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I INTRODUCTION .......................................................... 4 II BLANCHIMENT DE LARGENT DE LA DROGUE : MYTHES ET REALITES..................................................... 5 2.1 UN MONTANT SURESTIME .....................................................6 2.2 LES TECHNIQUES DE BLANCHIMENT...................................

...7 Blanchiment sur le territoire du dlit...................................................7 Blanchiment hors du territoire du dlit................................................8 2.3 LE COUT DU BLANCHIMENT..................................................9 La marge des intermdiaires et les cots de transaction ........................9 Le blanchiment : une opration coteuse .......................................... 10 2.4 ORGANISATIONS CRIMINELLES ET BLANCHIMENT : CHOISIR ENTRE LES STRATEGIES ................................................. 13 Loptimisation des techniques de blanchiment .................................. 13 Droits de proprit.......................................................................... 14 III EFFICACITE DU DISPOSITIF REPRESSIF...........16 3.1 LE VOLET REPRESSIF ........................................................ 17 3.2 LE VOLET PREVENTIF : LE MODELE ANGLO-SAXON DE RESPONSABILITE PENALE DES BANQUES ................................... 19 Principes ........................................................................................ 20 Limites .......................................................................................... 21 3.3 LE VOLET PREVENTIF : LE MODELE CONTINENTAL DAUTOREGULATION DU SYSTEME BANCAIRE .......................... 22 Principes ........................................................................................ 23 Limite ........................................................................................... 24 IV CONCLUSION ............................................................ 25 BIBLIOGRAPHIE .............................................................. 27

Pierre Kopp

La lutte contre le blanchiment in analyse conomique compare de la lutte antiblanchiment : droit continental versus Common Law , publi par la Chaire Rgulation de Science Po. Pierre Kopp

Octobre 2006

I INTRODUCTION Puisque le systme financier est investi par largent issu du trafic de drogue, il convient de redessiner les mcanismes de protections lgaux. Cest partir de ce constat, formul au dbut des annes 90, par les dirigeants internationaux que la lutte contre le blanchiment a pris limportance que lon sait. Avec le recul, il savre que les fonds destins tre blanchi ne proviennent pas majoritairement du trafic de drogue mais de la fraude fiscale et de la corruption. Ainsi, nous montrerons pourquoi les trafiquants de drogue ne tentent pas de blanchir 125 milliards de dollars, comme laffirmait le Gafi (Groupe dAction Financire Internationale), en 1989, et comment ils prfrent des mthodes de blanchiment souvent assez primitives plutt que les techniques les plus sophistiques offertes par le systme financier moderne. Une fois lampleur des sommes effectivement concernes prcise, nous procderons une analyse comparative du dispositif anglo-saxon et continental de lutte contre le blanchiment. Notre dmarche est essentiellement analytique et sappuie sur la thorie conomique dont la particularit est de tenter dinterprter le comportement des acteurs du blanchiment comme le rsultat dun jeu dincitations o le profit et le risque sont les deux variables essentielles. Bien qun peu abrupte, la mthode consistant comparer le systme anglo-saxon et son homologue continental permet de faire ressortir des diffrences intressantes. Le modle anglo-saxon fait un usage important de la responsabilit pnale de la personne morale et vise moraliser le systme bancaire en faisant planer la menace de la sanction pnale. La menace est dautant plus crdible quil suffit que le personnel dune banque, (sans que la banque en tire elle-mme un bnfice), profite dun dfaut de surveillance, pour que la responsabilit de cette dernire soit engage. A linverse, le systme continental permet certes dengager la responsabilit de la personne morale, mais repose, pour lessentiel, sur un dispositif dauto moralisation du systme, 4

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o la peur de la perte de rputation remplace la sanction pnale. lheure o lon sinterroge sur les mrites compars des droits et o la tentation dimporter des lments du dispositif nordamricain vers la France est particulirement forte, lanalyse comparative prend un sel particulier. II BLANCHIMENT DE LARGENT DE LA DROGUE : MYTHES ET REALITES En 1987, lUNDCP considrait que 400 milliards de dollars taient annuellement tirs du trafic mondial de drogue. En 1989, le Gafi () proposait une valuation plus basse limite 125 milliards de dollars et en dduisait que 85 milliards de dollars seraient annuellement blanchis. Le directeur gnral du FMI, Michel Camdessus, avana pour sa part, sans indiquer ses sources, lors dun discours prononc en 1989 quenviron 5 10 % du PIB international tait blanchi, soit entre 590 et 1.500 milliards de dollars. De son ct, la presse cite parfois un chiffre cens maner des Nations unies, selon lequel 200 milliards de dollars seraient blanchis chaque anne. Trois erreurs maillent la littrature consacre au blanchiment. Premirement, en assimilant le chiffre daffaires de la vente de drogue au dtail avec le montant dargent destin tre blanchi, on surestime celui ci. Deuximement, en considrant que le blanchiment exige le recours des techniques financires sophistiques, on minore le rle des mthodes archaques (transfert de cash et achat dimmobilier). Troisimement, en faisant de la drogue, la composante majeure de la demande de blanchiment, on sous-estime limportance des autres sources : corruption et vasion fiscale. Cest pourquoi, depuis 1990, plus aucune institution ne sest hasarde proposer une valuation qui viendrait ncessairement sinscrire en retrait des chiffres initiaux.

