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NOCIONES GENERALES DE

DERECHO PROCESAL CIVIL

HERNANDO DEVIS ECHANDlA


EX PROFESOR DE LA MATERIA EN LA UNIVERSIDAD NAC!ONAL y EN LA UNVERSID,~D UBRE DE BOGOTA (COLOMBIA)

NOCIONES GENERALES
DE

DERECHO PROCESAL CIVIL


PROLOGO DE

JAIME GUASP
Catedrtico de Derecho Proccoa1 en la Uoiver.lad de Madrid

AGUILAR

PROLOGO
Si alguna duda pudiera abrigarse todava sobre la singularidad y trascelldencia que en su da represent la extraordinaria aparici6n y desarrollo cien-

tfico de lo que ya no cabe llamar, con justicia, nueva ciencia procesal,


fenmenos cotidianos nos disiparan esa incertidumbre y afincaran en nosotros la conviccin, tan antigua, de que tal empuje y desarrollo no ha sido un momento pasajero, una simple moda del pensamiento jurdico fcilmente marchitada, sino una etapa larga y fecunda de la ideologa del Derecho con la

que ya habr que contar siempre.


Un orden peculiar de acontecimientos acredita la caracterstica impar de

la eclosin de la ciencia jurdica del proceso. Tal es la comprobacin de que,


muy lejos en el tiempo de su primera floracin, tan distanciados como estamos hoy en los primeros estudios de Wach o de los grandes descubrimientos de Chiovenda y de los no menos magistrales que despus de ellos han venido producindose y sucedindose, la maravillosa rama de este rbol cientfico sigue todava con su virtud fecundadora a distancia, despertando en terrenos jurdicos, ms o menos inertes hasta el presente, el mismo estremecimiento renovador, el mismo despertar inaugural que obtuvieron en su dia en los focos originarios donde brotaron sus apariciones iniciales. No es nada infrecuente que, en marcadas ocasiones, hayamos de llamar la aUncin acerca de nuevas conquistas territoriales del pensamiento jurdico procesal moderno. Lo que en su da fue, o pudo pensarse que era, una presentacin ms o menos audaz de temas tradicionalmente desdeados por su irrelevancia dogmtica, se ha mostrado, a lo largo de la historia de estos ltimos aos, con una virtualidad incomparable, que ha trastornado esas estructuras en apariencia tan slidas por su vetustez y ha dado paso en los lugares ms insospechados a Una admisin de las concepciones que integran eso que se llama la ciencia moderna del derecho procesal. Hemos asistido hace bien poco tiempo a un acaecer de esta clase en un lugar entraablemente unido con el jurista espaol, la Colombia hispanoumencana, por obra de un autor que, siguiendo la huella de los procesalistas de hoy, produjo en su pais la f.acostumbradaJl revelacin y revolucin en el mundo y en los mbitos jurdicos en que se desenvolva. Efectivamente, en el ao 1961, se publicaba en Bogot el primer tomo de un monumental Tratado de Derecho procesal civil. debido a la pluma del mis110 autor de este libro, es decir, de Hernando Devis Echandfa. Hasta entonces,
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PRotOGO

en Colombia, y segn nos dice el propio autor en el prlogo de aquel tratado, apenas si haban aparecido unas pocas obras elementales sobre la materia, entre ellas, como proclama l mismo con una ejemplar modestia, su propio Derecho procesal civil, que public en el ao 1947 y que se neg a reeditar por estimar que necesitaba una total revisin y ampliacin para dejarla a la altura de sus aspiraciones. Como consecuencia del esfuerzo extraordinario que el autor se impuso para poder llevar a cabo esta tarea, consagrndole la mitad de su tiempo, aparece en ese ao el tomo primero de dicho Tratado de Derecho procesal civil. dedicado a generalidades; continuado en el ao 1962 con un tomo segundo, dedicado a los sujetos de la relacin jurdica procesal, y en los aos 1963 y 1964 con los tomos tercero y cuarto, respectivamente, que tratan dl:: los actos procesales. Pero la virtualidad fecundadora, de que antes hablbamos, de la moderna dogmtica procesal civil, no solo se comprueba en este instante primitivo, en que un autor aborda la exposicin de los problemas de siempre abrazndose a la nueva problemtica, como el converso abraza su nueva fe, sino que se observa notando cmo la adopcin de esta postura metodolgica va perfeccionando y elevando la lnea y la calidad de quien se sujeta a la disciplina rigurosa de la ciencia nueva, permitindole a l mismo, y no solo a los que vienen despus de l, aquilatar y mejorar progresivamente sus resultados. Y as, el propio Hernando Devis Echanda, que ya en 1963 haba resumido en un compendio las nociones de la parte general del derecho procesal civil, expuestas cientficamente con vistas a su enseanza universitaria, hoy brinda a los autores de habla espaiola, desde una tribuna editorial espaola, una nueva perspectiva cientfica de su trabajo, superior en el orden estricto de los conceptos en cuanto que prescinde en ella de toda legislacin particular positiva y se enfrenta a los temas del derecho procesal, en su desnuda abstraccin teortica, en un estricto despliegue doctrinal, en una obra, por tanto, de la mxima exigencia y de la mxima responsabilidad. Basta recordar lo que los ejemplos histricos de obras de esta clase nos han proporcionado, como los Fundamentos del llorado Couture, para darnos cuenta del alborozo con que debemos recibir la noticia de la consumaci6n de una obra de esta clase. Realmente, una simple ojeada al ndice de este nuevo libro abstractoD de Hemando Devis Echanda, de estas nociones generales del derecho procesal, basta para convencernos de la ambici6n y fidelidad a los prop6sitos fundamentales con que se ha llevado a cabo la tarea. El autor comienza presentndonos la nocin del derecho procesal y su historia, la funcin judicial, la ley procesal y los principios fundamentales del derecho procesal y del procedimiento. Sigue despus con el estudio de la jurisdiccin y de la competencia. Analiza a continuaci6n el proceso, la accin y el derecho de contradicci6n, la pretensin y la oposicin a la pretensi6n, el inters y fa legitimacin. Contina

PROLOGO

XI

con el examen de los presupuestos procesales y materiales, los sujetos de la relacin jurdica procesal, tanto funcionarios judiciales como partes, y los terceros. Sigue despus con la teora de los actos procesales, capacidad, representaci6n y postulacin para hacerlos y la demanda, excepciones, actos de los jueces y congruencias. Examina ms adelante la cosa juzgada y la prejudicialidad. Despus se ocupa de los modos excepcionales de poner trmino al proceso y de los recursos y vicios de los actos procesales, con lo que termina la exposicin en veintinueve apretados captulos, que prcticamente constituyen un repaso sinttico pero universal de los conceptos 110 solamente bsicos, sino de desarrollo, de la ciencia jurdica procesal de hoy. No solamente para su pas, que de este modo pasa a ocupar un relevantsima puesto en la lnea de los ordenamientos preocupados del derecho procesal, sino para todos los pa.~es, la obra actual de Remando Devis Echanda es de una vala cuya ponderacin fat10rable rebasa, por su volumen, los adjetivos habitualmente usados en ocasiones como esta. No nos damos cuenta, del todo, de hasta qu punto los conceptos generales, que habramos de afinar y pulir diariamente, los dejamos enmohecer, no por el desuso, sino, al contrario, por su manejo diario, que no deja tiempo para cuidarnos de ellos, ni nos damos cuenta de cmo semejante desatencin pone en peligro la base misma de nuestra disciplina o de cualquier otra. Por ello, cuando del inmenso mar de la iiteratura puramente profesional, y sin duda indispensable, emerge o sobrenada un ttulo o una obra de mayor pureza y de ms desinters, hemos de subrayar con la mxima energa lo que de valioso existe en tal acaecimiento y de mrito en su autor. A fuerza de estar familiarizados con ellos, ya estbamos casi en trance de olvidar el significado intrnseco, aunque no la aplicacin prctica, de los conceptos modernos, ya con tanta solera, de la jurisdiccin, de la accin o del proceso. Hemos de agradecer, pues, a Hemando Devis Echanda el que, sin la cobertura de una preocupaci6n forense ni siquiera universitaria, que tambin es profesional, elabore, para que brillen en el reino vaco y por eso puro del pensamiento no aplicativo, S1lS nociones generales del derecho procesal. El que lea este libro trabaja, pues, en favor propio, pero trabaja sobre todo para su futuro. No resolver la duda concreta de hoy, pero disminuir sus dudas de maana. No tendr el resultado del caso, del problema, de la leccin concreta de cada da; le brindar, no obstante, una formacin desde la que semejante tarea habr de encontrar un nivel de satisfaccin enormemente ms fcil. Libro, pues, para ociosos, que por ello tienen que leer, sobre todo, los que se hallan mximamente ocupados, y, sobre todo, agobiados por su ocupacin de cada da. No se le puede dar al autor, en el ao 1965, la bienvenida al derecho procesal, pues hace mucho tiempo que l comparte, con todos los honores, el puesto de anfitrin de la casa. Pero por lo mismo que en l singularmente la

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PROLOGO

evolucin no ha ido, como en otros, de un ms a un metros terico, sino a la inversa. el saludo a su obra se hace, en el momento actual, ms imperioso y ms admirativo. Pues uno de estos ejemplares indiscutibles de ascensin hacia la ciencia y no de descenso de la ciencia ser sin duda el que, en el da de
maana, despus de haber sido bien venido a nuestra casa, nos d, a todos,
la despedida.
JAIME GUASP.

INDICE
PRLOGO ..

Pdg.

a) El proceso penal mo-

cap. I.-NociQ del derecho procesal ... o.. .............. . l. Razn de ser del derecho procesal ....................... . 2. Definicin del derecho procesa!. 3. Naturaleza y caractersticas del derecho procesal ............. .. 4. Divisin del derecho procesal .. . 5. Derecho, obligaciones y cargas procesales ....
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cap. n.-Hlstotia del derecho proce01 .. .. ....... 6. Sntesis de su evolucin ... A) El derecho procesal en el mundo clsico antiguo ... 1) La fase del antiguo proceso romano o "per legis actiones" ... ... ... ... 2) Fase del procedimiento "extra ordinem" ... . .... . 3) Perfodo justinianeo ..... . B) El derecho procesal despus del lmperio romano ........ . 1) Fase religiosa y proceso acusatorio .............. . 2) Fase legal, mejor denominada del sistema de la tarifa legal, y proceso penal inquisitivo ... ... ... 3) Divorcio absoluto de los procesos penal y civil ... 4) La fase cientfica. Nueva aproximacin de los procesos civil y penal... . .. S) Caractersticas de los procesos acusatorio e inquisitorio. Los modernos procesos mixtos ... ... . .. l. Carastersticas del pro ceso acusatorio U. Carasterfsticas del proceso inquisitorio ...... rn. Los modernos procesos mixtos
oo. ...

derno .......... .. proceso civil moderno e) El proceso laboral.. .... ) Los procesos contencioSIl' - administrativo, fiscal y aduanero... ... ... 7. Evolucin del derecho procesal civil en Colombia e Hispanoamrica .......................... . 8. Fases del estudio del derecho procesal ........ . 9. Fuentes del derecho procesal
b) El

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Cap. m.-La funcin judicial ..


10. Caractersticas de la funcin judicial ...... 11. Cmo se realiza la funcin judicial .................. 12. Importancia de la funcin del juez en la vida del Derecho ... 13. Interpretacin de la ley procesal.
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Cap. IV.-La ley procesal .. . ... . ..

14. Qu se entiende por ley procesal. 15. La ley procesal en el tiempo ... 16. La ley procesal en el espacio ...
Cap. V.-Principios fUDdameDtales del derecho procesal y del proced!mleDto .................. 17. Distincin ................... .. 18. l. Principios fundamentales del derecho procesal ... . .......... . A) Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin judicial del Estado .............. . B) Independencia d. . autoridad judicial ... ... ... e) Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales ... D) Igualdad de las partes ante la ley procesal ... ... ... E) Necesidad de or a la persona contra . cual surtirse . decisin. Principio d. .
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INDICE
a) Poder de decisin b) Poder de coercin

contradiccin o audiencia bilateral . _. ... .. . .. ... ... ... F) Publicidad del proceso " G) Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley" ... H) El principio de que las sentencias no crean, sino declaran derechos ,_. ... ... ... ... I) El principio de la verdad procesal J) El principio de la cosa juzgada 0'_ 0_' , 19. 1I. Principios fundamentales del procedimiento A) El principio dispositivo o inquisitivo .. .. ...... .. ... B) Principios de la tarifa legal de pruebas, conocido tambin como sistema legal de pruebas, o de la libre apreciacin de su valor ... ... ... ... e) El principio de impulsin del proceso ... .. . .. o.... D) El principio de la economa procesal ... .. ............ E) El principio de la conCentracin del proceso ... ... F) El principio de la eventualidad, tambin llamado de la preclusin ... ... ... ... ... G) El principio de la imnediacin ... ... ... ... ... ...... H) El principio de la oralidad o de la escritura ... ... I) El principio del inters para intervenir en los juicios...... J) Principios del inters legtimo para pedir o contradecir una sentencia de fondo y de la legitimacin en la causa. K) Principio de la buena fe y la lealtad procesal... L) Principio de la impugnacin. M) Principio de las dos instancias ... ... .. N) Principio de la motivacin de las sentencias ... ... ... ...
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e) Poder de documentacin J Poder de ejecucin ... ...... Funcin jurisdiccional y funcin administrativa... ......... Funcin judicial y funcin legislativa ... ... ... ... ... ... ... Unidad de la jurisdiccin y su clasificacin ... ... ". ... ... ... Jurisdiccin voluntaria y contenciosa. Diversas doctrinas ... Concepto de Carnelutti .... " Concepto de Ugo Rocco Concepto de Redenti Concepto de Rosenberg La doctrina espafiola ... Crtica a las doctrinas eXpuestas y nuestro concepto ... ... ...... Resumen de nuestro concepto... a) Por la posicin que las partes ocupan en la relacin jurdica procesal... ... ... ... ... b) Por la posicin del juez al dictar sentencia ". ... ... ... e) Por los sujetos de la relacin jurdica procesal... ... ... ... rl) Por el contenido de la relacin jurdica procesal al iniciarse el juicio ". ... ... ... e) Por los efectos de la sentencia ............ '.. ... ...... Jurisdiccin ordinaria o comn y jurisdicciones especiales ... ...

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Cap. VII.-Distribucln de la urlsdiccln entre los diversos despachos. La competencia ... ... ... ... ......

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Cap. VI.-La jurisdiccin ... '.

20. Qu Se entiende por jurisdiccin. Cul es su fin ... ... ...... 21. La jurisdiccin como derecho subjetivo pblico y como obligacin .. ... ... ... ... 22. Poderes de la jurisdiccin..

35. Qu se entiende por competencia ... ... ... ... ... ... ... ... ... 99 36. Factores para la detenninacin de la competencia externa ...... 101 37. La "Perpetuatio jurisdictionis..... 101 38. Competencia absoluta y relativa: prorrogable e improrrogable ... 104 39. La prrroga convencional previa al juicio ... ... ... ... ... ...... 106 40. Competencia privativa y preventiva ... ... ... ... ... .. 107 41. Competencia externa y competencia interna. Reparto ... ... ... 107 42. Competencia legal y competencia por delegacin ... ... ... ... ...... 108 43. Prdida y suspensin de la competencia.. .. .... ". ... ..... 108

INDICE

XVII

44. Qu se entiende por competencia por el valor del pleito ... 45. Competencia por la materia o la naturaleza del negocio. Cmo opera este elemento del factor objetivo ..... . 46. Competencia por razn del territorio. Nocin de fuero o foro. Y de domicilio ... ... .. l. El fuero personal o general. JI. El fuero real. Competencia del juez del lugar de l1b;cacin de los bienes 47. El fuero convencional. En qu consiste ... A) Fuero convencional expreso ("forum contractus" o "pactum de foro prorrogando" en sentido estricto) ... B) Fuero convencional tcito ("forum destinatae solutionis") ... 48. Competencia por el factor funcional ..... . 49. La conexin en relacin con la competencia. El llamado fuero de atraccin ... ... ... . .. 50. La analoga en materia de competencia ..... . 5 L Efectos procesales de la falta de competencia ... . .. 52. Cmo se determina, en definitiva, el despacho judicial competente para una demanda ... . .. 53. En qu consisten los conflictos de competencia ... 54. Capacidad subjetiva de los funcionarios judiciales. Condiciones subjetivas para administrar justicia ........ . Cap. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. VIII.-Del proceso Qu se entiende por proceso Estructura y fin del proceso Proceso y litigio ..... Funciones del proceso civil Clasificacin de los procesos Proceso declarativo y dispositivo. Proceso declarativo puro Proceso de condena o de prestacin ........ . 63. Proceso de declaracin constiwtiva .. 64. Procesos mixtos 65. Procesos de juzga miento o conocimiento y de ejecucin

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66. El proceso cautelar 67. Proceso represivo y proceso preventivo ... 68. Proceso singular y proceso colectivo ... 69. Proceso contencioso y proceso voluntario .. 70. La relacin jurdica procesaL 71. Nuestro concepto .. 72. Accin y relacin procesal.

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Cap. IX.-De la accin 73. Concepto general de accin 74. La nocin de accin en derecho procesal... . ....... . 75. Teora de la accin como elemento del derecho material subjetivo. o como este dere_ cho en movimiento 76. Teoras de la accin como autnoma e independiente ' .. 77. Teora de la accin como derecho subjetivo que se produce con el juicio (Bulow) ... . .. 78. Teora de la accin como facultad del derecho de la personalidad (Kohler) ... 79. Teora de la accin como un derecho subjetivo pblico concreto para obtener l:"t tutela del Estado, por sentencia favorable (Muther y Wach) .. 80. Teora de la accin como derecho autnomo, potestativo y privado (Chiovenda) 81. Teora del derecho subjetivo procesal abstracto y pblico para el cumplimiento del proceso (Carnelutti) ... 82. La doctrina posterior a Carnelutti ... A) Los estudios de Eduardo J. Couture, Santi Romano y Zanzuchi ... 83. Los conceptos de Allorio, Rosenberg y Redenti ... 84. La doctrina espaola 85. El concepto de Ugo Rocco. Su nuevo "Trattato" 86. Nuestro concepto sobre la accin ... A) Es una actividad jurdica por naturaleza B) Es un derecho autnomo. subjetivo, individual, Pblico, cvico y abstracto.

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Es un derecho abstracto de elementos indeterminades C) Protege primordialmente el inters pblico y general, y sJo secundariamente el inters privado del actor ... .. ... ..... D) Su objeto es la sentencia mediante el proceso (inhibitoria o de fondo, favo rabIe o :1.0) E) El demandado no es suje to de la accin, sino de la relacin jurdica procesal. El derecho de contradiccin. La accin jams se dirige al demandado ni contra el demandado ... F) Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensin G) Pertenece a toda persona material o jurdica, por existir siempre un inters pblico que le sirve de causa y fin H) Definicin Elementos del derecho de accin y de la pretensin ... . .. 1) Los sujetos del derecho de accin y de la pretensin, 2) El objeto de la accin y el objeto de la pretensin El "petitum" ~) "Causa petendi" de la pretensin y la causa de la ac.. ...... cin ... La accin en los Cdigos de procedimiento civil ... .. Clasificacin de las acciones, AJ Sentido material o sustancial y sentido procesal B} Clasificacin procesal de las acciones ... .. Accin de juzgamiento o conocimiento y ejecutiva ... . .. Accin dispositiva y declarativa general Accin declarativa pura ... Accin de condena ... . .. Accin de declaracin constitutiva ("accertamento constitutivo") Accin cautelar Acciones mixtas

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97. La mal llamada acumulacin objetiva de acciones ... ... ' .. 98. Ejercicio de la accin por va_ rias personas, mal denomina. do acumulacin subjetiva de acciones 99. Un verdadero caso de acumulacin de acciones en un mismo proceso: la demanda de reconvencin 100. Extincin, caducidad y acci_ dentes de la accin. Cundo es renunciable ... lO!. Cesin de las acciones y del derecho de contradiccin. Y su transferencia por causa de muerte ..

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Cap. X.-EI derecbo de contradiccin. 20S 102. Naturaleza 208 103. El derecho de contradiccin no tiene por objeto desvirtuar o anular el derecho de accin ni la pretensin del demandan_ te. Se diferencia de la excepcin y de la pretensin del demandado ..... . 211 104. Diversas maneras de ejercitar el derecho de contradiccin ... 214 Cap. XI.-De la pretensin 105. Nocin de pretensin A) Su naturaleza B) Sus elementos: objeto y razn ........ . C) Sus sujetos D) Sus requisitos o presupues_ tos ................. . E) Sus efectos. . ......... . F) La oposicin a la preten.. ......... . sin .. G) Diversas clases de pretensiones ..... .
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Cap. xn.-La oposicin a la preten_ sin del demandante. Las defensas del demandado ... ... ... .. 223 106. Observaciones generales 223 107. La nocin de oposicin 22l 108. De las defensas en general y sus distint<!s clases ... 225 109. Origen y desarrollo de la distincin entre defensas y excepciones 227 110. Resumen de nuestra opinin sobre la distincin entre defensa y excepcin 230

INDlCE

XIX

Cap. XlIL--EI inters para obrar o inters en la pretensin o la sen232 tencia de fondo ..
Ill. Importancia de esta materia e indecisin doctrinaria ... ll2. La nocin del inters para obrar ... ... ... ... ... . .. 113. El concepto de Jos Chiovenda y nuestra crtica ... 114. El concepto de Rosenberg y nuestra crtica ... 1I5. El concepto de Redenti y nuestra crtica ... 1I6. El concepto de Carnelutti y nuestra crtica ........ . 117. El concepto de Fairn GuilIn y nuestra crtica ... ... .. 118. El concepto de Rocco y nuestra crtica ... ... . .. 119. Sistematizacin de nuestro concepto ............. . A) Qu significa el inters para obrar, o mejor dicho, el inters en la pretensin o sentencia de fondo? ... B) No es el inters para accionar sino en la sentencia de fondo ..... C) Tampoco es el inters para contradecir en generaL D) No es un presupuesto procesa] ni de la accin, sino de la sentencia de fondo. E) No se confunde con la titularidad del derecho material pretendido F) Es distinto de la legitimacin en la causa. Sus reladones ... ... G) Debe ser subjetivo, concreto, legtimo o serio yactual ... . .. H) Cmo se determina en cada clase de proceso y accin ... En las acciones declarativas ... En las acciones de declaracin constitutiva En las acciones de condena ... En las acciones ejecutivas ... En las acciones cautelares ...
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I) Sus relaciones con la legi-

timacin en la causa
J) El inters para obrar en los

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terceros intervinientes... . ..
K) Su falta no constituye una

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excepcin ........... . adecuada denominacin ........ . M) La sentencia inhibitoria, caso de faltar, no constituye cosa juzgada ... . .. N) Su falta debe declararse de oficio en la sentencia O) Casos en que debe examinarse de oficio para la admisin de la demanda y en que puede alegarse su falta como excepcin previa ....... .
L) Su

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Cap. XIV.-La degltlmatlo ad cagsam,. o legitimacin en la causa

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120. Importancia de la nocin e in-

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decisin de la doctrina ... . .. l2I. El concepto de Jos Chiovenda y nuestra crtica ... . .. 122. El concepto de Piero Calamandrei y nuestra crtica 123. El concepto de Kisch y nuestra crtica .. ... ... .. 124. El concepto de Eduardo J. Couture y nuestra crtica ....... . 125. El concepto de Rosenberg y nuestra crtica ... ... ... .. 126. El concepto de Adolfo ScbOnke y nuestra crtica ... ... . .. 127. El concepto de Enrico AlIorio y nuestra crtica ... 128. El concepto de Redenti y nues... ... . .. tra crtica .. 129. El concepto de Manuel de la Plaza y nuestra crtica DO. El concepto de Vctor Fairn Guilln y nuestra crtica .. 131. El concepto de Jaime Guasp y nuestra crtica .. 132. El concepto de Francisco Carnelutti y nuestra crtica ... ... 133. El concepto de Ugo Rocco y nuestra crtica ... 134. Sistematizacin de n u e s t ro concepto sobre "legitimlltio ad causam" A) No se identifica con el derecho material..

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INDICE

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B) No es condicin de la accin .. , ... C) No basta para obtener sentencia favorable. En qu sentido puede ser condicin de la sentencia favorable ... D) La sentencia inhibitoria no constituye cosa juzgada E) Es personal y subjetiva F) La legitimacin no se cede ni se transmite G) Es elemento de la prOcedencia de la demanda y presupuesto de la pretensin para la sentencia de fondo ... H) No es presupuesto procesal, sino cuestin sustancial ",. 1) Debe existir en el momento de la "litis contestatia". Qu sucede cuando se altera en el curso del juicio J) El caso de las sentencias sobre el estado civil de las personas -particularmente sobre filiacin legtima o natural- cuando aparece otro heredero no demandado .... " ...... K) No debe confundrsela con el inters para obrar o inters para la sentencia de fondo o mrito L) Debe distinguirse la "legitimatio ad causam" de la "legitimatio ad processum" ........ . M) No tiene aplicacin en las acciones pblicas ... . .. N) No se la debe confundir con el principio de la demanda ni con el principio del contradictorio ..... Principio de la audiencia bilateral ....... .. Se trata de condiciones o presupuestos pata tener derecho a controvertir en el fondo las pretensiones del demandante ... ... ..' O) Determinar no slo quines pueden obrar en juicio, sino. adems, quines deben
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estar presentes, para que sea posible la decisin de fondo ..... P) Qu sucede cuando no se demauda a todos o por todos los necesarios contradictores? Q) En qu consiste la legitimacin en la causa? ... Cundo existe esa facultad o idoneidad? ... SOn condiciones o cualidades que se refiereu a la relacin sustancial que se pretende ... En 10 que respecta al demandante ... Cuando se trata de un sustituto procesal ... En cuanto a Jos terceros intervinientes ... R) S u adecuada denominacin S) Distintas clases de legitimacin en la causa Legitimacin activa y pasiva ........... . Legitimacin pr:incipal y secundaria Legitimacin total y parcial ........... . Legitimacin pennanente y transitoria Partes legitimadas para pretender, controvertir o intervenir El caso del representante o apoderado 1") La legitimacin en las dististas clases de procesos o pretensiones .. En las pretensiones y procesos declarativos El Ministerio pblico ... En las pretensiones y procesos de declaracin constitutiva ................. . En las pretensiones y procesos de condena ... ... ..' En los procesos ejecutivos. En los procesos cautelares. En los procesos mixtos U) Su falta debe declararse de oficio en la sentencia ..... ' V) Casos en que debe examinarse para la admisin de

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la demanda y en que su ausencia puede alegarse como excepcin previa 310 135. La sustitucin procesal o legi312 timacin extraordinaria El sustituto procesal 312 PO. La llamada personera sustantiva de las partes 315 Cap. XV.-Presupuestos procesales y materiales ....... . 317 137. Naturaleza de los presupuestos procesales. Conceptos 31 i Las cuestiones de formas, rito o procedimiento y las de fondo o mrito 318 138. Clasificaoin de los presupuestos procesales 319 139. Presupuestos procesales de la accin 319 Capacidad jurdica y la capacidad procesal del demandado o "legitimatio ad processum". 319 140. Presupuestos procesales de la demanda ... 320 La capacidad y la debida representacin del demandado. 320 La debida demanda que incluye el cumplimiento de los re" quisitos de forma y la presentacin de los documentos ... 321 141. Presupuestos procesales del procedimiento .. ... ... . .. 321 Medidas preventivas 321 Citacin o emplazamiento de los demandados ... 321 La caducidad temporal de la l22 accin .. Emplazamientos y citaciones necesarios en el curso del juicio ........... . l22 La clusula compromisoria l22 La cosa juzgada, la transaccin y el desistimiento definitivo 323 142. Control y declaracin de oficio de los presupuestos proce. ............. . 323 sales ... ... Los impedimentos procesales. 323 143. Presupuestos materiales de la sentencia de fondo y de la sentencia condenatoria o absolutoria .. 144. Presupuestos materiales de la pretensin o sentencia de fondo

"legitimatio ad causam" .. 324 b) El inters para obrar 324 c) Cump)imiento de determinados actos sealados en la ley ................ ' 325 el) Agotar la va administrativa en 10 contencioso-administrativo .. 325 e) La correcta acumulacin de pretensiones ... () La incorrecta peticjn que impide la sentencia de fondo ... 325 g) La va procesal adecuada. 325 h) La ausencia de cosa juzgada, transaccin o caducidad y desistimiento con valor de tal 325 i) La litispendencia, cuando es total, o si es parcial, siempre que constituya una necesaria prejudicialidad ... 32, j) El caso del incumplimiento del plazo o condicin. 325 145. Presupuestos materiales de la sentencia absolutoria o condenatoria 326 Presupuestos de la sentencia favorable al demandante 326 Presupuestos de la sentencia favorable al demandado ... . .. 326 146. Algunas consecuencias de los 326 errores en esta materia ... Cap. XVI_-SnJetos de la relacin jn. rdlcoprocesal.-I. Los funcionados judiciales ... 328
147- Quines son sujetos de la relacin jurdico-procesal 328 148. Justicia y jueces 329 149. Jueces y rganos jurisdiccionales .. , ....... . 330 150. Principios fundamentales de la organizacin judicial ... 332 A) Independencia de los fun332 cionarios judiciales B) Imparcialidad de jueces y magistrados 332 C) Permanencia de los rganos de la jurisdiccin 3lJ D) La organizacin judicial debe abarcar el territorio nacional y estar al alcance 334 de todos ...

a) La

XXII

INDICE

E) Debe existir suficiente nmero de funcionarios ..... . F) Distribucin del territorio en diversas circunscripciones, con jueces separados para cada una G) Pluralidad de los grados de jurisdiccin ... .. H) Jerarqua de los oficios o despachos judiciales I) La distinta composicin de los oficios o despachos Jl Un sistema de seleccin, nombramiento y asocnsos de los funcionarios que garantice su independencia, su imparcialidad y su capacidad jurdica y moral. K) Un sistema legaJ de procedimiento judicial que permita a los funcionarios el desempeo de su misin a la altura de sus capacidades y de su voluntad de trabajo ...... L) Separacin de las distintas jurisdicciones ... ... M) Existencia de un Ministerio pblico paralelo a la organizacin judicial ... 151. Seleccin, nombramiento y ascensos de los funcionarios judiciales .. .. ...... . 152. La carrera judicial .. . 153. Clasificacin de los rganos, despachos u oficios judiciales. I. Desde el punto de vista de sus funciones 11. Desde el punto de vista de su oomposicin y formacin 154. Deberes de los funcionarios judiciales 155. Poderes de los funcionarios judiciales 156. Garantas contra los abusos de los funcionarios judiciales. Observaciones generales 157. Incompatibilidades ... 158. Revisin de las sentencias 159. Prevencin de posible parcialidad de los juzgadores y secretarios. Los impedimento, 160. Vigilancia del trabajo y san-

161. 162. 163,

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335 :

164.

ciones discipJinarias a los funcionarios judiciales Responsabilidad penal y civil de los funcionarios judiciales. Responsabilidad del Estado por la culpa o dolo de los funcionarios judiciales Responsabilidad de las partes por los daos causados con motivo de actuaciones judiciales ........ . Etica del juez

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Cap. XVII.-Slljetos de la relacin ::rdico-procesal.-II. Las partes 165. Generalidades previas 166. El concepto de parte en la doctrina ........... , .. 167. Nuestro COnCeplO ... ... ... ! 168. Parte en sentido material y en sentido formal o procesal 169. Distinta posicin del juez y las partes en el proceso ... 170. Demandante y demandado. Actor y opositor ... 171. La igualdad de las partes en el proceso. Principio de la con336 tradiccin o de la audiencia 1 bilateral o de "auditur et al1 tera pars" ... ... .. 172. Distintas clases de partes y su 3J7 determinacin ... 173_ El caso del apoderado o re337 presentante legal de una par3J7 te ... ... 174. Bilateralidad de las partes en el proceso contencioso ... 340 175. Diversa posicin de las partes en el proceso ... 340 176. Modos de actuar las partes en el proceso ... ... 177. Modificaciones de las partes 3401 durante el proceso. La sucesin procesal 141 A) Sucesin de una parte por 342 sus herederos, en caso de muerte B) Sucesin de la parte que muere, por el legatario del 344 derecho litigioso o del b:e!, 344 ' objeto del proceso C) Sucesin de una parte por el cesionario mediante acto entre vivos D) Sucesin de la persona ju rdica extinguida, por qUle

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178. 179. 180. 181. 182. 183.

