalidad y del sexo, es bueno recordar que la mujer estaba casi siempre sometida a la manus de su marido o de su padre y que no poda concertar nada sin el consentimiento de uno u otro. Las otras incapacidades afectaban a los esclavos, quienes podan, en algunos casos contratar, pero solo a nombre de su amo. 9. El objeto del contrato. El contrato formado por el acuerdo entre personas capaces deba aun, para ser valido, tener un objeto que rena ciertos caracteres. El objeto de un contrato consiste en la creacin de una o varias obligaciones. Si una de esas obligaciones es nula, el contrato est viciado de nulidad. El objeto de la obligacin consiste en un hecho del deudor; para que este hecho pueda ser validamente el objeto de una obligacin, debe satisfacer ciertas condiciones: debe, ser posible; ser lcito; Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero; debe ser suficientemente determinado, pues es necesario que deba ser preciso para que haya ms certidumbre y claridad. 10. Divisin de los objetos de los contratos. Desde el punto de vista de su determinacin, los objetos de los contratos son susceptibles de ciertas divisiones: En caso de que el objeto consista en una datio, esta datio puede recaer sobre un cuerpo cierto, Species sea sobre cosa in genere ( cuerpo cierto) Cuerpo cierto es cierta cosa determinada en su individualidad; por ejemplo, el esclavo Stico, un caballo.. El inters de esta distincin, entre los cuerpos ciertos y las cosas en general se manifiesta cuando por caso fortuito el objeto de obligacin perece. b) desde un punto de vista ms general, el objeto de un contrato puede ser: Certum O Incertum. El objeto que consiste en un hecho que no sea datio, es incertum; porque en caso de no la ejecucin del acto, el objeto se reduce a daos e intereses, cuyo importe es necesariamente incierto. El objeto que consiste en una datio es certum, cuando la datio recae sobre un cuerpo cierto, o bien recae sobre cosas in genere, con tal de que el contrato determine la naturaleza, la calidad y la cantidad ( quid, quale, quantum sit), as el objeto es certum si se ha estipulado, por ejemplo; El esclavo Stico; Cien nforas del mejor vino de Alsacia; Mil setecientas medidas de trigo, etc., pero es incertum si una de esas condiciones falta. Por ejemplo, si se ha estipulado un esclavo sin decir cual, o cien nforas de buen vino, porque hay grados de calidad, y el contrato carece a este respecto de precisin. 11. De la causa en las obligaciones contractuales. Segn los jurisconsultos romanos; Causas son las fuentes de las obligaciones civiles; as los contratos como los delitos son causas civiles de obligaciones. Tambin son causas las formalidades que deben aadirse al convenio para la perfeccin de ciertos contratos; las palabras en los contratos verbis, la escritura en el contrato litteris, la tradicin de una cosa en los contratos re. La palabra causa sirve aun para expresar el motivo jurdico del consentimiento de aquel 4

que se obliga. La causa es un elemento esencial de las obligaciones contractuales, si una obligacin carece de causa en nula, como igualmente el contrato que deba producirla. 12. Formacin del contrato Se trata aqu de analizar aquellos actos, causas, hechos, requisitos y formas que, instantnea o sucesivamente, han de confluir para la perfeccin y cumplimiento del contrato. 12.1. Acuerdo de voluntades El contrato necesita de la manifestacin inequvoca de la voluntad de las partes que conformarn el acto jurdico. As, cuando las partes contratantes expresan su voluntad en el momento que se forma el contrato, se denomina entre presentes. Cuando la manifestacin de la voluntad se da en momentos diferentes, se denomina entre ausentes. La distincin es importante para poder determinar con exactitud el momento en que el contrato entra en la vida jurdica de los contratantes. El contrato entre presentes entrar en vigencia en el momento de la manifestacin simultnea de la voluntad, mientras que el contrato entre ausentes solamente hasta que el ltimo contratante haya dado su manifestacin. 12.2.Oferta y aceptacin La oferta es una manifestacin unilateral de voluntad, dirigida a otro. El ejemplo clsico es el del comercio minorista que ofrece sus productos a cualquiera, a un precio determinado. La oferta es obligatoria, es decir, una vez emitida, el proponente no puede modificarla en el momento de la aceptacin del sujeto interesado. La aceptacin de la oferta debe ser explcita, de modo que el otro contratante debe mostrar su consentimiento expreso o tcito, de manera que indique su inequvoca intencin de aceptar la oferta y adherirse a las condiciones del oferente. La vigencia obligatoria de la oferta vara en los distintos ordenamientos jurdicos. Para algunos, el oferente puede variar la oferta mientras sta no haya sido aceptada; en cambio en otros la oferta debe mantenerse intacta por todo el perodo que, usual o legalmente, se reconozca al contratante para aceptarla. 12.3. Aceptacin en el contrato entre ausentes/distantes Existen diversas teoras respecto al momento en que un contrato despliega sus efectos jurdicos cuando se trata de partes distanciadas fsicamente entre s. Confluyen diversas teoras: Teora de la emisin: Entiende que la oferta es aceptada en el momento en que se produce la aceptacin del aceptante. Teora de la remisin (o expedicin): La aceptacin se produce en el momento en que se acepta y se da remisin de dicha aceptacin al oferente. Teora de la recepcin: La aceptacin se producira en este caso tras la aceptacin, remisin y llegada de esta ltima al mbito donde el oferente realiza su actividad (empresa, domicilio, etc). Teora del conocimiento: Exige aceptacin, remisin, llegada al mbito y, adems, conocimiento de ello. La doctrina espaola se inclina por la teora de la recepcin, pese a que la del conocimiento sea ms estricta (vase jurisprudencia al respecto, o la Ley de Contratacin Automtica). 13. Etapa precontractual El precontrato tiene como fin la preparacin de un contrato futuro. Pueden identificarse tres diferentes tipos de precontrato: El pacto de contrahendo. Las personas se obligan entre s para llevar a cabo negociaciones que den como resultado un contrato futuro. No pueden romper las negociaciones arbitrariamente sin incurrir en responsabilidad contractual. La promesa unilateral aceptada. Un sujeto presenta una oferta para un contrato futuro a otro sujeto, quien asiente en estudiarla y decidir si la acepta o rechaza. El oferente conviene en no retirar la oferta durante un determinado plazo. nicamente el oferente est obligado en este pacto. Las propuesta comerciales son un ejemplo tpico de este tipo de precontrato, en donde la empresa oferente se compromete a mantener la oferta intacta por un periodo determinado, por ejemplo, 30 das. La promesa bilateral o recproca. 14. Forma de los contratos La forma puede ser determinante, a veces, de la validez y eficacia de los contratos. Los contratos pueden ser verbales o escritos; verbales, si su contenido se conserva slo en la memoria de los intervinientes, o escritos, si su contenido se ha transformado en texto gramatical reflejado o grabado en soporte permanente y duradero (papel, cinta magntica visual o sonora, CD, DVD, PD, etc.) que permita su lectura y exacta reproduccin posterior. Los contratos escritos pueden adems ser solemnes o no, dependiendo de si deben formalizarse en escritura pblica notarial, e incluso si la ley exige su inscripcin en algn tipo de registro pblico (Registro de la propiedad, Registro mercantil, Registro de cooperativas, Registro de entidades urbansticas colaboradoras, etc.). En los denominados contratos reales, su perfeccin de su forma 5

exige adems la entrega de la cosa (por ejemplo el prstamo, aunque se recoja en escritura pblica, ste no nace si no se entrega el capital prestado en el acto de la suscripcin del contrato). 15. Efectos de los contratos El contrato es ley entre las partes es una expresin comn (contractus lex). Sin embargo, esto no significa que los contratos tienen un poder equivalente al de las leyes. Los preceptos fundamentales nacidos de los contratos, que los intervinientes deben observar sern los siguientes: Las partes deben ajustarse a las condiciones estipuladas en el contrato (principio de literalidad). Las condiciones y los efectos del contrato solo tienen efecto entre las partes que aceptaron el contrato, y sus causahabientes (principio de relatividad del contrato). Los pactos contenidos en los contratos deben ejecutarse en los trminos que fueron suscritos. Las estipulaciones de los contratos tpicos, que fueran contrarias a la ley, se tienen por no puestas. Las disposiciones legales reconocen al contrato como fuente de obligaciones. Las obligaciones contractuales son obligaciones civiles, por lo que el acreedor puede exigir del deudor la satisfaccin de la deuda segn lo pactado. En caso que el cumplimiento del objeto de la obligacin no sea posible, por equivalencia, el acreedor puede demandar la indemnizacin de daos y perjuicios. Una vez que un contrato ha nacido vlidamente, se convierte en irrenunciable, y las obligaciones originadas por el contrato vlido no se pueden modificar unilateralmente. 16. Efectos de los contratos para terceros En principio, los contratos slo tienen efectos entre las partes que lo forman. Sin embargo, hay contratos que s surten efectos sobre terceros. Un tercero es un sujeto que no particip en la formacin del vnculo contractual, y que por lo tanto, no hizo manifestacin de voluntad sobre el contrato. Incluso, puede ser que el tercero ni siquiera supiera de la existencia del convenio. 17. Terceros involucrados forzosamente (a) Efectos respecto de los causahabientes.- En principio, los herederos suceden al difunto en sus derechos y obligaciones, excepto en aquellas que sean personalsimas. En algunos ordenamientos jurdicos, como el costarricense, no opera la confusin de patrimonios, sino que el patrimonio de la sucesin responde a las obligaciones del difunto. La nulidad de los contratos del causante posterior a la sucesin afectan a los causahabientes, pues pueden verse en la situacin de tener que restituir a terceros. Adicionalmente, los causahabientes a ttulo particular se vern afectados por las restricciones que haya impuesto el causante, por ejemplo, una hipoteca, una servidumbre o un derecho de usufructo a favor de otro. (b) Efectos respecto de los acreedores quirografarios.- Cualquier contrato del deudor que afecte su patrimonio implica una consecuencia para la garanta del acreedor quirografario. Para protegerlo se ha establecido la accin oblicua y la accin pauliana, sin embargo, cada una de ellas puede ser invocada solamente bajo ciertas condiciones. A saber, la accin oblicua solamente la puede ejercer el acreedor por la inaccin del deudor en la proteccin de su propio patrimonio, y la accin pauliana solamente se puede ejercer sobre un deudor que se encuentre en estado de insolvencia. (c) Efectos respecto de los penitus extranei.- Los penitus extranei son todas aquellas personas ajenas a una relacin contractual. Aun as, los efectos de los contratos son oponibles ante estos terceros, pues no pueden alegar desconocimiento del acto jurdico y sus efectos, como sera en el caso de derecho reales o personales inscritos en un registro pblico con eficacia jurdica, capitulaciones matrimoniales, y las inscripciones de sociedades civiles o mercantiles. Tema 8 ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO Son aquellos que las partes establecen por clusulas especiales, que no sean contrarias a la ley, la moral, las buenas costumbres, o el orden pblico. Por ejemplo: el plazo, la condicin, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad, la representacin, etc. En consonancia con la autonoma de la voluntad, los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, los buenos usos y costumbres, o el orden pblico. Estos elementos se conocen bajo el nombre de modalidades.