2.1 Un montant surestim Il y a peu de prcdents dans la littrature scientifique o, en dix ans, des chiffres aussi manifestement errons aient circul sans qu aucun moment, le Gafi nait tenu les rectifier publiquement. Partant dun chiffre daffaires de la drogue vendue au dtail durant les annes quatre-vingt de 125 milliards de dollars, le Gafi (1990) estima que 50 70% de ce montant tait disponible pour le blanchiment soit entre 62 et 88 milliards de dollars. Or, cest sur le fruit du commerce international de drogue et non de la vente au dtail que porte le blanchiment, soit une somme cinq fois moindre. Le commerce international de drogue ne reprsente, comme nous lavons vu, que 20-25 milliards de dollars. Seule une partie de cette somme peut faire lobjet dun blanchiment sophistiqu. La masse dargent constituant une ressource plus ou moins centralise susceptible de pervertir lconomie mondiale ne dpasse donc pas les 20-25 milliards de dollars. Attention, ce chiffre doit tre bien compris. Nous ne proposons pas de rvaluer autour de 20-25 milliards, le montant dargent du blanchiment mais de distinguer les sommes qui peuvent tre entre les mains dorganisations criminelles et celles qui transitent entre les mains des petits revendeurs et se dispersent dans lconomie lgale, notamment travers les dpts dans les banques. Cette ide de dispersion du revenu peut tre prcise par un calcul approximatif. Les 5 millions de consommateurs rguliers de cocane amricains (2,3 millions aujourdhui) requirent environ 500.000 revendeurs (1 revendeur pour 10 consommateurs) soit un chiffre daffaires de $40.000 par vendeur. Dduction faite du cot dachat, il reste trs approximativement $20.000. Il faut encore dduire la consommation de drogue et les consommations courantes pour se rendre compte, qu' cet tage de la distribution de drogues, le blanchiment sophistiqu nexiste pas. Tout se joue entre les quelques milliers de grossistes en cocane qui eux se partagent, selon le Gafi, un profit de $5 milliards et en blanchiront une partie en mettant en uvre une logistique bancaire plus ou 6

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moins complexe. Le blanchiment de largent constitue une proccupation constante des organisations criminelles et notamment pour celles impliques dans le trafic de drogue. Nous montrerons que contrairement aux images qui circulent souvent le blanchiment lorsquil est bas sur lutilisation des canaux les plus sophistiqus du systme bancaire et financier savre une opration suffisamment coteuse pour que les criminels, y compris les organisations criminelles, lui prfrent souvent des formes plus primitives de blanchiment. 2.2 Les techniques de blanchiment On distingue classiquement trois tapes successives dans une opration de blanchiment. Au cours du placement, largent est introduit dans le systme financier. La phase dempilage consiste accumuler de nombreuses transactions pour rduire la traabilit des fonds, ce qui rend possible leur intgration finale sous forme dinvestissements dans des secteurs varis. Nous proposons de passer en revue les diffrentes techniques utilises (Jack Blum et al., 1998) l'une ou l'autre de ces tapes, en les recensant par ordre de complexit croissante. Lide qui prside ici est de mettre en regard les techniques dempilage de couches de transactions permettant de sparer le revenu du crime de son origine, et celles permettant dexpliquer lorigine de lenrichissement. Toutes ces diffrentes procdures sont classes par ordre de croissance de cot et du cot de transaction, cest-dire tous les cots de mise en uvre de la stratgie. Blanchiment sur le territoire du dlit Les techniques les plus simples tirent parti des lois sur les jeux. Les casinos permettent de blanchir des petites sommes en les dguisant en gains, les billets gagnants des courses et des loteries sont rachets avec un bonus leurs titulaires. La bourse peut galement tre utilise en achetant simultanment un call et un put. Seule la transaction gagnante est enregistre et le broker indemnis. Largent blanchir apparat comme un gain en 7

capital. Les achats et ventes de proprits sont une autre possibilit. Une proprit est achete un prix infrieur celui du march et une partie est paye en dessous-de-table. La proprit est revendue au prix du march, la plus-value justifie lorigine de largent. Blanchiment hors du territoire du dlit Le principe est celui des virements multiples. Deux systmes bancaires de deux pays sont utiliss et un intermdiaire, vritable banquier du secteur informel, assure la simultanit et la bonne fin des oprations des deux cts. Il peut dautant mieux fonctionner quexistent de fortes diasporas dune ethnie dans plusieurs pays. Le trafic de contrebande ou lutilisation des salaires des immigrs, notamment clandestins, permet galement de couvrir des transferts de fonds criminels. Lutilisation de comptes numros permet au blanchisseur de bnficier du secret bancaire. Lutilisation dune compagnie off shore et dun compte numros ajoute au secret bancaire le secret commercial. Linclusion davocats dans le Conseil dadminsitration de la compagnie offre une troisime couche de protection : le secret judiciaire. Ce mcanisme peut tre compliqu linfini en jouant sur les domiciliations fantaisistes et les prte-noms. Signalons que plus le dispositif est compliqu, plus il est coteux contrler et plus les risques de trahison augmentent. Les fonds peuvent tre rapatris en dbitant une carte de crdit mise ltranger. Les factures peuvent tre directement rgles par une banque trangre. Les dettes dans le pays sources sont payes par une compagnie off shore. Des honoraires peuvent tre verss par la compagnie off shore des consultants fictifs dans le pays source. Le criminel vend un prix lev une compagnie off shore le bien immobilier quil dtient et largent est dpos sur le compte de lagence immobilire. Une transaction analogue peut avoir lieu sur des matires premires ou des actions. Le capital peut galement tre rapatri sous la forme de prts accords par la compagnie 8