184.

nes reciben los derechos o asumen las obligaciones materia del juicio ... E) Sucesin de una parte cuando sus derechos sustanciales se extinguen F) Intervencin de terceros sin afectar la posicin de las partes demandante y demandada G) Separacin o retiro de una persona que viene actuan do en el juicio H) Cambio o supresin del representante o apoderado de una de las partes Pluralidad de las partes La nocin de litisconsorcio La nocin de terceristas Las diversas clases de litisconsorcio .. Litisconsorcio necesario u obligatorio (inidal o sucesivo) .. ' Litisconsorcio facultativo o voluntario y sus varias clases: iniciaJ y sucesivo, propio e impropio, activo y pasivo o mixto, simple y recproco Efectos procesales del litisconsorcio A) En cuanto a la sentencia. B) En lo que hace al procedimiento C) En cuanto a los efectos de los actos procesales de las ........ . partes O) En materia de alegaciones. E) En cuanto a las pruebas aportadas F) En materia de recursos y nulidades l. En el liticonsorcio voluntario n. En el litisconsorcio necesario ........ . G) Respecto a los desistimientos, transacciones y allanamientos ' .. H) En cuanto a costas y expensas .. 1) En punto a representacin. n En el caso de ser improcedente el litisconsorcio K) En cuanto a condiciones para actuar vlidamente en

juicio y la legitimacin e inters para obrar ... 274 374 Cap. XVnI.-Los terceros y su inter_ vencin ... ... ... .. 185. La nocin de tercero ... 186. Terceros en sentido procesal y en sentido material o su~tancial ... ... ... 187. Quines SOD, en definitiva, terceros en un proceso 188, Clasificacin de los terceros en sentido procesal ... ... A) Terceros con inters en el proceso o totalmente ajenos a l... ... ... ... ..... B) Terceros principales y terceros secundarios o accesorios, impropiamente lle mados adhesivos ... C) Terceristas o intervinientes "ad excludendum" y coadyuvantes o intervinientes "ad adiuvandum" ... D) Terceros cuya intervencin es facultativa o necesaria para que pueda existir sentencia de fondo .. E) Terceros con inters perso_ nal, familiar o social. Diversas clases de inters personal ... ... .. F) Terceros con legitimacin en la causa permanente y total o parcial y transitoria ... ... ... ... 189. Fundamento constitucionaJ y doctrinario de la intervencin. 190. Examen de la legitimacin en la causa de los interventores. 191. Diversas clases de interven_ cin en el proceso 192. La intervencin y su subdivi_ sin ... ... ... ... ... ... .. 193, Intervencin principal "ad ex cludendum" o de tercerista A) La intervencin principal introduce en el proceso nuevos litigios B) Presupuestos de esta in_ tervencin principal C) Situacin del tercero que DO intervino en el proceso ante la sentencia ejecutoriada ......... D) Efectos procesales de b in_

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tervencin "ad excludendum" ............. . E) Procedimiento para la intervencin "ad excludendum" ... ... . ......... . 194. Intervencin por oposicin de terceros a la ejecucin de la sentencia .. 195. Intervencin incidental de terceros para oponerse a secuestros o embargos o pedir su levantamiento, y en otras actuaciones ordenadas en el curso del juicio. 196. La intervencin por coadyuvancia o accesoria o "ad adiuvandum" A) Su verdadera naturaleza B) Presupuestos de la intervencin por coadyuvancia_. C) Manera de solicitar la intervencin ........ _ D) Efectos procesales de la intervencin coadyuvante 197. Intervencin forzosa por llamamiento al juicio. 198. Del llamamiento en garanta .. 199. Denuncia del pleito o "litis denuntiatio" 200. "Laudatio" o "nominatio auctoris" 201. Llamamiento del tercero pretendiente ..... . 202. Diferencia entre 4ntervencin y sucesin de partes ... 203. Diferencia entre sucesin de partes y sustitucin procesal .......... . Cap. XlX.-Teora de los actos procesales ..
204. Nocin general ... 205. La voluntad en los actos procesales y su interpretacin

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209. Necesidad de las formas procesales 210. Naturaleza de las formas procesales 211. Clasificacin de los actos procesales 212. El negocio jurdico-procesal 213. Las nociones de acuerdo y de contrato procesales

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206. La violencia y el dolo en los actos procesales ... 207. Requisitos del acto procesal .. l. Requisitos de fondo y de forma ... n. Requisitos subjetivos y objetivos ........... . nI. Requisitos para la validez y para la eficacia del acto. 208. Efectos de las formas procesales

Cap. XX_-Capacidad, representacin y postulacin para los actos procesales 470 214. Condiciones para actuar vlida 4JO y eficazmente en el proceso .. 470 215. Capacidad para ser parte 472 A) Las personas fsicas o na 410 turales 472 4ll B) Personas jurdicas 47J C) Los patrimonios autno432 I mos y uniones sin pero I sonera jurdica. 417 216. Capacidad para comparecer al juicio o capacidad procesal, 417 conocida tambin como "legitimatio ad processum" 476 4431 217. Representacin judicial. Inca_ 4441 paces y personas jurdicas de derecho privado y de derecho 447 I pblico ... 477 218. El derecho de postulacin 477 451 219. Agencia oficiosa judicial .. 478 452 Cap. XXI.-La demanda; su contesta. cin y sus resultados. 479 452 220. Generalidades ... 479 221. Nocin de demanda 480 222. Condiciones para demandar 482 453 223. A quin debe demandarse. Nocin de demandado 48J 224. Requisitos generales de la de454 manda 484 225. El "petitum" de la demanda. 454 Acumulacin de pretensiones, mal llamada de acciones ... 455 484 226. Los fundamentos de hecho '. 486 227. Los fundamentos de derecho. 456 489 228. Cundo procede el rechazo de 458 490 la demanda ........... . %0 229. Efectos de la demanda 491 l." Efectos jurdicos materia_ 461 491 l" 2." Efectos jurdicos procesa_ 492 les ... 461 1 230. Admisin y traslado de la de" 491 161 manda

~~ _ _ _ _ _ --,I~N~D~IC~E,--_ __

231. Contestacin de la demanda. La llamada "litis contestatio". Z32. Interpretacin de la demanda. 233. Demanda de reconvencin .. 234. Eficacia o desestimacin de la demanda. SentenCia favorable al demandante o al demandado o.. 235 Diferencia entre demanda en debida forma y demanda debidamente fundada

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248. Ejecutoria de las providencias y sus efectos ... ... ... ... ... 528 249. Efectos de las sentencias ejecutorias y diferencias con los de la cosa juzgada 529 250. Ejecucin de las sentencias y otras resoluciones judiciales 530 251. Cumplimiento de sentencias extranjeras. "Exequatur" 5 30 252. La sentencia extranjera como prueba en juicio ante jueces nacionales ... ... ... 534

Cap. XXD..-Exc.epciones e impedl meDtos procesales .. 501 236. Necesaria distincin entre excepciOilCli e impedimentos procesales ." 237. Naturaleza jurfdica de la excepcin de la doctrina moderna y su definicin ... 238. La nocin procesal de objecin en la doctrina .. ' 239. Sistematizacin de nuestro concepto sobre la excepcin ... 240. La excepcin en el derecho procesal penal .. ' ... 241. Clasificacin de las excepciones en la doctrina ... ... ... ... 242. Excepcin y reconvencin 243. Las excepciones en nuestro Cdigo procesal y en el espaol.. 244. Clasificacin de las excepciones en derecho espaol y colombiano ... ... 1.& ElqCepciones dilatorias o previas .. 2.& Excepciones perentorias 1) Excepciones perentorias absolutas o definitivas... a) Excepciones perentorias definitivas materiales b) Excepciones perentorias definitivas procesales .. ' ... 2S} Excepciones perentorias del juicio o temporales. 3.& La excepcin de pleito pendiente ("litis pendentia")...

Cap. XX1V.--De la congruencia en las providencias del juez ... ... .. 536
253. Qu se entiende por congruencia ........ . 536 A) La congruencia por "plus o ultra petita" ("Ne eat judex ultra petita partium") ... 541 B) Incongruencia por "extra petita" ("Ne eat judex extra petita partium") ... 543 C) Incongruencia por "citra petita" ("Ne eat judex citra petita partium") ... 543

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Cap. XXV.-De la cosa juzgada


254. Importancia de esta institucin, 255. Doctrinas sobre la naturaleza y el fundamento de la cosa juzgada ... ... ... ... ... ... ... A) Teora de la presuncin de verdad. El derecho romano y el Cdigo de Napolen... B) Teora de la ficcin de verdad ... ... ... ... .. e) Teora contractualista y cuasi-contractualista D) Teora normativa o de la ley especial ... E) Teora materialista... F) La doctrina alemana moderna, conocida como teora procesaJista .. G) La doctrina italiana moderna ... ... ... ... ... ... ... H) La doctrina hispanoamericana ... ... ... ... ... ..... 256. Sistematizacin de nuestro concepto sobre la cosa juzgada A) Importancia de la institucin ... ... ... ... ... ... ... B) Cul es el objeto y fin de la cosa juzgada

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Cap. XXllI...--Actos procesales del Juez 7 principalmente la sentencia. 525


245. Actos procesales del juez 246. Naturaleza de la sentencia 241. Vicios de las sentencias 525 526 521

xx\']
C) Alcance y efectos de la co-

--"IN",D"IC"E,---- _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

sa juzgada ... ... ... D) Naturaleza y definicin ... E) Cmo operan los efectos de la cosa juzgada ... F) La imperatividad u obligatoriedad y la ejecutabilidad de la sentencia no son efectos de la cosa juzgada ... G) No es tcnico hablar de cosa juzgada formal y material ..... ... ... ... ... H) Fundamento o razn jurdica de la cosa juzgada.. 257. Las llamadas cosa juzgada material y formal ... ... ... ... ... A) Primer sentido de esta distincin ... ... ... ... ... B) Segundo sentido de esta distincin 258. Las mal llamadas excepciones a la inmutabilidad de la C05il juzgada: "rebus sic stantibus" y nulidad ... ... 259. De los lmites o contenciones de la cosa juzgada .. 260. Lmite objetivo: A) Identidad de cosa u objeto ("eadem res") ... .. ... ... ... 261. Lmite objetivo: B) Identidad de causa C"eadem causa petendi tt ) .. . . . 262. Lmite subjetivo (identidad de partes) ... 263. Excepciones al lmite subjetiva: sentencias con valor "erga orones" ... ... ... ... ... ... A) Sentencias sobre filiacin legtima o natural .. B) Sentencias en juicios promovidos por accin popu~ ... C) Juicios de declaracin de pertenencia ... D) Casos en que en la prctica la sentencia tiene valor "erga omnes" E) Valor probatorio ante terceros de las sentencias sobre estado civil, con efectos relativos de cosa uz gada ... 264. Eficacia ante terceros de la sentencia con valor relativo. Efectos reflejos de la sentencia y de la cosa juzgada

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265. Efectos externos de la sentencia y de la cosa juzgada .. 266. Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada en el tiempo y en el espacio ... ... ... 267. Las verdaderas excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada. El recurso de revisin y el proceso simulado o fraudulento ... ... ... ... ... A) El recurso de revisin ... B) El proceso simulado o fraudulento 268. Sentencias que no produceu cosa juzgada: revisables en juicio posterior; inhibitorias y de jurisdiccin voluntaria. La sentencia nula. Los casos "rebus sic stantibus" Y el cumplimiento de la sentencia o la transaccin posterior a) Algunos juicios contenciosos especiales ... ... ... ... b) Las sentencias inhibitorias. e) En los procesos voluntarios ) El caso dc la sentencia o el juicio nulo .. e) Los casos "rcbus sic stantibus" ... ... ... ..... f) Los casos de cumplimiento de la condena impuesta por la sentencia y de transaccin posterior .. , ... .. 269. La cosa juzgada no existe sobre las pretensiones de la demanda que no fueron resueltas en la sentencia. 270. En qu parte de la sentencia se encuentra la cosa juzgada. Valor de las motivaciones e interpretacin. Caso de los hechos que se consideran probados en las motivaciones 271. Para qu clase de resoluciones existe la cosa juzgada. No opera para las interlocutor.ias. Efectos de la ejecutoria de ... ... .. stas 272_ Medios para hacer efectiva la eficacia de la cosa juzgada. Sentencia posterior que le sea contraria ... ... 273. Casos en que la cosa juzgada no impide una sentencia de

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fondo en el nuevo juicio, sino que delimita su contenido.. 603 274. Modificaciones a la cosa juzgada por acuerdo entre las partes (transaccin y novacin) y eli:tincin de sus efectos por el cumplimiento o pago y por prescripcin ... 604 275. La cosa juzgada en las sen605 tencias extranjeras ..
Cap. XXVI.-De la prejudicialidad. Influencias recprocas de los procesos penal y civil 276. Nocin de prejudicialidad.. 277. Nuestro concepto 278_ Nocin de excepcin prejudicial.. ... ... .. 279. Prejudicialidad genrica y especfica ... ... 280. Distincin entre puntos, cuestiones y causas o pleitos prejudiciales. 281. Prejudici.alidad de competencia y de jurisdiccin ... 282. Prejudicialidad a la accin y a la sentencia .. 283. La regla "el juez de la accin es juez de la excepcin" 284. Decisiones "incidenter tantum" ... 285. La prejudicialidad penal en el proceso civil ... 286_ La autoridad de la cosa juzgada penal sobre el proceso civil, en la doctrina y las legislaciones... ...... ... .. 287. La pretendida primaca del proceso penal sobre el civil ... 288_ Nuestro concepto .. 289. Lmites y requisitos de la autoridad de la cosa juzgada penal en lo civil... ... .. 290. Alcance e interpretacin de la sentencia penal para los efectos civiles ... ... ... ... 291. La suspensin del juicio civil por el penal en la doctrina y las legislaciones ... ... ... .. 292. Prejudicialidad civil o administrativa en el proceso penal, en la doctrina y las legislacio. nes extranjeras ". ... ... ... A) La suspensin del proceso penal por la prejudicialidad civil o administrativa

1) Prejudicialidad extrapenal absoluta ... ...... 636 2) Prejudicialidad penal ab636 soluta ... ... 3) Prejud>icialidad extrape_ nal relativa ... ... ...... 636 B) Efectos de la cosa juzgada civil y administrativa en el 641 proceso penal C) La reglamentacin en Colombia 643 Cap. XXVlI_-Modos excepcionales de poner tfmino al proceso .. 293. Cules son los modos extraordinarios ... ... .. 294_ El arbitramento 295, La transaccin. ... ... ... 296. El desistimiento, naturaleza, fundamento, historia, doctri_ na sobre su bilateralidad y sistema legal A) Naturaleza del desistimiento B) Fundamento jurfdico del desistimiento ... C) Breve historia del desistimiento como instituto procesal ... D) La bilateralidad del desistimiento en las legislaciones europeas y en la Argentina ... ... E) Nuestw concepto .. F) Sistema legal colombiano_ 297_ Desistimiento y renuncia de derechos procesales ... 298. La renuncia de derechos procesales antes del juicio. Caso del nombramiento del secuestre y del perito ... .. 299. La caducidad ... ... 300. Terminacin del juicio por pago completo Cap. XXVlIl.-Recursos contra providencias del juez las 663

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301. Nulidad y revocabilidad .. 663 302. Conveniencia de distinguir los vicios y los errores de los actos procesales del juez. Nocin de recurso y de impugnacin. 664 303. El derecho de recurrir ... ... 665 304. Quin puede recurrir. Inters para recurrir 666

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305. Oportunidad y preclusin a re306. 307.

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J08. J09,

310. 311.

312.

currir ..... Otros requisitos para recurrir. Qu ley regula los recursos .0. Naturaleza del acto del juez (sentencia o auto) sujeto a recursos .,... Breve referencia a los diversos recursos ........ A) El recurso de reposicin o., B) El recurso de apelacin La "reformatio in pejus", Lo favorable en la apelacin El recurso de casacin ... A) Fines del recurso de casacin B) Breve historia del recurso de casacin C) CaracterSticas de la casacin .. Quin puede proponer el recurso ..
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Cap. XXIX.-De los vicios de los actos procesales y sus remedios: inexistencia, nulidad, anuJabilidad y revocacin .. 684
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313. Los defectos de los actos procesales ........... 314. Diversas clases de defectos de los actos procesales y sus remedios A) Errores de contenido y vicios de forma ... . .. B) Vicios trascendentes e intrascendentes .,. C) Irregularidades y motivos de anulacin, nulidad e inexistencia .. D) Nulidades e;Kpresas e implcitas E) Nulidades sanables e insanables .. .0 ..... F) Nulidades absolutas y relativas ... G) Nulidades totales y parciales H) Nulidades etiensibles o no extensibles ... n Nulidad, anulabilidad, inexistencia y revocabilidad. a) La nulidad b) La anulabilidad
0

o .... .

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e) La inexistencia d) La revocabilidad 315 Falta de las firmas del secre tario o del juez. A) Falta de firma del secreta rio en las providencias y notificaciones ... B) El caso de la sentencia o providencia de otro oro den, que carezca de la firma del juez o de los magistrados que la dicten 316. Nulidad por violacin de la garanta constitucional del debido proceso, por pretermisin de las formas propias del juicio, por seguirse un procedimiento equivocado y por falta de motivaciones en la sentencia. Teora del antipro cesalismo A) Nulidad por violacin de la garanta constitucional del debido proceso .. Bl Nulidad por grave pretermisin del procedimiento. C) Nulidad por procedimiento equivocado o inadeCU<ldo D) Nulidad por falta de motivaciones en la sentencia. El Teora del antiprocesalis0

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tcita de estas nulidades .. Quin puede pedir la nulidad. a) La falta de representacin. ") La falta de citacin o emplazamiento el La falta de competencia prorrogable .. Cundo puede alegarse la nulidad Cundo puede pedirse en jui_ cio posterior o alegarse como excepcin cuando se ejecuta la sentencia ... Efecto o extensin de la nulidad declarada 'o. Las sentencias inexistentes y nulas .... " ... Ratificacin o allanamiento de la nulidad y revalidacin de lo anulado
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o ..

NOCIONES GENERALES

D'
DERECHO PROCESAL CIVIL

CAPITULO 1 NOCION DEL DERECHO PROCESAL

l.

RAZN DE SER DEL DERECHO PROCESAL

Sabemos que no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin conflictos de intereses y de derechos, porque las normas jurdicas qoe la reglamentan son susceptibles, por naturaleza, de ser violadas y, algo ms, esas violaciones son de ocurrencia casi necesaria y continua, dadas las limitaciones y supuestos los defectos propios de toda persona, que hacen imposible la idea de una vida de relacin sin choques, sin querellas, sin disparidad de pretensiones y conceptos. La misma comunidad de necesidades y la convergencia de apetitos por satisfacer con unas mismas cosas, crean intereses opuestos y excluyentes. De manera que ante tales hechos nicamente caben dos soluciones: o permitir que cada uno persiga su defensa y busque aplicar 10 que entienda ser su justicia, personal y directamente, o atribuir al Estado la facultad de dirimir tales controversias. De ah la existencia del derecho procesal, que, en cuanto a su origen o causa primaria, responde a una necesidad, que es la de encauzar, mediante la mtervencin del Estado, la accin de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros y contra el mismo grupo, bien sea en presencia de una amenaza o de un hecho perturbatorio consumado. Precisamente, tula de las caractersticas esenciales de toda sociedad organizada es la reglamentacin de la facultad de desatar los conflictos entre las personas o de reparar lesiones y sancionar los actos ilcitos, con base en dos principios: la restriccin de tal facultad al Estado y la determinacin de normas para su ejercicio. Igualmente, sabemos que no puede concebirse el derecho sustancial sin la accin, aun cuando esta ltima bien puede existir y ser ejercitada vlidamente, sin que el actor tenga el derecho sustancial que pretende (cfr. nm. 86); de manera que la existencia misma de los derechos subjetivos presupone la del derecho procesal. El sealamiento de normas para el ejercicio de la facultad de administrar justicia es ya una limitacin al poder absoluto del Estado, y solo se presenta a medida que surge en la conciencia de los pueblos el concepto de que la autoridad no debe ser ilimitada y que debe someterse tambin a normas preestablecidas para su ejercicio. Esa facultad es por parte del Estado una emanacin de su soberana, lo que trae dos consecuencias: la que hemos sealado de rechazar su uso por los particulares, y la de que cada Estado oponga a los otros su ejercicio en forma e-xclusiva respecto de sus asociados y dentro de su territorio, con las limitaciones y extensiones que veremos al tratar de los lmites de la jurisdiccin.

4 ____ . ______~C"AP,.~I:

NOCiON DEL DERECHO PROCESAL _ _ _ _ _ _ _ __

Pero no quiere decir esto que la nica funcin del derecho procesal sea la de desatar conHictos o prevenirlos, pues al desarrollarse y perleccionarse en las sociedades modernas, ha extendido sus normas para actos muy numerosos en los cuales la idea de un choque de intereses no existe 1,

2.

DEFINICiN DEL DERECHO PROCESAL

Puede definirse, por tanto, el derecho procesal como la rama del Derecho

que estudia el conjunto de normas que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del derecho positivo, lo mismo que las facultades, derechos, cargos y deberes relacionados con este y que determinan las personas que deben someterse a la jurisdiccin del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla.
La actuacin del derecho positivo puede ocurrir en la solucin de un conflicto, en la sancin de un hecho ilcito, en su prevencin, en la defensa contra su posible repeticin y en el cumplimiento de una formalidad o declaracin. Esas normas o principios se refieren, cama se ve, a una de las fundamentales actividades del Estado, y su importancia es inmensa, ya que se relacionan con la organizacin misma de la sociedad. La funcin jurisdiccional del Estado comprende no solo 10 que constituye el proceso y es regulado por el derecho procesal, sino tambin la elaboracin misma de la ley, su reglamentacin por el Gobierno y su ejecucin por este. De manera que, como observa CARNELUTIJ. no se debe confundir la funcin jurisdiccional con la funcin procesal 2.

3.

NATURALEZA y

CARACTERSTICAS DEL DERECHO PROCESAL

Podemos decir que en un principio los pueblos se interesan ms en las normas que definen sus derechos que en las encargadas de regular la manera de hacerlos efectivos, y lo cierto es que cuando el estudio de la ciencia jurdica en aquella parte alcanza grados de elevada proporcin, poca es todava la atencin que se le presta a esta ltima. Por este motivo, los llamados clsicos del Derecho consideraban a esta ltima rama de la ciencia jurdica como secundaria y al derecho procesal como accesorio y adjetivo, en oposicin al derecho civil, que era para ellos el principal y sustantivo. Este criterio lo encontramos inclusive en escritores de este siglo. Pero tal criterio es fundamentalmente equivocado, pues no es cierto que la importancia de unas normas sea superior a la de las otras, ni que su naturaleza las seale como principales y secundarias o accesorias; y ni siquiera lo es que el procesal sea un derecho que dependa para existir del derecho sustantivo o privado que defiende o realiza. Tanto vale no tener un derecho como no poder ejercerlo o defenderlo;
I CARNELU"ITI: Sistema, nIns. 72, 89 Y 96. 2 CARNELUTII, ob. cit., nm. 48.

NATURALEZA Y CARAcrERISTlCAS DEL DERECHO PROCESAL

sin la tutela del Estado la existencia de los derechos subjetivos sera IITIsoria, te6rica. Y, por otra parte, dentro de la organizacin del Estado, tan importante es la definicin de los derechos subjetivos como la determinacin de la funcin judicial que a l le corresponde, indispensable en presencia de esos mismos derechos. Algo ms: las normas que los clsicos l1aman sustantivas, en oposicin a las procesales, forman por lo general parte del derecho privado; en cambio, al grupo del derecho pblico pertenecen aquellas en cuya existencia est radicado el inters general, que priman sobre las primeras en caso de oposicin, que se dejan fuera de la voluntad soberana de los particulares, y en ellas se consideran incluidas las que constituyen el derecho procesal. Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o distinciones. El derecho procesal constituye hoy, gracias al esfuerzo de los procesalistas modernos, entre los cuales sobresalen CALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA, Rocco, REDENTI, GUASP, COU1URE Y GOLDSCHMIDT, una rama propia e independiente del Derecho, no un acpite del civil o penal, dotada de sus propios principios fundamentales, con un contenido doctrinario fonnidable. De sus normas se deducen verdaderos derechos y obligaciones de naturaleza especial. Se distingue por otros el derecho material o sustancial del derecho fOrmal y se considera como formal el derecho procesal, fundndose en que el derecho procesal reglamenta las exigencias sociales, como lo anota CARNELUTII 3, principalmente por el aspecto de la forma; o porque sirve de instrumento para aplicar la ley, pero sin que signifique esto que su importancia sea secundaria. Pero hay normas procesales de carcter sustancial (vase nm. 14). Rocco explica este carcter formal del derecho procesal diciendo que, como ocurre tambin con el derecho constitucional y el administrativo, aqul regula la formacin de un rgano del Estado, fijando y limitando sus funciones, sin que determine su contenido, su materia o sustancia ni los fines de estas actividades; por lo que si bien en este sentido tambin aquellos derechos son formales, sin embargo suelen distinguirse del derecho procesal 4. Y agrega: (En tal virtud, junto al derecho que regula la forma de la actividad jurisdiccional, est el derecho que disciplina el contenido, la teora, la sustancia de la actividad jurisdiccional. El uno es el derecho procesal, que precisamente regula la forma de la actividad jurisdiccional, toma el nombre de derecho formal; el otro es el derecho material o sustancial. Derecho material o sustancial es. pues, el derecho que determina el contenido, la materia, la sustancia, o sea el fin de la actividad o funcin jurisdiccional 5. Las normas procesales son normas medios, porque sirven de medio para la aplicacin o realizacin de las normas objetivas materiales. Y normas instrumentales, porque sirven de instrumento para la realizacin del derecho. Sin embargo, no todas las normas instrumentales son procesales, pues las hay tambin en el derecho material; pero cuando regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccional para la realizacin del derecho, son sin duda procesales. Estas dos caractersticas de normas medios e instrumentales miran a un mismo aspecto del derecho procesal. Es indispensable tener en cuenta que no es la ubicacin de la norma en de3 CARNELUTTI, ob. cit., t. J, nm. 26. 4 Rocco: Trattato di diriuo processuale civile, ed. 19. t. J, p. 182. 5 Rocco. ob. cit., p. 183.

CAP. 1: NOCION DEL DERECHO PROCESAL

terminado cdigo lo que determina su naturaleza. Porque dentro de los cdigos procesales se encuentran normas materiales o sustanciales, como tambin normas procesales en los Cdigos Civil y de Comercio e inclusive en la Constitucin nacional, como las que regulan el funcionamiento del rgano judicial. Por ltimo, el derecho procesal, por el mismo hecho de referirse a una de

las funciones esenciales del Estado, es un derecho pblico, con todas las consecuencias que esto acarrea, es decir, sus normas son de orden pblico; no pueden derogarse por un acuerdo entre las partes interesadas; son de imperativo cumplimiento; prevalecen en cada pas sobre las leyes extranjeras. En realidad, desde que una norma se relacione con el inters general o interese a la organizacin social, es de derecho pblico 6. Mas tambin aqu vemos que existen excepciones, pues algunas normas procesales, expresamente consagradas en los cdigos de procedimiento civil, tales como las que determinan a quin corresponde pagar las costas o los derechos de remuneracin de peritos o testigos, son claramente de derecho privado y de inters particular; por eso las partes pueden renunciar costas y los peritos sus honorarios. Otras normas son dispositivas, y las partes pueden renunciar a su aplicacin, como las que ordenan ciertos traslados, Con las salvedades expuestas, se puede afirmar que el derecho procesal es un derecho pblico, formal, instrumental y de medio, autnomo y de principal importancia, Por eso en el derecho moderno el juez ya no es un espectador, sino un sujeto activo del proceso o de la relacin jurdico-procesal, La nica clasificacin aceptable hoyes la que distingue las normas jurdicas en materiales y procesales,
4. DIVISiN DEL DERECHO PROCESAL

De acuerdo con la naturaleza de las normas en conflicto o cuya aplicacin se solicita, el derecho procesal puede dividirse as: derecho procesal civil, penal, administrativo, contencioso-administrativo, del trabajo, coactivo o fiscal. Esto en Colombia, porque en otros pases existen distintas ramas. La evolucin del Derecho conduce lgicamente hacia su especializacin o diversificacin, a medida que los fenmenos sociales de todo orden que debe regular, se complican y se transforman. Si permaneciera esttico, se hara pronto incapaz de cumplir sus funciones, ya que la realidad social evoluciona constantemente, No es, pues, el derecho procesal el cdigo de procedimiento; este contiene la mayor parte de sus normas, pero ni siquiera todas ellas. y apenas consagra, malo bien, los principios que le sirven de fundamento, de la misma manera que el cdigo de la materia no es todo el derecho civil. Hay que recordar que en los Cdigos Civil y Comercial, en numerosas leyes y en la Constitucin existen principios y normas procesales, algunas de ellas, como las de la Carta fundamental, de vital importancia,

6 RICARDO REIMUNDIN: Derecho procesal civil. 1956, t. 1, p. 7, Y H. DEVIS Caractersticas esenciales del derecho civil moderno, ed, 1943. p. 81 Y ss,

ECHANDfA:

DERECHO, OBLIGACIONES Y CARGAS PROCESALES

5.

DERECHO, OBLIGACIONES Y CARGAS PROCESALES

La naturaleza de derecho pblico que corresponde al derecho procesal no es incompatible con su carcter de fuente de derechos subjetivos, porque al lado de los derechos individuales privados existen los derechos individuales pblicos. Por eso podemos hablar del derecho a elegir o ser elegido para cargos pblicos y del derecho de accin, como de dos clases de derechos pblicos subjetivos. Algunos de los derechos subjetivos procesales, como el de producir un proceso con todas las fOrmalidades legales mediante una demanda, o el de no ser condenado sino mediante un juicio, tienen un origen claramente constitucional. Pero contemplados desde el punto de vista procesal. esos seran los derechos de accin y de contradiccin, fundamentalmente procesales 7. El proceso es una relacin jurdica que, como explica liGO Roceo, surge de la fusin de dos relaciones jurdicas distintas: la que media entre el actor y el Estado (relacin jurdica de accin) y la que existe entre el demandado y el Estado (relacin jurdica de contradiccin). De ah que los sujetos de la relacin jurdica procesal sean el Estado, el demandante y el demandado 8. La relacin jurdico-procesal exige a las partes o sujetos determinados actos que deben tener cumplimiento en el desarrollo del proceso, y cuya insatisfaccin trae consecuencias ms o menos graves, como la prdida de una oportunidad procesal o de un derecho procesal, como el de designar un perito o un secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia e inclusive la prdida del juicio. Una vez que se ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado mediante la demanda (ejercicio del derecho de accin) y que esta ha sido admitida y el auto respectivo notificado al demandado, tanto aquel como este estn inexorablemente vinculados a las resultas de ese juicio, a menos que se le ponga fin por un medio excepcional que impida su normal terminacin con la sentencia, tal como sucede cuando se presenta el caso de transaccin o desistimiento. La sentencia que se dicte en ese juicio y que quede ejecutoriada vincula generalmente en forma definitiva e ineludible a ambas partes, con los efectos propios de la cosa iuzgada. que se estudiarn posteriormente, o mientras no se obtiene nueva sentencia si no contiene cosa juzgada, pero siempre existe para las partes la obligacin de someterse a los resultados del juicio y la va coercitiva para suplir su obediencia. Y la naturaleza favorable o desfavorable de esa sentencia depende, en primer trmino. de la actividad que esas partes desarrollen en el juicio, especialmente cuando prevalece el carcter dispositivo en el procedimiento civil y a las partes les corresponde el aducir sus pruebas, alegar sus defensas, interponer sus recursos, etc. Durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte el ejercitar determinado acto, cuya ausencia le traer la prdida de una oportunidad procesal; as, el demandante debe solicitar y hacer practicar las pruebas de los hechos en que funda sus pretensiones. y el
7 EDUARDO CoUTURE:
8

Estudios de derecho procesal civil, t. Rocco. ob. cit., p. 181.