La palabra modalidad, tiene en el derecho una acepcin amplia y otra restringida. -En su acepcin amplia, modalidad significa toda modificacin introducida por las partes o por la ley en las consecuencias naturales de un acto jurdico. -En su acepcin restringida las nicas modalidades que de ordinario se tienen en cuenta cuando hablamos de modalidad, son la condicin, el plazo y el modo. A ellas tenemos que agregar la alternativa, la accesio, y el lugar (Las tres ltimas, propias de la stipulatio.) Las modalidades tienen tres caractersticas muy marcadas: 1) Son elementos accidentales del acto jurdico, vale decir, pueden o no hallarse incorporadas a un acto, sin que por ello tenga influencia en su existencia o validez. 2) Son de carcter excepcional, es decir, la regla general es que los actos jurdicos sean puros y simples, vale decir, que ellos produzcan sus efectos inmediatamente despus de celebrados y para siempre, no encontrndose limitados por modalidades, ya que las partes al celebrar el acto jurdico pretenden lograr su objetivo lo antes posible. 3) Las Modalidades no se presumen. Esta caracterstica es consecuencia de la anterior, por ello, para que haya modalidades, es necesario que las partes lo declaren expresamente, de lo contrario no se subentienden, ni la ley tampoco las presume. Tenemos eso si el caso excepcional de la condicin resolutoria tcita que permite dejar sin efecto un contrato, si la otra parte no cumple con su obligacin. Sin embargo, ms que una excepcin a la regla, la condicin resolutoria tcita, no es un elemento accidental del acto jurdico, sino un elemento de la naturaleza del mismo. Ciertos actos jurdicos pueden estar sujetos a modalidades y otros no. Para este efecto hay que distinguir entre actos patrimoniales y actos de familia. En los actos patrimoniales, aquellos que estn destinados a regular intereses pecuniarios, la regla general es que ellos pueden estar sujetos a modalidades , pues en materia de derecho privado existe una regla fundamental, segn la cual en este mbito puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe. Los Patrimoniales son los destinados a regular intereses pecuniarios y la regla general es que estos actos pueden estar sometidos a modalidades puesto que en materia de derecho privado, existe una regla fundamental segn la cual puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe. En los actos de familia, aquellos destinados a regular intereses de la persona o de la familia, el principio general es que no admitan modalidades, porque los efectos de los actos de familia no los establecen las partes, sino que estn sealados por el legislador en forma imperativa y expresa. 1.-) LA CONDICION (Elemento accidental del acto jurdico) Es un hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. Por ejemplo: Te regalo mi paraguas si llueve maana. De ello se colige que los elementos constitutivos de la condicin son dos: 1.-Es necesario que el hecho sea futuro. 2.-Es necesario que el hecho sea incierto. 1.- Que el hecho en que consista la condicin sea futuro, quiere decir que tiene que verificarse en el tiempo que est por venir, vale decir, despus de la celebracin del negocio jurdico condicional. Consecuencia de ello, es que no hay condicin cuando las partes han subordinado la existencia de una obligacin a un hecho presente o pretrito, aunque no se tenga certeza de su realizacin. En este caso si el hecho presente o pretrito existe o ha existido, el negocio jurdico se considera puro y simple, o sea, en esos casos la condicin se mira como no establecida (o no escrita). Ahora bien, si ese presente o pretrito no existe o no ha existido, se considera al acto jurdico como no vlido, o sea no tiene ninguna eficacia. Por ejemplo: te doy mi caballo si Cayo es cnsul. Si se mira este ejemplo de manera superficial, pareciera ser que nos encontramos frente a una condicin, no solamente por la utilizacin del adverbio si, que es el que se usa normalmente para expresar condicin, sino que tambin en razn de la duda que tenemos sobre la existencia de la obligacin, y esa duda permanecer mientras ignoremos si Cayo es o no cnsul. Sin embargo, como esa duda se refiere simplemente a verificar este hecho, o sea, saber si Cayo es o no cnsul, no estamos frente a un evento futuro, si no a verificar si un hecho existe o no, o sea verificar si Cayo es no cnsul. La incertidumbre temporal que tenemos acerca de la existencia o acaecimiento de ese hecho, no tendr el carcter de condicin pendiente. En este caso si Cayo haba sido 7

nombrado cnsul, se estima que la obligacin ha existido pura y simple desde el momento en que se contrajo, o sea debo entregar de inmediato el caballo que promet dar. Si Cayo no es cnsul la obligacin no ha existido. A este respecto Justiniano sealaba que un hecho cierto en s mismo por ms que sea incierto para los contratantes, no poda retardar una obligacin. b) Que el hecho sea incierto, significa que debe tratarse necesariamente de un acontecimiento que puede suceder o no. Este elemento de incertidumbre acerca de la realizacin del hecho futuro, es el que diferencia a la condicin del plazo; ya que este ltimo es un hecho futuro pero cierto, que irrevocablemente tiene que ocurrir. De lo que acabamos de afirmar, fluye como consecuencia, que la muerte jams puede ser hecho constitutivo de condicin, porque tarde o temprano el fenmeno natural de la muerte tiene fatalmente que ocurrir, no hay duda acerca de su realizacin. Pero la muerte de una persona, a la que agregamos otra circunstancia, puede perfectamente constituir una condicin, as por ejemplo: si decimos te regalo mi fundo si se muere Jos, estamos en presencia de un plazo; pero si digo, te regalo mi fundo si se muere Jos de cncer, estamos en presencia de una condicin. Clasificacin de las Condiciones La condicin segn sea el punto de vista al cual se atienda, admite varias clasificaciones: 1. Positivas y Negativas. 2. Posibles e Imposibles. 3. Suspensivas y Resolutorias. 4. Potestativas, Casuales y Mixtas. 1. Condiciones Positivas y Negativas: Esta clasificacin se efecta atendiendo a si la condicin consiste o no en que se verifique un hecho La condicin positiva consiste en que un hecho acontezca, que se produzca, o sea, que ocurra una mutacin en el estado actual de las cosas. La condicin negativa consiste en que un hecho no acontezca, no ocurra, o sea, que no se produzca una mutacin en el estado actual de las cosas. Lo que determina esta clasificacin es el hecho mismo en que consiste la condicin, no teniendo influencia alguna la forma gramatical como se expresa ese hecho. As por ejemplo, si se dice: te regalo mi esclava Sempronia si no permaneces soltero, es lo mismo que decir, te regalo mi esclava Sempronia si te casas. Esta es una condicin positiva, ya que la declaracin de voluntad, dicha gramaticalmente en forma negativa o positiva, consiste en que un hecho acontezca, implica un cambio o mutacin en el estado actual de las cosas. Por el contrario, la condicin sera negativa, si digo: te regalo mi casa si no tienes ms hijos, o si digo, te regalo mi casa si te quedas con los hijos que ya tienes. Esto es as, porque la forma gramatical de las frases utilizadas en forma positiva o negativa, implican en todo caso, que un hecho no acontezca, o sea, una permanencia en el estado actual de las cosas, y no una mutacin de ese estado. 2. Condiciones Posibles e Imposibles: Esta clasificacin se efecta atendiendo a si el hecho en que consiste la condicin es o no fsica y moralmente posible. - Es fsicamente imposible, la condicin que consiste en un hecho contrario a las leyes de la naturaleza fsica. Por ejemplo: si digo te vendo mi caballo si tomas una estrella con la mano. - Es moralmente imposible, cuando el hecho que consiste la condicin, est prohibido por las leyes o es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. Por ejemplo: si digo te regalo mi caballo si te casas con tu hermana. En el derecho romano los efectos de la condicin fsicamente imposible son diversos, dependiendo de si esta incide en materia de contratos o testamentos. En efecto, en materia de contratos, la estipulacin de una condicin fsicamente imposible, produce el resultado de anular la manifestacin de voluntad, porque dicen los autores, que es evidente que si se prometen 1.000 ases bajo la condicin de que se toque el sol o el cielo con la mano, no se ha prometido en verdad nada. En el ejemplo, la condicin fsicamente imposible ha sido impuesta positivamente. Ahora bien, si en un contrato la condicin fsicamente imposible 8