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off shore (ceci devenant une tendance trs importante). Les diffrentes techniques listes ci-dessus nexigent pas la mme comptence, les mmes rseaux. Elles ne portent pas sur les mmes sommes et nont pas le mme cot. 2.3 Le cot du blanchiment La question du cot du blanchiment savre dterminante pour comprendre quelle procdure retiendra le trafiquant. Quelle que soit la technique utilise, le cot total du blanchiment pour le criminel se compose de deux lments : la marge verse aux intermdiaires, qui est souvent de lordre de 10 %-15 %, laquelle s'ajoute l'ensemble des cots qu'il est ncessaire de couvrir pour que lopration de blanchiment puisse avoir lieu, c'est--dire les cots de transaction. La marge des intermdiaires et les cots de transaction Le march du blanchiment fonctionne de manire suffisamment concurrentielle pour que les marges verses soient grosso modo identiques d'un intermdiaire l'autre. On considre, sans sources vritablement fiables, quelle se situerait gnralement entre 10 et 15 % du montant blanchi. Un trafiquant doit non seulement payer une marge aux intermdiaires, mais galement prendre en charge divers cots tels que la rmunration d'avocats, des frais de dplacements, divers frais lgaux, des frais fixes, des droits dentre dans le milieu criminel, etc. Utiliser une filire financire complexe comporte un certain risque qui reprsente galement un cot (probabilit) pour le criminel. On regroupera les cots de transaction lis une opration de blanchiment en deux catgories : le cot de mise en uvre de la stratgie et le cot du risque. Le cot de mise en uvre de la stratgie est constitu par les frais de fonctionnement inhrents la stratgie de blanchiment retenue. Blanchir de largent en rachetant des billets de loterie gagnants ou en montant une entreprise off shore nengendre pas le mme type de cot de recherche de linformation, de dplace9

ment, de conseils juridiques. Le montant et la frquence des sommes blanchir doivent justifier le recours des combinaisons sophistiques.. Le cot engendr par le risque est de deux types : le risque que la rpression fait peser sur le candidat au blanchiment et le risque de dfections internes lorganisation. Le risque li la rpression tient au fait que le blanchiment est une activit surveille mais aussi au fait quun criminel peut tre surveill pour dautres motifs et conduire la police vers sa filire de blanchiment. La mise en uvre de complicits criminelles ncessaires la mise en place de la filire de blanchiment engendre ncessairement la tentation de trahir lorganisation. En largissant sa surface, lorganisation criminelle augmente ses cots de coordination dans lillgalit et accrot les risques dopportunisme. Le blanchiment : une opration coteuse Le comportement conomique rationnel des criminels, ou dune organisation criminelle, est de tenter de recourir la technique de blanchiment la moins coteuse. Elle doit donc prendre en compte les trois composantes prcdentes du cot. Une stratgie optimale de blanchiment exige donc que le bnfice escompt du blanchiment vienne au moins compenser son cot, constitu de la somme de la marge prleve par les intermdiaires, du cot de mise en uvre de la stratgie et du cot du risque. Nous avons reprsent sur le graphique suivant (graphique 2) le lien entre les techniques de blanchiment et le montant du cot total du blanchiment. La partie gauche du graphique dcrit les diffrentes techniques utilises pour dissimuler lorigine criminelle dune somme. Horizontalement, on trouve les diffrentes couches de protection utilisable, et verticalement le cot total engendr par lopration. La partie droite dcrit les diffrentes possibilits d'utiliser largent, nouveau classes en fonction du cot de transaction. Cette partie du graphique dcrit les techniques d'intgration, cest--dire la mise en uvre de mesures permettant de justifier lorigine des 10

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fonds blanchis. En abscisses, on trouve les diffrentes couches de secrets susceptibles dtre utilises, en ordonnes, le cot de transaction de lopration.

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Graphique 2 Le cot du blanchiment

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Le graphique met en lumire le cot total engendr par la combinaison retenue entre une technique dempilage et une mthode dintgration. Il apparat clairement que le cot total de la mise en uvre dune procdure complte de blanchiment peut devenir exorbitant. Dans la mesure, o la cohrence oblige cacher lorigine des fonds (partie gauche) et utiliser largent blanchi (partie droite) selon des mthodes situes peu prs la mme hauteur sur le graphique, cest--dire engendrant un niveau de cot de transaction analogue, le cot total du blanchiment peut augmenter assez rapidement. 2.4 Organisations criminelles et blanchiment : choisir entre les stratgies Le recours par une organisation criminelle des techniques de blanchiment assez simples peut souvent sexpliquer par le cot de mise en uvre dun dispositif complexe de blanchiment et les risques quil fait prendre celui qui le met en uvre. Recourir des techniques de blanchiment sophistiques en mobilisant le systme bancaire international ne peut tre le fait que dorganisations criminelles assez importantes, soit par le nombre de pays quelles couvrent, soit en raison de lappartenance une famille mafieuse bien tablie. Loptimisation des techniques de blanchiment Lorsqu'une organisation criminelle appartient un noyau solide de la criminalit organise (triades chinoises, cartels colombiens, Camorra, etc.), elle va utiliser le systme bancaire international pour blanchir son revenu. Une telle pratique suppose que les positions hirarchiques dans lorganisation soient suffisamment stables pour que laccs aux sommes blanchies ne constitue pas une source de discordes ultrieures. Une telle stabilit des relations est rarement atteinte. En consquence, le blanchiment na pas pour fonction de mettre durablement lcart du regard de la justice des sommes importantes appartenant lorganisation en tant que 13