1, p. 22.

CAP. 1: NOCION DEL DERECHO PROCESAL


-

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demandado el de las excepciones que aduce; y si no 10 hacen, aquel ver


desestimada su pretensin o este sus excepciones, aun cuando realmente tuvie-

ran la razn. Para el juez, un hecho vale solo en cuanto aparezca demostrado
en el juicio, y la razn o el derecho lo tiene quien as lo demuestre. Por eso, es una carga procesal del demandante la prueba de los hechos de su demanda, y del demandado la de sus excepciones. Igualmente, cuando el juez otorga un trmino para designar un perito o partidor, o para oponerse a una peticin de la contraparte, o para alegar algo, es una carga procesal la ejecucin del respectivo acto, y su falta conlleva la prdida de la respectiva oportunidad

o del derecho.
De ah la necesidad de la vigilancia continua del proceso por los abogados, pues su abandono puede conducir a la prdida de importantes oportunidades o derechos procesales, con lesin de los intereses de sus representados. Una sentencia puede ser injusta, contraria claramente a la ley, y si ha sido dictada en primera instancia o en segunda, pero contra ella quepa el recurso de casacin, la parte perjudicada puede interponer este recurso o el de apelacin, y conseguir as su reforma favorable. Mas si no presenta en tiempo el reCurso respectivo, esa sentencia quedar ejecutoriada y generalmente pasar a tener fuerza de cosa juzgada inmodificable y de forzoso cumplimiento. De lo anterior se deduce que al lado de la nocin de derechos procesales subjetivos, o sea de aquellos que corresponden a las partes dentro del prOceso, como consecuencia de la relacin jurdica procesal, existe la nocin de las cargas procesales nacidas y originadas en el proceso, cuya realidad es indiscutible. Pero no se debe confundir la carga procesal con las obligaciones o los deberes procesales. Los autores distinguen la obligacin procesal de la carga pro-

cesal. Las obligaciones procesales se derivan de lo que Rocco llama relacin jurdica procesal independiente de derecho pblico, derivada del derecho de jurisdiccin del Estado, del que son sujeto activo el Estado y sujetos pasivos los particulares 9. Porque para Rocco, y en esto lo seguimos, la jurisdiccin no es solamente una funcin o potestad del Estado, sino un verdadero derecho del Estado que impone el sometimiento de los derechos individuales a su actuacin; derecho subjetivo y pblico, que tiene como natural consecuencia las obligaciones correlativas de los ciudadanos a comparecer en juicio, a ejecutar en l los actos necesarios para su marcha y a sufrir sus resultados. A continuacin precisamos los conceptos de carga y obligacin, el primero de los cuales forma parte de la teora general del derecho, pero su aplicacin principal ocurre en el campo del derecho procesal. 1) La carga es una relacin jurdica activa, a contrario de la obligacin y el derecho, que son relaciones jurdicas pasivas. Aquella se debe catalogar al lado del derecho subjetivo y la potestad, como una facultad o poder, porque su aspecto fundamental consiste en la posibilidad que tiene el sujeto, de acuerdo con la norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para su propio beneficio; en esto nos adherimos a los conceptos de ROSENBERG, MrcHELI, SILVA MELERO, SENTs MELENDO, KISCH e ISIDORO EISNER. La tesis que consideraba la carga como relacin jurdica pasiva, al lado de la sujecin
9

Rueca, ob.

cit.,

p. 143.

_ _ _ _ _ _ _,D,E~RE~CHO. OBLIGACIONES Y CARGAS PROCES"A,LE,S"--_ _ _ _ _ _-"~

y el vnculo, como una categora de deber, brillantemente defendida por CARNELUTI1, lo mismo que la que le asigna el carcter de imperativo del propio. inters. que podemos calificar de intermedia, defendida por COUTURE y GOLDSCHMIDT, las consideramos definitivamente superadas y no se compaginan con la libertad del sujeto que estos mismos autores reconocen como una caracterstica fundamental de la carga. La obligacin, en cambio, es una relacin jurdica pasiva y una categora del deber JO. 2) En la carga, el sujeto se encuentra en absoluta libertad para escoger su conducta y ejecutar o no el acto que la norma contempla, no obstante que su inobservancia le puede acarrear consecuencias desfavorables, de manera que puede decidirse por soportar estas, sin que ninguna persona (ni el juez en las cargas procesales) pueda exigirle su cumplimiento y mucho menos obligarlo coercitivamentc a ello. de lo cual se deduce que la inobservancia de la carga es perfectamente lcita, por estar autorizada en la ley; en este punto, quizs el ms importante, estn de acuerdo GOLDSCHMIDT, KISCH, MICHELI, CARNELUTrI,

Rocco,

COUTURE, EISNER, SENTs MELENDO, SILVA MELERO, BRUNETIl

muchos ms 11. En la obligacin, en cambio, el sujeto pasivo se encuentra sorne tido a una sujecin jurdica, a un vinculum juris y a una tpica coaccin que le quitan su libertad de conducta (en la prctica puede decidirse a no cumplir y soportar los efectos respectivos, pero se le puede exigir coercitivamente) y existe otro sujeto (acreedor o el Estado cuando se trata de obligaciones de derecho pblico) que puede exigirle la ejecucin (o no ejecucin) del acto, razn por la cual su incumplimiento es un ilcito, porque implica violacin de la ley. La misma diferencia existe entre carga y deber, pues el vnculo existe con el Estado o la colectividad y la conducta es exigible cuando no puede ejecutarse el acto debido por conducto del juez o de otra persona (como sucede en los servicios personalsimos o intuito personae); existe una aparente libertad del obligado de obedecer o no la norma; pero en realidad est sujeto a coaccin y sancin jurdicas, que se traducen en la obligacin compensatoria de indemnizar perjuicios, que a su vez se hace efectiva coactivamente O mediante ejecucin forzosa. Nada de lo cual aparece en la carga. Siempre que exista medio legal para obligar coercitivamente al sujeto a obedecer el mandato o a pagar los perjuicios o una multa o pena por el incwnplimiento, se estar en presencia de una obligacin o de un deber y no de una carga. 3) Esa conducta contemplada en las cargas es siempre activa, es decir, se refiere a la ejecucin de actos y no a prohibicin de ejecutarlos; las obligaciones y los deberes, en cambio, pueden tener por objeto tanto conductas positivas como negativas. 4) La inobservancia de la carga, precisamente por ser libre y lcita, no acarrea ninguna sancin jurdica ni econmica, pues las consecuencias desfavorables que puede acarrearle al sujeto no tienen esa calidad, sino son apenas
!OROSENBERG: La oarga de la prueba, Ed. Buenos Aires, 1956, p. 49-53; M1CHELI: La carga de la p7'ueba, Ed. Buenos Aires, 1961, p. 59-104; SILVA MELERO: La p7'ueba prooesal. Madrid, 1963, t. 1, p. 90-91; SENTs MELENDo: Revista de Derecho Procesal, Madrid, oetubre-diciembre 1964, p. 9 y ss.: KISCH: Elementos. Madrid, 1940, p. 205-208; EISNER: La prueba en el proceso civil, Buenos Aires 1964, p. 50-52; CARNELUTTI: Sistema, t. l, p. 52 Y t. n, p. 6874; Teora general del Derecho, Madrid, 1955, p. 215-224; COUTURE: Estudios, Buenos Aires, 1949. t. JI, p. 143 Y 157-158; GOLDSCHMlDT, Teora general del p1'OCeso, Barcelona. 1936, p. 82. 11 Rocco, Trattato, t. n, p. l62; BRUSETT!, cit. MICHEL!, ob. cit., p. 63-75 Y citas an-

teriores.

JO

CAP. 1: NOCION DEL DERECHO PROCESAL

el normal resultado de abstenerse voluntariamente de la conducta prevista en la norma como presupuesto para evitarlas 0, contemplada la situacin desde otro punto de vista, se trata de no cumplir los presupuestos de la norma para recibir los beneficios que en ella se contemplan, como el acto de la demanda para obtener la restitucin de la propiedad e impedir que el poseedor la adquiera por prescripcin. lo que guarda una perfecta analoga con el incumplimiento de las formalidades legales para la validez de ciertos actos o contratos; en este punto nos adherimos a los conceptos de ROSENBERG y MICHELI. Por eso RoSENBERG dice, muy grficamente, que los actos que deben ejecutarse en la carga, son simples presupuestos del triunfo de la misma parte. El incumplimiento de la obligacin, en cambio, acarrea una sancin jurdica, como consecuencia de su ilicitud. 5) Existe, por consiguiente, una conveniencia prctica de observar la carga, pero no una necessitas o necesidad jurdica y tampoco un deber ni una obliga. cin para consigo mismo y mucho menos respecto del Estado ni del juez o de la parte contraria en el proceso o de terceros en general, razn por la cual nadie tiene un derecho correlativo a exigir su cumplimiento; no se trata de un acto jurdicamente necesario, porque no hay un vinculum iuris que obligue a ejecutarlo, sino un inters propio del sujeto que le hace aconsejable esa con ducta y por eso es exacto decir que la carga se cumple exclusiL'amente en beneficio propio (la parte contraria, en las cargas procesales, tiene generalmente inters en que no se observen por el sujeto y muchas veces se beneficia con la inobservancia, porque desmejora la situacin procesal de este y favorece la suya); en este punto estn de acuerdo todos los autores citados. La obligacin y el deber, en cambio, crean una sujecin jurdica y representan un vnculo jur. dico entre el sujeto pasivo y el activo, de manera que el segundo tiene inters en el cumplimiento y recibe principalmente el beneficio que este produce; el acto debido redunda siempre en beneficio de otra persona o de inters general, aun cuando el sujeto pasivo o deudor puede tener inters en cumplir y en libe rarse de ese vnculo e inclusive recibe cierto beneficio en ello; en este sentido es cierto que el acto debido se ejecuta en inters ajeno o, ms exactamente, que existe un inters ajeno en el cumplimiento y con este se beneficia siempre a otro sujeto, quien tiene un derecho correlativo a exigirlo. 6) Puede pensarse, con sobrada razn, que la observancia de ciertas cargas como la de probar o concurrir la parte a declarar bajo juramento o presentar un documento cuya exhibicin se ha pedido, representan un inters general en la veracidad y lealtad en el proceso e inclusive pueden tutelar un inters de la parte contraria (cfr. punto 8 ms adelante) y que, por tanto, no contemplan solamente el inters del sujeto que debe observarlas; esto pone de manifiesto que las normas que consagran las cargas no tutelan exclusivamente un inters propio, de la misma manera como el deudor de la obligacin no obra siempre solo en inters ajeno. Pero la diferencia surge clara cuando se mira el inters de la otra parte porque en la carga lo tiene en que no se observa, para beneficiarse as con los efectos procesales desfavorables al adversario que la incumple, de manera que solo el sujeto gravado tiene inters en ejecutar el acto; en la obligacin, en cambio, el acreedor est interesado siempre en el cumplimiento del deudor. 7) No se trata de un derecho subjetivo o personal, porque la carga per ruite ejecutar el acto (agere licere o facultas agendiJ, pero no obligar a otro

DERECHO, OBLIGACiONES Y CARGAS PROCESALES

1l

sujeto a que 10 realice (no se trata, pues, de un jubere licere). Sin embargo. cuando se contempla el proceso en abstracto y no la ejecucin concreta de ciertos actos, puede decirse que existen derechos procesales cuyo ejercicio concreto constituye una carga, como los derechos a probar e impugnar o recurrir y los de accin y contradiccin, que estudiamos en otros lugares. Estos derechos abstractos tienen su obligacin correlativa, que pesa sobre el juez o el Estado, de proveer o de respetar su ejercicio (nunca sobre la parte contraria); aparecen entonces dos sujetos (activo y pasivo), pero, como observa MICHELI, no se trata de sujetos contrapuestos o con intereses en oposicin (como s sucede en la obligacin y el derecho subjetivo). Es decir, como ocurre tambin en el terreno del derecho material, las cargas pueden corresponder (pero no siempre) al ejercicio voluntario de ciertos derechos subjetivos, lo cual confirma la teora que las ubica entre las relaciones jurdicas activas. 8) La norma que consagra las cargas es por lo general permisiva, es decir, otorga la facultad de ejecutar el acto si as lo desea el sujeto, sin que contenga una orden ni d lugar a que el juez la imparta (p. ej., la facultad de formular la demanda si se desea obtener una concreta tutela jurdica o de afirmar ciertos hechos si se quiere deducir determinados efectos jurdicos y de presentar las pruebas de estos si se desea convencer al juez para que los reconozca en la sentencia). Sin embargo, puede ocurrir lo contrario, sin que por esto deje de tratarse de una carga. En efecto, en ocasiones, de la redaccin de la norma o de la providencia que debe dictar el juez de acuerdo con aquella, aparece una orden para cierta conducta (p. ej., para que la parte comparezca a declarar bajo juramento o a manifestar si reconoce o no un documento como autntico o para que lo exhiba); pero, si el sujeto conserva la libertad jurdica de obedecer o no, sin que pueda el juez obligarlo coercitivamente a ello (a comparecer y a declarar o a presentar el documento en los ejemplos anteriores), ni pueda aplicarle una sancin en caso de no obedecer y sin que exista otra persona que pueda exigir el cumplimiento, es decir, si no se impone un vinculum ruris y una consecuente sujecin, se tratar siempre de una carga y no de obligacin ni de deber. Rectificamos, pues, el concepto que expusimos en el tomo 1, nmero 26, de nuestro Tratado, L edicin, 1960, respecto del contenido de las normas que consagran estos actos (posiciones, reconocimientos, exhibiciones y otros anlogos); dijimos entonces que se trataba de obligaciones procesales, pero reconozcamos nuestro error 12. En efecto, esas normas legales autorizan a una parte para solicitarle al juez que ordene a la otra esas conductas o permiten al juez decretarlas de oficio, pero no otorgan el derecho a que el citado sea obligado a comparecer y a declarar, de manera que este pueda escoger libremente el no hacerlo, sometindose a las consecuencias adversas previstas en las mismas normas. La existencia de esa orden judicial que parece contener la exigencia de un acto y una sancin por su incumplimiento y la circunstancia de que se pronuncia a solicitud de la parte contraria que la solicita y tiene, por tanto, inters en ella, crean cierta analoga con los casos de la obligacin y el deber, por lo cual antes nos inclinamos entonces a asignarles este carcter: pero un examen ms cuidadosO conduce a advertir diferencias fundamentales, como la libertad jur12 Agradecemos la crtica que sobre el particular nos hizo SANTIAGO SENTs MELENDO, en comentario a nuestro tratado, con que nos honr, en Revista de Derecho Procesal, Madrid, abriljunio 1965, p. 173.

12

CAP. 1: NOCION DEL DERECHO PROCESAL

dica en que se encuentra el sujeto de observar o no la conducta ordenada y, por tanto~ de escoger entre esta o soportar la consecuencia que las mismasnormas prevn para el caso de su inobservancia y el no podrsele obligar caercitivamente a ejecutar el acto. Si bien es cierto que la parte contraria tiene inters en la orden del juez en que el acto se realice, no 10 es menos que cuando el citado comparece o presenta el documento lo hace por su propio inters, para evitar la declaracin de confeso o que se tengan por ciertos los hechos afirmados y los perjuicios que esto pueda acarrearle o pOrque le es conveniente o indiferente obedecer; por otra parte, la concurrencia del citado o la exhibicin del documento pueden redundar en beneficio de quien cumple el acto y en perjuicio de quien lo solicit (cuando se trate de documento falso o adulterado o su contenido le sea favorable), de manera que el segundo se beneficia siempre con la inobservancia del primero y en cambio puede resultar perjudicado si obedece la orden del juez (en la obligacin, por el contrario, el acreedor siempre se beneficia con el cumplimiento del deudor, aun cuando este solo piense en su inters propio de adquirir su libertad). La declaracin de confeso no es una sancin si no se presume que la parte que resuelve no comparecer o exhibir el documento reconoce tcitamente que son ciertos los hechos, tal como ocurre cuando al demandado se impone la carga de oponerse a la demanda con la consecuencia de que si no lo haCe se dicta sentencia en su contra. Tambin le asignan el carcter de carga a esas conductas, CARNELUTIl 13, CoUTURE 14, SENTS MELENDO IS y se deduce esta tesis de las enseanzas de ROSENBERG y MICHELI 16 expuestas en el punto anterior, dada la libertad en que se deja al sujeto. 9) En otros casos existen verdaderos deberes procesales, poco numerosos en realidad. As, el caso contenido en el art. 1000 del C. }. colombiano, que exige la comparecencia del ejecutado al despacho del juez, para notificarse de la orden de pago y dispone que sea llevado por la fuerza si no obedece la citacin, es un ejemplo de deber procesal (que debiera suprimirse, por innecesario e inconveniente). Lo mismo sucede en las rdenes judiciales de exhibicin en materia penal, porque el juez puede hacerlas cumplir utilizando la fuerza si es necesario, y cuando se recurre a la misma ejecucin forzosa de la orden de comparecer los testigos e inclusive las partes (si la ley consagra ese procedimiento coercitivo) o se imponen multas por la desobediencia. Otros ejemplos son las costas judiciales, el suministro de estampillas de timbre y el empleo de papel sellado: las primeras originan un derecho subjetivo de la parte contraria y aCreedora y los dos ltimos son recursos fiscales del Estado o impuestos a cargo de las partes; por eso las primeras se pueden cobrar ejecutivamente y los ltimos dan lugar a multas exigibles tambin ejecutivamente y a la sancin de no or a la parte deudora del timbre o la revalidacin mientras no los cumpla. Tambin existe la obligacin de las partes a someterse a los resultados del proceso, es decir, a la decisin que se d en la sentencia final y de ah que pueda hacerse cumplir coercitivamente. 10) Las diferencias entre la carga y la obligacin o el deber, pueden resumirse as:
13CARNELtHTI: Sistema, t. l. p. 410. 14 COUTURE, ob. cit., p. 143 Y 157. 15 SENTs MELENDO, estudio citado.
16 MCflELi:

Carga de la prueba; ROSE'-:IIF.RG: Carga de la prueba.

DERECHO, OBLIGACIONES~'::.~_AR_G_A~ PR~S:~~~-':~OS,--_ _ _ _ _--,lc'3

a) La obligacin y el deber son relaciones jurdicas pasivas y la carga es una relacin jurdica activa; b) En la obligacin y el deber existe un vnculo jurdico entre el sujeto pasivo y otra persona o el Estado, lo cual no existe en la carga; e) En la obligacin o el deber se limita la libertad del sujeto pasivo, mien tras que en la carga conserva completa libertad de ordenar su conducta; ) En la obligacin y el deber "existe un derecho (privado o pblico) de otra persona a exigir su cumplimiento, cosa que no sucede en la carga; e) La obligacin o el deber implican, por consiguiente, una sujecin, y la carga, por el contrario, contiene una facultad o poder; f) El incumplimiento de la obligacin o el deber es un ilcito que acarrea sancin, al paso que la inobservancia de la carga es 1cita, y, por tanto, no es sancionable; g) El cumplimiento de la obligacin o el deber beneficia siempre a otra persona o a la colectividad, al paso que la observancia de la carga solo beneficia al sujeto de ella, por 10 que puede decirse que aquellos satisfacen un inters ajeno y esta solo un inters propio (sin que deje de existir en el primer caso un inters propio en liberarse de la obligacin o el deber, es decir, en adquirir la libertad). 11) En consecuencia, podemos definir la carga como un poder o una facultad (en sentido amplio) de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en inters propios, sin sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su obser vancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables. El estudio de la nocin de carga ser muy til para entender mejor la evolu cin que ha tenido el concepto especfico de carga de la prueba, que hasta hace poco represent la nica aplicacin de aquella al campo del derecho pro
~esal.

Expresa o implcitamente en todo proceso, por primitivo que sea, existe el problema de la carga de la prueba, es decir, de determinar a quin corresponde soportar las consecuencias de la falta de prueba de la existencia o in existencia de los hechos investigados o discutidos. Problema trascendental, como que de su solucin depende el sentido y alcance de la sentencia e inclusive de muchas decisiones previas, Pero en cada poca ha existido un concepto diferente sobre la regulacin y el alcance de este principio. Con este principio de la carga de la prueba se le da al juez la solucin para que dicte sentencia de fondo y no se vea obligado a pronunciar un non liquet (que representa el fracaso del proceso), cuando se ve en presencia de hechos inciertos debido a la insuficiencia de la prueba; por consiguiente, tiene importancia en el proceso inquisitivo y mayor en el dispositivo, porque en ambos puede encontrarse el juez en la situacin de incertidumbre. De ah, como atinadamente observa MICHELI 17, en el derecho contemporneo: La regla de la carga de la prueba se ha venido transformando en regla de juicio, conservando siempre el juez el deber de pronunciar en todo caso, aun en situaciones de duda_. Igualmente, se separan y distinguen el principio de valoracin de la prueba (regido bien sea por la tarifa legal o por la libertad de apreciacin y el principio de la carga de la prueba); aquel se aplica a la prueba que existe en
17 MICHELI, ob. cit., p. 56.

14

CAP. 1: NOCION DEL DERECHO PROCESAL

el proceso, y este solo cuando despus de esa valoracin se encuentra el juez ante la falta de prueba o la incertidumbre en cuanto a su contenido y obligado a decidir de fondo. Es decir, el segundo resulta innecesario y deja de aplicarse. cuando la prueba aducida es suficiente para que el juez forme su convencimiento sobre los hechos del proceso; por esto hemos dicho que la regla de la carga de la prueba es de naturaleza sustitutiva, puesto que reem-

plaza a la prueba en el momento de la decisin, es decir, es un sucedneo de la prueba que falt o result insuficiente. El aspecto fundamental de la evolucin de esta Docin de carga de la prueba en el derecho modemo consiste, como lo observa MICHELI, en considerarla como regla de juicio para el juez, ya que le dice cmo decidir en esa situacin de incertidumbre; pero no debe llevarse esta afirmacin hasta olvidar que indIrectamente contina regulando la actividad probatoria de las partes, en cuanto les impone la necesidad prctica de aportar las pruebas de los hechos en que fundamentan sus pretensiones o excepciones, es decir, de defender sus intereses evitando. al dar la prueba, la consecuencia desfavorable que pueda traerles la aplicacin de la regla. Puede definirse la carga de la prueba como la regla de juicio que le indica al ;uez cmo debe fallar cuando no encuentra en el proceso las pruebas de los

hechos que deben servir de base a su decisin e indirectamente establece para las partes la carga procesal de presentar o solicitar las pruebas para la formacin del convencimiento del juez sobre los hechos que sirven de fundamentoa sus pretensiones o excepciones.

CAPITULO II HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL

6.

SNTESIS DE SU EVOLUCiN

Ya se dijo que el nacimiento del derecho procesal se ongma cuando aparece la idea de que es ilcito hacerse justicia por propia mano, nocin que comienza a desarrollarse cuando se acepta que la autoridad debe someterse a normas previas para administrar justicia. En un principio se atendi a la necesidad de resolver los conflictos de carcter penal y los que se originaban entre particulares a causa de oposicin de intereses; pero poco a poco se fue extendiendo su aplicacin a la solucin de muchos problemas que no conllevan conflicto entre partes opuestas y que responden por lo general a la idea de proteger a los dbiles e incapaces (como los casos de interdiccin, nombramiento de curadores, licencias para enajenar bienes inmuebles de menores) o a la regulacin de ciertos efectos juridicos (como la tradicin por causa de muerte mediante el juicio de sucesin), hasta llegar a contemplar la declaracin, constitucin. ejecucin, reglamentacin o tutela ce los derechos y la realizacin de formalidades necesarias para ciertos actos iur:dicos, no solamente en las relaciones de los ciudadanos entre s, sino tambin de estos con el Estado.
A)

El derecho procesal en el mundo clsico antiguo

En el mundo clsico antiguo, la evolucin en esta, como en tantas otras materias jurdicas, fue extraordinaria, por lo que debe ser examinada por separado. Quiz pueda afirmarse que todava, en la segunda mitad del siglo x..x de la era cristiana, no han sido superadas las concepciones jurdicas que en materia ce rgimen probatorio existieron en la antigua Roma. Poco es lo que sabemos sobre la regulacin de esta materia en la Grecia antiglla. En el estudio que en su Retrica hizO de la prueba ARISTTELES, se encuentra una concepcin lgica, ajena a prejuicios de orden religioso y a fanatismos de otra ndole; el gran filsofo examina la prueba por sus aspectos intrnseco y extrnseco, la clasifica en propia e impropia, artificial y no artificial, considera que la principal est constituida por el silogismo (entimema) y la nCuccin. En cuanto a su forma, en Grecia rigi la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal. Por regla general imper el principio dispositivo, que coloca sobre las partes la carga de producir la prueba, y solo en casos especiales se le permita al juez tener iniciativa para decretarIas y practicarlas de oficio. Los medios principales de prueba fueron los testimonios, los documentos y el juramento. Existan restricciones a las declaraciones de muje15

,16"--_ _ _ _ _ _ _ _C'A'PC.c-'lIC'C-'H'I"S"TORIA DEL D~~E~HO _P:ROCESA~L~_ _ _ _ _ __

res, nmas y esclavos, pero en los procesos mercantiles podan declarar los esclavos comerciantes y en algunas causas las mujeres si lo hacan voluntariamente. La prueba documental goz de especial importancia, especialmente en materia mercantil, habindose otorgado a algunos documentos mrito ejecutivo directo y, por tanto, valor de plena prueba, como suceda con los libros de banqueros que gozaran de reputacin de personas honradas y dignas de

-crdito. El juramento tuvo mucha importancia, aun cuando disminuida en la poca clsica, y existi tanto el decisorio como el referente a slo parte de la controversia. Lo que es muy importante, existi la crtica lgica y razonada
de la prueba, sin que, al parecer, rigiera una tarifa legal que determinara de antemano su valor!. Un principio aristotlico que sin duda influy en la regulacin de la prueba testimonial en el derecho romano moderno es aquel que otorga mayores proba bilidades de error en la percepcin del mundo real a medida que este se aleja de los propios sentidos del sujeto; de aqu se deduce la limitacin del testimonio a 10 percibido directamente por el testigo; su exclusin cuando se trata de conjeturas o deducciones, y su escaso valor cuando es de odas o referencias. Como puede apreciarse, la evolucin que hubo en Grecia sobre -esta materia fundamental para la organizacin judicial de cualquier pas super con mucho a la que luego existi en Europa por lo menos hasta el siglo XVI. El derecho romano nos presenta en esta rama, como en todas, una apre ci:l.ble evolucin. Inicialmente, el juez es una especie de rbitro que decide de acuerdo con su criterio en lo que la ley no le da la solucin; pero luego se acepta que en l la funcin judicial se deriva de la soberana del Estado, siendo pblica, por consiguiente, y el proceso se considera como un instrumento de certeza y de paz indispensable. La sentencia tiene valor nicamente respecto de quienes forman las partes en el juicio, y debe fundarse en las pruebas allegadas por estas; su apreciacin fue inicialmente libre, pero luego 'Se la someti a ciertas reglas legales. En la Roma antigua la materia de las pruebas sufri una evolucin anloga a la que presenta en general el proceso y la administracin de justicia. Pueden distinguirse varias etapas que examinaremos brevemente z:
1) LA FASE DEL ANTIGUO PROCESO ROMANO O PER LEGIS AGrIONES))

En la fase del antiguo proceso romano o per legis actiones, el juez tena un carcter de rbitro, casi de funcionario privado, pero con absoluta libertad para apreciar o valorar las pruebas aportadas por las partes; el testimonio fue inicialmente la prueba casi exclusiva, pero ms tarde se admitieron los documentos, el juramento, el reconocimiento personal por el juez e inclusive los indicios; es decir, ms o menos, los medios de prueba que todava hoy conocemos. No existan reglas especiales sobre la prueba e imperaba el sistema de la libre apreciacin. En los tiempos de la Repblica era el pueblo quien juzgaba, reunido en centurias o por tribus, lo que exclua la posibilidad de que existieran reglas especiales e inclusive una apreciacin jurdica de la
lVALENTfN SILVA: La prueba procesal, ed. 1963, p. 2-5; PAOLI: "Processo attico", en Nuovo Digesto Italiano, vol. X, p. 614 Y SS., Y Studi sul processo attico, 1933, p. 64 Y SS., ,citas de SILVA. zSCIALOJA: Procedimiento civil romano, Buenos Aires, 1954, p. 92 y ss.; C. J. A. MIT_ TERMAlER: Tratado de la prueba en materia criminal, ed. Madrid, 1877, p. 8-10; M1CilELI: Carga de la prueba, ed. Buenos Aires, 1961, p. 14-30; SILVA, ob. cit., p. 5-8.

SINTESIS DE sO EVOl.CJON

11

prueba. Los jueces de las questiones perpetuae eran asimismo jueces pop~'!ares que resolvlan de acuerdo con su personal conviccin. Esta fase comprende el perodo formulario.
2) FASE DEL PROCEDIMIENTO uEXTRA ORDlNEMn

Viene luego durante el Imperio la fase del procedimiento extra ordinem, de marcada naturaleza publicista, durante la cual el juez dcja de ser un rbitro para representar al Estado en la funcin de administrar justicia. Existe un progreso en cuanto se le daban al juez mayores facultades para interrogar a las partes y d.etenninar a cul de ellas corresponda la carga de la prueba; pero con el tiempo sobreviene un retroceso, desde el punto de vista que en la actualidad prevalece, al restarle al juez facultades para la valoracin de la prueba y entronizar un relativo sistema de tarifa legal que les regulaba su valor, con menos rigor, sin embargo, del que imper en Europa durante los siglos XVII a XIX, en lo civil especialmente, de modo que dej de existir la libre valoracin que caracteriz el perodo anterior, e inclusive fueron fijados previamente los temas de prueba que deban cOnsiderarse como demostrados sin medio alguno especial (nacimiento de las presunciones juris). Los medios de prueba fueron los mismos del perodo formulario, pero se impusieron restricciones a la testimonial y se le dio mayor importancia a la documental. No puede negarse que durante el Imperio rigi la tendencia a disminuir la libertad del juez en la apreciacin de las pruebas y a imponerle reglas preestablecidas para muchos casos. Sin embargo, como observa MI'ITERMAIER :1, si bien bajo el Imperio caen en desuso los tribunales populares, no se encuentra an un sistema de pruebas legales, tal como hoy se entiende, que lo obligara, por ejemplo, a tener por demostrado un hecho por la declaracin de dos testigos. Los jueces continan obedeciendo a su conviccin, Como antes, en cuanto no les fueron impuestas por los emperadores reglas especiales, como la que rechazaba la declaracin de ciertas personas y las que negaba al dicho de un solo testigo el suficiente valor para producir la conviccin. Ni siquiera en los ltimos tiempos del Imperio existi un sistema completo y detallado de reglas probatorias que vincularan al juzgador. En los estudios de los jurisconsultos romanos se manifiesta <luna tendencia positiva hacia la investigacin de la verdad materiaL Como observa CICERN 4, la funcin del juez no se limita lIa una labor mecnica de contar los testimonios, sino que debe examinar el grado de credibilidad ... Por eso el deber del juez es profundizar el examen del testimonio y condenar slo a aquellos que producen un real convencimiento de ser culpables, declarndolos, en caso contrario, en libertad . Y el mismo CICERN enseaba que el objeto de la prueba era despejar las dudas del juez y aclarar lo probable: ratio quae rei dubiae faciat fidem. No tena por fin producir la evidencia. La carga de la prueba estaba, en principio, sobre el demandante: actore non probante reus absolvitur; pero la prueba de las excepciones corresponde al demandado: reus in excipiendo fit actor.
3) PERIODO JUSTINIANEO

Por ltimo, en el perodo ;ustinianeo, aparecieron en el Corpus diversos textos legales que permitieron elaborar las bases sobre las cuales en la
, MiTTERMAIER, ob. cit., p. 10. 4 CICERN, cita de SILVA, tomada de \Venger, ob. cit., p. 6.
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18

5~_AP.