ha sido impuesta negativamente, vale decir, si se dice: te dar 1.000 ases si no tocas el sol con la mano, en tal caso, la condicin no anula el acto jurdico, el acto es vlido y se considera puro y simple. Dicho de otra forma en los actos entre vivos y en lo referente al efecto de la estipulacin de una condicin imposible, se debe distinguir si esta condicin imposible es positiva o negativa. Si es positiva anula la manifestacin de voluntad y si es negativa, el acto es vlido y se considera puro y simple. En lo que se refiere a disposiciones testamentarias, en cambio, se estima que si la institucin de herederos, el legado, el fideicomiso y la manumisin de esclavos se han sujetado a una condicin fsicamente imposible, ya sea en forma positiva o negativa , se entiende que esas asignaciones o imposiciones, han sido hechas en forma pura y simple. La condicin fsicamente imposible, se mira como no escrita, o sea, surte el mismo efecto que la condicin fsicamente imposible agregada a un contrato en forma negativa. La condicin moralmente imposible, provoca siempre la nulidad del acto sin distingos. En el nuestro derecho todas las condiciones posibles (fsica y moralmente) as como las inteligibles (las que se pueden comprender), ya sean positivas o negativas suspensivas o resolutorias, valen. El problema se plantea con las condiciones imposibles, en donde hay que distinguir si son positivas o negativas y dentro de las positivas si son suspensivas o resolutorias y dentro de las negativas, si son moralmente imposibles o fsicamente imposibles. -La condicin positiva suspensiva, que es o se hace imposible o ininteligible se reputa fallida. ie: te vendo mi casa si matas a Pedro, o te vendo mi casa si tocas una estrella con la mano. -Si la condicin es positiva, resolutoria e imposible (fsica o moralmente), la condicin se tiene por no escrita, o sea, la obligacin es pura y simple, pues no hay incertidumbre. ie: Te doy 1.000 ases, pero si matas a Pedro me los devuelves. -Con respecto a las condiciones negativas imposibles, no se distingue entre suspensivas y resolutorias, sino que se atiende a si son fsica o moralmente imposibles. -La condicin negativa fsicamente imposible, trae como consecuencia que la obligacin sea pura y simple, Ejemplo: te doy 1.000 ases si no tocas la estrella con la mano. -Pero si la condicin es negativa y moralmente imposible, como por ejemplo si se dice: te doy 1.000 ases si no matas a Pedro , el Cdigo Civil chileno, dio una solucin distinta al caso anterior, pues la obligacin no es pura y simple, sino que vicia la disposicin, o sea, est sancionada con nulidad. An cuando tcnicamente la solucin debi haber sido la misma que el caso anterior, el legislador quiso sancionar con nulidad una omisin, claramente inmoral. 3. Condiciones Suspensivas y Resolutorias: Esta clasificacin se efecta atendiendo a los efectos de la condicin. -Condicin Suspensiva: se define como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o adquisicin de un derecho, ie: te vendo mi casa si te recibes de abogado. -Condicin Resolutoria: es el hecho futuro e incierto de cual depende la resolucin o extincin de un derecho, ie: te regalo mi casa pero si te casas con Mara, me la devuelves. A este respecto, tenemos que sealar que en la condicin suspensiva el acto jurdico existe an antes de que la condicin se cumpla, pero sus efectos, o mejor dicho, la produccin de los efectos de ese acto, o sea, el nacimiento de derechos y obligaciones, no se producen sino que permanecen en suspenso. En cambio, tratndose de condicin resolutoria, los efectos del acto jurdico se producen de inmediato, desde el momento de la celebracin del acto, y por supuesto desde antes que la condicin se cumpla, y slo queda en la incertidumbre la extincin de los efectos del acto, o sea, no se sabe si el acto seguir produciendo sus efecto o dejar de producirlos. 4. Condicin Potestativas, Casuales y Mixtas: Aqu se atiende a la causa que produce el acontecimiento futuro e incierto. -Condicin Potestativa: es aquella que depende de la voluntad o de un hecho del acreedor o del deudor, por ejemplo, te regalo 1.000 si subes el Cerro Caracol o te vendo mi caballo si me voy a Santiago. En el primer caso el cumplimiento de la condicin depende de hecho voluntario del acreedor y en el segundo de un hecho voluntario del deudor.

-Condicin Casual: es aquella que depende del azar o bien de la voluntad o un hecho de un tercero, por ejemplo: te regalo mi paraguas si llueve maana ( depende del azar) te regalo mi esclava Juliana si Casio viaja a Egipto este mes (depende de un tercero). -Condicin Mixta: es la que depende en parte de la voluntad del deudor o del acreedor y en parte de un tercero o de un acaso (azar), es decir, participa de las dos clases de condiciones ya definidas, de la potestativa y de la casual, por ejemplo: Si me caso con Mara te regalar 1.000 ases, es mixta porque depende en parte de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero (Mara). La condicin potestativa, puede revestir a su vez dos formas, pudiendo ser pura o meramente potestativa o simplemente potestativa. La condicin es pura o meramente potestativa, cuando ella depende de la pura o mera voluntad del acreedor o del deudor, por ejemplo: te vendo mi casa si quiero, o bien te regalo mi lpiz si quieres. La condicin es simplemente potestativa cuando depende de un hecho voluntario que debe realizar el acreedor o el deudor, el cual ordinariamente no se deja de realizar, no se omite o no se verifica, sin algn motivo, ejemplo: te arriendo mi casa si me voy a Santiago, (condicin simplemente potestativa que depende de un hecho voluntario del deudor), te presto mi chaqueta si vas a la cordillera (condicin simplemente potestativa que depende de un hecho voluntario del acreedor). En cuanto a la validez de las condiciones potestativas, podemos decir que todas ellas tanto las pura o meramente potestativas como las simplemente potestativas son por regla general vlidas, con la excepcin de la condicin suspensiva, pura o meramente potestativa, que depende de la voluntad del deudor (ie:te vendo mi paraguas si quiero). Ulpiano dice al respecto, que en estos casos es nula la estipulacin, porque no puede dejarse al arbitrio del deudor si quedar o no obligado, pues en tal caso, no existe una seria voluntad de obligarse por parte de este. (Recurdese que un requisito de la voluntad para que tenga relevancia jurdica es que sta debe ser seria). En cambio, si la condicin es resolutoria, pura o meramente potestativa, que depende de la voluntad de la persona que se obliga (el deudor), es vlida, porque en este caso la obligacin ha podido nacer a la vida jurdica, y en tal caso, la condicin ha afectado nicamente a su extincin, ie: toma 1000 ases y si quiero me los devuelves. Son nulas las obligaciones contradas bajo condiciones potestativas que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. (Se refiere a la condicin suspensiva pura o meramente potestativa que depende de la voluntad del deudor). En su inciso segundo, la disposicin citada seala: Si la condicin consiste un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr (se refiere a las condiciones simplemente potestativas). Como esta disposicin no se pronuncia respecto de la condicin suspensiva pura o meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor, ni de la condicin resolutoria pura o meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor o deudor, las obligaciones contradas bajo esta clase de modalidades valen, pues en materia de derecho privado, rige el principio de que puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe. Efecto de las Condiciones Insertas en el Acto Jurdico. Para considerar que efectos producen las condiciones en los actos jurdicos hay que estudiar los estados en que puede encontrarse la condicin, que son tres: Condicin Pendiente o Pendente Conditione Condicin Cumplida o Existente Conditione. Condicin Fallida o Deficiente Conditione. a) La condicin se encuentra pendiente cuando el hecho en que ella consiste, no se ha verificado y no se sabe si se realizar o no. ie: Te doy $ 10.000 pesos si te va bien en el examen. En este ejemplo la condicin va a estar pendiente desde que se celebra el negocio hasta la fecha del examen. b) La condicin se encuentra cumplida cuando el hecho en que consiste se ha verificado. En el ejemplo sealado si el acreedor rindi examen y le fue bien. c) La condicin se encuentra fallida cuando el hecho en que consiste la condicin no se ha realizado y no hay duda de que no se verificar, o sea ya no es posible que se verifique . En el ejemplo, si llegado el da del examen al acreedor le fue mal o no lo rindi. 10

Para estudiar los efectos que produce la condicin en un acto jurdico, en cada uno de estos tres estados, se debe analizar separadamente la condicin suspensiva de la resolutoria . Efectos de la Condicin Suspensiva: 1.-)Efectos de la condicin suspensiva pendiente: Mientras la condicin suspensiva se halla pendiente, el derecho no existe, no ha nacido, y como consecuencia lgica no puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, de tal manera que si el deudor paga hallndose pendiente la condicin suspensiva, la ley lo faculta para repetir lo pagado, o sea, para pedir la devolucin de lo pagado, pues se est pagando lo que no se debe. Al hallarse pendiente la condicin suspensiva, el derecho no existe, pero si bien esto es as, nos encontramos frente a un germen de derecho, y en razn de esto, el acreedor condicional suspensivo puede exigir ciertas providencias conservativas: 1-La separacin de bienes del deudor condicional. 2-El nombramiento de un fiador. 3-Lo que los romanos llamaron la missio in possessionem rei conservandi causae o envo en posesin de los bienes del que hace la promesa. Esto consista en la entrega de la cosa debida condicionalmente al acreedor o a un tercero en calidad de depositario. 2.-) Efectos de la condicin suspensiva cumplida: Si la condicin suspensiva se cumple, el derecho que mientras ella estaba pendiente se encontraba en germen, adquiere consistencia, ello significa que el negocio produce todos sus efectos a partir desde entonces, como si el acto fuese puro y simple. Desde ese momento el acreedor condicional suspensivo puede exigir el cumplimiento de la obligacin condicional. Es tal la fuerza de la condicin suspensiva cumplida, que en lo que respecta a nuestro derecho, segn algunos autores, la ley le da efecto retroactivo, es decir, retrotrae los efectos del acto jurdico desde el momento en que se cumple la condicin hacia atrs, hasta el momento en que se celebr el acto jurdico condicional. En otros trminos, se considera que el acto jurdico produjo sus efectos inmediatamente despus de celebrado, como si hubiese existido puro y simple desde su celebracin. Si la cosa sufri deterioros son culpa del deudor, dichos deterioros o disminuciones debe sufrirlos el acreedor, por la misma razn antedicha. En el Derecho Romano tambin se discuti si la condicin cumplida tena o no efecto retroactivo. La mayora de los romanistas de nuestro tiempo impugnan la retroactividad de la condicin cumplida. La condicin suspensiva cumplida no produce efecto retroactivo, salvo que las partes lo hayan convenido expresamente. 3.-) Efectos de la condicin suspensiva fallida: Si la condicin suspensiva falla, la esperanza que tena el acreedor condicional se esfuma, el acto jurdico se borra, se destruye por completo. Se considera como si jams hubiese existido, tanto para el pasado como para el futuro. Efectos de la Condicin Resolutoria: La condicin resolutoria tambin puede encontrarse en estos tres estados, pero antes de entrar a estudiar los efectos de la condicin en cada uno de estos estados, debemos hacer presente, que la clasificacin de las condiciones en suspensivas y resolutorias, fue extraa al Derecho Romano, el cual slo consider o conoci la condicin suspensiva. En el Derecho Romano, cuando a un acto jurdico se le agregaba una condicin destinada a extinguir sus efectos, los jurisconsultos comprendan que se encontraban frente a dos actos jurdicos distintos. Un acto principal que era puro y simple, y otro que era el pacto de resolucin sometido a una condicin destinada a poner fin a los efectos del acto principal. Por ejemplo: Te vendo mi casa o Te regalo mi casa (Acto Principal). Si te casas con Mara me la devuelves (Pacto de resolucin). Esta modalidad se admiti en el Derecho Romano, primeramente en virtud de ciertos pactos que se agregaron a la compraventa y que despus fueron extendidos a todo el derecho civil.