telle. En effet, le concept de somme appartenant lorganisation est trop instable pour tre oprationnel. Gnralement, les organisations criminelles choisiront dutiliser le systme bancaire international pour couper largent de son origine et le rinvestir dans lconomie lgale. Des prte-noms porteront les titres de proprit et une partie des revenus des affaires ainsi constitues sera lgalement verse aux membres de lorganisation. Un tel systme est suffisamment souple. Lorsquun membre de lorganisation dcde, parfois de manire prmature , il suffit de changer le destinataire du salaire. Les prte-noms sont dans lincapacit de vendre leur part, puisqu'ils ne peuvent le faire sans alerter les autres actionnaires. Ils prfrent donc toucher un bonus plutt que de sexposer un risque. Une telle technique de blanchiment souscrit aux rgles fondamentales de prservation du patrimoine propre aux organisations criminelles. La forme sous laquelle est stocke le patrimoine doit donc dcourager les trahisons potentielles et tre suffisamment souple pour changer au gr des modifications des rapports de forces dans lorganisation. Droits de proprit Le recours un schma complexe de blanchiment na de sens conomique que dans quelques cas trs limits. Lorsquune organisation criminelle est suffisamment ancienne et que l'volution des positions de ses membres dans la hirarchie interne est relativement rgule, lorganisation peut disposer dune vision suffisamment long termiste pour envisager une stratgie de blanchiment au service du groupe. Cest notamment le cas lorsque la pression combine des services policiers et fiscaux sur les chefs connus des organisations criminelles est telle quils ne peuvent pratiquement plus jouir de leurs bnfices sans tre immdiatement inculps de fraude fiscale. Ce fut par exemple le cas des chefs mafieux italo-amricains sur la cte Est des Etats-Unis la fin des annes soixante-dix. Il leur fut alors indispensable de mettre en uvre un dispositif de blanchiment assez sophistiqu. Les organisations criminelles suivent galement une sorte de cycle de vie qui peut les amener tenter de mettre en uvre des 14

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stratgies de reclassement dans lconomie lgale. De facto, il ne sagit pas de dplacer et recycler lensemble de lorganisation vers des activits lgales, mais de permettre son groupe dirigeant, accompagn dun nombre rduit de proches indispensables, dacheter des participations dans des activits lgales. Cette forme particulire de gentrification vise galement favoriser les transmissions de fortunes au sein des familles des membres de lorganisation. Ds que le souci dorganiser le futur se fait jour, i.e. lorsque lhorizon de la rationalit conomique dpasse la seule personne du criminel et embrasse un groupe familial dont lavenir devient un sujet dinquitude, la mise en place de schmas de blanchiment complexes est indispensable. Une telle remarque explique pourquoi une organisation criminelle o la famille joue un rle symbolique fort (famille italo-amricaine de la cte Est des Etats-Unis) mettra en uvre des techniques de prennisation du patrimoine plus complexes quun gang de motards. Le recours aux sophistications du systme bancaire et financier international afin de blanchir de largent nest pas ressenti de manire identique par toutes les organisations criminelles. Une tendance courante consiste confondre transfert de fonds et stratgie de blanchiment. Les trafiquants colombiens des annes quatre-vingt ont pour lessentiel rapatri leurs revenus vers la Colombie et lon rinvesti sans prcaution particulire. La majorit des fonds tait rapatris en cash, par virements ou par le biais des maisons de change, et venait compenser le besoin de dollars li au contrle de changes. Le besoin de techniques sophistiques napparat que lorsque le pays o les fonds doivent tre utiliss mne une politique active de lutte contre le trafic de drogue ou lorsque ladministration fiscale dispose dune forte autorit. Ainsi, les trafiquants pakistanais dhrone nutilisent pas de stratgie complexe de blanchiment. Eu gard la situation du pays, leur problme ne dpasse pas celui de la logistique ncessaire convoyer les fonds et les rpartir. Le blanchiment na pas encore merg comme un problme en soi, le recours au systme ban15