JI: HISTORIA DEL DERECH-_

PROCECSCA"L~__

Edad Media se construy la lgica de la prueba, a travs del derecho canni ca 5. Se observa por 10 general la regulacin legal de las pruebas, pero sin que dejen de existir textos favorables a la apreciacin personal del juez. Es un sistema mixto, en verdad, con preponderancia del legal. Se conservaron los medios probatorios del perodo anterior, la exclusin del testimonio de la mujer, el impber. el perjuro, el delincuente y el loco. Se S1entaron reglas sobre la carga de la prueba como defensa contra la arbitrariedad de los jueces y se conoci el principio del contradictorio como en materia de interrogatorio de testigos, que deba ser conocido por ambas partes. Al demandado se le otorga ba un eficaz sistema de defensa y el derecho a excepcionar (cfr. nms. 238239). r.n conclusin, ni en el ms antiguo derecho romano se encuentran las ne fandas consecuencias que el exagerado misticismo tuvo en la Europa cris tiana, como la absurda costumbre de definir por la habilidad y la fuerza los litigios, al creerse que Dios intervendra en los casos concretos para darle el triunfo al dbil que tuviera la razn sobre el fuerte que la desconociera, en los llamados duelos judiciales y los juicios de Dios (como las pruebas del agua y el fuego), las ordalas y los juramentos expurgatorios. Si bien existi el tor mento en ciertas pocas, su uso fue restringido como medio probatorio, prin cipalmente para las declaraciones de esclavos, y en todo caso hubo mayor mo deracin que en la Edad Media y parte de la llamada Edad Moderna. Contra el tormento reclamaron jurisconsultos tan notables como CICERN 6. Podemos decir que es muy poco lo que se ha agregado en los ltimos siglos a la concep cin jurdica romana en csta materia. Si bien la tendencia moderna procura devolverle al juez la libertad de apreciacin razonada y cientfica de las prue bas y darle facultades inquisitivas para producirlas, en busca de la verdad real, tanto en el proceso civil como en el penal, como acabamos de ver, no se trata de cuestiones ajenas a la tradicin romana. Solo en la utilizacin de los medios que la tcnica moderna ha introducido en los mtodos para la nves tigacin, especialmente en el ramo penal, podemos encontrar novedades en relacin con la legislacin y la jurisprudencia romanas. Como dice SILVA 7, en el derecho romano se encuentran los principios esenciales que informan el sistema probatorio de la civilizacin occidental.
B)

El derecho procesal despus del Imperio romano

A la cada del Imperio romano quedaron en Europa grupos tnicos que seguramente se encontraban en lo que llamamos la fase primitiva en la historia del derecho judicial posterior al romano, cuya caracterstica general debi de ser la de un concepto ms o menos rudimentario de la justicia, pero con preva lencia de prcticas locales, por lo cual los autOres de derecho probatorio suelen hablar de la fase tnica de su desarrollo. Posteriormente viene la influencia del fanatismo religioso del cristianismo, que conduce a las ms absurdas prcticas judiciales. Es la fase religiosa.
1)
FASE RELIGIOSA Y PROCESO ACUSATORIO

Se impone en esta rama, como en todas. el crudo derecho germmco, en el cual la divinidad deba fallar los conflictos mediante modos especiales de mani
5 SILVA. oh. cit., p. 7. hCER,;. Pro. L. Murena y Pro. P. Sila, ed. 1957, p. 149; cita de S!LV.\, p. 11. 7 SILVA, ob. cit., p. 7.

SfNTESIS DE SU EVOLUCION

(9

{estacin de su voluntad, tales como los llamados juicios de Dios, duelos judiciales y ordalas. Se da al proceso un carcter extremadamente formal; los medios de prueba estn restrictivamente sealados y son muy escasos, y el juez carece de libertad para apreciarlos, porque de antemano se seala su valor; todo proceso resulta un litigio por razn de una injusticia que se afirma haberse cometido, como observa W. KISCH; no existe diferencia entre el proceso civil y el penal; el proceso es una funcin de la comunidad a la que acude el lesionado en demanda de ayuda y composicin; el fallo deriva su fuerza primeramente del pueblo y ms tarde del rey 8. Podemos distinguir dos etapas o subdivisiones de esta fase religiosa: la del antiguo derecho germano y la de influencia del derecho cannico. El antiguo derecho germano.-Es el derecho germano el ms representativo en esta nueva etapa del desarrollo de la cultura jurdica europea, madre de la americana. Al derecho romano se suele contraponer el de los pueblos germnicos 9. Mientras en este la prueba era un medio utilizado para persuadir al juez, quien generalmente puede valorarla con libertad, con las limitaciones que durante el Imperio se introdujeron, en el proceso germnico la prueba tiene una finalidad en s misma y conduce a fijar la sentencia, que el juez apenas reconoce, de manera que es una actividad casi exclusivamente de las partes. Surge as un nuevo concepto de prueba legal, cuyos resultados son incontrovertibles generalmente y sometida a una rigurosa formalidad; pero no se trata de un sistema legal de pruebas como hoy lo entendemos, formado por numerosas reglas contenidas en la ley, que no podan existir en esa etapa histrica, como atinadamente observa MITTERMAIER lO, aun cuando esas prcticas eran verdaderas reglas sobre pruebas, que definan la decisin del litigio, puesto que el juez no poda desconocerlas al declarar la sentencia. El proceso penal, como el civil, es acusatorio, debe originarse por acusacin del ofendido y corresponde al acusado la prueba. Ya no se persigue la verdad real o material, como suele decirse (efr. nmero 19, A), sino una verdad puramente formal: la que apareciera en el proceso, mediante esos medios artificiales y por lo general absurdos, basados en las creencias de una intervencin de la Divinidad, en la justicia de Dios para los casos particulares y otras semejantes, de las que son ejemplo las ordalas, los duelos judiciales y los juicios de Dios, como las pruebas del agua y del fuego Este sistema perdur hasta bien entrada la Edad Media (se le encuentra todava en el siglo XVI), correspondindole al derecho cannico la misin de combatirlo y eliminarlo. Como deca JEREMAS BENTHAM!I, los procedimientos eran un juego de azar o escenas de juglara, y en vez de lgicos existan exorcistas y verdugos; el hombre vigoroso poda defender cien injusticias, con el hierro en la mano. Y TARDE los califica de peritaciones divino-legales del pasado 2. Es importante la observacin de MITTERMAIER n de que hubo ciudades en que una precoz civilizacin consigui muy pronto abandonar las ordalas y duelos y en donde se infiltraron antes las ideas del derecho romano, los medios
8KISCH:

Elementos dI? derecho procesal eh-il, p. 2}.

9 MCHELLI, ob. cit., p. 25.


!O MlTTliR~IIIER, oh. cit., p. ll. 11 BENTHAM: Tratado de las prlleba5, ed. Buenos Aires. 1959. p. 45. 12 eh;.! de GORPlIl: De l(/ apreciacn de las prllelms, Buenos Aires, 1955, p. 9. J3 MnTERM~JER, ob. cit., p. 12.

20

CAP. lt: HISTORIA DEL DERECHO PROCESAl.

de prueba conocidos en este y el principio de la bsqueda de la verdad real, sin que llegara a existir una doctrina completa. As, durante mucho tiempo los scabinos-scabini administraron justicia sin tener base distinta para sus sentencias que la de su personal conviccin, orientada por el cumplimiento de las regias legales. Fue un antecedente valiossimo, que sirvi luego para la expansin de los principios probatorios del derecho cannico, cuya fuente se encuentra asimismo en el derecho romano. Tambin los capitulares de los reyes francos contienen varias disposiciones acertadas en materia de pruebas. La aparicin del derecho cannico.-La influencia del derecho germnico fue cediendo por obra principalmente del derecho cannico, que fue desplazn. dolo lentamente; basado en el derecho romano, este estaba, sin embargo, campe netrado de nuevas concepciones que han dejado hijuelas afortunadas en el moderno derecho procesal. Esto ocurre desde el siglo XlI y principalmente en el siglo XIV. Los glosadores, los prcticos y los postglosadores trabajaron sobre la base de los esquemas conservados del derecho romano, completndolos y desarrollndolos para acomodarlos a la poca y a las costumbres germnicas, por intermedio del derecho cannico. Gracias a esta labor surge un proceso mixto, que sirve para todas las cuestiones mientras una ley especial no lo derogue, y por ello se denomina proceso comn, con elementos tomados de uno y otro derecho. Estas reminiscencias del formalismo germnico constituyeron una de las causas de la lentitud y complicacin del proceso que an perduran en nuestros das, como lo observa el profesor Jos CHIOVENDA 14. y estos principios fueron los que informaron el derecho procesal en la casi totalidad de los pases de Europa y constituyeron los caracteres generales del proceso moderno. Los jueces eclesisticos son verdaderos magistrados, muy diferentes a los scabinos 15; ya no es su conviccin libre la que rige, sino una verdadera apreciacin jurdica de la prueba, sujeta a reglas cada vez ms numerosas; pero se frena el exagerado formulismo del derecho germano antiguo, que cada da va disminuyendo, junto con sus mtodos brbaros.
2) FASE LEGAL, MEJOR DENOMINADA DEL SISTEMA DE LA TARIFA LEGAL, Y PROCESO PENAL INQUISITIVO

El derecho cannico se impone definitivamente, como un apreciable avance en la cultura jurdica, a pesar de estar dominado por el criterio de la regulacin detallada de los medios de prueba y su apreciacin previa, que para esa poca fue quiz indispensable en la lucha contra los sistemas msticos oprobiosos que regan en toda Europa; se trat de dar una base jurdica al proceso, y la ignorancia e impreparacin de los jueces hizo aconsejable la predeterminacin, por el legislador eclesistico primero y luego por el civil, de todo un sistema probatorio. Los Papas dan instrucciones detalladas para el proceso cannico, y los canonistas elaboran muchas reglas sobre pruebas, guiados por el mtodo escolstico, utilizando las tradiciones romanas, especialmente el derecho justinianeo, pero mezclando en ocasiones principios tomados de la Biblia, como en el caso del nmero de testigos necesarios para formar la conviccin. Este sistema de la tarifa legal se aplica tanto al proceso civil como al penal.
15 MiTTERMAIER. oh.

HCHlOV':ND\: Principios de derecho procesal civil, ed. Madrid, 1922, t. 1, p. 13. cit., p. 13.