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Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria, tambin es necesario analizar los tres estados en que ella puede encontrarse, es decir, pendiente, cumplida o fallida. 1.-) Efectos de la condicin resolutoria pendiente: Cuando la condicin resolutoria se halla pendiente, vale decir, cuando el hecho en que consiste no se ha realizado y no sabemos todava si se realizar o no, el acto sujeto a esa condicin , produce provisionalmente todos sus efectos, como si ese acto fuese puro y simple. La incertidumbre existe slo, sobre la perduracin o cesacin de esos efectos. En el ejemplo propuesto: Te regalo mi casa, pero si te casas con Mara me la devuelves, el acreedor tiene derecho a exigir la inmediata entrega de la casa, y a disfrutar de ella hasta que la condicin se cumpla, o bien si falla, seguir gozando de ella. 2.-) Efectos de la condicin resolutoria cumplida: Cuando la condicin resolutoria se encuentra cumplida, significa que el hecho condicional se ha verificado. Dicho de otra forma, ha ocurrido el hecho en que consiste la condicin. Cumplida la condicin resolutoria, las cosas vuelven al estado anterior en que se hallaban ala fecha de celebracin del acto jurdico condicional, y las partes deben en consecuencia, ser colocadas en la misma situacin en que se encontraban antes de celebrar el negocio jurdico condicional. En el ejemplo dado significar que quien recibi la casa deber devolverla . 3.-) Efectos de la condicin resolutoria fallida: Cuando la condicin resolutoria falla, el derecho del deudor condicional resolutorio (acreedor puro y simple), se consolida definitivamente y el acto se considera puro y simple desde el momento de su celebracin. En el ejemplo dado, la condicin fallara si el deudor condicional resolutorio no se casa con Mara. **Existen tres clases o formas de condicin resolutoria: I.-La condicin resolutoria ordinaria. II.-La condicin resolutoria tcita. III.-El pacto comisorio. I.-La Condicin Resolutoria Ordinaria : Es la que consiste en cualquier hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho, que no consiste en el incumplimiento de una obligacin. El ejemplo anterior, corresponde a una condicin resolutoria ordinaria. II.-La Condicin Resolutoria Tcita: es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral o sinalagmtico, y consiste en el hecho futuro e incierto de que alguno de los contratantes no cumpla con lo pactado. En esta clase de condicin resolutoria, el hecho futuro e incierto es el incumplimiento de la obligacin de uno de los contratantes. Esta condicin fue extraa al Derecho Romano. La condicin resolutoria tcita no es de origen romano, sino que naci del Derecho Cannico, a partir de Edad Media. III.-El Pacto Comisorio: Era una clusula que se inclua en el contrato de compraventa, en virtud de la cual se convena que quedara sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio dentro de un plazo determinado. En tal situacin, transcurrido el plazo, el vendedor poda exigir a su eleccin el pago del precio o la resolucin del contrato. En nuestro derecho civil actual, el pacto comisorio consiste en la condicin resolutoria tcita, que se expresa en el contrato. Las partes expresan, que si una de ellas no se cumple con su obligacin, se resolver el contrato. La Indivisibilidad De Las Condiciones El principio de la indivisibilidad de las condiciones en el Derecho Romano se desprende de varios textos. Uno de ellos dice: Si le impusieren al heredero muchas condiciones copulativamente, las ha de cumplir todas, porque se tienen por una, y si se le impusieren distintas condiciones disyuntivamente basta que se cumpla cualquiera, Por ejemplo: Te regalo el fundo `Los Copihues si te recibes de abogado y te casas con Mara . Estas condiciones estn impuestas copulativamente, y por lo tanto deben cumplirse las dos para que nazca el derecho. Sera disyuntiva si colocamos la expresin o, por ejemplo: Te regalo el fundo `Los Copihues si te recibes de abogado o te casas con Mara. El aspecto ms importante de la indivisibilidad de las condiciones, dice relacin con las condiciones copulativas, en que si se cumple una sola condicin no pude pretenderse la entrega de una parte de la cosa, debido a que es indispensable el cumplimiento de todas , para que exista la obligacin de entregar la cosa. 2.-)EL PLAZO (Elemento accidental del acto jurdico). Se define como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho. 12

Los elementos del plazo son: Que se trate de un hecho futuro, o sea, que debe realizarse en el tiempo que est por venir. Se trata de un hecho que debe verificarse con posterioridad a la celebracin del acto jurdico a plazo. En este elemento, el plazo se asemeja a la condicin. Que se trate de un hecho cierto, o sea, un hecho que fatalmente tiene que ocurrir y es en este aspecto que el plazo se diferencia de la condicin que es un hecho futuro pero incierto, o sea, que puede o no llegar a suceder. De lo dicho, se desprende que entre plazo y condicin hay semejanzas y diferencias : Se asemejan en que ambas son hechos futuros, ambas son modalidades (son elementos accidentales del acto jurdico) y ambos permiten la adopcin de medidas conservatorias respecto de la cosa que se debe. Difieren en que el plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin lugar a dudas tiene que realizarse y la condicin es un hecho incierto que no se sabe si se va a realizar o no. Por esta misma razn slo podemos hablar de plazo pendiente y de plazo cumplido, nunca de plazo fallido. Difieren tambin, en cuanto a los efectos de una y otra modalidad. As, la condicin suspensiva y resolutoria afectan la existencia misma del derecho, ya sea para suspender su nacimiento (suspensiva) o para extinguirlo (resolutoria).En cambio en el plazo, no se afecta la existencia del derecho sino, que su ejercicio o exigibilidad. Una ltima diferencia radica en que todo lo que su hubiera pagado antes de cumplirse la condicin suspensiva podr repetirse, mientras la condicin no se cumpla, en cambio, lo que se paga antes de cumplirse el plazo suspensivo no est sujeto a restitucin, porque en el plazo, el derecho naci desde que se celebr el negocio, en cambio, en la condicin suspensiva, no sabemos si el derecho va a nacer o no. Clasificacin Del Plazo. Segn sea el punto de vista al cual se atienda el plazo, admite diversas clasificaciones: Plazo expreso o tcito. Plazo determinado e indeterminado. Plazo convencional, legal y judicial, y Plazo suspensivo y extintivo. 1)Plazo Expreso o Tcito: -Plazo Expreso: Es el que las partes estipulan en el negocio jurdico, ie: Te pagar el precio el 3 de Diciembre. -Plazo Tcito: Es aquel que resulta necesariamente de la naturaleza del negocio celebrado, ie: la obligacin de dar o hacer una cosa en un lugar determinado, necesariamente implica el plazo indispensable para hacer esa obra o para trasladar la cosa al lugar en que la prestacin debe cumplirse. No constituye propiamente una modalidad, sino que es slo el tiempo racionalmente necesario para cumplir la obligacin. ie: la obligacin de dar una cosa en un lugar determinado, importa el plazo indispensable para trasladarse con la cosa al lugar en que la prestacin ha de cumplirse. 2) Plazo Determinado e Indeterminado: -Plazo Determinado: Es aquel en que se conoce el da en que debe verificarse el hecho futuro y cierto. ie: Te entregar el predio el 1 de Septiembre de 2003. -Plazo Indeterminado: Es aquel en que se ignora el da en que debe verificarse en hecho futuro y cierto, ie: Te entregar el predio cuando se muera Mara. En el plazo determinado hay dos cosas que sabemos de partida: que el hecho futuro y cierto se va a verificar y el da en que ocurrir. En cambio en el plazo indeterminado solamente sabemos la verificacin del hecho futuro y cierto pero sabemos cuando. Los romanos llamaban al plazo determinado dies certus an certus quando. Se sabe que con certeza suceder y cuando.