caire et financier est donc limit et se borne, pour lessentiel, des oprations de transferts. Blanchir une somme dargent suppose que la proprit de ladite somme soit clairement tablie. Tant quune somme dargent est dtenue en liquide, son partage peut rester en suspens. Les rgles de confiance prsidant au stockage en commun dune somme liquide entre un groupe de criminels associs ne sont pas trs complexes. Les sonnettes dalarmes sont rapidement tires si lun des associs tente de semparer seul de la somme. Ds que la somme dargent est blanchie, sur un compte ltranger, et mme si plusieurs associs ont une procuration, le risque de trahison devient dautant plus important que la banque a prcisment pour mission de ne jamais prendre contact avec ses clients trangers. Le fait de blanchir une somme dargent suppose donc que les rgles de partage soient clairement fixes entre les associs et multiplie donc les risques de trahison en loignant le dtenteur de la somme de celle-ci. Labsence de procuration sur les comptes fait prendre le risque son dtenteur de ne pas y avoir accs en cas dincarcration. Les comptes titulaires multiples engendrent un risque de trahison. Le fait dentamer une procdure de blanchiment engendre une certaine irrversibilit dans laffectation des fonds qui retarde souvent la dcision dy recourir. Mettre en uvre des stratgies complexes de blanchiment exige donc que soient stabilises des relations pralables de confiance entre les associs et des rgles de partage claires. Tant que nexistent pas des droits de proprits correctement spcifis et des relations dnus dopportunisme entre les criminels, il subsistera une forte rticence face au blanchiment. III EFFICACITE DU DISPOSITIF REPRESSIF En 1931 Chicago, Al Capone fut condamn sept ans de prison. Pour quel dlit ? Racket, homicide ? Non. Al Capone est tomb pour fraude fiscale. Son cas illustre le fait que dans la lutte contre la criminalit organise, laction indirecte, fonde sur la rpression des crimes et dlits induits par lactivit criminelle, 16

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peut se rvler plus efficace que laction directe ! Au lieu de sattaquer de front aux infractions qui contribuent la constitution du revenu criminel, il peut ainsi tre prfrable, parce que moins coteux et plus efficace, de sattacher limiter les possibilits de jouissance, par les criminels, de leur revenu, autrement dit dintensifier la lutte contre le blanchiment. Cest dans cette direction que semblent sorienter, depuis le milieu des annes 90, les politiques criminelles des pays dvelopps, avec le renforcement de la svrit des peines rprimant le blanchiment. 3.1 Le volet rpressif Devant la menace que la criminalit fait peser sur la socit en lui infligeant un dommage, le dcideur public doit calibrer le niveau de la sanction pnale de manire dissuader efficacement les criminels potentiels. Une sanction montaire dissuade de manire efficace les criminels potentiels sans pour autant radiquer compltement le blanchiment car le dcideur public doit arrter de consacrer de largent la rpression du blanchiment lorsque le cot marginal de la rpression devient suprieur la rduction du cot social du blanchiment quelle permet datteindre (Polinsky et Shavell, 2000). Cette trame analytique qui sert mesurer leffet dissuasif des sanctions contre les individus (auteurs ou complices des infractions) peut tre tendue au cas, plus rare, o tout un tablissement bancaire est cr afin de mener une activit criminelle (comme dans laffaire de la BCCI). Cest pourquoi, linstar des individus, la loi pnale prvoit un rgime de sanctions renforces pour les personnes morales qui commettraient des infractions la loi sur le blanchiment. Ce schma dissuasif, commun aux diffrentes politiques criminelles, se heurte de nombreux problmes. Premirement, linfraction de blanchiment tant qualifie autour du recyclage de largent issu du trafic de drogue, du racket et du crime organis, dans de nombreux cas, les criminels sont en me17

sure de re-facturer le cot attendu dun durcissement de la politique pnale aux consommateurs finaux. Par exemple, dans le cas du trafic de drogue, la commission exige par les intermdiaires du blanchiment nexcde pas 2% du prix de la cocane vendue dans la rue, selon l'estimation faite par J. Caulkins et P. Reuter (1998). Mme si, en raction la politique pnale, les intermdiaires qui assistent les trafiquants en matire de blanchiment doublaient leurs exigences, le prix de la cocane vendue dans la rue naugmenterait que de 2%. Les consommateurs de cocane tant pratiquement insensibles une augmentation aussi infime du prix, les trafiquants de drogue pourraient refacturer aux consommateurs laugmentation du prix demand par les intermdiaires du blanchiment sans crainte de voir la consommation baisser. Laugmentation des marges des intermdiaires provoque par la rpression ne pnalise donc pas le profit des trafiquants. On ne peut donc en attendre d'effet sensible sur l'ampleur du blanchiment (Kopp, 1995). Deuximement, il est frquent que les criminels qui blanchissent de largent aient organis leur insolvabilit, cest--dire quils ne puissent pas payer lamende quils encourent. Il convient alors de substituer aux amendes des peines de prison, en tablant sur le fait que les criminels prendront en compte, dans leur calcul conomique, la dsutilit du temps dincarcration et ventuellement celle de lopprobre qui laccompagne. Toutefois, lefficacit de lincarcration est toute relative car sa dure est faible et son cot vient affecter (ngativement) le bien-tre collectif. Troisimement, on se heurte un grave problme de dissuasion marginale. Puisque les peines ne sadditionnent pas et que celles encourues pour trafic de drogues sont gnralement suprieures celles lies aux infractions aux lois sur le blanchiment, il est probable que ces dernires naient plus de caractre dissuasif, lorsque les individus cumulent les deux activits. Il semble donc, pour les raisons prcdemment voques, que la capacit de freiner le blanchiment et surtout les crimes qui permettent la constitution, en amont, du revenu criminel, par la politique de rpression des 18