SINTESIS DE SU EVOLUCION

~~~_

21

Por obra de los glosadores se establecen las reglas de la carga de la prueba en el proceso civil, sobre los principios romanos, que la hacan gravitar sobre el demandante en cuanto a los hechos afirmados en su demanda, pero la imponan al demandado respecto de sus excepciones. Se introduce en general la lgica en el proceso. Como observa MICHELI 16, los textos romanos ofrecan suficiente materia para la elaboracin de toda una doctrina que respondiera a las necesidades del proceso comn y a la mentalidad filosfica de esa poca. Se mantiene en el proceso civil el principio acusatorio en cuanto a la necesidad de la demanda y su vinculacin para el juez. En lo penal se abandona el proceso acusatorio y surge el inquisitorio, que se inicia de oficio con facultades para obtener pruebas y procurar la confesin, de lo que surge as el tormento judicial como prctica usual, entronizado tanto en el proceso penal oficial como en esa institucin eclesistica que, para vergenza de la Humanidad, imper durante varios siglos y que se llam la Inquisicin del Santo Oficio, en donde el sadismo y el refinamiento llegaron a los mximos extremos 17. En cambio, se le niega al juez el poder de apreciar las pruebas y se le somete a un sistema de tarifa legal, como antes se dijo. En Espaa hubo una evolucin similar de mucha importancia, basada en el influjo de los derechos romano y cannico. Ya desde el Fuero Juzgo se encuentran normas bastante completas de jurisdiccin, procedimiento, pruebas, etc" y en el Fuero viejo de Castilla el libro UI est consagrado en parte a las materias procesales, como tambin parte del libra 1 y todo el libro 11 del Fuero Real. Posteriormente aparece la obra de las Siete Partidas, que rigi en 1348, de las cuales la tercera est destinada al procedimiento. Ms tarde aparecen la Nueva Recopilacin, en 1567, cuyo libro II versa sobre procedimiento, y entre 1804 y 1805 la Novsima Recopiladn, que consta de doce libros, los dos ltimos para los procedimientos civil y penal. Es el derecho procesal espaol el que recibi mayor influencia del derecho romano, que fue superior a la cannica en el Cdigo de Alfonso X. La fuente esencial de su derecho procesal civil la sigue constituyendo la Ley de Eniuiciamiento Civil de 3 de febrera de 1881, que contina en vigor, sin perjuicio de las adiciOnes y reformas que a ella han ido sucesivamente introducindosele, y adems la legislacin complementaria, de la cual la ms importante es la representada por la Ley Orgnica del Poder Judicial de 15 de septiembre de ] 870, la Ley adicional a la Orgnica de 14 de octubre de 1882 y la Ley de Justicia Municipal de 19 de julio de 1944 18. El derecho espaol es la fuente del hispanoamericano. Como observa SILVA MELERO 19, el proceso civil espaol deriva del llamado comn, conocido con el nombre de longobardo, que resisti la influencia na. polenica. En el derecho espaol se estableci el sistema de las pruebas formales desde la Edad Media, como se observa en el Ordenamiento de Alcal y en las Leyes de Toro 20; las ordalas desaparecieron por las excomuniones adoptadas en los concilios de Letrn, en 1215; de Len, en 1288, y de Valladolid, en 1322.
16 MICHELI: La carga de la prueba, ed. cit., p. 32. 17 SANTIAGO SENTs MELENDO: Teorla y prctica del proceso, p. FIORELLI: La tortura giudiciaria nel diritto cOmUne, Giufre, 1953, t. PALLARS: El procedimiento inquisitorial, ed. Mxico, 1951. 18JAIME GUASP: Derecho procesa! civil, p. 102 19SILVA MELERO, ob. cit., p. 2, ed. 1956: p. 97, ed. 1962. 20S1LVA, ob. cit., P. 10-11.

559

ss.:

PIERO

1 Y II:

EDUARDO

22

CAP. JI:

HISTORIA DEL DERECHO PROCESAl.

La prueba testi.monial se hizo comn y ms tarde se introdujo la prueba documental, que adquiere notorio predominio en el Fuero Juzgo y en las Partidas. Por otro aspecto, ya no favorable, pero s explicable por la reaccin que se trataba de imponer, se le suprimen al juez todas las facultades inquisitivas y de libre apreciacin de la prueba practicada. Si bien se conserva el tonnento, que en el Fuero Juzgo se menciona, In mismo que en algunos fuerOS munici pales, no se le considera como un medio de prueba, sino como una manera (naturalmente. absurda y brbara) de establecer la sinceridad de testigos y partes; pero voces autorizadas se alzaron contra su empico, como la de LUIS VIVES, en el siglo XVI, y el padre FEIJOO, en el siglo XVIII, para ser por tir. legalmente abolido en la Constitucin de 1812 y en la Real Cdula del 25 de junio de 1814 21 . En el derecho germano se cumple igual evolucin, como ya dijimos, que encuentra su momento crucial con la promulgacin de la Ordenanza de Justicia Penal de Carlos V, en el ao 1532, de la cual fue autor el jurista SCHWARTZEMI3ERG, y en la que se observa un notable esfuerzo para dirigir los procedimientos a la bsqueda de la verdad material, como es costumbre decir (sobra realmente el calificativo; cfr. nm. 19, A), Y se sientan principios bsicos tomados del derecho romano y el cannico 22. Este cdigo carolino es la fuente del derecho germnico, a partir de tal ao, y sirve de fundamento para una teora completa de la prueba. a diferencia de 10 ocurrido en Roma, en donde el legislador apenas sent algunos principios generales sobre esa materia. En el si glo XVIII se encuentran varias codificaciones bastante completas, de las cuales sobresale la de Baviera, que, en opinin de MITrERMAIER 2\ es la que ms fielmente reproduce las ideas dominantes en aquel tiempo. Vino luego la Ordenanza de Justicia Penal de Jos 11, que introduce importantes mejoras, aboliendo el tormento y el juramento purgatorio y autorizando la condena en el caso de concurso de indicios. Otra ley sobresaliente fue la promulgada por Leopoldo, gran duque de Toscana, en 1786, que aboli tambin el tormento y tuvo tendencias hacia la bsqueda de la verdad reaL En Inglaterra 0curri una evolucin similar. Desde el siglo XIII se abandonan los juicios de Dios y se establece el jurado. En el siglo XIV, por obra principalmente de HOBBES, se sustituye el sistema de las pruebas artificiales por la teora de la razn natural, expuesta brillantemente por este jurista; pero en el siglo XVI se crea un sistema probatorio sobre normas de exclusin. El testimonio pasa a ser la principal prueba, hasta el punto de que el trmino evidence signific, hasta el siglo XVII, prueba testificah 24; en este siglo 'j el siguiente se crea la mayor parte del sistema de- la law of evidence, que es un conjunto de normas de exclusin basadas en la teora de las probabilidades tomada del derecho cannico. En Rusia la evolucin es ms o menos igual existe el sistema primitivo, el mstico, con sus duelos judiciales y sus juicios de Dios, hasta que el proceso acusatorio es sustituido por el que VrSHINSKI llama investigativo, que es la forma rudimentaria del posterior proceso inquisitivo; en el siglo XVII aparece el Nuevo Edicto de 1669, sobre procedimiento criminal por robo y bandidaje,

2, :

21 SILVA, oh. cit., p. 22. 22 MJTTERMIoIER, oh. cit., p. 13. 23 MJTTERMlr.lER, oh. cit . p. 15. 24 SILVA, oh. cit., p. 20. 2'\ V1SHINSK1: La teora de la prll('}(/, ed.

BlI"no~

A n.~. 1951. p. 94_96.

SINTESIS DE SU EVOLUCION

23

de tendencias inquisitivas, y en el siglo XVIII, con la legislacin de Pedro 1, se completa la transformacin, quedando vigente el sistema de las pruebas formales y la tarifa legal. El imperio del sistema legal de la prueba es ahsoluto, en lo civil y lo penal, hasta finales del siglo XVIII, tanto en las legislaciones como en la doctrina; pero en sus postrimeras surge una corriente jurdica renovadora, cuyo iniciador fue BECCARIA, con su famoso estudio De los delitos y de las penas, que enfoca el problema principalmente por el aspecto del proceso penal, para reivindicar el sistema del libre convencimiento, basado en el sentido ntimo e innato que gua a todo hombre en los actos importantes de la vida., mediante la institucin del jurado, y rechaza enfticamente las aberrantes costumbres del tormento y el proceso secreto. En Francia, escritores como MONTESQUIEU, VOLTAIRF, BRISSOT DE WARVILLE y FILANGIERE protestaron tambin contra el sistema judicial medieval, y en la Asamblea Constituyente de 1790 se recogieron esos conceptos al pronunciarse contra las pruebas formales en materia penal y consagrar el sistema de la conviccin ntima de los jueces, que cristaliz en las Leyes de 18 de enero de 1791 y de 29 de septiembre del mismo ao, cuyo principal autor fue DUPORT. Se entra as en la fase sentimental, que mejor sera denominar de la conviccin moral. Resumiendo la evolucin del derecho probatorio en esta fase de la tarifa legal 26, puede decirse que desde mediados del siglo xn se impuso en Europa el criterio romano sobre distribucin de la carga de la prueba, que liber al acusado de la iniquidad de tener que probar su inocencia, dejndole solo la carga de probar sus propias afirmaciones constitutivas de excepciones propiamente dichas y al actor la prueba de las contenidas en la demanda, y los interrogatorios se transformaron en positiones, como acto de parte: desde el silo XIII se introdujo la teora de las presunciones, basada en el clculo de las mayores probabilidades de verdad; el testimonio sigue siendo una de las principales pruebas, pero su objeto queda limitado a lo que el testigo haya podido percibir con sus sentidos, de modo que se les prolube declarar sobre sus opiniones y se los rechaza cuando se trata de probar proposiciones negativas o cuando apenas atestigen por referencias; se le da el carcter de plena prueba a la confesin judicial; se considera inhbiles para declarar a los perjuros, delincuentes, siervos o enfermos mentales, y testigos sospechosos a los parientes o dependientes, lo mismo que a quienes no tengan domicilio fijo o sean personas desconocidas; se da cabida a la prueba de peritos y al reconocimiento o inspeccin judicial; se otorga pleno valar al documento pblico; al documento privado, lo mismo que a la confesin extrajudicial, se les da el valor de indicios. Uno de los principios fundamentales que se introdujeron, tomado tambin del derecho romano, es el que obliga al juez a juzgar IIsegn lo alegado y probado, surgido al parecer en la escuela de Bolonia; no menos importante es el que establece la aplicacin oficiosa del derecho positivo por el juez, vigente ya en el siglo XIV. En 10 penal, del proceso acusatorio del antiguo derecho germano se pas al proceso inquisitivo: tipos cada uno que tienen las caractersticas anotadas y que se estudiarn ms adelante (cfr. punto lIn. El examen de las ventajas e inconn~nientes del sistema de la tarifa de pruebas lo haremos posteriormente.
~ItSl!_V.\,

ob. cit.. p. 13-20.

24

c.... P.

11:

HISTORIA DEI. DERECHO PROCESAL

3)

DIVORCIO ABSOLUTO DE LOS PROCESOS PENAL Y CIVIL

La fase sentimental, mejor denominada de la conviccin moral, en la apreciacin de las pruebas en el proceso penal.-Puede decirse que esta fase se origina en la Revolucin francesa, que acogi las teoras de MONTESQUlEU, VOLTAIRE y sus secuaces con las ya citadas Leyes de 1791. El artculo 372 del Cdigo del 3 de brumario, del ao IV de la Revolucin, reprodujo el precepto de aque11as leyes sobre libertad de apreciacin y la conviccin ntima como nico fundamento del fallo. posteriormente, el Cdigo de Instruccin Criminal acogi el mismo principio en su artculo 342. El nuevo derecho francs se difundi por Europa hacia mediados del siglo XIX, pero en Austria dur el sistema legal durante muchos aos despus, consagrado en el Reglamento de Procedimiento Criminal de 1853, que rigi casi hasta finales del siglo XIX. As se origina esta nueva fase del derecho probatorio, que se ha convenido en denominar sentimental, por estar basada en la ilusoria creencia en la infalibilidad de la razn humana y del instinto natural, Como deca TARDE 27, se trata de una nueva supersticin: ala fe optimista en la infalibilidad de la razn individual, del sentido comn, del instinto naturah, De ah que considere el juicio por el jurado como ala revelacin presunta de lo verdadero por la conciencia no iluminada y no razonadoraD. El nuevo sistema se aplica al proceso penal, que se tramita por un procedimiento oral, V as se escinden los dos procesos, pues el civil contina sujeto a la tarifa legal y al procedimiento escrito, y mientras al juez penal se le dan facultades inquisitivas para la bsqueda de las pruebas, el civil contina sujeto a la iniciativa de las partes, Inicialmente se exagera este criterio y se considera que no deben existir reglas para ese proceso de conviccin ntima, que se crea deba surgir como por instinto natural. Considerado de esta manera, las crticas tenan que ser muchas y muy poderosas, pues la simple conviccin, como la evidencia, se encuentra muy expuesta a incurrir en la intuicin afectivall y su fuerza no sit'Ve de garanta 28. Pero, como proclamaba con justicia el procurador general BERARDI. da libre conviccin no entraa el juzgar por sentimiento o impresiones, sino una valuacin analtica cuidadosa de los hechos y de las pruebas. 29. Sin embargo. como observa el mismo autor, ano se descubre cmo imponer un mtodo racional a los jueces populares, improvisados y temporales; yeso constituye el defecto fundamental de la institucin 30. Como ya obset'Vaba BENTHAM 31. analizar los motivos, discernir los diversos grados de intencin, desembrollar las causas que influyen sobre la sensibilidad. valorar un testimonio frente a otro, sopesar un testimonio particular contra una probabilidad general. representan operaciones que suponen un gran estudio del corazn humano. Estudio que requiere conocimientos psicolgicos especializados. De ah la nueva ciencia de la psicologa judicial, todava en paales.
27Cita de GORPHE: De la apreciacin de fas /lrllebas, ed. cit., p. 10. 28 GORPHE, ob. cit., p. n. 29 Cita de GORPHE, ob. y p. cit. 30 Ibdem, p. l2. 31 BENTH4.M: Tratado, ed. cit., t. J, cap, VIII, p. 45.

25
Adems, como observa FLORIN 32. se ha descuidado una sistematizacin verdaderamente jurdica en la prueba penal, lo que todava est en elaboracin, La grave taUa del sistema penal del jurado consiste en que para la libre apreciacin se requieren jueces ms preparados que para el sistema de la tarifa legal.
4)
LA FASE CIENTIFICA. NUEVA APROXIMACION DE LOS PROCESOS CIVIL Y PENAL

Pese a la renovacin procesal que para la rama penal se produjo con la Revolucin francesa, en el proceso civil continu rigiendo el principio dispositivo en materia de pruebas y el sistema de la tarifa legal de pruebas. en virtud de que la corriente sentimental que impone la ntima conviccin se limita al proceso penal; ello se debi al concepto privatista que del proceso civil se tena entonces y que prevaleci hasta finales del siglo XIX. Sin embargo, hubo algunas tentativas de aplicar a la prueba civil la libertad de apreciacin por el juez, como ocurri en el clebre Cdigo prusiano de 1793, que, desafortunadamente, tuvo corta vida. Apenas en el presente siglo el sistema de la tariia legal ha sido abandonado en algunos cdigos de procedimiento civil europeos, mantenindose no obstante, con algunas atenuaciones, en otros pases de Europa y en la Amrica latina. Ejemplos afortunados de la nueva etapa en la apreciacin de la prueba civil son los cdigos de Francia, Alemania, Italia, Argentina (de la capital), Brasil, Rusia, Inglaterra. Estados Unidos. En otras partes, como Espaa y Colombia, pese a que subsiste parcialmente la tarifa legal, la jurisprudencia ha obtenido cierta libertad de apreciacin, gracias al principio de su valoracin conjunta y al examen de la fuerza de conviccin del testimonio y del dictamen pericial, de acuerdo con las razones del dicho o la debida fundamentacin, respectivamente. Existe, sin embargo, una diferencia fundamental entre los dos procesos, penal y civil, en el sistema de la libre apreciacin o valoracin de la prueba, que radica en la ausencia de jurado en el proceso civil y, por tanto, en que en este cuenta para su aplicacin con jueces especializados, doctos en la ciencia del Derecho y aptos, por consiguiente, para aplicar el criterio cientfico que introduce la modalidad especial que los autores indican como determinante de la quinta y ltima fase en la evolucin de los sistemas probatorios judiciales. En los Estados Unidos de Norteamrica existe el juicio civil con jurado en la primera instancia para muchos casos, lo cual es sencillamente absurdo y, como es natural, ha dado resultados muy poco satisfactorios. Si a esto se suma que los poderes de las partes para dirigir el proceso son muy superiores a los aceptados en otros pases y pocas las iniciativas del juez, resulta un proceso anticuado y complicado, a pesar de su oralidad, de marcada tendencia acusatoria y dominado por el principio dispositivo 33. Estn en marcha tambin las reformas legislativas para otorgar al juez civil facultades para decretar pruebas oficiosamente, que ya existen en el Cdigo italiano (arts. 117, 118, 155, 175, 185, 191, 200, 213, 253, 257, 258 Y ss., 440); en el argentino de la capital, Ley 1.423 de 1953 (art. 21); en el brasileo (art. 117); en el ruso de 10 de julio de 1923; en el alemn (ZZP, 60, 130, 139,
32 FLORIN: Lo. prueba penal. ed. Temis, Bogot. 1964, t. l. nm. 14. 33 ANGELO PiERO SERENi: El proce.~o civil en los Estados Unidos, Buenos Aires, 1958, p. 1-24. 73-82 y 113-120.

26

CAP. 11:

HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL

141, 144, 272, 617, 622, 640, 653, 663); en el austraco; en el mexicano de 1934 (art. 278). En otros cdigos se le dan al juez facultades ms limitadas con los llamados autos para mejor proveer, como sucede en Espaa y Colombia. Se trata de sistemas mixtos, con bastantes facultades para el juez, sin abolir la actividad de las partes, que sigue siendo fundamental, ni la carga de la prueba. porque subsiste el riesgo de que se deje de ordenar oficiosamente por el juez la prueba necesaria. por desconocerla o por olvido, aun cuando tenga facultad para ello. Podemos decir que esta fase comienza para el proceso civil cuando se le otorgan al juez facultades para apreciar la prueba de acuerdo con su criterio y para producir pruebas de oficio a efecto de procurar la justicia en su decisin y no limitarse a reconocer la victoria del ms hbil. Para el penal comienza la fase cientfica con la restriccin de los casos sujetos a juicio con jurado y el reconocimiento de reglas lgicas y psicolgicas para la libre apreciacin de las pruebas, es decir, su apreciacin racional y no sentimental o intuitiva. El proceso civil del futuro debe ser oral, con ciertas restricciones, Como la demanda; inquisitivo, para que el juez investigue oficiosamente la verdad, y con libertad, para apreciar de acuerdo con los principios de la psicologa y la lgica el valor de conviccin de las pruebas, sujeto nicamente por las que las leyes materiales contemplen ad substantwm actus, o sea como solemnidad para la validez de ciertos actos o contratos. En el proceso penal se debe eliminar el juicio por jurados, para que la prueba la aprecien jueces capacitados y profesionales. Surge as una nueva aproximacin de los procesos civil y penal, en varios aspectos, por 10 que COUTURE 34 hablaba de da penalizacin del proceso civil: a) en cuanto el primero se somete al principio de la oralidad en varios pases, tendencia que sin duda est generalizndose; b) el civil deja de ser considerado como de inters privado para adquirir un carcter definitivamente publicista. de inters general, con un objeto y un fin primordialmente de inters pblico y solo secundariamente para la defensa de los intereses particulares; e) el Estado se interesa porque haya recta justicia en lo civil como en 10 penal; d) como resultado de lo anterior se otorgan al juez civil facultades en la produccin y valoracin de las pruebas y se busca su celeridad y concentracin; e) en algunos pases, como Italia y Rusia, se faculta al Ministerio pblico para ejercitar ciertas acciones privadas. La aproximacin se produce, como puede observarse fcilmente, del civ il hacia el penal, procurando aplicar a aquel las ventajas que este contiene. Pero, claro est, sin que esto signifique que estemos reclamando una identidad de procedimientos y principios que sera inaceptable, especialmente porque para lo civil debe mantenerse el principio que exige la demanda para su iniciacin y la congruencia para limitar la decisin a lo que en ella se pida. En materia de excepciones somos partidarios de dejar al juez en libertad para decretarlos oficiosamente cuando aparezca su prueba, salvo las de prescripcin y Compen sacin, que deben ser alegadas, como sucede en el sistema colombiano. En Rusia la aproximacin va ms lejos, porque el juez tiene facultad para resolver separndose de las pretensiones de las partes (Cdigo de Procedimiento Criminal de 1923).
l~COUTtlRE:

Estlldi<lS, ed. Buenos Aires. 194!1. t. I.

l.

313.

SINTESTS flE SU EVOUJCTON

27

5)

CARAcrERISTICAS DE I_OS PROCESOS ACUSATORIO E INQUISITORIO. I.OS MODERNOS PROCESOS MIXTOS

Vimos cmo despus de la cada del Imperio romano el proceso judicial pasa del sistema acusatorio, vigente en el antiguo derecho germano y en general en Europa durante mucho tiempo (solo a mediados del si'2,lo XIII comenz a declinar y se extingue en el siglo xv!), al proceSO inouisiti~o penal riguroso, que luego cede en varios de sus aspectos; en cambio, el proceso civil conserva su fisonoma predominantemente acusatoria hasta el siglo XIX, y solo en las ltimas dcadas aparece un movimiento doctrinario y legislativo Que procura darle una tendencia inquisitiva. De esta manera, en los cdigos contemporneos existen procesos realmente mixtos; con marcada tendencia inquisitiva en todos los pases, el penal y el laboral; con preponderancia acusatoria en la mayora. en cuanto al civil y el contencioso-administrativo, pero con perspectivas de una fase ms inquisitiva, que ya existe en algunas partes y que ser sin duda la del futuro. Es interesante puntualizar cules son las caractersticas histrico-jurdicas de estos tres tipos de procesos.

l.

Caractersticas del proceso acusatorio

a) El proceso reviste un inters casi exclusivamente privado, dentro del estrecho marco (le las partes contendientes. tanto en 10 civil como en lo penal, por lo cual constitua un verdadero combate entre dos partes 35; b) No poda iniciarse ningn proceso oficiosamente. sino que era indispensable la acusacin de los ofendidos o sus familiares (accin privada para su iniciacin) e igualmente se requera de la iniciativa de las partes para su trmite posterior; e) El juez tena una actitud meramente oasiva y un carcter de rbitro que presencia el combate y reconoce al vencedor; d) Aun en el proceso penal existan necesariamente tres sujetos: el jU(!2, el acusador y el acusado; el No existen inicialmente jueces permanentes como hoy los conocemoS. porque el juez es el pueblo o delegados de su seno, y si ms tarde slIrg;en jueces permanentes, conservan el carcter predominante de rbitros; f) El proceso debe tramitarse ntegramente ante ese juez; ,1:;) El proceso es estrictamente oral, pero lleno de solemnidades; h) El proceso es pblico desde su iniciacin; II El proceso es controvertido en toda su extensin, y el acusado o querellado conoce los cargos Que se le formulan desde su cClmienzo. lo mismo que las pruebas que contra l se aduzcan; r) El acusador no necesita. presentar pruebas, porque corresponde al acusado demostrar su inocencia, es decir, la carga de la prueba para desvirtuar la acusacin, tanto en el proceso civil como en el penal; k) El juez careca de facultades para decretar o aportar pruebas, ya que la actividad prohatori<l corresponda exclusivamente a las nartes en amhos procesas:
~'i MITTrRMAIER. oh. di., >. 26

28

CAP. II:

HlSTORfA DEL DERECHO PROCESAl,

l) La prueba conduca a establecer una verdad aparente o formal, como suele decirse; no existan reglas legales que la gobernaran, pero los medios eran primitivos, basados en la supersticin religiosa (juicios de Dios, duelos judiciales, ordalas) y la confesin era la prueba por excelencia, con valor absoluto, pero el juez no la buscaba y menos la exiga; aquellos medios eran pruebas aparentes y absurdas, que dejaban la justicia en manos de la suerte o de la fuerza y habilidad de los contendientes, por la ridcula creencia de que Dios intervendra para dar el triunfo a quien tena la razn; solo en lo civil debi aceptarse la prueba documental al generalizarse la escritura; m) La ausencia de reglas legales que valoraran la prueba dejaba al juez en libertad para apreciarlas conforme a su sana razn, su experiencia y su educaci6n; pero esa libertad, que los autores reconocen como una de las caractersticas esenciales del sistema, tiene que ser entendida para los casos en que la contienda no se resolva par juicios de Dios o duelos judiciales, pues en estos quedaba en verdad conformada la sentencia segn su resultado. De estas caractersticas son fundamentales: la necesidad de la acusacin para iniciar el proceso; la inactividad del juez en materia de pruebas y su papel de rbitro o director de la lucha entre particulares; el juez popular; el no coaccionar la confesin, pero su carcter de prueba absoluta si se presenta hbremente; la ausencia de normas legales sobre valoracin de las pruebas, y su carcter oral.

IJ.

Caractersticas del proceso inquisitorio


a)

Este tipo de proceso surge para la rama penal; La investigacin de los delitos es obra del Estado y de inters general, por constituir una ofensa social; c) El proceso penal se inicia de oficio o por denuncia de cualquier persona, y el juez lo lleva oficiosamente hasta el final; d) Los jueces son funcionarios permanentes que representan al Estado: e) El proceso es escrito y se despoja de solemnidades, tanto en lo penal como en lo civil, pero se vuelve demasiado lento; El proceso penal es secreto durante el perodo inicial o investigativo, a efecto de establecer al menos una prueba que d verosimilitud a la acusacin, 10 cual constituye una garanta para la honra y la libertad del acusado, pero por el mismo motivo este no conoce inicialmente los cargos que se le formulan y las pruebas que se practican; g) Como garanta para el acusado o demandado y una reaccin contra los medios primitivos brbaros y absurdos, se crea un sistema legal de pruebas que obliga al juez en su aceptacin y su valoracin, sin dejarle libertad alguna al respecto: la Ley predetermina cules son las pruebas y qu mrito de con viccin tienen; en lo penal se limitan aquellas a la confesin y al testimonio de por lo menos dos personas, se excluyen los indicios y la confesin es considerada la prueba fundamental, de manera que el mtodo inductivo queda eliminado (en lo civil Se admiten adems los documentos y los indicios); h) El juez puede aportar oficiosamente pruebas y busca la verdad sin contentarse con la apariencia, o, como suele decirse. persigue la verdad material o real; i) La carga de la prueba ya no pesa sobre el acusado, sino sobre el juez penal, de manera que aquel goza de una presuncin de inocencia. lo cual consb)

SINTESIS DE sU EVOLUCION

29

tituye otra importante garanta para su libertad (en lo civil pesa sobre el demandante, salvo para las negaciones indefinidas y las excepciones del demandado); i) Pero la necesidad de la prueba contra el denunciado, la exclusin de Jos indicios y el considerarse la confesin como fundamental conducen a generalizar el uso del tormento como medio para obtener esa confesin, costumbre brbara e injustificable que perdura hasta mediados del siglo XVIII en unos pases y hasta finales del mismo en otros; k) En una etapa final, deja de considerarse indispensable la confesin; en consecuencia, se elimina el tormento y se admite la prueba indiciaria. Aos ms tarde se abandonan dos caractersticas tradicionales: la forma escrita, para implantar la oralidad, y el sistema de la tarifa legal de pruebas, para dejar al juez en libertad de apreciarlas conforme a su criterio, como innovaciones implantadas con la Revolucin francesa de 1791, por influencia de las doctrinas de BECCARIA, BACON, MONTESQUIEU, VOLTAIRE y sus seguidores. En el proceso civil se consagran tambin las caractersticas sealadas en los puntos d), e), g) e i), y la confesin es igualmente la prueba por excelencia; las aos ltimas innovaciones (sistema oral y libre apreciacin de la prueba) y el principio inquisitivo que permite producir pruebas oficiosamente, apenas en el presente siglo xx: comienzan a introducirse (cfr. nm. 19).

111.

Los modernos procesos mixtos

Vimos al final del punto anterior que com.o resultado de la Revolucin francesa se implantaron en Francia primero, y luego en casi toda Europa, el sistema oral y la libre apreciacin de las pruebas, en el proceso penal; e igualmente que la tarifa legal de pruebas, el procedimiento escrito, con jueces permanentes que representan al Estado, y el principio de la carga de la prueba sobre el demandante, salvo para las negaciones indefinidas y las excepciones del demandado. se introdujeron desde mucho antes en el proceso civil, y ltimamente se estn generalizando el principio inquisitivo probatorio y la libre apreciacin por el juez. As, pues, no existe duda alguna respecto del carcter mixto de ambos procesos en los tiempos modernos y contemporneos. a) El proceso penal modern(l.~Este proceso conserva como caractersticas inquisitorias las siguientes: ct) El inters pblico en su iniciacin y trmite, mediante jueces permanentes que representan al Estado; b') La presuncin de inocencia del acusado y la necesidad de probar su culpa; e') Las facultades al juez para investigacin oficiosa y produccin libre de pruebas; d') La investigacin inicial secreta y sin audiencia del acusado, pero modificado en cuanto se admite su intervencin y defensa ms pronto, al aparecer una prueba que justifique el llamarlo a indagatoria; e') La aceptacin de la condena basada en prueba indiciaria; {') En algunos pases, la forma escrita absoluta o parcial; g') Intervencin de la sociedad a travs de un Ministerio pblico;

30 _ _ _ _ _ _ CAP. 11: HISlORIA DEL DERECHO PROCESAL

h') Por lo general, las partes no pueden disponer del proceso para tcrmi narlo por desistimiento o transaccin. Pero tiene como caractersticas acusatorias las siguientes: a'} Una mas pronta intervencin del acusado con derecho a ejercitar su defensa; b') La forma oral absoluta o predominante; e') La libre valoracin de las pruebas o sistema del libre convencimiento; d') La sustitucin de la parte civil o acusador particular; e') La existencia de jurados compuestos por jueces populares transitorios e ignorantes en la ciencia del derecho, que, afortunadamente, est en va de desaparecer. El proceso es predominantemente inquisitivo.

El proceso civil moderno.-Conserva estas caractersticas acusatorias: Se exige la demanda de interesado para su iniciacin; b') Se prohbe al juez resolver sobre puntos no planteados en la demanda y excepc.I!Ju~ el oemandado (principio de la congruencia); e') Se reconoce a las partes el derecho a disponer del proceso: desistimiento, caducidad, transaccin, arbitramento; d') La actividad probatoria est en muchos pases todava a cargo solo de las partes, y en otros ltimamente se reparte entre estas y el juez; e') El proceso es pblico desde su iniciacin, y al demandado se le comunica la demanda una vez aceptada; (') No existe etapa probatoria secreta, ni prctica de ninguna sin controversia o contradiccin; g') Hasta hace cincuenta aos se le consideraba de inters privado y con un fin privado: el inters de los litigantes; h') Existe la tendencia actual a abolir la tarifa legal de pruebas, salvo en cuanto a Jos medios solemnes exigidos para la validez de ciertos actos o contratos por las leyes materiales, consagrando la libertad de apreciacin razonada y lgica que est establecida en muchos pases, como Francia, Alemania, Italia, Brasil, Argentina, Mxico, Estados Unidos, Rusia, Inglaterra, en los dems, como Colombia y Espaa, se limita aquella tarifa por va jurisprudencial, y en algunos puntos legislativamente, como sucede en la apreciacin de testimonios y dictmenes periciales; con la ventaja, sobre el proceso penal, de que las pruebas son apreciadas siempre por jueces profesionales, presumiblemente doctos en derecho y con conocimientos de lgica y psicologa. Pero tiene estas caractersticas inquisitorias: a') El juez es permanente y representa al Estado; b') Es un proceso escrito y lento, en casi todos los pases (en Estados Unidos de Norteamrica es oral ~n primera instancia); e') Rige total o parcialmente el sistema de la tarifa legal de pruebas (donde ha sido eliminado en el aspecto procesal, se conserva en cuanto a las pruebas, que constituyen solemnidades sustanciales de ciertos actos o contractos); d') La carga de la prueba corresponde al demandante, a menos' que se trate de negaciones indefinidas, y salvo en cuanto a los hechos que conforman las excepciones del demandado que este debe probar; e') Se le considera de inters pblico y con un fin pblico: la recta administracin de la justicia; f') En algunos pases, como Italia, se autoriza al Ministerio pblico para
b)
a')

SINTESiS DE

su

EVOLUCION

31

iniciar el juicio si la cuestin es de inters genera!, y en Rusia aun cuando se trate de derechos privados e inclusive por va ejecutiva; g') Existe la tendencia actual a otorgar al juez facultades para decretar y practicar pruebas oficiosamente, consagrada en varios pases, como Alemania, Italia, Mxico, Brasil, Argentina, Austria, Rusia, y en forma moderada por el sistema de las providencias para mejor proveer en casi todos los otros, como Francia, Espaa y Colombia, siendo inevitable la generalizacin de aquel sistema; pero sin que deje de ser una actividad fundamental de las partes, por lo que se trata de repartir la labor probatoria y no de un sistema rigurosamente inquisitivo, propio solo del proceso penal; h') Al menos en Colombia, se otorga al juez facultad para declarar las excepciones de fondo que aparezcan probadas en el juicio, sin que importe quin llev la prueba ni que el demandado no haya concurrido a defenderse o haya guardado silencio sobre ellas, salvo las de prescripcin y compensacin, que deben ser reclamadas expresamente por su peculiar naturaleza. Este sistema debiera generalizarse. El proceso civil fue hasta el siglo pasado predominantemente acusatorio, pero presenta hoy relativa preponderancia inquisitiva, o por lo menos un equilibrio de los dos sistemas, que marca sin duda alguna su meta futura. Se ha producido as un nuevo acercamiento de los procesos civil y penal, por haber adoptado aquel varias de las mejores caractersticas del segundo, especialmente en materia probatoria, sin que esto signifique que pueden unificarse, ya que la necesidad de la demanda y la congruencia, lo mismo que el diferente valor de la confesin y la existencia de actos o contratos solemnes, determinan diferencias irreducibles. No existen obstculos para una teora general de la prueba que comprenda ambos procesos, con las pertinentes aclaraciones en los puntos que marcan peculiaridades del uno o del otro. Este acercamiento fue observado por COUTURE, quien hablaba de a la penalizacin del proceso civil )~. c) El proceso labural.-Las caractersticas del moderno proceso laboral son similares a las del civil en cuanto existen facultades del juez para apreciar las pruebas conforme a su criterio y para practicarlas oficiosamente; pero tiene. al menos en Colombia, otra caracterstica inquisitiva; el juez de primera instancia puede separarse de lo pedido en la demanda y otorgar al trabajador d~mandante ms de lo que pide, si aparece probado su derecho. Es, por tanto, marcadamente inquisitivo. Conserva del acusatorio su forma oral y la necesidad de la demanda.
d) Los procesos contencioso-administrativo, fiscal y aduanero.-Estos procesos tienen las caractersticas del civil moderno; los dos ltimos presentan generalmente mayores facultades inquisitivas en materia de pruebas y en cuanto a su iniciacin oficiosa.

3~COUTURE:

ES/lidios, t 1, p. 313, ed. Buenos Aires, 1948.

l2

_ _ _ _~C~AP~.c""~! }U~S~TO~R_IA_D~El:_!?~RECHO PltOCESL"--_ _~

7.

EVOLUCIN DEL DERECHO PROCESAL CIVIL EN COLOMBIA E HISPANOAMRICA

Nosotros tomamos como fuente de nuestro derecho procesal el de Espaa. pues durante la colonia rigieron las leyes de ese pas que se dejaron enumeradas, y al venir la independencia, por virtud de lo dispuesto en la Ley de 15 de mayo de 1825, se mantuvo la vigencia de tales leyes en cuanto no se opusieran a las que la Repblica se fuera dando. En 1845 se hizo la llamada Recopilacin Granadina por D. LINO DE POMBO, que consta de siete tratados, el segundo de ellos destinado al procedimiento, y de marcadsima procedencia espaola. Con la organizacin del pas en Estados independientes, por razn de la federacin, cada uno de ellos se dio sus propias leyes, y a su vez vino la 29 de 1858 como Orgnica del Poder Judicial de la Confederacin. En el ao 1872 apareci el Cdigo Judicial de la nacin, tomado del Cdigo del Estado soberano de Cundinamarca, que a su vez lo haba sido del de Chile, y este, a su tumo, de la Ley espaola de 1855. Ms tarde, bajo el rgimen centralista, se promulg la Ley 57 de 1887, por la cual se adopt el Cdigo de 1872. que fue reemplazado luego por la Ley 147 de 1888, que conserva los fundamentos esenciales de aquella, y que es la que hoy rige en 10 sustancial, con las reformas introducidas por la Ley 105 de 1931, que es el Cdigo Judicial actual, y por decretos posteriores. Se conserva, no obstante, la marcada ascendencia espaola. En la casi generalidad de las repblicas centro y sudamericanas existe la misma influencia del derecho procesal espaol en materias civiles. Puede decirse que se trata de procedimientos defectuosos, faltos de renovacin, lentos y dominados por la forma escrita. El primer Cdigo procesal de Centro y Sudamrica fue el boliviano de 11 de marzo de 1833, llamado ~Cdigo de Procederes Santa Cruz, En cambio, en lo penal los cdigos de estos pases han sido influidos principalmente por las doctrinas italianas del presente siglo y consagran sistemas inquisitivos y orales. El moderno Cdigo de Procedimiento Civil del Brasil est basado en el italiano de 1940.

8.

FASES DEL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL

CARNELUTTI presenta cuatro fases en la evolucin de la ciencia procesal italiana, a partir de la entrada en vigor del Cdigo de Procedimiento Civil, que son aplicables a todos los pases: a) Perodo o escuela exegtica, caracterizada por el predominio de los comentarios, por el estudio en orden riguroso de los artculos del Cdigo y, agregamos nosotros, pOr las explicaciones literales que solo tratan de dar a entender el sentido literal del texto y la famosa intencin del legislador al redactarlo; b) Perodo de las teoras particulares, que representa el trnsito del anterior al siguiente: la investigacin se orienta hacia el sistema. mediante la bsqueda de los principios relativos a las instituciones en particular. Sobresale la

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FASES DEL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL