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Al plazo indeterminado lo llamaban dies certus an incertus quando, se sabe que con certeza suceder pero no se sabe cuando. 3) Plazo Convencional , Legal y Judicial: Esta clasificacin se realiza en atencin a si el plazo es establecido por las partes, la ley o el juez, denominndose plazo convencional, legal o judicial respectivamente. La regla general es que el plazo sea fijado por las partes, excepcionalmente ser el juez o la ley quienes lo fijen. 4)Plazo Suspensivo y Extintivo : -Plazo Suspensivo o Inicial: es el que suspende el ejercicio de un derecho, o bien, es aquel acontecimiento futuro y cierto a partir del cual el negocio jurdico empieza a producir sus efectos. ie: En un contrato de compraventa se establece que el precio se va a pagar en seis meses despus de celebrado el contrato. Eso significa que slo una vez transcurrido el plazo se puede exigir el pago del precio. -Plazo Extintivo o Final: es el que por su cumplimiento extingue un derecho, o sea, es el acontecimiento futuro y cierto hasta el cual duran los efectos del acto jurdico, ie: Si doy en arriendo un fundo hasta el 31 de Diciembre de 1997, hasta esa fecha duran los efectos del arrendamiento. Efectos Del Plazo Para estudiar los efectos del plazo debemos distinguir entre plazo suspensivo y extintivo. -Efectos del Plazo Suspensivo: En el plazo suspensivo el derecho existe desde un comienzo, o sea, desde la celebracin del negocio jurdico a plazo. Ello es as porque el plazo suspensivo no suspende el nacimiento del derecho sino su ejercicio. El plazo posterga la exigibilidad del derecho. A este respecto difiere de la condicin suspensiva, en la que el derecho nace slo una vez que se verifica el hecho en que consiste la condicin. De lo dicho se siguen las siguientes consecuencias: Si el plazo se miraba en el solo inters del deudor, ste poda pagar antes del vencimiento del plazo, o sea, se poda renunciar al plazo. - El pago anticipado, hecho por error, de lo que se debe sujeto a plazo, no autoriza al deudor a repetir lo pagado. Esto es a consecuencia lgica, de que el plazo lo nico que ha hecho es suspender la exigibilidad de una obligacin, pero el derecho y la obligacin ya han nacido - No se poda exigir el pago sino una vez transcurrido el ltimo da del plazo. -Efectos Del Plazo Extintivo: En esta materia en el Derecho Romano haba que distinguir entre negocios jurdicos de estricto derecho y de buena fe. En los actos jurdicos de estricto derecho, y especficamente en la stipulatio no se admita la limitacin en el tiempo de las obligaciones contradas. Las obligaciones una vez nacidas slo se podan extinguir por modos establecidos por el derecho civil romano (ie: el pago). Como no poda constituirse una obligacin supeditada a extinguirse por el mero transcurso del tiempo, si de hecho se pactaba, una vez expirado ese lapso de tiempo pactado, el acreedor o sus herederos podan seguir exigiendo el cumplimiento de la obligacin al deudor o a sus herederos. Si en una stipulatio de una renta vitalicia, el estipulante interrogaba al promitente: prometes darme 10.000 ases al ao mientras yo viva?, los herederos del acreedor podan continuar exigiendo la deuda al deudor o a sus herederos, porque la obligacin una vez nacida era perpetua, lo que se daba origen a una situacin de injusticia para el deudor y sus herederos. El pretor corrigi esta situacin concediendo al deudor las excepciones de pacto y dolo; para sustraerse de esa obligacin contrada o nacida de esa forma. Esta solucin tan rigurosa del derecho civil, violaba la voluntad de las partes. En el ejemplo propuesto, la voluntad de las partes fue que terminara la obligacin de pagar la renta tan pronto muriera el estipulante o acreedor. Por esta razn intervino el pretor , teniendo justamente en cuenta esa intencin de las partes y permiti al promitente o deudor, rechazar la accin de los herederos del acreedor o estipulante, despus del vencimiento de dicho plazo (muerte del acreedor), mediante las excepciones de pacto y de dolo.

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En los negocios jurdicos de buena fe, que se encontraban regidos por la equidad, el deudor no necesitaba incluir en la frmula procesal, las excepciones de pacto o de dolo al contestar la demanda, ya que se subentenda que la llegada del plazo, extingua la obligacin. A este respecto segn el jurisconsulto, Paulo poda constituirse sociedad hasta un cierto tiempo. En el Corpus Iuris Civilis, Justiniano admiti la eficacia del plazo extintivo como regla general. Cmputo del Plazo. La influencia del tiempo en los actos jurdicos, obliga a computarlo de acuerdo a un criterio, que respeta en trminos generales las reglas astronmicas y se concreta en el calendario. Esta materia dice relacin con la forma de contar los plazos y antes del establecimiento del calendario de Julio Csar (Calendario Juliano), el computo del plazo era muy complicado, pero a partir su entrada en vigencia el ao 709 A.U.C. (44 A. de C.) el ao lleg a tener 365 das y se generaliz el cmputo de los plazos de acuerdo a dicho calendario. La fraccin de tiempo ms pequea a la que se le acord efectos civiles en Roma fue al da o dies civilis, que segn nos seala el jurisconsulto Paulo, comienza en la medianoche y termina en la mitad de la noche siguiente. As todo lo que se hizo en estas veinticuatro horas, o sea entre estas dos medias noches y el da (natural) intermedio es como si estuviere hecho en cualquier hora del da. Para usos sociales se distingua el da (lux o dies naturalis), espacio de tiempo opuesto a la noche (nox). El da se divida en doce horas al igual que la noche, de tal suerte que el medioda ocurra a la sexta hora diurna (diei) y la media noche a la sexta hora nocturna (noctis). El primer calendario romano conocido fue el de Rmulo. Su punto de partida era la fundacin de Roma o Ab Urbe Condita (A.U.C.) La expresin Kalendarium aluda originalmente a la tabla de intereses debidos al comienzo de cada mes. De ah que el primer da del mes recibiera el nombre de Kalendae. Este primer calendario tena 304 das dividido en 10 meses.& Numa Pompilio aadi dos meses al calendario Januario en honor al Dis Jano, y Februario, ltimo mes del ao en que tena lugar una fiesta purificacin denominada februa. Cada dos aos Numa Pompilio agreg un mes llamado Marcedonius.& Julio Csar estableci el calendario de 365 das para el ao comn y 366 das para el ao bisiesto que intercal cada tres aos; Augusto intercal el ao bisiesto cada cuatro ao y en honor a ellos el quinto y sexto mes se rebautizaron con el nombre de Julio y Agosto, hoy el sptimo y octavo mes. & Al contabilizar los plazos los das deben entenderse completos, o sea, comienzan a las 0:00 horas y termina a las 0:00 horas del da siguiente. Este cmputo o medicin del plazo de varias maneras: puede ser natural, civil, continuado y til. Cmputo Natural del Plazo: es aquel plazo que se cuenta de momento a momento, por ejemplo: un plazo de cinco das a contar de hoy, se inicia desde la hora del da en que se estipula y expira a la misma hora del quinto da. Cmputo Civil del Plazo: este plazo considera el da como unidad indivisible, por lo que se cuenta desde medianoche a medianoche; por ejemplo: un plazo de cinco das a contar de hoy, de carcter civil, se inicia a las 24:00 hrs de hoy o 00:00 horas del siguiente, y expira a las 24:00 horas del quinto da. Las horas que restan del da en que se pacta el plazo, no se cuentan. . Cmputo Continuado del Plazo: es aquel plazo en que no se descuenta ningn da. Este plazo es designado en nuestra legislacin como de das corridos. En el se computan todos los das incluyendo domingos y festivos. 4) Cmputo Util del Plazo: es aquel en que se descuentan todos aquellos das en que no se ha podido ejercer un derecho por cualquier causa. Pietro Bonfante seala que til es aquel tiempo en que se cuentan slo los das tiles para realizar un acto determinado, por ende se descuentan de l aquellos das en que un impedimento justo,(como la ausencia) han hecho imposible la realizacin del acto. El plazo de das tiles es equivalente a nuestro plazo de das hbiles, pero el concepto romano (das tiles), es ms amplio que el moderno (das hbiles). 3.-) EL MODO. (Elemento accidental del acto jurdico). El modo puede definirse como un gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad. El modo es un elemento accidental que suele agregarse a los actos de liberalidad o beneficencia, o sea a ttulo gratuito, como legados, donaciones o la institucin de herederos. En virtud del modo se impone al beneficiario del acto gratuito un 15

comportamiento determinado, por ejemplo: Que sea Ticio mi heredero, pero en el fundo que recibir levante un monumento funerario en mi memoria. Como caracterstica del modo debemos sealar que este gravamen no hace perder al negocio su carcter de gratuito, convirtindole en oneroso, pues el gravamen impuesto no reviste el carcter de contraprestacin que el beneficiario deba realizar como compensacin por el beneficio recibido. Tampoco debe confundirse el modo con la condicin. En el ejemplo sealado pareciera que se trata de una condicin potestativa, sin embargo la eficacia en los actos jurdicos condicionales de carcter suspensivo, se suspende hasta que se verifique el hecho en que consiste la condicin. En cambio, la institucin de heredero sujeta a modo, es de efecto inmediato. Dicho de otro modo, la eficacia del acto jurdico, no depende en nada de que el gravamen se cumpla o no, ya que la liberalidad produce sus efectos en forma plena desde el primer momento. Los efectos del modo en el Derecho Romano fueron distintos en el Perodo Clsico y en tiempos de Justiniano. En el Derecho Clsico, si el gravamen que se impona persegua un fin imposible o ilcito, se estimaba como no impuesto. Cuando no haba ningn obstculo para que el gravamen fuese cumplido, el problema que haba que resolver era el relativo a si el cumplimiento del modo poda ser exigido, y en caso de serlo, por que medios. Existieron vas indirectas para exigir el cumplimiento del modo, por ejemplo, que el beneficiario de la liberalidad otorgase una caucin. En tiempos de Justiniano, se otorg a quien haca la liberalidad o a sus herederos, un derecho especial para obtener la devolucin de la cosa, de manos del beneficiario que no haba cumplido con el modo. El mecanismo procesal otorgado para obtener la devolucin de la cosa fue la condictio causae data causae non secuta . Si se pretenda exigir el cumplimiento del encargo o modo, se concedi la actio civilis prescriptis verbis. TEMA 9 LAS GARANTAS DE LOS CONTRATOS CONCEPTO DE GARANTA Segn Prez Rojas Son seguridades reales o personales que otorga el deudor o un tercero al acreedor a objeto de garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligacin. El cumplimiento de la obligacin se asegura mediante la sujecin de un objeto determinado a la accin directa del acreedor (garanta real), o bien mediante una persona distinta del deudor (garanta personal) que responde de la deuda con su propio patrimonio. Segn Aguilar Gorrondona Esas garantas pueden consistir en obtener la ventaja de que respondan de la obligacin no slo el deudor, sino tambin otras personas, con lo cual aumenta el nmero de patrimonios afectados al cumplimiento de la obligacin; o en obtener la ventaja de adquirir para seguridad de su crdito un derecho real accesorio sobre un bien o varios bienes determinados (del deudor o de un tercero), que al darle el derecho de preferencia y de persecucin, lo aseguren contra el riesgo de tener que concurrir con otros acreedores o de que a consecuencia de actos de enajenacin no pueda ejecutar el bien por haber salido del patrimonio del deudor. En el primer caso se habla de garantas personales y en el segundo de garantas reales. Segn Juan Iglesias El cumplimiento de la obligacin puede asegurarse sujetando la cosa de propiedad a la accin directa del acreedor (obligatio rei, res obligata), o bien haciendo que otra persona responda de la deuda con el propio crdito (obligatio personae). Con referencia a uno y otro caso Se habla respectivamente de garantas reales y garantas personales GARANTAS PERSONALES Qu puede hacer el acreedor cuando su deudor incumple pero esa obligacin que el deudor incumple est garantizada con una garanta personal? La respuesta es igual en el derecho moderno. Puede exigir la obligacin a travs del ejercicio de una ACCIN PERSONAL contra el GARANTE. Esa es la idea de la existencia de una garanta personal, porque hay garanta personal cuando una persona distinta del deudor coloca su propio crdito como garanta para el acreedor del cumplimiento de la obligacin.