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personnes commettant des infractions aux lois sur le blanchiment ne doit pas tre surestime. Quatrimement, on constate que les cots compars des enqutes policires dans le domaine purement criminel et dans le domaine des infractions de blanchiment ne font pas ncessairement de la lutte contre ce dernier une manire plus simple et moins coteuse de condamner les criminels. En France, il nexiste pas notre connaissance de cas o un trafiquant de drogue ait t condamn pour blanchiment sans avoir t pralablement condamn pour trafic. Ainsi, linformation ncessaire pour interpeller les auteurs de blanchiment savre coteuse runir puisque lEtat ne peut pas observer directement les transactions bancaires et financires, ces dernires tant protges par le secret bancaire. Cest ce dernier constat qui justifie lintrt qui est actuellement port la responsabilit pnale des banques. Introduite rcemment dans le nouveau code pnal franais (1996) et timidement utilise depuis, cette disposition est, en revanche, trs souvent mobilise outre-Atlantique afin dinciter les banques surveiller leur personnel, ou mme leurs sous-traitants, puisque lEtat sestime tre moins bien plac pour le faire. Nous nous attacherons donc prsent tudier le fonctionnement conomique du dispositif prventif mis en place dans les pays anglo-saxons. 3.2 Le volet prventif : le modle anglo-saxon de responsabilit pnale des banques Le modle anglo-saxon repose sur lide que les banques sont mieux places que lEtat pour surveiller les transactions financires. Dans la mesure o lEtat ne peut pas observer le comportement des employs des banques, il dlgue cette mission de surveillance aux tablissements bancaires qui choisissent soit dobserver directement le comportement de leurs employs, soit de mettre en place un dispositif de contrle priv. Si les banques sont reconnues coupables de ngligence, elles encourent, au titre 19

de la responsabilit pnale, des sanctions dont le montant doit permettre dinternaliser parfaitement le cot social du blanchiment quelles nont pas pu empcher. Principes Du point de vue de lefficacit conomique, puisque les banques peuvent dissuader, moindre cot que lEtat, leur personnel de commettre des infractions, la dlgation de surveillance de lEtat vers les banques trouve sa justification dans lapplication du principe de minimisation du cot de dissuasion ( least costenforcer). Si un tel dispositif est bnfique pour la collectivit, il consiste toutefois transfrer la charge du cot de surveillance, de la collectivit dans son entier (financement public) vers les seules banques. Il revient donc aux banques dexploiter les possibilits offertes par les modalits particulires de rmunration de leur personnel pour tenter de les inciter ne pas commettre dinfractions, fussent-elles profitables pour lui, afin de diminuer l'occurrence des condamnations de ltablissement et donc le montant des amendes payes. Lintroduction dun dispositif de surveillance priv engendre un effet pervers identifi par J.H Arlen (1994) et prcis par J.H Arlen et R. Kraakman (1997). Plus les banques consacrent deffort surveiller leur personnel, plus elles dtectent dinfractions quelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux sanctions pnales. Afin de pallier ce problme, le droit anglo-saxon explore la possibilit, qui nexiste pas en droit continental, de doser les sanctions pnales aux prorata de leffort de surveillance effectivement consenti par les banques. La diffrence correspond ainsi une forme nouvelle de responsabilit mitigation liability ou responsabilit attnue qui devrait inciter efficacement les banques prenniser un dispositif de surveillance de leurs employs. Ce quil est convenu dappeler leffet Arlen peut tre interprt avec N.Garoupa (2001) comme un biais dans lalignement de la fonction objectif de lEtat (Principal) et de la banque (Superviseur). Ce biais tient aux effets ambigus du dispositif de surveillance priv du personnel, et est susceptible dloigner le compor20

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tement de la banque de celui que lEtat souhaiterait quelle adopte, en matire de surveillance prive du personnel ; la responsabilit attnue est alors un moyen de rduire ce biais et forcer les banques adopter le niveau optimal de surveillance prive du personnel. Limites La politique criminelle propre au modle anglo-saxon repose sur lutilisation extensive de la qualification pnale, tant en matire de surveillance du personnel que des clients. Cette approche est rpute permettre de pallier lasymtrie dinformation dont souffre lEtat or, cest prcisment autour des problmes dinformations qumergent les principales critiques portes ce systme. On peut ainsi se demander si lavantage informationnel qui fondait la dlgation, aux banques, du rle de surveillance de lEtat, na pas t largement surestim. Premirement, lorsque les banques doivent surveiller leur personnel, elles ont le choix dinstaurer, ou non, un systme priv de surveillance puisque, dans certains cas, ce dernier peut ngativement influencer leur profit. Elles sont donc conduites ne pas systmatiquement exploiter leur avantage stratgique qui leur permettrait, laide dun dispositif de surveillance prive, dtre plus performantes que la surveillance publique assure par lEtat. Limpratif de maximisation du profit peut donc les conduire entretenir volontairement une sorte dignorance rationnelle de leur fonctionnement interne. Deuximment, linstruction judiciaire des affaires de responsabilit pnale des entreprises savre particulirement longue et coteuse et contribue notablement encombrer le systme judiciaire dans un domaine o ltablissement de la preuve de la ngligence dune banque incrimine est particulirement complexe. LEtat doit donc prendre en charge un cot imprvu alors quil sest prcisment dcharg de son rle de surveillance sur les banques pour limiter ses dpenses. Certes, chacune de ces objections peut trouver une solution : mise en place de la responsabilit propor21