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obra de LUIS MATIIROLO en Italia (en Espaa, la obra de MANRESA y NAVARRO puede ser catalogada en este perodo); c) Perodo de la teora general del proceso de conocimiento. La corriente exegtica se inclina decisivamente ante la tendencia dogmtica, y el influjo de la escuela alemana reemplaza al de la escuela francesa. Lo llaman tambin pero do de CHIOVENDA, su ilustre fundador, que representa una completa sistematiza cin de todos los principios relativos a dicho proceso (exponente de esta etapa cientfica es el profesor JAIME GOLDSCHMIDT, de la escuela alemana); el) Perodo de la teora general del proceso, que representa una evolucin ulterior de la fase precedente y est inspirada en el deseo de alcanzar una ms alta sntesis de los principios del derecho procesal, comprensiva no solo de las instituciones del proceso de conocimiento, sino de las de cualquier otro tipo de proceso, y, por tanto, lo mismo del de conocimiento que del de ejecucin, ya se trate del proceso civil o del penal. Este perodo lo sistema tiza CARNELUITr con su propia obra, la que empieza con los siete volmenes de las Lecciones de derecho procesal civ de 1920 a 1931, y sigue luego con el Sistema y concluye con sus Instituciones del nuevo proceso civil italiano, y la Doctrina general de derecho procesal, que completa su ciclo de estudios del proceso civil. En realidad, las dos ltimas fases constituyen el perodo de la escuela cien tifica del derecho procesal, siendo la ltima simplemente un grado ms eleva do de la tercera. Sobresalen tambin en esta ltima etapa diversos tratadistas: en Sudamrica, HUGO ALSINA, argentino, y especialmente EDUARDO J. COU TURE, un verdadero filsofo del derecho procesal, profesor de la Universidad de Montevideo; JAIME GUASP, VicrOR FAIRN GUILLN, MANUEL DE LA PLAZA, PEDRO PRIETO CASTRO Y PEDRO ARAGONESES, en Espaa; de manera sobre~ saliente, DGO Rocco con su reciente magnfico Tratatto (ed. italiana, 8 tomos, 1957 a 1963), ENRICO REDENTI, MARCO TULlO ZANZUCCHI y ENRICO ALORIO. en Italia, y LEO ROSENBERG, en Alemania. NICETO ALCAL ZAMORA y CASTILLO, en sus adiciones a la traduccin espa ola del Sistema, enumera tambin cuatro tendencias en el estudio del derecho procesal en Espaa, a saber: 1) De los judicialistas, por ser el juicio el concepto que destaca (con sus sujetos y su divisin en tiempo o en fases) en los trabajos que la integran; 2) De los prcticos, caracterizada por la contemplacin de la materia pro cesa!. ms como un arte que como una ciencia; 3) La procedimentalista, inspirada principalmente en la doctrina francesa, acompaada y aun dominada hacia el final por la italiana, iniciada con la ((Ley de enjuiciamiento en negocios y causas de comercio, en 1830 y hasta 1920, cuyos autores no consiguen colocarse an a la altura de las otras ramas jurdi. cas, y siguen muy de cerca el plan de las instituciones legales y en su desarro Ha conservan, en muchas partes, sus concepciones privatistas; 4) El procesalismo cientfico, impulsado por la influencia de CmovENDA. que extiende el conocimiento de la ciencia procesal italiana y alemana. Cabe hablar, ms sencillamente, de tres perodos: el exegtico, el procedimentalista y el cientfico.

CAP. II: HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL

9.

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

Las fuentes reales del derecho procesal no difieren, como es obvio, de las del Derecho en general, y su evolucin es debida a factores de orden tnico, econmico y psquico; pero la fuerza que modela con mayor vigor sus orientaciones es la econmica, y dentro de sta las relaciones de clase principalmente, y por eso cuando una nueva clase llega al Poder cambian las instituciones jurdicas. En cuanto a las fuentes formales, si bien la ley, la costumbre y la jurisprudencia pueden en principio considerarse aplicables, la verdad es que por razn del carcter pblico del derecho procesal es la Ley la reguladora principal de la actividad judicial, siendo importante la costumbre judicial como medio de suplir vacos, pero no para tratar de modificar sus preceptos. Sin embargo, no debe desecharse el valor de la jurisprudencia en derecho procesal, pues es ella la encargada de resolver la incoherencia y la oscuridad de Jos textos legales, de armonizarlos y, lo que es ms importante, de desarrollar la doctrina que se contenga en los principios que consagra, y de ir haciendo penetrar a travs de ellos las nuevas concepciones, en cuanto no sean incompatibles con sus claros trminos. Se identifican en realidad la jurisprudencia y la costumbre judicial, pues aquella crea a esta. Nuestro Cdigo trae un principio fundamental en esta materia, cuya adecuada utilizacin puede dar magnficos resultados, en el artculo 472, cuando dice: El fin del procedimiento es hacer eficaces los derechos que la ley sustantiva consagra. Y se deben aplicar en los casos de ausencia de disposicin las normas que regulen situaciones procesales anlogas, ya que no existe razn para excluir del procedimiento la regla general de la analoga (cfr. nms. 13 y 50), y a falta de esta, los principios generales de derecho procesal, conforme al texto general del articulo 80 de la Ley 153 de 1887. En verdad, son muchos los problemas que surgen en el curso de los juicios y que no encuentran solucin directa en la Ley, pero que la jurisprudencia debe resolver (vase nm. 12).

CAPITULO III

LA FUNCION JUDICIAL

JO.

CARACTERSTICAS DE LA FUNCIN JUDICIAL

La administracin de justicia debe ser permanente, general, exclusiva y definitiva. Permanente, puesto que la existencia de conflictos entre particulares o entre estos y el Estado es continua y no dejar de presentarse jams, siendo utopa suponer una vida de relacin en que las actividades de cada uno transcurran dentro de los lmites precisos de sus facultades. Por otra parte, la organizacin jurdica de las modernas sociedades hace que continuamente sea necesario recurrir ante los funcionarios pblicos que ejercitan la funcin judicial para fines varios, aun cuando no exista conflicto, presente ni eventual, entre particulares ni con el Estado (cfr. nms. 26-33). General, porque todo titular de derechos, es decir, toda perSona natural o jurdica, est en posibilidad inminente de necesitar la tutela del Estado, de modo que, por una parte, para todos deben estar abiertas las puertas de la justicia, y por la otra, pesa sobre ellos la obligacin de someterse a sus decisiones. Naturalmente, el alcance de esta caracterstica est condicionado al alcance de los efectos de la Ley de cada Estado en cuanto a las personas sujetas a ella y al territorio en donde rige. Por regla general, todos los actos que hayan de tener efectos en un pas estn sujetos a los tribunales de ese pas, sea que se hayan celebrado en l o en el extranjero, y sean sus autores nacionales o no. La ejecucin de sentencias dictadas en otro pas requiere orden expresa dc tribunal nacional, como veremos (cfr. nm. 251). Cuando decimos que la administracin de justicia debe ser exclusiva, queremos significar no solamente que los particulares no pueden constituirse en jueces, salvo los casos en que por virtud de la Ley adquieren cierto carcter especial, como sucede a los rbitros y jurados, sino que es esta una funcin fundamental del Estado ejercida por este como una emanacin de la soberana nacional. Algunos autores entienden esta exclusividad en el sentido de que debe ser funcin de un rgano del Poder pblico con exclusin de los dems, pero nos parece que el desarrollo de los Estados modernos y la evolucin del derecho procesal han trado la creacin de funcionarios encargados de administrar jus. ticia que no pertenecen al llamado rgano judicial, en nmero tal, que ya no puede afirmarse el principio de su independencia, sino el de su interdependen cia, con los otros rganos. Pero, en todo caso, nos parece ms lgico este carcter de exclusividad en el sentido que dejamos expuesto. Por definitiva, entendemos el hecho de que las decisiones pronunciadas por los funcionarios competentes deben quedar libres de toda revisin o discusin
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LA FUNCION IUDICIA~L~_ _ _ _ _ __

futura, es decir, que deben tener fuerza obligatoria indefinida, salvo que por causas excepcionales y taxativamente enunciadas por la Ley se deba revisar la sentencia, que es lo que constituye entre nosotros el recurso de revisin, o que est afectada de nulidad alegable en juicio posterior. Naturalmente, para que esta fuerza de cosa juzgada tenga aplicacin, se necesita que haya identidad entre el caso fallado y el que pretende llevarse a nueva decisin, condicin

que se estudiar al tratar de los efectos de la cosa juzgada (cfr. cap. XXV.
nms. 259-262).
ll. CMO SE REALIZA LA FUNCIN JUDICIAL

Los funcionarios encargados de ejercer la funcin jurisdiccional del Estado, por regla general y cuando pertenecen al rgano judicial, se denominan jueces o magistrados, bien sean parte de la justicia ordinaria. de la contenciosa o de alguna otra rama especial. La funcin del juez en la aplicacin del Derecho se realiza de tres maneras diferentes, a saber: a) Interviniendo para desatar un conflicto de pretensiones jurdicas sometidas a su decisin. b) Pronunciando declaracin que persona interesada le ha solicitado y sin que ello entrae conflicto por desatar contra otra, o bien, actuando para investir de legalidad ciertos actos. e) Realizando la ejecucin forzosa o coactiva de un derecho. En las dos primeras el juez investiga la existencia del derecho pretendido, al paso que en la ltima su existencia debe aparecer clara e indiscutible, aparentemente al menos, del ttulo aducido como base de partida de su actuacin. De otro lado, en la primera y en la ltima surge un conflicto inicial entre quienes la promueven y los que deben soportar la decisin solicitada, y es por ello por lo que se denomina jurisdiccin contenciosa. Cuando se trata de la intervencin contemplada en el punto b), al menos en principio, no existe conflicto de intereses, ya que lo que origina la intervencin del juez es una declaracin solicitada por el recurrente, de inters solo para l, y es ella la que constituye la llamada jurisdiccin voluntaria. Posteriormente se volver en forma extensa sobre esta materia (nmeros 26-33). Ejercen tambin los jueces otras funciones que pueden calificarse como administrativas, relacionadas, claro est, con la administracin de justicia, como el nombramiento de funcionarios subalternos, jueces o magistrados, nombramiento de empleados de los tribunales o juzgados, reglamentacin del trabajo interno de sus dependencias y otras similares.

12.

IMPORTANCIA DE LA FUNCiN DEL JUEZ EN LA VIDA DEL DERECHO

Hoy da nadie discute el gran valor de la jurisprudencia y no es posible negarle el carcter de verdadera fuente formal del Derecho. Para considerar la jurisprudencia como fuente del Derecho, se pueden alegar tres argumentos de orden experimental y prctico: 1) al juez le corresponde crear la norma que resuelva el caso controvertido cuando no existe disposicin consagrada al respecto; 2) el respeto que el juez debe tener por la Leyes

IMPORTA~CIA D~_ LA FUNCION DEL JUEZ EN LA VIDA _.DEL DERECHO _ _

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en ocasiones simplemente ficticio; 3) en la prctica las tesis de la jurisprudencia pueden llegar a ser obligatorias y generales. La misin del juez tiene tres aspectos distintos: a) Aplicar la ley general a los casos particulares, o sea, individualizar la norma abstracta; b) Interpretar el contenido de la Ley; y e) Crear una norma cuando no encuentre disposicin en la Ley ni en la costumbre y necesite resolver una controversia determinada, ya que no puede abstenerse de fallar so pretexto de no existir ley para el caso. Bajo ciertos aspectos, el juez crea una ley nueva; pero tngase presente que si el juez en cierto sentido legisla, no 10 hace nunca en su nombre. El necesita salvar la autoridad moral del derecho consagrado, y por eso coloca sus innovaciones bajo el manto de la Ley o de la costumbre, cubrindolas con el sello de la legalidad. Su actuacin no es directa; no ataca de frente la regla consagrada, pero por vas indirectas puede llegar a neutralizar sus efectos. Bajo pretexto de ajustarse a su espritu o de encontrar el fondo de equidad que en ella se encierra, va atemperndola y conformndola a la evolucin social. impidiendo que su eficacia caduque con su ancianidad. Su va es indirecta, pero no por esto menos eficaz. No solamente en ausencia de disposicin legal y de costumbre aplicable el juez crea normas de derecho. sino que, aun frente a reglas consagradas, su accin no es menos fecunda; desde este punto de vista tambin podemos hablar de un derecho del juez distinto del derecho del legislador. Si se le ha exigido un respeto absoluto de la norma legal, en la prctica. como lo decimos, ha sido siempre el artesano del derecho nuevo. En efecto, ha sido siempre un juez-legislador. Por otra parte, el juez no debe aplicar su derecho, sino el derecho que la sociedad necesita y exige. El no es el director de la conciencia jurdica de la nacin, sino el servidor impersonal de la utilidad social aplicada de una manera objetiva. No debe hacer lusticia con su ideologa personal, olvidndose de la Ley, porque sera el caos. Por eso se ha dicho que mucha anarqua es el desorden, pero un poco de anarqua es el progreso. No puede negarse, por lo tanto, que la jurisprudencia es una fuente del Derecho y que contribuye a la permanente revaluacin de sus normas. Su ca rcter es semejante al de la costumbre; como ella, es experimental, nace del contacto directo y permanente con la realidad y es fruto de una elaboracin lenta; refleja mejor la realidad y procura que el Derecho actualice sus normas para hacerlas ms oportunas y prcticas. Pero podemos anotarle tambin COmo posible inconveniente que se hace a menudo prisionera de la rutina judicial que tiende a fosilizarla en un punto determinado de su evolucin; V se observa que es ms difcil la lucha contra ella misma que contra la Ley. Va adquiriendo un ropaje de intangibilidad que termina por inmovilizarla, y pOr eso se ha dicho que ala 1urisprudencia ha empendo todas las reformas, pero casi nunca las ha terminado. Pero as como no debe considerarse al juez como un siervo de la Ley, imposibilitado para darle vida y crear normas de derecho por va jurisprudencial, tampoco es posible admitir la nocin del juez omniootente y con poderes ilimitados para dar a los asuntos nevados a su estudio la solucin libre que quiera escoger. Como dice COUTURE 1: El juez de poderes discrecionales y el de
I COUTURE: Estudios de Derecho procesal, t. 1, p. 79.

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I!I: LA FUNCION JUDICIAL

derecho libre no solo representan una contradictio in adiecto con la esencia misma del Derecho. sino que son la amarga negacin de un proceso histrico por el cual se han hecho tantas revoluciones. Para UGO Roceo el proceso debe estudiarse no solo como un medio para la realizacin de las justas pretensiones del actor y del demandante, sino como el filtro a travs del cual pasan, depurndose y sistematizndose, los principios generales del Derecho z. No puede el juez romper abiertamente con la Ley y dedicarse a crear un sistema legislativo propio. Pero al interpretar la Ley cientficamente, el juez puede darle la vida que en su simple texto no aparece, y llevarla a producir un resultado justo, que debe ser el fin de toda sentencia. La sentencia no debe ser la Ley del caso concreto, sino la justicia del caso concreto dictada de acuerdo con las previsiones de la Ley. Por eso la jurisprudencia puede variar aun cuando la Ley permanezca inmutable y puede conducir su interpretacin hasta soluciones contrarias a las primeramente adoptadas, con fundamento en la misma Ley. La solucin justa no debe buscarse solamente en el texto escueto de la Ley, sino tambin en los principios generales que inspiran el ordenamiento jurdico positivo de cada pas. As, sin independizarse de la Ley puede el juez contribuir a la creacin de normas positivas, como una fecunda fuente de derecho.

13.

INTERPRETACiN DE LA LEY PROCESAL

Se concluye de lo dicho en el nmero anterior que al interpretar la Ley no es posible aferrarse a las palabras, ni al sentido literal, ni a la intencin primitiva del legislador. como nica manera de conocer el derecho contenido en las normas escritas. Lo que debe perseguirse es el conocimiento del contenido jurdico que se encierra en la Ley, de acuerdo con las circunstancias de toda ndole que existen en el momento de aplicarla en el respectivo medio social; desentraando su verdadera finalidad, que es la realizacin del derecho material en el caso concreto. La finalidad de la Ley no es la famosa intencin del legislador. Esta mira al fin perseguido por quien la hizo en el momento de dictarla; aquella la contempla en el momento de aplicarla. Lo importante es, pues, obtener en la interpretacin de la Ley el fin que por ella se persigue, lo que puede llevar a darle un alcance muy distinto del contemplado por el legislador al dictarla, debido a las transformaciones del medio y de la misma necesidad a que corresponde. Los principios generales que conforman cada clase de derecho (civil, penal, laboral, administrativo, impositivo o fiscal, comercial, militar) varan sustancialmente y, por tanto, tambin el criterio que con fundamento en ellos debe guiar al intrprete y al juzgador. Igualmente, dentro de cada clase de derecho varan esos principios generales segn sean las normas que orientan la organizacin jurdica del pas en el respectivo momento; as, en un pas capitalista no puede tenerse el mismo criterio de interpretacin para el derecho civil o social, que en un pas comunista o socialista. Las transformaciones polticas
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Roceo, ob. cit., p. 7.

_________________'C'N.TERPRETACION DE LA LEY PROCESAL

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y especialmente las revoluciones, sean radical en la interpretacin del derecho duzca un cambio literal de las leyes; aplicarse tiene que ser relacionada con

o no violentas, determinan un cambio positivo del pas, aun antes que se proporque la norma particular que va a el sistema general objetivo de derecho

de cada pas.
Pero es importante la observacin de que lo que vara es el criterio que se aplica en la interpretacin y, por tanto, el resultado, la conclusin, pero no las normas de interpretacin. Estas son las mismas. As, aplicando los principios que dejamos expuestos, tiene que variar la conclusin al interpretar la misma Ley, cada vez que se produzcan nuevos hechos polticos. econmicos, sociales, nuevo criterio jurdico en el pas. Por esto sostiene UGO Rocco que las normas de interpretacin no son jurdicas, sino lgicas: cnones de lgica, que apenas ofrecen una gua o un medio para desentraar el verdadero espritu de las normas jurdicas en un momento dado; que en su interpretacin no juega la voluntad, sino la inteligencia que busca conocer el contenido real de las normas jurdicas 3. Estamos de acuerdo en que esas normas de interpretacin no son normas jurdicas, sino de lgica o hermenutica, sin que importe para esto que el legislador las recoja en parte para presentarlas con carcter obligatorio, como sucede en muchos pases. Pero, evidentemente, estas normas de interpretacin, como tambin las que por lgica y doctrina se formulan, seran las mismas para una poca u otra, aun cuando el criterio que de ellas se deduzca variara con los principios generales de derecho que en el pas imperen en presencia de cambios polticos, sociales y econmicos; con los mismos instrumentos de interpretacin se podra entonces llegar a conclusiones muy distintas, sobre los mismos textos literales. Los principios generales de interpretacin de la Ley son aplicables, cualquiera que sea su naturaleza, material o procesal. Pero los tratadistas contemporneos han planteado la cuestin de si existen normas de interpretacin de la ley procesal. En verdad que en las obras de dt'recho procesal no se encuentra una teora especial de interpretacin de esta especie de leyes. Sin embargo, no puede negarse que deben existir normas propias, porque tiene que existir un criterio diferente para cada clase de leyes, segn su contenido, naturaleza y fines; es indudable que el criterio que se debe aplicar para interpretar las leyes civiles es muy distinto del que rige para las leyes sociales o administrativas o penales. Precisamente por eso en los Estados modernos se ha procurado establecer distintas jurisdicciones, con jueces separados, para el conocimiento de los asuntos civiles, laborales, administrativos, penales, comerciales y fiscales; porque la formacin jurdica de cada grupo de juzgadores es muy variada y distinto el criterio que los orienta. UGO Rocco es quien ms insiste en la necesidad de establecer normas propias de interpretacin para el derecho procesal, teniendo en cuenta sus modalidades y caractersticas 4. Entendemos que los principios generales de interpretacin examinados sirven para el derecho procesal; pero, adems de estos, existen normas especiales. As, debe tenerse en cuenta que por su carcter formal y por estar constituido en gran parte por normas que organizan, reglamentan y limitan la funcin jurisdiccional del Estado y su ejercicio por funcionarios especiales, la
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Rocco: Trattata. t. 1, p. 193-95. 4 Rocco, ob. cit., t. 1, p. 192-98.

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CAP. liI: LA FUNCfON

lun~I,C~IA,L"--_ _

obra del intrprete est ms restringida, por cuanto sus disposiciones son ms rigurosas, y cuando se trata de esa parte, su interpretacin es restrictiva; as, las normas que establecen los diversos tribunales y jueces, las instancias, las jurisdicciones, la competencia, muchas de las cuales forman parte tambin del derecho constitucional. En cambio, las que regulan las actuaciones de las par~ tes, la procedencia de sus recursos, sus derechos, obligaciones y cargas procesales, otorgan un campo ms fecundo para la labor del intrprete. Tambin es evidente que en el derecho procesal es menor la influencia de las transformaciones sociales y econmicas, porque el mismo procedimiento sirve para casos diversos y para darle efectividad al nuevo criterio jurdico y a las nuevas leyes sustanciales, y, por tanto, es medio apto para llegar a muy distintas conclusiones jurdico-materiales. Ms bien el factor poltico s tiene influjo en el derecho procesaJ, porque puede determinar una variacin en los procedimientos, en las garantas, en las limitaciones de la potestad del Estado para someter a los ciudadanos a su jurisdiccin, en las defensas e impugnaciones otorgadas a las partes; pero este influjo servir ms para cambiar la ley procesal, que para darle una distinta interpretacin, sin que pueda negarse que tambin obrar en este ltimo aspecto, como sucede respecto de las nor mas establecidas para la detencin preventiva, para excarcelaciones y en las que regulan en general la proteccin del sindicado o la defensa del trabajador. En el procedimiento penal, en el contencioso-administrativo y en el laboral, el influjo de las transformaciones polticas para la interpretacin de la ley procesal ser ms posible y amplio que en materia civil o comercial. La fuente de normas especiales y propias para la interpretacin de la ley procesal est en ese conjunto de principios fundamentales del derecho procesal y del procedimiento, que exponemos ms adelante (cap. Y, nms. 18-19). De esos principios emana un criterio propio, que debe ser tenido en cuenta por el intrprete y especialmente por el juez cuando administra justicia; cada uno de ellos puede constituir una norma de interpretacin, y en conjunto configuran el proceso como entidad y determinan el sentido de las distintas normas, en los mltiples casos que regulan. Cuando se interpreta la ley procesaJ es imposible dejar de lado esos principios fundamentales que conforman en cada pas el derecho procesal, y menos aquellos que tienen ya un alcance universal. Otro principio es el de analoga; para los casos en que exista vaco en la ley procesal, se debe recurrir en primer trmino a la analoga, y si ello no diere resultado, se acudir a los antecedentes jurisprudenciales, a los principios generales del derecho procesal y a la equidad. Pero debe tenerse en cuenta que el caso anlogo no es el caso idntico, sino el semejante, el que tiene algo de comn, como la simple lgica ensea, y es, por tanto, una nocin comparativa. Es difcil saber cundo la diferencia sobrepasa la analoga, para hacer de ellos dos casos distintos; en eso consiste la labor del intrprete. Lo importante es tener en cuenta cul es la razn jurdica de la norma que se trata de aplicar por analoga o, mejor, cul debe ser la razn o principio jurdico que debe regular el caso no contemplado por el legislador. Y si ese principio se encuentra en alguna norma consagrada, tendremos que esta le es aplicable por analoga. Existe entonces eadem ratio. Por eso, CARNELunI dice que una norma jurdica estatuye no slo sobre casos que entren en su expresin formal, sino tambin para los que estn eventualmente comprendidos en

lNTERPI\ETAClON DE LA LEY PROCESAl"

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el mbito de los principios generales inexpresos que la norma presume en su expresin formal: casos semejantes o materias anlogas son, precisamente, todos estos ltimos s. y no deben olvidar los jueces este principio fundamental: el proceso debe dar a los interesados todo aquello y slo aquello que tienen derecho a conseguir. Cabe transcribir aqu el siguiente prrafo de Dco Rocco: el proceso se estudia no slo como un medio para la realizacin de las justas pretensiones del actor o del demandado, sino como el filtro al travs del cual pasan, depurndose y sistematizndose, los principios generales del Derecho, la ntima filosofa de la cual, de acuerdo con las inmortales palabras de CICERN, haurienda est iuns disciplina. Estudiar en forma el proceso equivale, por tanto, a aquilatar las bases fundamentales de todo derecho 6.
~ CARNELUTTl:

Rocco: Curso, p. 7 Y 8.

Sistema,

t. l.

nm.

37.

CAPITULO Iy

LA LEY PROCESAL
14.
QU SE ENTIENDE POR LEY PROCESAL

Los autores no estn de acuerdo en la delimitacin que deba darse a la ley procesal. Unos sostienen que la lnea de separacin entre la ley material y la procesal est en su contenido (WACH); otros, que es la diversa finalidad de cada una (CHIOVENDA); otros, que es su objeto, ya que a la ley procesal le corresponde regular la tutela judicial de los derechos, y a la material, establecer si san o no fundados (ROSENBERG y PRIETO); otros, que es el aspecto de las exigencias sociales que reglamentan, pues las nOrmas procesales miran ms a la forma que al contenido, y de ah que se las llame formales. La ley procesal puede definirse, en todo caso, as: la que se ocupa de regu-

lar el proceso y las relaciones que de l nacen y se concluyen, sea civil, penal, contencioso-administrativo, del trabajo o simplemente administrativo (como los procedimientos para marcas y patentes o COncesiones de aguas). Bien puede suceder que se encuentren tales normas en el Cdigo de Procedimiento, o en el Civil o Comercial, o en la Constitucin, o en leyes distintas. Hay normas procesales que miran a la sustancia misma de la situacin que regulan, como la que da derecho a terceros que se creen lesionados, para concurrir a un juicio; la que otorga el derecho de pedir la ejecucin del deudor con base en un ttulo ejecutivo; la que consagra el derecho de apelacin o el recurso de casacin. Y hay otras normas que miran a la forma de los actos, a la manera como esa intervencin de terceros, o esa demanda ejecutiva, o esos recursos, deben formularse o ejercitarse; estas son normas formales propiamente dichas. Par eso nos parece que no todas las normas procesales son formales, y que para distinguir esta clase de normas es mejor hablar de normas procesales y normas materiales, segn que regulen el proceso y las relaciones que de l emanan, o los derechos y situaciones jurdico-materiales ajenos al proceso.
15. LA LEY PROCf,SAL EN EL TIEMPo

Algunos autores han sostenido la tesis de que las leyes procesales tienen carcter retroactivo y contra ellas no pueden alegarse derechos adquiridos. -Pero la necesidad de darle estabilidad al Orden jurdi9?J que es tambin un principio de orden pblico, se opone a la retroactividad de la ley procesal. La ley procesal, por lo mismo que contempla el proceso, que es una serie de actos coordinados, estrechamente vinculados y que tienden a un mismo fin, cuya realizacin implica en ocasiones largo tiempo, aos inclusive, no surte
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LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO

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efectos en forma inmediata y acabada, sino de manera sucesiva y continua para cada caso. De ah que siempre que existe un cambio de leyes procesales, se encuentren muchas situaciones que venan rigindose por las anteriores y que van a continuar necesariamente despus de la vigencia de la nueva. Esto sus cita problemas, y de ah que los expositores han tratado de constituir un sistema para solucionarlos. FERRARA distingue a este respecto entre hechos consumados, pendientes y futuros, como medio de determinar la forma de aphcaclon de la nueva ley, cuando no existe en esta disposicin en contrario, porque a menudo la Ley trae una serie de artculos transitorios, encaminados a facilitar su aplicacin. Pero esta distincin, si bien resuelve los casos en que los hechos procesales tienen aplicacin instantnea, es decir, que concluyen o se ejecutan completamente en un perodo breve, presenta dificultades cuando se trata de hechos que se cumplen en un ~rodo ms o menos {argo, pues queda entonces por definir si la ley nueva, queentraa-regirmientras el hecho est cumplindose, tiene o no aplicacin para l. CHIOVENDA resuelve el problema distinguiendo entre procesos terminados, no iniciados y pendientes. De acuerdo con esta clasificacin, los efectos del proceso tramitado conforme a la ley anterior son inmodificables, y, por el contrario. los procesos que se inicien despus de la vigencia de la nueva ley, se regulan ntegramente por esta. En los procesos pendientes o en curso, al verificarse el cambio de legislacin los -actos procesales ya realizados y sus efectos ~edan reglamentados por la ley anterior, perol nueva ley se_ ~ca---aJ_~-?~toS---9\Je se--efecuten c~steriotj~a:.-- -- -, - - -Aclara CHIOVENDA que Gel tiempo y lugar en que ha nacido el derecho deducido en juicio _!la _~,!e~, por lo tanto, imEortancia en lo que a la" ley proces-l que deber aplicarse. Esta no podr ser sino la del momento y del lugar en que se hace valer aquel derecho en juicio. Este principio se deriva de la separacin sustancial entre el derecho y el proceso. Solo la Ley vigente al tiempo y en lugar del proceso puede decir lo que es lcito buscar en l. As, si una ley procesal suprime algunos modos de actuacin de la Ley o algunos medios de actuaria, desaparece tambin el poder jurdico de pedir su aplicacin, sin consideracin alguna al tiempo en que haba nacido el derecho de pedirla. Por ejemplo, la Ley que derog la detencin por deudas les suprimi este medio ejecutivo aun a los acreedores preexistentes. Lo mismo sucedera con la Ley que derogase el embargo y secuestro preventivo. En cambio, si la Ley admite nuevas formas de actuacin o extiende las ya existentes a casos no aceptados antes, o introduce nuevos medios ejecutivos, como el de darles valor de ttulo ejecutivo a documentos o pruebas que hasta ahora no lo tienen, podran as utilizarlos los acreedores anteriores a su vigencia. Bajo la nueva ley caen, segn esta doctrina, tanto lQs pI.esupuestos proce: sales como las reglas sobre. competencia y capacidad, las ex~pciones procesa. 1es, los derechos y deberes de las partes, la forma y los efectos de los actos grocesales y las p~~as ~e~~~_ ~...pu:'?-_to_ de _~u .l@'Jsil;>ilidad y de s~~_u~qn, siempre que se trate Oc procesos en curso, naturalmente, y que tales actos se ejecuten con posterioridad a la nueva ley. Los procesos futuros en su totalidad se rigen por esta. PerO como es difcil la cuestin y presenta muchos inconvenientes en la prctica para los procesos en curso o pendientes, dice CHIOVENDA que terica_

seJenefe

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_ _ _ _ _--'C~A~P.'_'.'IV: LA LEY PROCESAL~_ _ _ _ __

mente son posibles ~~ ~ciones: a~icar la ley antigua hasta el trmino._ ~el proceso, con lo cllaMe evitan pertur aClOnes y complIcaciones :~o aphcar lanueva ley a los actos sucesivos; pero que hay una solucin intermedia, esto es, dividIr el pleito en ~!:.9os! de suerte que hasta el trmino de cada uno se aplique la ley antigua~ylUego, para los siguientes, la nueva; respetando, en todo caso, los actos ya realizados, y aplicando para los no cumplidos la nueva ley, salvo disposicin en contrario de esta!. CARNELUTTI, por su parte, dice. en acuerdo con CHIOVENDA en cuanto a esto,

que la aplicacin de la norma procesal posterior no queda excluida por la


circunstancia de que los hechos cuya eficacia jurdica se discuta hayan ocurrido mientras rega una ley procesal distinta, sino slo por la circunstancia de que durante la vigencia de esta se hayan realizado los hechos a los que viene atribuida eficacia jurdica procesah. Y por eso, si una nueva ley cambia los requisitos de toda demanda, se aplica aun cuando el litigio se refiera a hechos acaecidos antes de su vigencia, y en cambio, no se aplica si el hecho procesal, es decir, la misma demanda, se ha realizado antes que la nueva ley haya comenzado a regir 2. Lo importante para CARNELUTfI es distinguir si la nueva ley se refiere al litigio (a los hechos que originan el derecho y la obligacin correlativa que va a discutirse), o al proceso mismo. De ah que. en materia de pruebas, est de acuerdo con CHIOVENDA en la aplicacin de la nueva ley a hechos acaecidos antes de su vigencia, si en la prueba se reconoce algo que pertenece al proceso y no al litigio. Pero, conforme a este orden de ideas, si la prueba mira a la validez del acto, por ser una solemnidad de su esencia (como la escritura pblica en la venta de inmuebles), la nueva ley slo se aplica a los hechos ocurridos despus de ella y no a los anteriores, aun cuando el proceso se inicie luego de su vigencia. Todos los efectos que la norma jurdica atribuye a un hecho efectuado bajo su dominio. y nicamente ellos, subsisten, pese al cambio de la ley. Y trae dos ejemplos: si una ley posterior priva al ciudadano del derecho a presentar demanda judicial para la solucin de una determinada categora de litigios, subsiste, no obstante, el deber del juez de pronunciarse acerca de un litigio de esta clase si la demanda fue interpuesta durante la vigencia de la ley anterior, porque la presentacin de la demanda, en su debida forma, es el hecho necesario y suficiente para producir el efecto jurdico consistente en atribuir al juez aquella obligacin; y, por otra parte. si una ley posterior modifica la competencia para juzgar de determinada clase de litigios, el juez que conoca de uno de ellos y que conforme a la nueva ley no puede conocer, pierde su competencia para juzgar, porque de la presentacin de la demanda nace el deber, mas no el poder del juez de juzgar, y no existe un hecho efectuado durante la vigencia de la ley anterior que le atribuya al juez el efecto de la competencia. Igualmente, la ley posterior que modifica las normas del juicio rige tambin los procesos iniciados en virtud de una demanda debidamente propuesta durante la vigencia de la ley anterior, porque no ha nacido el efecto de imponerle al juez el deber de juzgar confOrme a la ley anterior. Creemos que, lejos de oponerse, los conceptos de CARNELUTrI y de CHIOVENDA se completan y se armonizan perfectamente, como puede observarse,
1 CHIO'lESDA. ob. cit.. t. l. p. 15565. 2 CA!I.~ELUTTI, ob. cit., 1. 1, p. 33.

____________________'CtA LEY PROCESAL EN EL ESPACtO

45

con prescindencia de la solucin intermedia que ste propone como algo posible simplemente de adoptar por el legislador. Las leyes que establecen nuevos medios de pruebas, por ser normas procesales y de orden pblico, tienen aplicacin general e inmediata tanto para demostrar los hechos que ocurrirn luego de su vigencia como los sucedidos con anterioridad. Es decir, rige la ley vigente en el momento del proceso 3. Sera absurdo sostener que existen derechos adquiridos consistentes en que no se puede demostrar un acto o un hecho jurdico sino por determinados medios probatorios, cuando no se trata de requisitos para su validez. Quienes han pretendido demostrar esta tesis incurren en la confusin de identificar el medio de prueba con el acto o el hecho jurdico que ese medio probatorio quiere demostrar. Cosa diferente son las solemnidades ad substantiam actus, sin las cuales no puede existir el acto jurdico. Aunque la nueva ley autoriza celebrar ese acto con otra clase de formalidades, ella no dara validez a los actos que durante la vigencia de la ley anterior se verificaron sin los requisitos demandados entonces, pues ya no se tratara de nuevos medios de prueba simplemente. No quiere significar lo anterior que se est dando efecto retroactivo a la nueva ley sobre pruebas cuando se sostiene que su aplicacin se efecta en los procesos en curso o que se inicien luego de su vigencia. En cambio no podra pretenderse una revisin de procesos concluidos so pretexto de admisin de nuevos medios probatorios, que podran cambiar la decisin adoptada antes.

16.

LA

LEY PROCESAL EN EL ESPACIO

En esta materia, sujeta a menos controversias que la anterior, rige el principio de la territorialidad de la ley procesal. Es decir, que el proceso se rige por las normas del Estado donde debe tener ocurrencia. Excepcionalmente, se admite la ley extranjera para determinar la forma de produccin o los requisitos que deban reunir las pruebas de los actos que tienen lugar en otro pas, y los efectos de algunos actos celebrados en el exterior. Rige para esta materia el principio de la [ex loei actus, es decir, que los medios de prueba se rigen por las leyes del lugar en que se practican o celebran. Consecuencia, tambin, de este principio es que las sentencias dictadas en otro pas no pueden cumplirse cuando van contra el orden pblico de la nacin, y aun en el caso contrario necesitan de la autorizacin de los tribunales locales o exequatur (cfr. nm. 251) para hacerlas valer coactivamente, sin que se pueda distinguir la clase de juez que las haya dictado en el exterior, sea eclesistico o civil, ni la clase de sentencia (declarativa, constitutiva o de condena). Otra consecuencia es que los extranjeros estn sometidos a leyes procesales locales respecto de los hechos que ejecuten o que deban tener efectos all. En cuanto a las leyes sobre pruebas, deben distinguirse las que regulan los
3 FRANCISCO RICCl: Pruebas judiciales, ed. Madrid, cap. 1, p. 41-43; LUIS ALZATE NORE~A: Pruebas judiciales, Bogot, 1944, p. 32; FLORIN: Pruebas penales, t. 1, nm. 12; MICHELl: La C(lrga de la prueba, ed. Buenos Aires, 1961, p. 233; LESSONA: Teona gene-

ral de la prueba en derecho civil, ed. Madrid, 1928, p. 41-42.

46

CAP, IV: LA LEY PROCESAL

actos extraprocesales, es decir, solemnidades para el nacimiento de las obligaciones o la validez del contrato, que se rigen por la ley del lugar donde ocurri el acto o se celebr el contrato (locus regit actum). y las que miran a los simples medios probatorios de hechos o actos y a la apreciacin de esos medios, que se rigen por la ley del pas donde cursa el proceso 4,
4 FLORlN, oh. cit., t. 1, numo 13; GIAN ANTONiO MICHELI: La carga de la prueba, ed. Buenos Aires, 1961, p. 228-29; LESSONA: Teora general de la prueba en derecho civil, ed. Madrid, 1928, p. 43 Y 53; PLANIOL y RPERT; Tratado de derecho civil, t. VII,

nm. 1.431.

CAPITULO V

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO

17.

DISTINCiN

En dos categoras dividimos los principios fundamentales de la ciencia procesal: los que sientan las bases generales del derecho procesal y los que miran a la organizacin del proceso. Sobre los primeros las opiniones estn unidas, y en la casi totalidad de los Estados modernos los encontramos consagrados, aunque en algunos pases, por circunstancias desafortunadas, ha habido en ocasiones olvido ms o menos acentuado de ellos.

18.

I.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL

A)

Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin judicial del Estado

De lo expuesto se concluye muy claramente este principio, sin el cual la. vida en comunidad se hara imposible en forma civilizada. El fundamenta la existencia misma del Estado como organizacin jurdica y de la sociedad. Sus consecuencias son: prohibicin de la justicia privada y obligatoriedad de las resoluciones judiciales (vensc nms. J, 3, 21, 249).