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Pero para llegar a la fianza moderna se necesitaron muchos siglos. Realmente fianza en el sentido de la fianza en el que est en nuestro Cdigo Civil, viene a estar delineado en tiempo Justinianeo, de tal manera que tenemos por lo menos unos 10 siglos con otro tipo de garanta. SPONSIO Garanta personal que consiste en una promesa solemne y ritual, es decir van ligados a la sponsio. Promesa de consecuencias sacrales en caso del incumplimiento. Esquema de pregunta y respuesta, en forma oral pero que sigue siendo un esquema contractual oferta, aceptacin de la oferta. Como tiene un verbo ritual era solo usada por ciudadanos romanos. La sponsio es de carcter solemne, slo lo podan usar los ciudadanos romanos y slo se podan garantizar obligaciones nacidas verbis. Slo puede garantizar obligaciones nacidas verbis, y eso nos dice Gayo en el siglo III. Pero al hablar de lo que pudiera ser el concepto de obligacin se dijo que en un comienzo solamente haba obligados (obligati) y no verdaderamente un concepto de obligacin, y uno de los ejemplos que pusimos era la sponsio, entonces porque: ah el sponsor no era un garante que se aada a una obligacin nacida verbis, es que el era el verdadero obligado. Con nuestra mentalidad moderna diramos: es un garante de una obligacin nacida re, como era el mutuo de semillas. Entonces, en un comienzo realmente el sponsor es el verdadero obligado desde el punto de vista jurdico, pero ven que en la vida econmica est realmente obligndose porque hay otro que tiene el debitum de devolver las semillas que le prestaron, pero que no est como obligado ese mutuario dentro del derecho; el nico que aparece como obligado es el sponsor. De tal manera que: parece que la funcin econmica de la sponsio hubiera sido desde el comienzo el servir de GARANTIA, en cuanto econmicamente tenemos que el sponsor se obligaba porque otro que no estaba ligado deba dar algo: las semillas que le haba prestado. Junto a la sponsio se encuentra muy antigua la fideipromissio. FIDEIPROMISSIO Es tambin una promesa, luego seguir el mismo esquema verbal: pregunta-respuesta. Ya no usar el verbo spondeo, ya no usa el verbo ritual-sacral, sino un verbo ritual en cuanto hace parte de la formalidad pero es el fideipromitere. Est basada en la fides. Puede ser utilizada por otras personas diferentes a los romanos. Solo puede garantizar obligaciones nacidas verbis. La raz: fidei-promissio, esa promesa, el valor y la validez de la promesa no estn basadas nicamente en esa cuestin religioso, que se basaba la sponsio propia de los quirites, sino en la FIDES, por eso dice: fideipromite, que es como si dijera: prometes por tu fe lo mismo?, fe en el sentido romano, no en el nuestro de creer lo que no vemos porque Dios no lo ha revelado, sino de lealtad, arraigo a los compromisos. Puede ser usada por otras personas diferentes de los ciudadanos romanos, especialmente por los latinos y los peregrinos. Sigue siendo, con ese esquema tan solemne, figura tan antigua, slo puede garantizar tambin obligaciones nacidas verbis. Claro que cuando decimos nosotros: solo puede garantizar obligaciones nacidas verbis, pues nuestros ojos aqu en los comienzos del siglo XXI decimos: huy!, que poquitas, porque realmente nosotros no conocemos maneras de obligarnos verbis prcticamente ninguna, hay otros: reales, consensuales, distintas maneras de obligarnos. A nosotros nos queda reducido muchsimo el campo, pero recuerden que para ellos la manera ms comn de obligarse era la stipulatio, quiz era el 80% en cuanto a fuentes de obligaciones. Ej. Como slo pueden garantizar obligaciones nacidas verbis, de manera que por ejemplo si alguien hurtaba a otro algo, su obligacin de pagar la pena no poda ser garantizada ni por sponsio, ni por fideipromissio. Ej. El mutuo, que nace re, tampoco poda ser garantizado por una de estas dos figuras. Y ya vimos como la calidad del sponsor en un comienzo no era, en el plano puramente terico-jurdico, la de un garante, era verdaderamente el obligado. Despus tenemos ya que son garantas, su obligacin en ese sentido es accesoria.

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Pero en esto no encuentran ustedes que diga que hay un deudor principal, en el sentido en el que nosotros lo entendemos, porque: el acreedor poda demandar primero a los fiadores y a uno cualquiera por el todo. De manera que a la hora de la exigencia segua la misma estructura que la solidaridad. No son solidarias, no nacen como solidarias, se les diferencia en la forma incluso de surgir, pero a la hora de incumplir el tratamiento es el de las obligaciones solidarias. No surgen igual. Normalmente en Roma las garantas personales son ms importantes que las reales y normalmente no se pide un garante personal o se ofrece un garante personal, sino varios garantes personales. Por eso leen ustedes en la fuente: los co-fideiussores, los co-fideipromissores, varios, por aquellas consecuencias tan graves del incumplimiento que lleva a la manus iniectio en la poca primitiva, que lleva pues despus a la actio iudicati cuando es embargo general de bienes y en el procedimiento arcaico hasta la muerte. Entonces son como crculos de amistad que finalmente van como absorbiendo las consecuencias y la posibilidad de llegar hasta esos extremos para nosotros como tan angustiosos y tan terribles. Decamos que a la hora del incumplimiento el acreedor puede ir contra cualquiera de ellos y por el todo, en un comienzo, es difcil ver entonces en ese plano la accesoriedad. Entonces, se presentan y se aceptan o se exigen y se presentan varios garantes por medio de la sponsio o varios garantes por medio de la fideipromissio. No tienen ellos una accin de reembolso automtica, en estas primeras pocas de que estamos hablando, por lo menos hasta la mitad del siglo III, ni entre ellos, ni contra el deudor, es decir: somos los tres o las tres garantes, tuve que pagar el todo, antes de mediados del siglo tercero, no tengo una accin para exigirle a ella que me colabore ni para exigirla al deudor por el cual la he pagado.no hay una accin automtica. Estos mecanismos no son extraos, los recuerdan tambin de la solidaridad. Pero a la hora de surgir, no surge igual una obligacin solidaria de esta garanta que se piensa como obligacin accesoria, aunque en su desarrollo este tan prxima a la solidaridad. Por ejemplo, una gran diferencia: no se requiere unidad de acto. En la obligacin solidaria estn presentes los varios deudores para este caso que seria de solidaridad pasiva y el acreedor pregunta y ellos responden en el mismo acto, y por lo tanto se produce la solidaridad. Aqu puede ser en actos distintos. Incluso cuando ya tenemos las tres posibilidades puede ser con verbos distintos. Y algo que es comn a la solidaridad: unos pueden ser con plazo y condicin, y otros pura y simplemente, pero eso tambin es comn a la solidaridad. Y otra pequea: Pueden ser en actos distintos. Si se hace en actos distintos se podra correr el riesgo de la extincin de la obligacin por novacin, porque si el acreedor celebr la estipulacin con este garante y ms tarde o en otro da con ella, parecera que se nov la obligacin, que no tendra dos cofiadores, dos cogarantes, sino que tendra una nueva obligacin con otra persona. Para esto adaptaban el idioma, que lo hacemos tanto los abogados a todas horas, es adaptar el idioma para evitar una consecuencia. Entonces, el codeudor solidario prometa lo mismo, el mismo objeto, porque tena que haber un idem rei, pero en el codeudor solidario no podramos pensar que hay una novacin porque hay unidad del acto. Aqu para evitar el peligro, no prometa lo mismo: los mismos 100, los mismos 20 sestercios, el mismo esclavo, sino lo mismo que l debe, es decir, el crdito como entidad abstracta. Entonces, se entenda que no haba una identidad del objeto, no se produca novacin. Entonces, claro que no se produce novacin, es prcticamente igual en sus consecuencias a la situacin de los codeudores solidarios pero en la formacin no es igual, en la forma de surgir. Este rgimen que se ve tan rgido, seguramente fue necesario para ir como enderezando el crdito. As como una planta necesita tantos cuidados, cuidados que a veces parecen extremos para que vaya creciendo, el crdito que ha sido desde antiguo tan importante en las sociedades, pues haba que cuidarlo y en ese momento reforzando la posicin del acreedor. Entonces, obviamente la posicin del acreedor estaba muy fuerte, pero llega un momento en que si se excede, se aprieta tanto, que entonces se estrangula el crdito, por lo tanto tuvo que flexibilizarse. Y corrobora esto que la flexibilizacin vino a presentarse ms o menos a mediados del siglo III, seguramente cuando Roma empieza a expandirse despus de su triunfo sobre Cartago. Entonces, la situacin econmica tiene que haber cambiado un poco, entonces ya eshuy, si seguimos favoreciendo tanto a los acreedores, el crdito va a fenecer por falta de oxigeno; entonces: se flexibiliza un poco la situacin de los cogarantes por la sponsio y de los cogarantes por la fideipromissio. FIDEIUSSIO Pero seguramente el crdito ahora se estaba resintiendo de tantos beneficios beneficios en nuestro lenguaje, no en el 18