tionnelle, simplification des procdures. Toutefois, le risque existe, comme pour tout systme rglementaire fond sur linstauration dune norme assortie dune dissuasion pnale et dune dlgation de surveillance, de voir lconomie de cots informationnels obtenue par la dlgation, contrebalance par une augmentation du cot de mise en uvre de la loi. La probabilit daligner, par un jeu dincitations, le comportement des banques sur celui de lEtat laide dun systme de responsabilit pnale des entreprises semble donc assez tnue ou trs complexe mettre en uvre. Faute dune modification vertueuse des comportements des agents, on risque de voir les banques forces de prendre leur compte linternalisation du cot social du blanchiment et tenter de freiner ce processus en paralysant la machine judiciaire lorsque leur responsabilit pnale est engage. 3.3 Le volet prventif : le modle continental dautorgulation du systme bancaire Contrairement aux pays anglo-saxons, la majorit des pays de lEurope continentale na pas souhait recourir la menace du Pnal pour enclencher la transformation souhaite des murs du systme bancaire. Par exemple, la loi franaise instaure bien un devoir de coopration de lensemble du secteur bancaire avec les autorits publiques, mais ne sanctionne un ventuel manquement ce devoir que par des sanctions disciplinaires peu contraignantes. Le dispositif continental table sur une autorgulation souple du systme bancaire fonde sur ladhsion progressive et volontaire une norme de comportement. Ce schma nexige pas une grande implication du rgulateur, mais son inconvnient majeur est doffrir une chappatoire facile aux tablissements bancaires qui continueraient de participer au blanchiment en rigeant leur ngligence en alibi..

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Principes Du point de vue analytique, cette forme dautorgulation du systme bancaire ne sapparente pas directement aux cas dmergence spontane dune norme prive, sorte de rsurgence de lancienne lex mercatoria , qui ont suscit une abondante littrature rcente. Le schma classique de la lex mercatoria est celui de lmergence de pratiques professionnelles qui simposent spontanment aux membres de la corporation et font gnralement lobjet dune codification bien ultrieure. Cette codification intervient lorsque les cots dinformation ncessaires lautorgulation deviennent exorbitants du fait de la taille du systme. Lexigence de minimisation des cots uvre alors en faveur dune externalisation de la rgulation vers le systme judiciaire. Dans le cas du blanchiment, ni les banques, ni le systme financier nont t linitiative de comportements particulirement vertueux pas plus quils nont pris dinitiatives en faveur de la loi laquelle, au contraire, ils se sont opposs initialement avec vigueur. Nous sommes donc confronts un cas particulier o une norme de comportement est propose par le dcideur public aux acteurs du secteur sans que ce dernier nassortisse sa dmarche de sanctions rellement contraignantes. Il semble pourtant que cette dmarche puisse tre couronne de succs et engendrer une modification perceptible des comportements des acteurs du secteur bancaire et financier. Aprs ladoption de la loi de 1990 sur le blanchiment, les banques franaises se trouvaient face un dilemme : collectivement, elles avaient intrt la moralisation du systme mais individuellement, elles avaient intrt perptuer leurs pratiques anciennes puisque aucune sanction ntait prvue. Sommes dadopter une norme qui sapparente un bien collectif, les banques taient sujettes laction dltre du dilemme du prisonnier. La peur de perdre leur rputation et une intervention, modeste, de lEtat, peuvent tre lorigine dune issue favorable. Il est possible dadapter notre cas despce la proposition initialement 23

avance par Granovetter (1978) et reprise par Cooter (1995) dmontrant lexistence de conditions permettant, dans certains cas, de sortir dun dilemme du prisonnier. Dans ce type de modle dit de seuil , on observe une sorte de raction en chane o laugmentation du nombre de participants laction collective diminue le cot de ladhsion et dclenche de nouveaux ralliements. Dans le cas des banques, chaque fois quune banque adopte la nouvelle norme, elle contribue abaisser le cot dadoption futur pour celles qui ne lont pas encore fait. En effet, moins nombreuses sont les banques continuer de participer au blanchiment criminel, plus il est facile pour elles darguer auprs de leurs clients quil leur devient impossible de continuer faire cavalier seul. Le dcideur public peut influencer la marche vers lquilibre. Il suffit quil manifeste une volont renouvele de voir la norme de moralisation respecte pour que le cot, en termes de rputation, du non- respect de la norme augmente. Inversement, le cot de mise en conformit diminue, le nombre de banques dont la disposition payer est suprieure au cot augmente donc. Le dcideur public peut ainsi conduire le systme bancaire et financier vers un quilibre vertueux en jouant sur la menace de perte de rputation qui dplace le seuil de participation laction collective des diffrentes banques. Limite Le systme continental est attrayant car il nexige pas une intervention complexe de la part de lEtat qui na besoin que de trs peu dinformation pour jouer son rle. Le risque de voir sempiler des rgles de responsabilit de plus en plus complexes et des contre-mesures destines pallier leurs effets pervers, typique du systme anglo-saxon, est absent. En revanche, le systme est assez laxiste puisquil ne prvoit pas de relles sanctions pour les tablissements qui ne se plieraient pas aux souhaits exprims par le dcideur public. Ce dispositif est galement assez facilement manipulable car le maniement de la menace de ruiner la rputation 24