B)

Independencia de la autoridad judicial

Para que se pueda obtener el fin de una recta aplicacin de la justicia, indispensable es que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misin puedan obrar libremente en cuanto a la apreciacin del derecho y de la equidad. sin ms obstculos que las reglas que la Ley les determine en cuanto a la forma de adelantar su conocimiento y proferir su decisin. que se refieren bien sea al procedimiento que han de seguir o a las pruebas que deben apreciar. Este principio rechaza toda coaccin ajena en el desempeo de sus funciones. El juez debe sentirse soberano en la recta aplicacin de la justicia. conforme a la Ley. Toda intervencin que trate de desviar su criterio en cualquier sentido, peca contra l y hace desvirtuar la esencia misma de su cargo. Por eso nada ms oprobioso que la existencia de jueces polticos, de funcionados a1 servicio de los gobernantes o de los partidos. Un Estado en donde los jueces sufran la coaccin de gobernantes o legis47

ladores, deja de ser un Estado de derecho. Tambin requiere este principio que las personas encargadas de administrar justicia sean funcionarios oficiales con sueldos pagados por el Estado (cfr. nms. 148-50).
C)

Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales

Esta imparcialidad es una de las razones que eXigen la independencia del rgano judicial en el sentido expuesto. Pero con ella se contempla no solo la ausencia de toda coaccin, por parte de los otros funcionarios del Estado y de particulares, sino tambin la ausencia de inters en su decisin, distinto de la recta aplicacin de la justicia. Consecuencia de este principio es el considerar como delictivo todo lo que atente contra la imparcialidad y honestidad del juez, o que tienda a obtener decisiones por razones o causas diferentes a las que prescribe la Ley o el Derecho. Al juez le est vedado conocer y resolver de asuntos en que personales intereses se hallen en conflicto con su obligacin de aplicar rigurosamente el Derecho. No se puede ser juez y parte a un mismo tiempo (cfr. nms. ISO y 159). De ah las causales de impedimento y recusacin que en todos los cdigos de procedimiento se han establecido.

D)

Igualdad de las partes ante fa ley procesal

Dos consecuencias se deducen: La La de que en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual halla fundamento en la mxima audiatur ex altera parts, y viene a ser una aplicacin del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, base de la organizacin de los Estados modernos; 2:~ Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relacin con raza, fortuna o nacimiento de las personas. Unicamente se admite que para juzgar determinados funcionarios del Estado y en consideracin, no a la persona en s, sino a la investidura del cargo, conozcan otros jueces, y ello acontece principalmente en materias penales por jueces distintos a los que de ser simples ciudadanos tendran competencia para juzgarlos (cfr. nm. 36).
E)

Necesidad de or a la persona contra la cual va a surtirse la decisin. Principio de la contradiccin o audiencia bilateral

Es consecuencia del anterior. En efecto, es principio consagrado en nuestra Constitucin y en todas las promulgadas despus de la Revolucin 'francesa, que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en juicio. Es la reaccin contra las rdenes de prisin salidas de manOs de los gobernantes absolutos, que inclusive con el espacio correspondiente al nombre de la vctima en blanco y para beneficio de algn enemigo, se daban, y que, para oprobio de la Humanidad, existieron en las monarquas absolutas. Estas rdenes

________~PCR"I"N"C"IP~IO~S

FUND~NTALES

DEL DERECHO PROCESAL

49

las hemos visto reaparecer en los gobiernos despticos contemporneos (artculos 26 y 28 de la Constitucin Nacional). y en materias civiles tiene este principio tanta importancia como en las penales, pues la defensa del patrimonio es tan necesaria como la de la propia vida. De l emanan dos consecuencias: la sentencia proferida en un juicio slo afecta a Jas personas que fueron parte en el mismo; y debe ser citado el demandado de manera necesaria. para que concurra a defender su ca!1sa. Absurdo resultara imponer pena o condena civil a quien no ha sido parte en el juicio en el que la sentencia se dicta (cfr. nms. 319 y 321). Desarrollo de este principio es el de la bateralidad de la audiencia. segn KISCH \ o principio de la contradiccin, como nos parece mejor enunciarlo, y significa que al demandado debe respetrsele su derecho de defensa y que no es posible adelantar el juicio sin que este haya tenido noticia de l y dispuesto de algn trmino para contestar la demanda y preparar su defensa. Esa noticia se le da mediante la notificacin personal del auto que admite la demanda y el traslado de la misma para su estudio; pero si no es posible encontrrselo o se oculta, se surte la diligencia con una especie de apoderado de oficio que le designa el juez y se llama curador ad litem, quien entra a representarlo en el juicio, sin perjuicio de que asuma l personalmente su defensa en cualquier momento. Tambin significa que toda decisin del juez debe ser objeto de estudio, desde el punto de vista de ambas partes, para lo cual, por lo general, se les da oportunidad de hacerse or previamente, y contra ella se les da ocasin de interponer recursos, por lo cual en este aspecto se relaciona ntimamente este principio con el de la impugnacin. Igualmente significa que para la vaJidez de toda prueba en el juicio es necesario que la parte contra quien se aduce haya tenido oportunidad de contradecirla; por eso las declaraciones obtenidas antes del juicio por una de ellas deben ser ratificadas dentro del juicio, para que puedan ser estimadas como prueba, 'Y las diligencias practicadas antes del juicio sin citacin de la otra parte, apenas constituyen indicios. Pero si la prueba se ventil en un juicio anterior, en el cual fue parte la persona contra quien se presenta, no es necesaria su ratificacin, porque ya fue controvertida por ella; basta entonces con su trailado en copia autorizada.
F)

Publicidad del proceso

Significa este principio que no debe haber justicia secreta, procedimientos ocultos, fallos sin antecedentes ni motivaciones, el cual encuentra consagracin en nuestra Carta fundamental (arts. 26 y 28). Es una reaccin contra la justicia de las viejas y modernas tiranas. La sociedad debe saber cmo se administra justicia, para que exista confianza en los funcionarios encargados de aplicarla. Mas no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente pblico, y que toda persona pueda conocer en cualquier momento un juicio. Esto perjudicara gravemente la buena marcha de Jos procesos, Jo que es ms posible en materias penales. La publicidad se reduce a la discusin de las pruebas, a la motivaci6n del fallo y a su publicacin.
1 KISCH. oh. cit. p. 121.

50

CAP. V: PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO

En materia criminal, la instruccin del sumario es reservada y slo pueden tener acceso a l las partes o sus apoderados y el Ministerio pblico. y en lo civil, la ley de reglamentacin de la profesin de abogado restringe el derecho a estudiar los expedientes a las mismas partes y sus apoderados o a quienes tengan el ttulo de abogado con derecho a ejercer; y en ocasiones, cuando el asunto puede afectar el honor de una familia, se limita exclusivamente a las partes y sus apoderados.
G)

Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley

La Ley seala cules son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de litigios o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, ni aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, modificarlos o pretermitir sus trminos, salvo cuando expresamente la misma Ley autoriza hacerlo. Como vimos antes, las normas procesales son por lo general absolutas, imperativas, y siempre lo son las que determinan los procedimientos; limitndose las dispositivas al sealamiento de algunos trminos o cargos procesales, con el carcter de excepciones (vase nm. 3).
H)

El principio de que las sentencias no crean, sino declaran derechos

Los derechos subjetivos se originan en el derecho positivo y principalmente en la Ley, su fuente formal ms comn, en el mundo moderno. Los procedimientos sirven para obtener su tutela, su ejecucin, su garanta para permitir, en ocasiones, su ejercicio, pero no para crearlos. De ah que UGO Rocco considere que una de las caractersticas del derecho procesal es la de ser un derecho medio. El juez, al decidir, se limita a declarar los derechos que, conforme a las normas positivas, tiene la parte, y no les otorga ninguno que eUas no consagren. Puede ser objeto de duda el caso de la sentencia que resuelve una acclon constitutiva, como la de divorcio. Pero si bien es cierto que el estado jurdico de divorciados lo establece la sentencia, no lo es menos que los derechos y obligaciones propios de ese estado se deducen de la Ley y no de aquella, y que al otorgar el divorcio el juez est reconociendo la existencia de las causales que conforme a la Ley dan el derecho a que se declare. 1) El principio de la verdad procesal

Entindese por verdad procesal la que surge del juicio; la que consta en los elementos probatorios y de conviccin allegados a los autos. Esta puede ser diferente de la verdad real. Qu significa este principio? Que para el juez lo importanle y nico es la verdad procesal; que su decisin tendr que ceirse a ella, y que entonces ser recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea diferente. Nos lleva lo anterior a concluir que no siempre la justicia procesal est acorde con la realidad de los derechos que la Ley consagra, y que si esto

__________~P~R~IN~C~IP~I~O~S>ocF,UNDAMENTALES DEL DERECHO

~ROCESAL

51

acontece por descuido o negligencia o torpeza de la parte interesada, la rectitud del fallo no se afecta por ello. De ah que pueda afirmarse que en derecho procesal no es la existencia del derecho, sino su evidencia o demostracin en el juicio, lo que importa. y que tanto vale no tener un derecho como no poder demostrarlo. El juez tiene que fallar conforme a lo probado en el juicio, y por eso la trascendencia de darle facultades para exigir las pruebas y tomar la iniciativa que estime necesaria, a fin de poder pronunciarse con absoluto conocimiento de causa y convencimiento pleno de estar obrando conforme a justicia.
J)

El principio de la cosa juzgada

Este principio se deduce del carcter absoluto de la administracin de justicia. Significa que una vez decidido, con las formalidades legales, un litigio entre determinadas partes, estas deben acatar la resolucin que le pone trmino, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo. De lo contrario, la incertidumbre reinara en la vida jurdica y la funcin del juez se limitara a la de buen componedor, con la consecuencia de que esa intervencin o determinacin no podra imponerse como obligatoria definitivamente. El proceso estara siempre sujeto a revisin o modificacin, lo que hara imposible la vida jurdica.
La existencia de la cosa juzgada exige como factores que la determinan y que, por consiguiente, funcionan como requisitos de la misma: que haya una sentencia; que se pronuncie en juicios que no estn excluidos expresamente de esta clase de efectos, y que esa decisin no sea susceptible de impugnacin por va de recurso, sino que est cerrada a este tipo de discusiones en razn de su firmeza, lo cual puede deberse a que no sea recurrible por disposicin legal o a que los recursos posibles en principio no hayan sido interpuestos o hayan quedado a su vez desestimados. La sentencia solo obliga como cosa juzgada a las partes respecto de las cuales se dict, con excepciones de algunos casos de efectos erga omnes, expresamente consagrados en la Ley; nicamente se aplica para el mismo objeto o relacin jurdico-material que fue controvertida y respecto de la cual se surti la litis, y no impide que se debata sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, pero con base en una causa distinta, o sea en un ttulo o motivo jurdico diferente. Se deduce tambin de este principio que las resoluciones judiciales solo pueden impugnarse por los medios que la Ley consagra para el efecto. En su oportunidad volveremos, con la extensin que el tema requiere, sobre esta importante cuestin (cfr. 301-12).

52

CAP. V: PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL Y DELROCEDIMIENTO

19.

JI.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO

Consideramos como tales los siguientes:


A)

El principio dispositivo o inquisitivo

De la consagracin en forma exclusiva o simplemente preponderante de uno de estos dos principios en el derecho procesal de un pas, se deducen consecuencias fundamentales para la marcha de los procesos y la interpretacin de las normas que los regulan. El principio dispositivo significa que corresponde a las partes iniciar el juicio formulando la demanda y proporcionar los elementos para su decisin (peticiones, excepciones, recursos, pruebas), es decir, la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de estas, sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad y conocer de parte de cul de ellas est la razn en la afirmacin de los hechos. El principio inquisitivo, por el contrario, le da al juez la funcin de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir nicamente sobre los medios que stas le lleven a los autos, y lo faculta para iniciar de oficio el proceso y para dirigirlo con iniciativas personales. En realidad ninguno de estos dos sistemas o procedimientos se aplica con carcter exclusivo, de suerte que cuando se dice, por ejemplo, que un procedimiento es dispositivo, con ello no se quiere significar que es ste el nico que deba gobernar el proceso. En todos los sistemas legislativos se han otorgado al juez ciertos poderes (mayores o menores, segn haya sido el influjo de estos principios), y al mismo tiempo ciertas iniciativas exclusivamente a las partes, de manera que el juez no pueda tomarlas en su lugar. Actualmente, en materia civil predomina el principio dispositivo; en el proceso penal es el inquisitivo el dominante. Y la razn de eno radica en que se ha considerado generalmente que slo la comisin de delitos interesa directamente al orden social, ya que atenta contra l y lo quebranta, pero que el proceso civil no contiene una cuestin de inters general, lo que es un rezago del primitivo sistema de la justicia privada y del caduco concepto de que en el proceso civil se discute una cuestin de exclusivo inters para las partes, ante lo cual el juez debe ser un simple espectador que se limite a darle la razn al vencedor. En cambio, fue ms fcil que se aceptara que, a fin de mantener la estabilidad de ese orden, la sociedad representada por el agente del Ministerio pblico deba hacerse parte en el proceso penal, y el juez deba tener como misin averiguar por todos los medios e iniciativas a su alcance la verdad, a fin de que se hiciera recta justicia, sancionando a los culpables y restableciendo de esta manera la tranquilidad pblica. Consideramos equivocado este criterio, porque ejecutar justicia y obtener una sentencia que se acomode a la verdad y al Derecho, es cuestin de inters social, cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que corresponda la cuestin que constituye el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc. En el

_ _ _-'P~RINC!~_I()~_!'"!1NDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO

53

proceso civil, si bien no se deben dar al juez facultades tan amplias que dejen eliminada su posicin imparcial en el proceso, s deben atribursele los poderes necesarios para que la iniciativa de las partes no ahogue su criterio ni burle los fines de la ley procesal, especialmente en materia de pruebas, y para hacer efectiva la lealtad procesal, la buena fe y la economa en el proceso, poniendo freno a las actividades dilatorias o dolosas de las litigantes y buscando una mayor realidad del principio de la igualdad de las partes. Debe apli. carse aqu el principio fundamental del derecho moderno, sobre la proteccin de los dbiles, porque, como dice DE LA PLAZA, la inactividad del magistrado frente a las deficiencias de una parte, puede desembocar en una autntica denegacin de justicia 2. El primer resultado de la aplicacin del principio dispositivo es el de que en materias civiles la actividad jurisdiccional no puede ponerse en movimiento, iniciar el proceso, mientras no se haya formulado por la parte interesada la respectiva demanda o peticin. En este aspecto, creemos que debe mantenerse su vigencia, con la salvedad de que debe otorgarse al Ministerio pblico facultades para demandar a nombre y para la defensa de los incapaces que carezcan de representantes o necesiten proteccin contra stos. El segundo resultado de este principio es la prohibicin al juez de resolver sobre cuestiones no planteadas en la demanda y, en algunos pases, de no considerar excepciones que no hayan sido propuestas por el demandado: estamos de acuerdo en mantener lo primero, pero lo segundo es una exageracin que no se justifica y que en el Cdigo de Procedimiento Civil colombiano no existe, afortunadamente, como veremos en su oportunidad (cfr. nms. 243 y 253). Son cuatro las consecuencias de la demanda: iniciar el juicio: delimitar su objeto. de modo que el juez no puede resolver sino sobre lo contemplado en ella; determinar las partes que deban sujetarse a sus resultas, y las causas por las cuales deben resolverse las peticiones formuladas. Pero puede ocurrir la concurrencia de terceros al juicio, cuando tengan inters legtimo para ello, y la sentencia entonces les favorece o perjudica. El tercer efecto del principio dispositivo radica en que, contestada la demanda y nacida as la litis. son las partes quienes deben solicitar y luego presentar las pruebas de sus alegaciones, sin que al juez le sea permitido llamarles la atencin sobre alguna que, en su concepto, sea importante, y mucho menos se le faculte para decretar y practicar de oficio o por su iniciativa otras pruebas para aclarar las practicadas o investigar la verdad de los hechos que le resulten dudosos. Este efecto del principio dispositivo contina rigiendo con mayor o menor rigor en el proceso civil contemporneo, a pesar de que en los ltimos cdigos se ha procurado atenuarlo, y nos parece injustificable a la luz de los modernos conceptos del proceso y la accin. El juez debe atenerse a 10 probado en el expediente, sin que su conocimiento personal y privado de los hechos pueda influir en la sentencia. pero esto no es una consecuencia del principio dispositivo, sino de los que exigen la publicidad del proceso, la motivacin de la sentencia y la contradiccin de la prueba. En cuanto a la aplicacin de la norma de derecho, si bien la Ley manda al demandante indicar en qu disposicin funda sus pretensiones, el juez puede decidir el litigio con base en otras no mencionadas (iura novit curia). El prin2 Mi\NUEL DE LA PLAZA;

Derecho procesal, t.

1, p. 313,

54

CAP. V: PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO

CiplO dispositivo no se aplica a ella. Se excepta, sin embargo, el fallo en e! recurso de casacin, pues cuando la causa alegada es el ser la sentencia viola toria de la ley sustancial, le corresponde al recurrente demostrar que el tribunal de instancia incurri en el error de derecho que reclama, y no puede el tribunal de casacin revocar o modificar la sentencia recurrida por un error no alegado por aquel. Un cuarto aspecto de la aplicacin del principio dispositivo es el de que las partes pueden, por lo general, renunciar a los derechos procesales, y tal renuncia se entiende existir, en muchos casos, por el solo hecho de no usar de l en la debida oportunidad, aun cuando este se deba a olvido o descuido; lo mismo que el que sufran consecuencias adversas si no cumplen los actos que las diversas cargas procesales les imponen (cfr. nm. 5). Pero tambin el principio inquisitivo tiene algunas aplicaciones en nuestra ley procesal civil, como en la generalidad de los cdigos actuales. El juez debe declarar de oficio su incompetencia, los impedimentos que tiene para conocer del litigio (art. 434) y las nulidades que afectan el juicio (art. 455); puede ha cer preguntas a los testigos y peritos (arts. 687 y 728); eliminar en la absolucin de posiciones las preguntas que considere inadmisibles o ininteligibles (art. 616); puede dictar en ciertos casos lCautos para mejor proveen, o sea para que se reciban algunas pruebas indispensables a su pronunciamiento; puede tomar ciertas medidas preventivas en defensa de la parte afectada de debilidad o incapacidad, como en los juicios de divorcios (art. 792), o de separacin de bienes, interdiccin judicial, nulidad del matrimonio o liquidacin de la sociedad conyugal (C. J., arts. 792, 801, 822); en la interdiccin del disipador puede ordenar la prctica de las pruebas que estime indispensables para un perfecto conocimiento de causa (art. 820), como tambin cuando se trata de discernir la guarda a un incapaz (art. 825); hay casos en que el fallo, aWl no siendo apelado por las partes, debe ser remitido al superior en consulta, cuando se condena a una entidad pblica (arts. 821 y 508); en los casos de muerte de un extranjero puede tomar ciertas medidas preventivas (e. J., arto 913); en el juicio de alimentos fija la cuanta conforme a su criterio y con base en la capacidad comprobada del demandado; cuando al cumplimiento de la obliga. cin no se le fij trmino, lo determina a veces atendiendo a las circunstancias (c. c., arts. 1.587, 2.226, 2.309). De manera que el principio inquisitivo o dispositivo del procedimiento se refiere, exclusivamente, a la actividad del juez en la iniciacin del proceso, a su sometimiento a las peticiones y hechos esenciales de la demanda y a la investigacin por medio de las pruebas 'de los hechos afirmados o simplemente conducentes para la cuestin debatida o examinada. El juez con o sin iniciativa personal. Pero el aspecto primordial es el segundo: ser inquisitorio el proceso civil que le otorgue facultades oficiosas sobre pruebas al juez, aun cuando se mantenga la necesidad de la demanda para iniciarlo (nema iudex sine actare) 3. Debe tenerse cuidado de no confundir el proceso dispositivo civil o penal (ste abolido hace siglos), con el sistema de reglas de apreciacin o valoracin de la prueba impuestas previamente por el legislador, conocido como sistema legal y que mejor es denominar de la tarifa legal; lo mismo que no contmdir
3 Vase la magnfica monografa de TITO CARNACINI "Tutela jurisdiccional y tcnica

del proceso", en Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, diciembre 1953, nm. 12, p. 97182.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO

55

el proceso inquisitivo con el sistema de libertad de apreciacin de la prueba por el juez 4. Lo ideal puede ser un proceso civil inquisitivo (excepto en cuanto a su iniciacin y al objeto del mismo y de la sentencia, puntos en que debe conservarse el principio dispositivo: necesidad de la demanda y congruencia), que al mismo tiempo otorgue al juez libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la psicologa, la tcnica jurdica y la lgica; pero no solo tericamente puede existir un divorcio entre estos dos principios y proyectarse un proceso civil dispositivo riguroso, pero con un juez dotado de libertad para la valoracin de la prueba o un proceso inquisitivo para la produccin oficiosa de pruebas y, sin embargo, con una tarifa legal para su apreciacin, sino que histricamente esto ha ocurrido. En efecto, el proceso acusatorio del antiguo derecho germano y en general europeo dependa de la iniciativa de las partes en materia de produccin de la prueba, pero dejaba al juez en libertad para apreciar su valor o su fuerza de conviccin, sin que existieran reglas legales al respecto; mientras que el proceso inquisitorio que reemplaz a aquel siglos ms tarde, se caracteriz, al menos en materia penal, por la libertad de iniciativa del juez en la iniciacin del proceso y en la produccin de la prueba, simultneamente con un sistema de tarifa legal que lleg a ser en ocasiones absoluto o total 5. En la Roma antigua existi, durante el perodo de la legis actiones en el antiguo derecho, el juez sin poderes para obtener la prueba, con un carcter casi de rbitro y, sin embargo, con libertad para valorar las pruebas que aportaran las partes; luego, durante el Imperio, el juez tuvo mayor iniciativa, como representante del Estado, pero se le someti a reglas de apreciacin de la prueba, aun cuando sin llegar a una completa tarifa legal 6. Como observa muy bien CARNACINl1, la disponibilidad del derecho material discutido en el proceso civil nada tiene que ver con la disponibilidad de los medios probatorios para establecerlo; por lo cual, aun considerando que el proceso civil versa sobre cuestiones de inters privado y derechos de libre disposicin de las partes (lo que no es cierto en muchos casos), y olvidndose de que tiene un objeto y un fin de claro inters pblico (la recta aplicacin de la Ley y el ejercicio de la jurisdiccin del Estado a los litigios privados; cfr. nms. 20 y 56), no puede obtenerse de ello argumento alguno en contra de las facultades inquisitivas del juez para llevar al proceso la prueba de los hechos sobre los cuales debe versar su sentencia. No existen razones que justifiquen el negarle al juez civil esas facultades oficiosas, que cada da se admiten ms en la doctrina universal s. En los nuevos cdigos de procedimiento civil de los ltimos treinta aos aparece una marcada tendencia a darle al juez facultades para la produccin oficiosa de pruebas, sin que por esto se abandone del todo el principio dispo4CARNAC!NI,

ob. cit.;

CARNELUTT!:

La prueba civil,

oo.

Buenos Aires, 1955, p. lO,

nota 10.

S MICHELI: La carga de la prueba, ed. Buenos Aires, 1961, p. 25-32; MITTERMAIER: Prueba en materia criminal, ed. Madrid, 1817, p. 11-15. 6 MITTERMAIER, ob. cit., p. 10; SCIALOJA: Procedimiento civil romano, ed. Buenos Aires, 1954, p. 131 Y SS.; MICHELl: LA carga de la prneba, ed. cit., p. 5-8. 7 CARNACINI, ob. cit., p. 173. 3 MANUEl. DE LII. PLII.7.II.: Derecho procesal civil, t. 1, p. 441-49; SCHONKE: Derecho procesal civil. ed. Barcelona, 1950, p. 198; COUTURE: Estudios, t. 1, p. 140; CARNELUTTI: La prueba civil, ed. cit., p. 22; MICHELl: La carga, p. 248.

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CAP. V:

PRINCIPiOS DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO

sitivo, de modo que el mayor peso de la actividad probatoria contina en cabeza de las partes. As sucede en el Cdigo italiano (arts. 115, 117, 200, 440), en el brasileo (art. 117), en los argentinos (art. 21, Ley 14237 de 1953 de la capita}), en el alemn (arts. 45, 47, 144, 272). De 10 expuesto resulta cun errado es el concepto de quienes, como PLANIOL y RIPERT, dominados por un criterio de civilistas, llegan a considerar la iniciativa del juez en el proceso civil como la violacin de la regla fundamental de la neutralidadll y como contraria a su misin 9. Como muy bien dice FENECH !o, no son solo las partes las que tienen inters en convencer al juez de la verdad de unos hechos, sino que es el propio juzgador el principal interesado en descubrir dicha verdad y formar su propio convencimientoll, y por consiguiente es un inters general o pblico, ya que el juez representa al Estado, agregamos nosotros. Es interesante recordar que en Rusia se consagr un procedimiento civil inquisitorio, similar al penal, en el Cdigo de 1793; pero, desgraciadamente, el sistema fue abandonado en la Ley de 21 de julio de 1846.
B)

Principios de la tarifa legal de pruebas, conocido tambin como sistema legal de pruebas, o de la libre apreciacin de su valor

Para administrar justicia, en cualquiera de sus ramas (civil, penal, contencioso-administrativa, militar, laboral, fiscal), es necesario delimitar las facultades en la apreciacin de los medios o elementos probatorios que se lleven al juicio. No se trata de saber si el juez puede perseguir la prueba de los hechos con iniciativa propia, o si debe ser un espectador del debate probatorio, sino de determinar cules son los principios que debe tener en cuenta el juez para apreciar esas pruebas aportadas al proceso de una u otra manera, y cules los efectos que debe y puede sacar de cada uno de los medios de prueba. Son dos principios diferentes, a menudo confundidos, que pueden tener regulacin legislativa simultnea que incluya la funcin dispositiva con una amplia libertad de apreciacin de las pruebas que las partes aporten, o facultades inquisitivas para practicar pruebas, con tarifa legal para sealarles su valor de convicci6n. As como no se justifica actualmente que al juez civi1 se le aten las manos en materia de investigacin de la verdad de los hechos afirmados por las partes, tampoco se justifica la supervivencia de la tarifa legal de pruebas o sistema legal de apreciacin de estas (cfr. nm. 6, punto 4). Dos sistemas existen al respecto: el de la tarifa legal de pruebas, generalmente llamado sistema legal, y que consiste en imponer al juez una cerrada y preestablecida valoracin de la prueba, en forma que la Ley le ordena si debe darse por convenido o no ante ella, si tiene plena fuerza o es relativo el convencimiento nacido de un medio determinado, y el segundo, denominado de la libre apreciacin, que otorga al juez la facultad de apreciar el valor o fuerza de conviccin fundado en una sana crtica probatoria y en los principios generales de la materia. En el proceso penal, desde hace muchos aos, se le da acogida al segundo,
!O

9 PLANIOL Y RPERT: Tratado de derecho Cil'il, ed. Habana, 1945, t. VII, p. 758-59. FENECH: Derecho procesal penal, ed. Barcelona, 1960, p. 575.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCED1MIENTO

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y en el proceso civil. por lo general, se sigue aplicando el primero, con atenuaciones ms o menos importantes. Sin embargo, actualmente existe la tendencia a darle libertad de apreciacin al juez civil, acogida en algunos cdigos. Se han otorgado en el proceso laboral mayores facultades al juez para la valoracin de la prueba que las dadas en el proceso civil, y ya es tiempo de eliminar esa diferencia. Existen algunas normas que suavizan ese rgido sistema en el proceso civil, cuando prevalece la tarifa legal, como ocurre en Colombia, tales como en el caso de las presunciones de hombre y de indicios, cuando existen declaraciones contradictorias, cuando se trata de testigo nico o de dictamen de peritos y en la apreciacin de la confesin extrajudicial o de nica declaracin de testigo (arts. 664, 665, 702, 704, 721, 723, 608 Y 696 C. J. colombiano, respectivamente), en que se le otorga al juez cierta libertad de valoracin y crtica. Igualmente, la Ley pennite al juez calificar la prueba testimonial, que en principio es plena por el nmero plural de testigos, y si estos renen Jos requisitos intrnsecos para darle mrito o credibilidad, dejn~ dole la facultad de apreciar si est suficientemente fundado el testimonio en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que hagan creble la verdad de lo expuesto (c. J. CoL, arto 697). Con excepcin de las pruebas solemnes que la ley material exija como reqlli~ sitos ad substantiam actus o para la validez del acto o contrato, creemos que es ya hora de consagrar en el proceso civil el principio de la apreciacin sub jetiva y razonada por el juez del valor de conviccin de las pruebas, sin que esto signifique una libertad arbitraria, puesto que estara sujeto a las reglas de la lgica y de la psicologa, con obligacin de motivar su conclusin o de explicar las razones que lo condujeron a aceptar unas pruebas y rechazar otras. Pero no se trata de un principio jurdico nuevo, ni mucho menos. La libertad de apreciacin de la prueba es tan vieja como el derecho procesal; existi relativamente en la antigua Grecia 11 y en el perodo republicano o de las legis actionis de la Roma antigua 12; fue aplicado siglos despus en la Europa del medioevo por los scabinos 13, pero desde entonces qued6 olvidado durante mucho tiempo, inclusive para el proceso penal, y restablecido en cuanto a este se refiere por la Revolucin francesa en 1791, se generaliz en Europa en esta rama y ltimamente ha sido incorporado en algunos cdigos de procedimiento civil. No se le debe confundir con la interpretaci6n arbitraria o caprichosa de la prueba, y es un error histrico el dejar a particulares ignorantes, en calidad de jurados, su libre apreciaci6n en materia penal, sobre la base de la tan renombrada intuicin o razn natural de que se habl a raz de la Revolucin fran cesa y que TARDE calific de fe optimista en la infabilidad de la razn indi~ vidual, del sentido comn, del instinto naturah y de verdadera supersticin 14. Mucho antes, BENTHAM 15 deca que analizar los motivos, discernir los diver sos grados de intencin, desembrollar las causas que influyen sobre la sensibilidad, valorar un testimonio frente a otro, sopesar un testimonio particular contra una probabilidad general, representan operaciones que suponen un gran estudio del corazn humanaD.
VALENT1N SlLVA: La prueba procesal, ed. Madrid, 1963, p. 25. 12 SCIALOJA: Procedimiento civil romano, ed. cit., p. 92 Y SS.; M1TIERMA1ER: Tratado de la prueba en m(Jteria criminal, ed. cit., p. 810; MICHEL!: Carga de la prueba, ed. cit., p. 1430; SILVA, ob. cit., p. 58. 13 MlTTERMA1ER, ob. cit., p. 12. 14Cita de GORPHE: De la apreciacin de las pruebas, Buenos Aires, 1955, p. 11. 15 BENTHAM: Tratado de las pruebas, t. J, cap. VIII, p. 45.

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CAP. V:

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO

Pero, como lo explica BERARDI 16, la libre conviccin no entraa el juzgar por sentimiento o impresiones, sino una valuacin analtica cuidadosa de los hechos y de las pruebas, que, naturalmente, es imposible conseguir en jueces populares improvisados y temporales, ignorantes, por lo general. El juez es libre frente a la Ley, pero est sometido a las reglas de la lgica, la psicologa y el Derecho. La doctrina moderna es uniforme en este sentido. Quiz la labor ms difcil y delicada en la administracin de justicia es la de apreciar las pruebas, cuando no se est sometido a una detallada y exhaustiva tarifa legal; el juez debe ser jurista, lgico y psiclogo, conocer el medio social en donde las pruebas se producen y las mximas de experiencia que lo puedan guiar. Pero las dificultades para conseguir jueces capaces para esta tarea no justifican que todava en la mayora de los pases se conserve, ms o menos completo, el sistema de la tarifa legal, que impide a menudo llegar al descubrimiento de la verdad, especialmente si se le acompaa de limitaciones ms o menos absolutas para la produccin oficiosa de la prueba; de ah que muchos juristas hablen de que en estos sistemas solo se obtiene en el proceso una verdad formal, que muchas veces no es la verdad, y una justicia aparente. que puede no ser la justicia. Ya hace medio siglo deca el gran CHIOVENDA: El derecho moderno rechaza el sistema de la prueba legal. adoptando el principio de que la conviccin del juez debe formarse libremente 17. Y ms recientemente afirma RoSENBERG 18: uLa apreciacin libre de la prueba ha librado al juez del tOrmento que significa la teora de la prueba legal. Si al juez civil no se le da esa libertad. ms probable ser que resulte engaado en su misin de impartir justicia, y, como la deca MONTESQUIEU, la injusticia cometida contra uno solo es una amenaza para todos, sin que se pueda distinguir la calidad civil o penal del proceso. La doctrina moderna reclama unnimemente la libre apreciacin del juez 19. En los cdigos de procedimiento civil modernos se ha venido introduciendo el principio de la libre apreciacin del mrito de las pruebas, como sucede en el alemn, el italiano. el argentino, el brasileo, el ruso y. anteriormente, en el francs. En otros pases, como Espaa y Colombia, pese a la tarifa legal, la jurisprudencia ha obtenido facultades de libre apreciacin para el juez, gracias a la valoracin conjunta de las pruebas y a la crtica del testimonio y del dictamen de peritos.
C)

El principio de impulsin del proceso

Se relaciona directamente con el inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el juicio, debe el juez o el secretario, segn el acto de que se trata, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y aquel es responsable de cualquier demora ocasionada por su culpa.
p. ll. 11, vol. 1, nm. 59, p. 28!. 18 ROSENBERG: Carga de la prueba, ed. Buenos Aires, 1956, 6, p. 57. 19 KISCH: Elementos, ed. Madrid, 1940, p. 20203; GUASP: Derecho procesal civil, p. 550; DE LA PLAZA: Derecho procesal civil, t. J, p. 443-44 y 462-64; GORPHE: La apreciacin de las pruebas, p. 45759.
16 Cita de GORPHE, ob. cit., 17 CHIOYENDA: Principios, t.

PR1NCP10S

FUNDA,~1ENTALES

DEL PROCEDIM1ENTO

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Pero recurdese que hay ciertos actos que necesariamente deben tener origen en la voluntad expresa de las partes, y, adems, hay otros, simplemente de tramitacin, que tambin les corresponden, cOmo consecuencia del principio dispositivo. No obstante, creemos que puede separarse este principio del impulso procesal y el inquisitivo o dispositivo, porque el primero se refiere propiamente al trmite del proceso, a conducirlo por las varias etapas que la Ley contempla y a disponer el cumplimiento de las formalidades o actos que en ella se ordenan, como notificaciones, traslados, etc.

D)

Principio de la economa procesal

Es la consecuencia del concepto de que II:debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mnimo empleo de actividad procesal. Resultado de l es el rechazo de la demanda que no rena los requisitos legales, para que al ser corregida desde un principio, no vaya a ser la causa de la prdida de mayores actuaciones; la inadmisibilidad de las pruebas o incidentes inconducentes o que la Ley no pennite para el caso; la acumulacin de acciones para que bajo una misma cuerda se ventilen varias, y evitar, en consecuencia, la necesidad de diversos procesos; la restriccin de los recursos de apelacin y casacin y otros hechos semejantes. Tambin persigue este principio justicia barata, para lo cual responde la jerarqua judicial, estableciendo jueces con circunscripcin territorial ms pequea y que, por lo tanto, estn ms cerca del lugar del litigio y del domicilio de las partes, y que gozan de menores sueldos, en los asuntos de menor valor, y viceversa (cfr. nms. 44 y 150), con lo cual tambin se procura imponerles menores gastos a las partes y proporcionados al valor o importancia del litigio. y justicia ms rpida, eliminando los procedimientos engorrosos y los recursos dilatorios, que, desgraciadamente, subsisten en nuestro Cdigo Judicial.
E)

El principio de concentracin del proceso

Emana del anterior y tiende a que el proceSo se realice en el menor tiempo pO'iible. Es, como lo observa DE LA PLAZA, cualidad opuesta a la dispersin de los actos procesales y est inspirada por la necesidad de que la actividad judicial y la de las partes no se distraiga, con posible y perjudicial repercusin en la decisin de fondo. Para esto se deben procurar los medios de que la relacin nacida del proceso, que, como lo veremos, se denomina jurdicoprocesal y tiene su propia fisonoma, se desenvuelva sin solucin de continuidad y de manera de evitar que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan el estudio de lo fundamental del juicio; lo cual solo se obtiene restringiendo el derecho de interponer recursos e incidentes de previa definicin, lo que est muy lejos de existir en nuestro procedimiento, pues, por el contrario, se les da a las partes demasiada facilidad para postergar la solucin definitiva del litigio y hacerlo interminable. Igualmente tiende este principio de la concentracin a dejar todas las