romano porque era realmente beneficio, de tanta flexibilizacin que se haba dado a la posicin de los garantes. Y surge entonces una tercera garanta que viene a tener prcticamente esas caractersticas que estas tuvieron en su comienzo, vino a ser muy rgida con los garantes: Basada tambin en la fides, por lo tanto era posible que la utilizara cualquiera: para ciudadanos romanos, para peregrinos y obviamente despus recuerdan que eso de la ciudadana se va ampliando hasta cuando todos los habitantes libres del Imperio tiene la calidad de ciudadanos. Pero nace esa garanta con las caractersticas que la acercan tanto a la solidaridad, como cuando originalmente estaban las primeras. Esta vuelta al pasado y su aceptacin se explica en razn de una ventaja: con ella se podan garantizar cualquier clase de obligaciones, hubieran nacido re, verbis, literis, consensos. Y no permanece con la rigidez con que ha nacido, ya es otro contexto, de pronto ya no tan formal, la jurisprudencia ya muy importante, los cambios tienden a ser hechos por la labor jurisprudencial y por los emperadores. Ven ustedes, que en cambio aqu estos () debieron ser motivos prcticamente de orden pblico, de razn pblica, de subsistencia del Estado cuando se necesitaron con relacin a ellas: ley Apuleya, ley Furia, ley Cicereya, ley Publilia y ley Cornelio. Cinco leyes y las leyes no venan sino cuando haban situaciones que necesitaban puntualizarse porque traan de lo contrario problemas pblicos. Pero ya la fideiussio es modificada tambin por obra la jurisprudencia y por algunas constituciones imperiales, que de todas maneras siguen mostrando tambin la importancia que el crdito tiene para toda una comunidad.

La fideiussio en poca justinianea va a ser ya la fianza moderna. En la poca justinianea, siglo VI, ya est perfectamente delimitada su estructura, pero pasa a travs de la historia, los cdigos del XIX. Todava est en los cdigos, aunque la vida econmica la ha dejado arrinconada. Y la tenemos ya delineada especialmente en razn de que se han concedido tres beneficios: BENEFICIO DE DIVISIN Ya haba sido puesto como una caracterstica que se haba logrado por las leyes que hemos nombrado de la sponsio y la fideipromissio. Fue introducido al parecer a instancias de la jurisprudencia por un rescripto de Adriano, es decir, muy prximo quiz al nacimiento de la misma figura. Adriano estableci que: el acreedor debera demandar solamente por su parte a cada uno de los cogarantes, ahora fideiussores. Si el acreedor le va a exigir ms de la parte que le corresponde, el deudor* tendr la EXCEPCIN correspondiente, y si prospera la excepcin el acreedor perder el proceso. Si ocurre esto, es lgico que el acreedor se preocupe por hacer en condiciones la reclamacin y tambin le sirve actuar mediante una frmula con prescriptio para referirse solamente a lo que debe ese fiador. BENEFICIO DE CESIN DE ACCIONES Va siendo contemplado en la jurisprudencia y reconocido en rescriptos imperiales. Me demandas, yo te pago la cuota que me corresponde o yo te pago el todo si ya yo soy solo la fiadora, la garante, pero tu acreedor me cedes la accin que tenas contra el deudor principal o contra los compaeros en la garanta por la parte que les corresponde, beneficio de cesin de acciones, como hay ahora una subrogacin automtica. Ah es donde est el punto que muchos confunden a la hora del examen y dicen: ah, es que en la poca justinianea en la obligacin solidaria ya el acreedor no puede reclamarle a uno solo de los deudores el todo, habra acabado con la solidaridad. El problema es a los cogarantes pero es porque los cogarantes aunque en la poca clsica se parecen tanto a los solidarios, no son exactamente iguales a los codeudores solidarios de la obligacin solidaria que estudiamos antes. BENEFICIO DE ORDEN O EXCUSIN Es el beneficio que ya la diseara como la fianza moderna. Significa que ya, a partir de la concesin del beneficio de excusin por Justiniano,

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el acreedor est obligado a demandar primero al deudor garantizado y luego al fiador, que ahora s el garante se llama fiador. Primero al deudor principal, sino obtiene el pago del deudor principal por ejemplo, entonces podra proceder contra el garante, o si es insolvente el deudor principal o si no se presenta el deudor principal y el fiador no colabora, porque ahora es ms amplio el procedimiento. Entonces, ya sabemos que no solo es accesoria porque accede a la obligacin de alguien, sino que es subsidiaria. Ya tenemos entonces: beneficio de divisin, de cesin de acciones y de excusin, luego estamos en una fianza prcticamente igual a la que trae el Cdigo Civil. REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES Refuerzo, con este nombre se designan una serie de institutos que servan para ejercer una coaccin sobre el deudor a fin de forzarlo al cumplimiento de la obligacin (no intervienen terceros): a) Constitutum debiti propii Es la promesa hecha por el deudor de pagar en el plazo fijado lo debido por una obligacin civil anterior. Esta promesa agrava la situacin del deudor con una nueva accin porque el acreedor en caso de incumplimiento de la primera obligacin dispone de dos acciones para reclamar al deudor. La primaria, derivada de las acciones civiles, es una accin civil, la secundaria, derivada del Constitutum, es una accin pretoria in factum llamada Actio de Pecunia Constituta. La Actio de Pecunia Constituta es ms ventajosa para el acreedor ya que el deudor, en caso de sentencia condenatoria, deba de pagar adems de la suma que deba por la obligacin civil la mitad ms en concepto de pena. b) Clusula penal Presupone la existencia de una obligacin anterior y se realiza mediante un contrato verbal de stipulatio entre el acreedor y el deudor por el cual el deudor se obliga a pagar al acreedor una suma determinada a ttulo de pena en caso de que no cumpla la obligacin anterior. La obligacin segunda, derivada de la clusula, tiene carcter accesorio. Su eficacia y validez est condicionada al incumplimiento de la obligacin principal. Si cumple la principal se extingue la segunda. La clusula penal es un medio coactivo porque la suma que se establece como pena es superior a lo que en verdad vale. c) Arras (viene del derecho griego) Se aplicaba al contrato de compra-venta. Consiste en la suma de dinero que, sin constituir el total del precio, entregaba el comprador al vender en el momento de celebrarse el contrato. Estas arras, que se aade al contrato de compra-venta, son de tres clases segn su funcin, determinada por la voluntad de las partes: Confirmatorios, actan como seal o prueba de la celebracin del contrato. Penales, actan como garanta del cumplimiento de las prestaciones por las partes. Si el comprador incumple el contrato perda la suma delegada como arras pudiendo el vendedor reclamarle judicialmente el cumplimiento de su obligacin. Si incumple el vendedor su obligacin, no entrega la cosa, entonces debe devolver al comprador el doble de la suma, que le haba entregado el comprador, de las arras. Y el comprador poda reclamar el cumplimiento de la obligacin judicialmente Penitenciales, actan como medio lcito para desligarse del contrato con el sistema indicado de prdida o devolucin doblada. Cualquiera de las dos partes puede retirarse, se pueden desligar del contrato suponiendo o bien la prdida de las arras (si se retira el comprador) o la devolucin doblada (si re retira el vendedor). GARANTIAS REALES Fundamentalmente las garantas reales son la fiducia, real solemne, y la prenda. Ahora me van a decir:y la hipoteca, no se me olvido. Pero es que para los romanos la hipoteca es simplemente el nombre que le daban los griegos a la prenda, solo al final van a haber algunas diferencias, digamos que se asimilan a lo nuestro, nosotros decimos: hipoteca sobre bienes inmueble, prenda sobre muebles, no, all la diferencia es simplemente el desplazamiento: - hay prenda cuando hay desplazamiento y - se va quedando el nombre de hipoteca cuando no hay desplazamiento. 20