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dun tablissement bancaire est trs politique. Louverture dune procdure judiciaire et son suivi donnent lieu a toute une srie dopportunits de ruiner la rputation dun tablissement qui peuvent tre facilement orientes par le politique. Enfin, ce mode de rgulation se prive de lexemplarit de lapplication de la loi et contribue entretenir une certaine opacit sur le fonctionnement des tablissements bancaires qui peut tre nuisible au respect de la loi, en gnral, et la rputation globale du systme. En conclusion, lopposition entre le systme anglo-saxon centr sur la responsabilit pnale des banques et le modle continental de rgulation fond sur ladhsion une norme de comportement est assez stimulante. Elle permet notamment de mieux comprendre pourquoi les Etats-Unis connaissent un nombre assez important de procdures judiciaires o la responsabilit pnale des banques est mise en cause (comme par exemple le cas retentissant des poursuites contre la Bank of New York) alors quen France, il ny a jamais de procdures ouvertes directement contre les tablissement financiers, en matire de blanchiment, mais seulement, et trs rarement, contre leurs dirigeants (comme, par exemple, Claude Bbar dans l'affaire Axa-Paneurolife). Le systme amricain table, pour moraliser son systme bancaire et financier, sur le traitement judiciaire du blanchiment et leffet dissuasif que devraient avoir les peines prononces. Le systme franais parie sur lauto-disciplinarisation des tablissements et considre que les cots du traitement judiciaire seraient suprieurs aux bnfices exprims en terme de dissuasion. IV CONCLUSION Lexamen de lefficacit de la politique criminelle de lutte contre le blanchiment constitue une occasion de sintresser un cas particulier darticulation entre, dune part, le choix des rgles de droit et, dautre part, les modalits dattribution (au public ou au priv) de la tche de mise en uvre de la loi. Il ressort de ltude de la situation des pays de droit anglo-saxon quen labsence dune forme trs particulire de responsabilit (proportionnelle leffort 25

de surveillance), on ne peut pas conclure lefficacit de la dlgation au priv de la mission de surveillance des personnels. Il convient donc de nenvisager quavec les plus grandes prcautions la possibilit de transposer en droit franais lutilisation extensive de la responsabilit pnale des entreprises quand on sait lhrsie que reprsente lide de proportionnalit entre leffort de surveillance et la sanction. De son ct de lAtlantique, le systme continental de dlgation de surveillance au priv repose sur lespoir dune adoption progressive de la nouvelle norme. Cet espoir est, certes, fond mais le problme de la mobilisation du personnel autour de cet objectif lorsque son revenu nest pas index sur la rputation de la banque reste entier. Ainsi, la capacit du priv exploiter son avantage informationnel qui justifiait quon lui dlgue la charge de la fonction de surveillance reste largement hypothtique. Le besoin dune intervention directe du rgulateur public dans le domaine de la surveillance sort renforc de ce bref examen des systmes en prsence. Notre constat, dinspiration plutt thorique, recoupe lobservation des difficults concrtes de la lutte contre le blanchiment. On note en effet que lun comme lautre, les deux modles se heurtent des difficults communes. Aux Etats-Unis comme en France, la stratgie prventive repose sur lhypothse que les banques peuvent identifier les clients indsirables et les faire fuir. Or, il est plus que probable que les criminels sauront vite dissimuler leur raison sociale leurs partenaires du systme bancaire. Cest pourquoi la dclaration de suspicion fera bientt figure dantiquit dans la panoplie de la lutte contre le blanchiment. Lautorit publique devra alors recourir des rglementations nouvelles et mettre en uvre un dispositif ad hoc. Dailleurs, la multiplication des rglementations directes (dclarations de transfert, interdiction de paiement en cash au-dessus dun certain montant, etc.) constitue le prlude cette tendance probablement inluctable la rergulation. Par ailleurs, lorsque le droit progresse dans les pays de la zone GAFI, dautres Etats peuvent saisir lopportunit ainsi cre de se constituer en place off shore dont la rsorption cons26

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titue un thme brlant qui souligne les limites des politiques criminelles purement nationales. Ici encore, la dlgation de surveillance ne remplacera pas une intervention internationale directe destine interdire (ce qui constitue une forme de rglementation) lactivit principale des paradis fiscaux : la possibilit de mener des transactions sous le couvert de lanonymat. Enfin, la lutte contre le blanchiment exige, comme dans la majorit des cas de dlinquance conomique et financire, une forte coopration internationale des agences rpressives. Cette dernire bute encore sur la disparit des lois et des procdures dans les diffrents pays concerns. Lextension du nombre de pays souscrivant aux rgles promues par le GAFI constitue, certes une avance positive, mais ne doit pas cacher les difficults souvent insurmontables de coordination des enqutes, y compris au sein de lUnion europenne. Ici encore, le dcideur public devra intervenir et consacrer des ressources au bon droulement des enqutes transnationales. Finalement, la mise en place dun dispositif efficace de lutte contre la criminalit financire en gnral et le blanchiment en particulier exigera de mettre en uvre des formes originales de coordination entre les moyens publics et privs. Nul doute que ce thme mobilisera les conomistes du droit. BIBLIOGRAPHIE ALLINGHAM M.G. et SANDMO (1972) Income Tax Evasion : A Theoretical Analysis Journal of Public Economics 1, 323338. ARLEN J. (1994) The Potential Perverse Effects of Corporate Criminal Liability Journal of Legal Studies, vol XXIII, 830-860. ARLEN J. et KRAAKMAN R.(1997) Controlling Corporate Misconduct:A Comparative Analysis of Alternative Corporate Incentive Regimes , New York University Law Review, 72 : 687779. CAULKINS J. ; REUTER P. (1998) What Price Data Tells Us 27

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