FIDUCIA La fiducia es un contrato por el cual se trasmite la propiedad a un acreedor como garanta de una deuda. Es solemne y se trasmite la propiedad a travs de una mancipatio o de una in iure cessio. Podemos decir que la fiducia es un contrato, claro que este concepto es muy debatible porque algunos dicen que pueden ser un contrato o puede ser un procedimiento por el cual hacen surgir relaciones obligatorias, entonces se los plante de las dos formas y ustedes deciden por cual asumirlo. Nosotros decimos que no es contrato porque Gayo no lo menciona entre los contratos que se sealaban como verbis, literis, etc. es por eso que decimos que puede ser un procedimiento por el cual se hacen surgir relaciones obligatorias. En el caso de que el acreedor no devuelva la cosa al deudor tan pronto sea cumplida la obligacin, el deudor tiene la ACTIO FIDUCIA a travs de la cual: - pide al acreedor que le devuelva la cosa que le haba dado a travs de la mancipatio o la in iure cessio, o - puede pedir que se le indemnice si este acreedor ha enajenado la cosa a otra persona. El acreedor va a estar obligado tan pronto es cumplida la obligacin a devolverle la cosa que le haba dado el deudor. En el caso de que el acreedor habiendo el otro cumplido la obligacin, no le devuelva la cosa, este deudor ejerce la actio fiducia a travs de la cual le pide al acreedor que le devuelva la cosa. Como este acreedor tena el derecho de propiedad, puede hasta enajenarla, si la enajena a un tercero, a travs de la actio fiducia puede pedirle a ese acreedor que lo indemnice por la actuacin que haba asumido como propietario de la cosa. La fiducia como contrato, tenemos contrato desde dos puntos de vista: desde el punto de vista del deudor y desde el punto de vista del acreedor. Desde el punto de vista del acreedor decimos que es ms favorable porque este acreedor se protege su derecho real, al hacerse a travs de una mancipatio propietario de la cosa y al hacerse propietario tiene todos los derechos inherentes a la misma, es decir que puede hasta enajenar. Desde el punto de vista del deudor parece ser que no era tan favorable, porque este deudor en el momento en que mancipaba la cosa a este acreedor perda su derecho de crdito, se agotaba totalmente en la primera operacin porque el primer objeto no lo poda mancipar en favor de otro acreedor. En el momento en que emancipa la cosa a este acreedor, ya no puede mancipar a otro tercero tambin como garanta de la obligacin, sino que en ese momento se agota su derecho de crdito. Adems, si de la cosa se podan percibir algunos frutos, este deudor no tena derecho a esos frutos. La actio fiducia contraria: El acreedor poda pedir al deudor que pagar por los daos que haba causado mientras tena en propiedad la cosa: le dao el terreno, la vaca se comi algunos cultivos que tena y por eso tena que responderle.

EVOLUCIN La fiducia desaparece en la poca posclsica. En la poca posclsica cuando se sentencia como contrato real la prenda, empieza a desaparecer la fiducia, como que se incorpora el concepto que traamos de la fiducia a lo que fue la prenda. La fiducia desaparece en la poca postclsica, Justiniano la toma en su poca como el pignus, y desaparece tambin cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio Realmente la fiducia va olvidando por estos inconvenientes: - Por el hecho de que la mancipatio y la in iure cessio empiezan a caer en desuso. - Han surgido en virtud de la proteccin por acciones pretorias la prenda con desplazamiento y la prenda sin desplazamiento que tienen ventajas para el crdito como institucin, para el deudor y el garante. - La misma dificultad de establecer muy claramente la estructura, de mirar de pronto algo contrario a muchos principios romanos, que es casi una propiedad ad tempus que existira en la fiducia que es realmente muy extraa, hacen que se pierde en la compilacin justinianea, hay mucha desconfianza, se pierde ya en la compilacin justinianea.

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Cuando aparece la prenda resulta ser ms favorable al deudor porque ya no se transfiere la propiedad, sino que la simple posesin y sigue en cabeza del deudor la propiedad, lo que traa ventajas para el deudor porque el acreedor ya no iba a poder enajenar la cosa. PIGNUS Negocio de garanta SANCIONADO SOLO CON ACCIONES PRETORIAS: el pignus. Entonces, la palabra va a designar el derecho real de prenda con todas las caractersticas de un derecho real, en este caso obviamente entonces el derecho real que corresponde al acreedor garantizado. En la fiducia el acreedor garantizado era propietario del objeto, porque se le haba trasmitido solemnemente, sea por la mancipatio, sea por la in iure cessio. En la prenda, el acreedor no va a ser el propietario, pero va a tener el derecho real de prenda. Lo estamos viendo en el tema de las garantas, de tal manera que estamos pues en las obligaciones, negocios jurdicos de garanta, por lo tanto es un negocio jurdico accesorio, es un pacto accesorio, un negocio jurdico de garanta. Mediante esa garanta, mediante ese negocio jurdico, el deudor o un tercero, el deudor pignorante o tercero pignorante, entrega al acreedor un objeto en garanta del cumplimiento de una obligacin. en prenda se puede dar prcticamente todo lo que est en el patrimonio, De tal manera que se pueden dar en prenda: - COSAS CORPORALES y - COSAS INCORPORALES, que son los derechos. - Incluso se puede dar en prenda el derecho de prenda, es decir, habla de la fuente de SUBPIGNUS. El acreedor que tiene a su favor un derecho de prenda, puede dar en prenda ese derecho de prenda y entonces se habla de subpignus. En comparacin con la fiducia, aqu tampoco puede el acreedor prendario proceder a la venta sin autorizacin. De hecho, doctrina unnime o por lo menos altamente mayoritaria dice que en un comienzo el contenido de la garanta del acreedor prendario es simplemente la coaccin que ejerce el tener la cosa. Esa cosa era del deudor, era del constituyente, el hecho de que yo la tenga como acreedor lo coacciona a cumplir la obligacin para obtener la devolucin del objeto, pero este es todo el contenido del derecho de garanta frente al deudor. Frente al deudor ese es el contenido del derecho de garanta: yo no lo puedo vender, pero obviamente se entiende que si l est privado de ese objeto, tendr inters mayor en cumplir la obligacin. Qu pasa si desaparece el objeto? Termina la prenda. Esa prenda ha terminado por desaparicin fsica del objeto dado en prenda. PACTO DE DISTRAHENDO PIGNORIS Tambin llamado pacto de vendendo. Mediante ese pacto el acreedor estaba autorizado para vender la prenda si el deudor no cumpla la obligacin; es decir, en caso de incumplimiento del deudor, si se ha celebrado ese pacto, el acreedor puede vender la prenda y obviamente pagarse la obligacin y estar obligado a devolver solamente el superfluo. Es la misma explicacin que se hizo con relacin a la fiducia. Esto era muy importante para el acreedor, funcionaba muy bien en la prctica, por lo tanto fue hacindose costumbre arraigada el hecho de pactar, de convenir, de ese pacto para que el acreedor estuviera autorizado para vender. De tal manera que, andando el tiempo, esta autorizacin para vender se consider un elemento natural del negocio de la prenda, y para que no se entendiera incorporado en el negocio, era necesario que las partes hicieran un pacto de non distrahendo, es decir, lo eliminaran expresamente, sino se consideraba incorporado porque era un elemento natural. PIGNUS CONVENTIO (convenio de prenda), lo que los griegos llamaron hipoteca)

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Como la prenda sin desplazamiento significa que ya el deudor constituyente puede seguir con la posesin de la cosa. la prenda es indivisible. Entonces, si hubieran varios acreedores con una misma prenda, con una misma hipoteca, tendran que actuar de consuno porque la prenda es indivisible. Tampoco el deudor puede pretender que si pag 20 y la prenda la haba dado por 40, le devuelvan la mitad de la prenda, as fuera posible fsicamente: di en prenda cuatro ovejas, pague 20, deme 2, no puede: la prenda es indivisible como prenda. Pero no este caso, son hipotecas distintas, son prendas distintas, quin tendra el derecho de vender? El derecho de la venta lo tendra el acreedor de primer orden. Porque ahora, si sobre el mismo objeto se pueden constituir varias prendas, es necesario saber primer grado, segundo grado, tercer grado, cuarto grado, etc. El tiempo es lo primero: primero en el tiempo, mejor en el derecho. la hipoteca que tenga un privilegio se antepone a aquellas que estn solo escalonadas en razn del tiempo. Cuando es privilegio estamos hablando de prenda sin desplazamiento. Una hipoteca que tiene privilegio en esa poca imperial, siglo III d.C., es sobre todo las del fisco. Hipotecas privilegiadas son: 1. Las hipotecas a favor del fisco, que adems eran hipotecas generales, legales, tcitas y privilegiadas. Todos los bienes del contribuyente estn en calidad de prenda por sus deudas con el fisco, sean por tributos (impuestos), sea por contrataciones pblicas. Son tcitas y son privilegiadas, total que se anteponen a otros. 2. La de la mujer sobre los bienes del marido para la restitucin de la dote.

3. Una muy comn en esa poca, la llamada del acreedor refaccionario, o sea, aquel que presta dinero para que se refaccione, se arregle una casa, se arregle un edificio, sobre el mismo edificio. Las hipotecas privilegiadas, o mejor dicho, el criterio del privilegio se sobrepone al del tiempo. Pero las hipotecas documentales, aquellas que constan en documento, no se anteponen a las del privilegio. Son las que se hacen en documento ante magistrado o en documento privado firmado por 10 testigos. ACCIN PIGNORATICIA IN PERSONAM Qu accin puede utilizar un deudor para que el acreedor le restituya el fundo que haba constituido como prenda para garantizar una obligacin luego de haberla pagado? El acreedor tiene el objeto en prenda, el deudor constituyente reclama el objeto, no es lgico que utilice una accin real, sino que utiliza es la accin pignoraticia in personam, que tiene una frmula in factum porque la prenda es un negocio pretorio. La accin pignoraticia in personam que es una accin in factum porque la prenda es un negocio pretorio. - Un deudor no ha pagado la deuda. El acreedor por el derecho estaba autorizado, segn la poca, para vender el fundo y as lo hace (lo vende en 500 y la deuda era de 400), pero no da al deudor constituyente de la prenda el superfluo. Qu accin puede utilizar el deudor para pedir los 100 (superfluo)? - Utilizar la misma accin pignoraticia in personam, solo que ahora no va a pedir la devolucin de la prenda porque esta fue debidamente vendida, sino que va a pedir la devolucin del superfluo.

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ACCIN PIGNORATICIA IN REM O ACCIN SERVIANA O ACCIN HIPOTECARIA - Se ha constituido una hipoteca, es decir, prenda sin desplazamiento (pignus conventio), por lo que el acreedor garantizado no tena el objeto en su poder porque era una prenda sin desplazamiento, y al vencimiento del trmino la obligacin no es cumplida. Necesitara para empezar un juicio de venta, para empezar el procedimiento correspondiente: la venta, etc. para eso utiliza la accin serviana, llamada tambin hipotecaria, llamada anteriormente cuasiserviana y pignoraticia in rem. -Esta accin es: - Erga omnes - Persigue el bien en manos de quien este.

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