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CAP. V: PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL

Y DEL PROCEDIMIENTO

cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones, para ser resueltas en una misma sentencia. De lo dicho se concluye que es en los procedimientos orales en donde este principio tiene aplicacin adecuada, ya que en la audiencia se presentan todas las excepciones y se plantean todos los incidentes, adems de allegarse las pruebas y formularse los alegatos de derecho, y por regla general en la sentencia se resuelven todos estos hechos y problemas, sin que pueda suspenderse el curso del 1itigio para darle previa solucin a uno de ellos (cfr. nmero 150).
F)

El principio de la eventualidad, tambin llamado de la preclusin

Tiende a buscar orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso y tiene lugar dentro de los procedimientos escritos, y solo muy parcialmente en los orales. Se entiende por tal la divisin del proceso en una serie de momentos o perodos fundamentales, que algunos han calificado de compartimientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes, de manera que detenninados actos deben corresponder a determinado perodo, fuera del cual no pueden ser ejercitados, y si se ejecutan no tienen valor. Es una limitacin que puede ser perjudicial para la parte que por cualquier motivo deja de ejercitar oportunamente un acto de importancia para la suerte del litigio. pero viene a ser, como se ha observado, el precio que el proceso escrito paga por una relativa rapidez en su tramitacin, De ah la nocin de las cargas procesales (cfr, nm, 5). El proceso ordinario, por ejemplo, contiene estos perodos fundamentales: el de presentacin y contestacin de la demanda, dentro del cual es posible reformarla o adicionarla, y que vence en el momento de la apertura a prueba, lo que es lgico, ya que es indispensable dejar definitivamente trabada la litis, con sus caractersticas especiales, para enderezar la actividad probatoria; el de las pruebas, que se divide, a su vez, en tiempo para solicitarlas y tiempo para practicarlas, de manera que las que no fueran pedidas o practicadas oportunamente no pueden l1evarse a los autos, con algunas excepciones para las que, habiendo sido pedidas en tiempo, no alcanzaron a ser practicadas, pues entonces la Ley permite que en ciertos juicios se las pueda recibir dentro de la segunda instancia; el de alegaciones, que empieza una vez vencido el de pruebas y concluye cuando se cita para sentencia en los juicios en que esto tiene lugar o cuando concluye el trmino otorgado para ello. Se distribuyen, como se ve, las oportunidades de ejercitar los medios de defensa y de ataque, que nicamente pueden ser utilizados en uno solo de esos momentos, aun cuando sus efectos vayan a surtir en perodo futuro. Como ellos son tiles despus por las derivaciones posibles de la litis (in eventum), se opera lo que se denomina el principio de la eventualidad. Como no se pueden ejercitar esos medios de defensa o de ataque en perodos diferentes a los que la Ley seala. si se dejan transcurrir sin utilizarlos, se dice por ello que son oportunidades prec1uidas, y de ah que Se lo designe Como principio de la preclusin. Las partes son responsables de las consecuencias jurdico-procesales que en su contra se deducen al no ejercitar los actos conducentes en el respectivo perodo preclusivo, y por eso MICHELI observa atinadamente que se trata del

~RtNCIPIOS

FUNDAMhNTALES D1::L PJ:tQCEDlMIENT

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ejercIcIO de un poder (carga), conferido en el inters de la parte misma, por lo cual .de preclusin se puede hablar cuando se puede referir a la autorresponsablidad del sujeto procesab, pero no en otras hip6tesis 20. Es decir, precluye la oportunidad para ejercitar un acto en inters de la parte que deba ejecutarlo.

G)

El principio de la inmediacin

Como el trmino literal se infiere, significa que debe haber una inmediata comunicacin entre el juez y las personas que obran en el proceso y los hechos que en l deban hacerse constar. De ah que la inmediacin pueda ser subjetiva, objetiva y de actividad. Se entiende por inmediacin subjetiva la proximidad o contacto entre el acto probatorio y determinados elementos personales o subjetivos, bien sean los sujetos mismos del proceso, bien sean personas distintas de tales sujetos, es deck, terceros. La manifestacin principal del requisito de inmediacin subjetiva es la que impone que el acto de prueba se practique en presencia de su destinatario, es decir, que la prueba se verifique ante el juez. La inmediacin objetiva se refiere a la comunicacin del juez con las cosas y los hechos material del juicio. En ocasiones se establece igualmente un necesario contacto o proximidad entre el acto de la prueba y una determinada circunstancia objetiva, como cuando se permite u ordena la inmediacin fsica del actor del acto con determinada cosa mueble o inmueble; as ocurre cuando se autoriza que la parte o el testigo consulten notas o apuntes, cuentas, libros o papeles. Y tambin puede considerarse como requisito de inmediacin objetiva, en su manifestacin negativa, la prohibicin para estos mismos sujetos de valerse de cualquier borrador de respuesta en sus declaraciones. Por ltimo, se da el requisito formal de la inmediacin de actividad cuando se prescribe la proximidad o contacto del acto probatorio con otro acaecimiento distinto, que a su vez puede preceder, acompaar o seguir a la actividad de prueba, originndose de este modo los correspondientes presupuestos, simultneos y condiciones 21.

H)

El principio de la oralidad o de la escritura

Es, como se ha podido apreciar por el estudio de los anteriores, uno de los ms fundamentales, pnes de que exista el uno o el otro dependen la orientacin general del proceso en gran parte y la acogida que tengan los que hemos dejado explicados. Mas tngase en cuenta que si existe el procedimiento exclusivamente escrito, no pasa lo mismo con el oral, pues en realidad cuando hablamos de este queremos significar que la forma oral es la que predomina dentro de l. Aun dentro de nuestros procesos escritos encontramos actuaciones orales, como audiencias, o incidentes dentro de las inspecciones, que deben ser resueltos de inmediato por el juez.
20MICHf:LLI: La carga de la prueba, ed. Buenos Aires, 1961, p. 164. 21 JAIME GUASP: Derecho procesal civil, p. 360 y 361.

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CAP. V: PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO

La forma oral predomin en el procedimiento romano. En el procedimiento germano, en cambio, imper la forma escrita, la que se continu hasta el siglo XVIII, en el cual hacen su aparicin los precursores de la oralidad, entre los que se destacan PAGANO, en Italia, y BENTHAN, en Inglaterra. Es de anotar que estos limitaron su tesis al campo del proceso penal. Por esta poca, y en Francia, se aplic, en parte, la forma oral al proceso civil. Fueron los jusprivatistas alemanes quienes, luego de ardua lucha en defensa de la oralidad para el procedimiento civil, lograron su implantacin mediante la ley procesal alemana que se dict en el ao de 1887. Esta conquista influy en los dems pases y fue as como se logr la consagracin de estos principios en la casi totalidad de las legislaciones europeas, pero con grandes deficiencias. Hoy se tienen como modelos de procedimiento oral las legislaciones que rigen en Alemania e Italia. En Espaa y Colombia continuamos dominados por el principio de la escritura, con todos sus defectos y demoras. Muchas crticas ban sido hechas al procedimiento oral, pero anotamos como principales las que siguen: la de no permitir conservar con precisin los elementos en que se ha de fundamentar el fallo y aquellos en que basan su defensa las partes; la de dar lugar a la charlatanera, y, finalmente, que trae sorpresas y crea celadas a la parte menos hbil. Observan los crticos de este sistema que el escrito, en cambio, permite seguir ms cabalmente Jos pormenores del proceso; mantiene con fidelidad la bistoria del litigio, prestando as mejores ventajas a la defensa y evitando las argucias del ms hbil en esgrimirlas o plantearlas. Por otra parte, se ha anotado que el proce'_dimiento escrito prolonga en demasa el curso del proceso; permite el abuso de los recursos y medios encaminados a dilatar el litigio; sirve de medio para crear confusin en el juez y en la contraparte, y en veces hace aparecer lo accidental como esencial. Se pone de presente, en tanto, que en el oral la conCentracin e inmediacin se opera de manera perfecta; que el juez adquiere una mayor capacidad para juzgar, en razn del conocimiento y apreciacin directa que hace de las personas y hechos sometidos a su examen, y que dispone, por ltimo, de una mayor actividad y de ms amplias facultades. Todo esto hace concluir en un mejor predominio en este sistema del principio inquisitivo. No puede negarse, anota DE LA PLAZA, que el procedimiento oral permite que el juez cjerza ms humanamente su ministerio, sin ser relegado a la condicin de espectador en la lucha jurdica de las partes. Por ltimo, en casi todos los pases que han adoptado el procedimiento oral se ha reglamentado, en verdad, un procedimiento mixto, con predominio de la forma oral, pero con participacin ms o menos acentuada de la escritura. As, la demanda debe ir por escrito, de manera que se precisen los hechos y peticiones que van a constituir el litigio; sc permite presentar un resumen escrito de las alegaciones o se hacen estas exclusivamente por escrito (como en nuestro procedimiento para los juicios del trabajo); la contestacin de la demanda, si bien puede ser oral, ha de constar por escrito en los autos; y se admite la prctica de pruebas fuera de -la audiencia, si son necesarias. De suerte que la mayora de las objeciones formuladas al sistema dejan de ser valederas, hacindose, en cambio, ms notorias sus ventajas. La concentracin, la inmediacin, el predominio del principio inquisitivo. la economa procesal, que impiden impugnar separadamente las providencias interlocutorias

_ _ _ _ _ _--'pCR,"N"C~I,P"IO~S'_'FCU~N,D"A,M""'E~N"T~A,L,E~S_D'"Ee L-'-P,RO C,Ee ee D,IM.,..IE"NT,..,O"--_ _ _ _--'6}

y los trminos ms breves que dejan, por lo tanto, menores oportunidades para entorpecer la marcha del proceso, ponen en evidencia la superioridad del sistema. 1) El principio del inters para intert'enir en los juicios
Como algo indispensable al orden y buena marcha de los procesOS, se limita a las personas que tengan un inters jurdico el derecho a intervenir en los juicios. Si todo el mundo pudiera intervenir, alegar, formular peticiones, inter-

poner recursos, los procesos seran dispendiosos, enredados e incapaces para


cumplir el fin que con ellos se persigue; y quedaran abiertas las puertas para

que el litigante de mala fe e interesado en prolongar el juicio, pudiera dilatado indefinidamente trayendo perSonas que se encargaran de enredarlo con sus peticiones. Naturalmente, el demandante y el demandado tienen inters jurdico suficiente para intervenir en el juicio, por el solo hecho de la admisin de la demanda. Al demandante, como se ver luego, le basta con la afirmacin de tener necesidad de la intervencin del juez para solucionar un conflicto o comprobar un derecho, para que pueda ejercitar vlidamente la accin y con ella surja la obligacin para el Estado de proveer a travs del juez o magistrado que ejerzan jurisdiccin; y al demandado le es suficiente con habrsele sealado coma tal, para que contra l o frente a l se hagan las declaraciones pedidas en la demanda, y por mandato constitucional es indispensable citarlo y orle sus defensas (cfr. nms. 102-104, 171 Y 230, 237-239). Pero los terceros no pueden intervenir en el juicio a voluntad y mucho menos para controvertir las peticiones de la demanda o las excepciones del demandado. Es indispensable que tengan un inters serio y actual en las resultas del juicio, para que se les reconozca el derecho a ser odos como intervinientes principales o adhesivos, segn tengan un inters directo e independiente o, por el contrario. dependiente del inters de una de las partes a cuya defensa se limiten. Para los segundos basta un inters econmico en los resultados del proceso. Por errada que sea una providencia, por muy graves que resulten sus consecuencias y los perjuicios que una de las partes pueda recibir con ella, no se permite que quien no es parte en el proceso interponga recursos y solicite su reforma o su revocacin. Puede ocurrir que sea necesaria la intervencin de personas distintas del demandante y del demandado, a fin de que el juez pueda resolver sobre el litigio planteado, y entonces la Ley exige que se las cite a juicio, mediante notificacin personal o emplazamientos especiales, a ialta de aquella. Entonces tienen inters suficiente para intervenir en el juicio, por el solo hecho de su citacin. Existe intervencin voluntaria e intervencin forzosa de terceros en el juicio (cfr. nms. 191-199).
J)

Principios del inters legtimo para pedir o contradecir una sentencia de fondo y de la legitimacin en la causa

Significan estos principios que quien formula peticiones dentro del juicio debe tener inters legtimo, serio y actual en la declaracin que se persigue. sin que sea suficiente el ser parte principal o tercero admitido en el proceso,

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CAP. V: PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL Y DtL PROCEmMItNtO

para tener derecho a que Se dicte sentencia de fondo. Porque hay peticiones que solo corresponde hacerlas a o contra determinada persona y no a o contra las dems. Puede haber inters para intervenir en el juicio, pero no para obtener o controvertir las declaraciones que se impetran en la demanda, y entonces la sentencia no puede versar sobre el fondo de la litis (vanse nmeros 111-19). Significa la legitimacin en la causa que para impetrar determinadas declaraciones en la demanda y tener derecho a que sobre ellas se resuelva por sentencia de fondo o mrito, es necesario ser titular del inters en el litigio o del inters en la relacin jurdica cuya declaracin o constitucin se reclame; y se requiere, adems, que la persona demandada sea tambin titular del inters en la contradiccin de la pretensin material del litigio o la persona frente a la cual permite la Ley que se declare o constituya la relacin jurdico-material objeto de la demanda. Es lo que se ha llamado impropiamente legitimaci6n para obrar (cfr. nIDs. 120-34). No se trata ya de tener inters suficiente para ejercitar la accin y conseguir que UD. proceso sea iniciado, que, como veremos, corresponde a toda persona natural o jurdica que necesite la intervencin del rgano jurisdiccional del Estado para resolver un litigio o declarar o constituir una relacin jurdico-material (vase nm. 86); ni del inters del demandado en defenderse de las prestaciones que se pretende imponerle, que tambin existe por el solo hecho de ser admitida la demanda, sino de tener derecho a que se decida en la sentencia que ponga fin a ese proceso, si existe o no el derecho material pretendido por el demandante y la correlativa obligacin a cargo del demandado, o si debe declararse o constituirse la relacin jurclico-material que se reclama. El proceso puede ser iniciado e inclusive adelantado hasta la sentencia, pero no ser posible una decisin de fondo sobre esas pretensiones, favorable o desfavorable al demandante, por faltar el inters para obrar y la legitimacin en la causa, o uno de estos requisitos, en el demandante o el demandado. En tal caso la sentencia ser simplemente inhibitoria, es decir, en ella dir el juez que no es el caso de resolver sobre las peticiones de la demanda, por impedrselo la ausencia de esos presupuestos de fondo. De manera que es necesario distinguir el inters para intervenir en el juicio, el inters para obtener sentencia de fondo o mrito y la legitimacin en 1a causa. Estas cuestiones sern estudiadas, respectivamente, en los captulos IX, X, XIII Y XIV.
K)

Principio de la buena fe y la lcaltad procesal

Puesto que ya el proceso civil no es considerado como una actividad privada, ni las normas que lo regulan como de derecho privado, sino, por el contrario, que el Estado y la sociedad estn ntimamente vinculados a su eficacia y rectitud, debe considerarse como un principio fundamental del procedimiento el de la buena fe y la lealtad procesal de las partes y del juez. La moralizacin del proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones como medio indispensable para la recta administracin de justicia 22.
22 REIMeNDlN, ob. cit., t. J, P. 144.

_ _~P,R.IN~IPIOS FUND~MENTALES DEL PkOCEniMIENTO

65

La ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas. Consecuencia del principio que estudiamos es la obligacin de las partes de decir la verdad en la demanda y en

su contestacin principalmente, pero, en general, en todo el curso del proceso. Es el deber de ser veraces y proceder con buena fe, de que hablan PODETII y COUTURE. Por lo menos debe exigirse que ciertos hechos bsicos del litigio se afirmen bajo juramento y establecer penas muy severas para el perjurio, tanto de las partes como de los testigos. En Argentina se aprob hace poco la Ley nm. 14.237, artculo 21. meorporada al Cdigo de Procedimiento Civil de la capital y de aplicacin supletoria para el resto del pas, que establece que los jueces y tribunales podrn disponer, en cualquier estado del proceso, las medidas necesarias para prevenir y sancionar todo acto contrario a la buena fe 23. Ojal se estableciera norma similar en todos los cdigos. As como en el derecho civil vemos numerosas aplicaciones del concepto de la buena o mala fe, de similar manera debe acontecer en el procedimiento civil. Si los cdigos civiles dicen que los contratos deben ejecutarse de buena fe, con mayor razn debe exigirse ella en los actos procesales. La lealtad procesal es consecuencia de la buena fe en el proceso, y excluye las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden. Claro est que dentro de un proceso inquisitivo y de una libre apreciacin de la prueba, est el juez en mejor capacidad para vigilar la actuacin de las partes y hacer efectivo este principio de la buena fe, la veracida.d y la lealtad procesales.
L)

Principio .de la impugnacin

Es fundamental en el procedimiento que todo acto del juez que pueda lesionar los intereses o derechos de una de las partes, o que sirva para impulsar el proceso y conducirlo a sus distintas etapas preclusivas, sea impugnable; es decir, que exista algn recurso contra l, para que se enmienden los errores o vicios en que se haya incurrido. No puede concebirse la existencia de actos de decisin o impulsin que no sean impugnables. Pero varan los remedios que la Ley ofrece, segn la naturaleza del acto y la clase de funcionario que lo haya dictado. Pero de esos recursos no puede hacerse uso indiscriminadamente, sino en los trminos y condiciones que la ley procesal seala; y no es indiferente que se use de ellos, en cada caso concreto, por cualquiera de las partes, sino, por el contrario, es aquella en cuyo favor los consagra la Ley quien debe y puede ejercitarlos. As, corresponde nicamente a la parte perjudicada con la provi dencia del juez interponer reposicin, apelacin o casacin contra ella; puede pedir la nulidad por indebida representacin, solo la parte mal representada; puede allanar una nulidad la parte que resulta lesionada por el defecto o vicio procesal; el motivo de impedimento para que un juez conozc:>. de un
23 RE1MUNDlN, oh.

cit., t. 1, p.

146.

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H."""i.\.-J

66

CAP.

v:

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL

Y DEL PROCEDIMIENTO

juicio determinado, para el cual tiene jurisdiccin y competencia, puede ser allanado por la parte en cuya defensa lo consagra la Ley (cfr. nms. 159, 3M, 317).
M)

Principio de las dos instancias

De los principios de la impugnacin y de la contradiccin o audiencia bilateral se deduce el de las dos instancias. Para que ese derecho a impugnar las decisiones de los jueces sea efectivo y el demandado pueda contradecir adecuadamente las pretensiones del actor, la doctrina y la legislacin universales han establecido la organizacin jerrquica en la administracin de justicia, con el fin de que, como regla general, todo juicio sea conocido por dos jueces de distinta jerarqua, si los interesados lo requieren oportunamente mediante el recurso de apelacin. En los nmeros 48 y 150 estudiaremos este principio y sus consecuencias.
N)

Principio de la motivacin de las sentencias

Igualmente, la publicidad del proceso no es suficiente garanta de una recta justicia. Es indispensable que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus decisiones, a menos que se trate de simples rdenes para el impulso del proceso (cfr. nros. 18, letra F, y 316, letra d). Es tan importante este requisito que algunas Constituciones, como la colombiana, 10 consagran expresamente. De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnacin contra la sentencia para los efectos de la segunda instancia, plantendole al superior las razones legales y jurdicas que desvirtan los errores que condujeron al juez a su decisin. Porque la resolucin de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican. El requisito de la fundamentacin se exige tambin para las providencias que no son sentencias, pero que resuelven CUestiones que afectan los derechos de las partes, como las llamadas en el Cdigo de Procedimiento Civil co10mbiano autos interlocutorios.

CAPITULO VI
LA

URISDICCION

20.

QU SE ENTIENDE POR JURISDICCIN. CUL ES SU FIN

Se ha repetido que es condicin de toda sociedad civilizada que su adminis~ tracin de justicia se halle a cargo de funcionarios pblicos y no en poder de los propios interesados o agraviados. E igualmente se ha explicado que no es propio de los particulares la funcin ms general de declarar y realizar el derecho. Y es esta funcin la que constituye en sentido amplio la jurisdiccin. No debe ni puede confundirse la jurisdiccin en sentido general y el proceso. Y ello porque no solamente declara el derecho el juez al decidir en juicio, sino que tambin lo hace el legislador al dictar la ley y el Gobierno cuando promulga un decreto-ley. La jurisdiccin mira a la funcin de fuente formal del derecho y entonces se tiene que la ley, la costumbre y la jurisprudencia son manifestaciones de ella. En sentido estricto, por jurisdiccin se entiende la facultad de administrar justicia, funcin pbJica encomendada a un rgano del Estado, que tiene por fin la realizacin o declaracin del derecho mediante la actuacin de la ley a casos concretos. Y el fin de la jurisdiccin se confunde con el del proceso. De modo que la potestad de administrar justicia es funcin de uno de Jos rganos del Estado y ella emerge de su soberana. La jurisdiccin es autnoma, puesto que cada Estado la ejerce soberanamente, y es exclusiva, tanto en el sentido de que los particulares no puedan ejercerla, como porque cada Estado la aplica con perscidencia y exclusin de los otros. Y debe ser independiente frente a los otros rganos del Estado y a los particuJares. A la palabra jurisdiccin se le dan, a menudo, diferentes significados jurdicos, y as vemos que el Cdigo Judicial colombiano la emplea erradamente como sinnima de competencia en algunos artculos (146, 147, 148, 448, 449), e igual ocurre en otras legislaciones hispanoamericanas; en otras ocasiones se la emplea para indicar el conjunto de poderes o atribuciones de un rgano del Poder pblico, bien sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial; se la usa, tambin para precisar el mbito territorial en donde el Estado ejerce su soberana o el territorio en que el juez cumple sus funciones; y. finalmente, en un sentido objetivo y. poco apropiado: se dice que es el conjunto de asuntos sometidos al conocimiento del juez. Estas acepciones son impropias y erradas. El primer significado no pasa de ser una falta de tcnica jurdica en la redaccin de los artculos del Cdigo, lo cual explicaremos al tratar de las nulidades, de la suspensin, de la derogacin, prdida y usurpacin de competencia o jurisdiccin. Con el segundo se quiere significar los lmites y el alcance de las funciones
67

68

_ _ _ _ CAP.

vi:

.LA

llJRISDICC~IO~.,"--_____________ _

de cada rgano del Estado y se le hace equivalente a la nocin de poder. Pero la jurisdiccin en sentido estricto no es toda clase de poder, sino nicamente el aplicado a administrar justicia, y adems encierra la nocin de deber del Estado de ejercer esa funcin, como lo explica Uao Rocco y lo advierte
COUTURE.

En el tercer significado se trata de identificar la extensin de la ley nacional con el imperium del Estado, en un determinado territorio. Y suele decirse que cada Estado ejerce jurisdiccin dentro de los lmites territoriales, sobre el mar territorial y sobre el espacio que los cubre. Se la confunde as con la soberana, en forma poco tcnica. En cuarto lugar. se utiliza esa palabra por el mismo legislador y por la jurisprudencia y los autores, para significar el territorio donde el juez o tribunal ejercen sus funciones, es decir, como jurisdiccin territorial. Y as se habla de que el juez no puede desempear el cargo fuera de su jurisdiccin; de que si el inmueble que debe inspeccionarse est en otra jurisdiccin, se debe comisionar al juez de aU. Pero salta a la vista que es un uso errado del trmino, y que en todos los estados debe hablarse de competencia territorial. La quinta acepcin es tambin notoriamente inapropiada. El conjunto de negocios o asuntos puestos al conocimiento de los jueces constituye la materia sobre la cual ejercen su jurisdiccin, a travs de las reglas de la competencia por las cuales se distribuye aquella en cada caso. Por ltimo, tampoco debe confundirse la jurisdiccin con las funciones de los jueces, en general; porque algunas de estas son administrativas y no jurisdicionales, como la de nombrar empleados, reglamentar sus funciones en lo que la Ley no lo haga, cobrar sus sueldos, cumplir el horario de trabajo y otras. De modo que el elemento subjetivo lfuncionarios que ejerzan la funcin) no es bastante para precisar la verdadera naturaleza de la jurisdiccin. Y es necesario distinguirla de las funciones administrativas y legislativas, en cuanto a su contenido, fines y caractersticas. Como observa CoUTURE, la configuracin tcnica del acto jurisdiccional no es solamente un problema de doctrina, sino de seguridad individual y de tutela de los derechos humanos l. Al delimitar exactamente la funcin jurisdiccional, estn ponindosele limites a la ejecutiva y por ende a los poderes del gobierno frente a los ciudadanos; de suerte que se relaciona con el problema de la libertad y el derecho. De dOnde se tiene que es no solo una cuestin de doctrina jurdica, sino de concepcin poltica. En Europa se ha estudiado ms por el primer aspecto y en los Estados Unidos de Norteamrica por el segundo. Al lado del elemento subjetivo tenemos que colocar los elementos formal, material y funcional, a fin de que la nocin de acto jurisdiccional quede completa. En el elemento subjetivo encontramos, adems del juez o tribunal, las partes y los terCeros que intervienen en el proceso ya formado. Por este aspecto se diferencia de las actividades de la administracin encaminadas a desatar conflictos, como sucede en asuntos de aguas y bosques pblicos, baldos, marcas y patentes, transportes, y en algunos puntos relacionados con el control de sociedades annimas, bancos y compaas de seguros, a travs de las res! COUTUflE:

Fundamentos. p. 31.

_ _ _ _ _ _,QU=E~~F~_ ENTIENDE

P9~

JURISDIC<:.lON. CUAl. ,ES SU FIN

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pectivas superintendencias. Pero sin que esto delimite las caractersticas de esOs actos administrativos y de los jurisdiccionales. El elemento formal lo constituyen el procedimiento que se ha de seguir, las normas contenidas en los respectivos cdigos procesales, civil, laboral, penal, militar, contencioso y fiscal. Pero tambin la administracin est sujeta a un procedimiento para conocer, estudiar y resolver las peticiones que se formulen, con recursos e impugnaciones, trminos y formalidades; de modo que la sola existencia de un procedimiento no sirve para distinguir las diversas clases de actos. Tanto la jurisdiccin como la administracin estn sujetas a un mtodo o procedimiento. As, existen procedimientos para los asuntos de aguas pblicas, para marcas y patentes, para baldos, -para licencias fannacuticas, para registros de propiedad intelectual, para obtener personeras jurdicas, etc. y tambin hay algunos procesos para los cuales la ley no seala procedimiento especial, en algunos pases, sin que por eso dejen de ser jurisdiccionales. El elemento material o contenido de la jurisdiccin se presta a controversias, parque concierne a tos fines del proceso y sus funciones, respecto a los cuales existen muchas discrepancias. Para CARNELUlTI (en el Sistema), el fin del proceso contencioso es la composicin de la litis, y dicho proceso es el nico que para l es jurisdiccional, puesto que el proceso voluntario que tiende a prevenir la litis tiene una naturaleza administrativa (concepto que atena mucho en sus Instituciones). Esta diferencia, hemos observado, no tiene aplicacin en Colombia. COUTURE sigue en esto al gran italiano y dice: 11 Por contenido de la jurisdiccin se entiende la existencia de un conflicto con relevancia jurdica que es necesario decidir mediante resoluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada. Es lo que en doctrina se denomina el carcter material del acto)) 2. Por las mismas razones que exponemos para no aceptar este concepto del proceso y a su fin, rechazamos esta identificacin de jurisdiccin con existencia y composicin del conflicto o litigio (cfr. nms. 56-58). Para el profesor alemn LEO ROSENBERG 3, la jurisdiccin (fes la actividad del Estado dirigida a la realizacin del Ordenamiento jurdico.; concepto similar al de Rocco. Y agrega que el poder de jurisdiccin)) consiste en la aplicacin del derecho objetivo al caso concreto 4. El proceso, segn l, sirve lIespecialmente para la seguridad jurica de todo el puebloll 5. REDENTI 6 da tambin a la jurisdiccin un fin pblico y no privado, puesto que dice: En el ejercicio de la funcin jurisdiccional el Estado obra y acta, finalmente, para asegurar y garantizar el vigor prctico del derecho, quienquiera y contra cualquiera que fuere (aun contra sus propios oficios si es necesaro), promoviendo y controlando su observancia, o reprimiendo los hechos cometidos injuria, o poniendo (o constriendo a poner) remedio a las consecuencias de eventuales transgresiones. Y agrega que el Estado obra segn el derecho, lo que suministra la finalidad especifica, caracterstica y diferencial de la funcin. (Los subrayados son suyos.) (Cfr. nm, 56.) Es un concepto parecido al de Roceo, ya expuesto. Este nos habla de realizacin del Derecho, y REDENTI, de garantizar el v(~or prctico del Dere2 COUTURE: Fundamentos, p. 1 ROSENBERG: Tratado. p. 45.

36.

4 Roceo:
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6

TI-atta/o, l. 1, p. 46. Roeeo, oh. cit., p. 7. REf)f:NTI: Derecho procesal

c'il. l. 1, p. 6.

70

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JURISDICCION

cho 7. En el fondo concuerdan en cuanto al carcter pblico del fin del proceso. como un inters del Estado. Para REDENTI. ese fin lo obtiene el Estado aplicando las sanciones conminadas por las normas jurdicas, en presencia de un
conflicto o contienda, que es lo que constituye la jurisdiccin contenciosa, de modo que la aplicacin de la sancin para resolver el conflicto viene siendo el medio usado por el Estado para la realizacin de su inters: la garanta prctica

del Derecho. De suerte que no nos parece pertinente la objecin que Rocco
le hace de que asigne a la actividad jurisdiccional, como caracterstica diferencial, la de funcin destinada a aplicar sanciones; creemos que, bien entendida la teora de REDENTI, se aproxima mucho a la del mismo Rocco 8. Este asigna a la jurisdiccin como funcin mediata o secundaria la composicin de la litis, y REDENTI, en la misma graduacin, la aplicacin de las sanciones conminadas por las normas jurdicas; pero ambos, repetimos, le dan como funcin primordial el inters del Estado en la realizacin o garanta del vigor prctico del Derecho. Con estas conclusiones estamos totalmente de acuerdo. Para nosotros, cuando hay litigio (cosa que no siempre sucede, inclusive en algunos procesos contenciosos, como cuando las partes quieren el mismo resultado, pero la Ley no les permite llegar a l sino a travs del proceso, tal como sucede en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio, separacin de cuerpos o bienes), esa composicin es el fin secundario. El fin primordial, que caracteriza el acto jurisdiccional, no es ese inters privado de la composicin de los litigios, sino el inters pblico del Estado en la realizacin o garanta del Derecho, en los casos concretos y mediante decisiones que obliguen o vinculen a las partes del proceso. Entonces, desde un punto de vista funcional y general, en sentido estricto podemos definir la jurisdiccin como la soberana del Estado, aplicada por

conducto del rgano especial a la funcin de administrar justicia, para la realizacin o garanta del Derecho, y secundariamente para la composicin de los litigios o para dar certeza jurdica a los derechos subjetivos, mediante la aplicacin de la Ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos, y en forma obligatoria y definitiva. De esta manera se comprenden todos los elementos de la nocin. Se establece el fin de la jurisdiccin en su doble aspecto: principal y secundario; se precisa su ejercicio para casos particulares, puesto que los jueces no pueden proveer por va general; se les seala la forma cmo estos actan a travs del procedimiento y no de manera caprichosa, como una garanta importante para la libertad y la seguridad de las personas; y, por ltimo, se precisa el carcter obligatorio y definitivo de las sentencias, que constituye 1a cosa juzgada, sin la cual la justicia sera rrita, como se ver oportunamente.
21.

LA JURISDICCIN COMO DERECHO SUBJETIVO PBLICO Y COMO OBLIGACIN

De lo expuesto en este capitulo se deduce que as como el Estado tiene la obligacin de actuar, mediante su rgano jurisdiccional, para 1a realizacin o el acertamiento o declaracin de certeza de los derechos, cuando el particular o
7 REDENT1, ob. cit., p. 9. ~ Rocco: Trattato, t. 1, p. 5657.

LA IUR[SDlCCIO~_S:0MO DERECHO SUBJETIVO PUBLICO Y COMO OBLlGACION

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una entidad pblica se lo solicita con las formalidades legales, as tambin el Estado tiene el poder de someter a la jurisdiccin a quienes necesiten obtener la composicin de un litigio o la realizacin de un derecho. De ah que la juris diccin pueda ser considerada por un doble aspecto: a) como un derecho po blico del Estado y su correlativa obligacin para los particulares, y b) como una obligacin jurdica de derecho pblico del Estado de prestar su jurisdiccin para esos fines y el derecho subjetito pblico de los ciudadanos de recurrir ante l, a fin de poner en movimiento su jurisdiccin mediante un proceso. Al considerar el segundo aspecto no puede decirse que la obligacin del Estado de proveer mediante el proceso sea una consecuencia correlativa del derecho subjetivo del particular que demanda, porque esta es una obligacin ex lege, impuesta directamente por la norma legislativa o derecho objetivo que la regula y delimita, y de ah que la misma ley sanciona al juez que can cualquier pretexto deniegue justicia. El artculo 48 de la Ley 153 de 1887 dijo: fiLos jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley incurrirn en responsabilidad por denegacin de justicia.:. Luego incurre en ese ilcito con mayor razn si lo cometen por cual quier otro pretexto. El ejercicio del derecho del particular (derecho de accin) pone en movimiento la jurisdiccin e inicia el proceso, cuando ocurre con todas las fOrmalidades y presupuestos que la Ley exige. Pero tngase presente que es la Ley la que directamente impone esa obligacin al Estado, y no el par~ ticular. El ejercicio en forma legal de la accin viene a ser una especie de condicin para el funcionamiento de la jurisdiccin, y en ese sentido entendemos la clsica sentencia: nema iudex sine actare; ne procedat iudex ex officia, que es aplicable tanto a la jurisdiccin civil como a la laboral y a la contencioso-administrativa. Pero no es una condicin para la existencia de la obligacin de proveer a cargo del Estado. La prestacin jurisdiccional que as se obtiene es obligatoria para el Es tado. Su objeto es someter a ella los intereses particulares en juego y adelan tar el proceso hasta su culminacin normal con la sentencia, que tendr ya un carcter de declaracin de certeza o accertamento de la relacin jurdicomaterial o del derecho en el caso concreto, o bien para obtener su realizacin coactiva. Pero la sentencia no surge por el solo ejercicio de la accin, sino porque, adems, se han cumplido las formalidades rituales propias y progresivas del jUicio en forma que culminen con la sentencia y sin que siempre deba producirse una sentencia de fondo, pues para ello se requiere que tambin exista la debida legitimacin de las partes y el inters para obrar. Es decir, como en su lugar se explicar mejor (cfr. nms. 150 y 166), la sentencia puede limitarse a declarar que no es posible un procedimiento de fondo, por ausencia de legi timacin o de inters para obrar, y, sin embargo, la obligacin jurisdiccional quedar cumplida. Cuando se ha hablado del ejercicio de la accin en forma legal, se ha querido significar que es necesario dar cumplimiento a los presupuestos procesales (cfr. nms. 129 y ss.), pues de no hacerlo as no se originar el proceso, o sea, no se lograr poner en movimiento la jurisdiccin del Estado mediante la formulacin del derecho subjetivo del particular o derecho de accin. De manera que si la demanda rene los requisitos formales y se cumplen los presupuestos procesales, la relacin jurdica procesal surge y el proceso se desarrollar hasta culminar con la sentencia; pero si en el momento de
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72

_ CAP, VI: LA

J!.JRI~~fCCION

fallar, el juez encuentra que falta el inters para obrar o la legitimacin de una de las partes, la sentencia que dicte no recaer sobre el fondo de la litis, sino que se reducir a explicar que no es posible tomar una decisin de fondo, pre~ cisamente por la falta de esa condicin sustancial. Por ello dice REDENTI que dos jueces se encuentran en el deber de entrar en actividad siempre que haya una demanda formalmente legtima, antes de saber si estar luego sustancial mente fundada 9. En el captulo siguiente estudiaremos en forma amplia la naturaleza, objeto y sujetos del derecho de accin. Volvamos ahora al primer aspecto: la jurisdiccin considerada como un derecho pblico del Estado. Al estudiar el proceso y su fin, vimos cmo el Estado tiene un inters propio y pblico en la realizacin de los intereses tutelados por el derecho objetivo y que ese inters constituye el fin principal del proceso. Ese inters del Estado es autnoma y pblico, y, segn Rocco, pertenece a la categora de los derechos de supremaca, porque las normas del derecho procesal civil lo protegen y garantizan, y regulan su ejercicio detalladamente; adems, configuran un verdadero derecho de jurisdiccin, que en lo civil presenta. como todo derecho, dos momentos: el de la facultas agendi y el de la pretensin lO. Desde este punto de vista se tiene que es un poder poltico del Estado, que en un tiempo fue absoluto e ilimitado, pero que merced a la reglamentacin que de l ha hecho el derecho positivo. se convirti en poder jurdico de obrar en persecucin de un fin especial y determinado. Por donde se debe aceptar que el derecho procesal lo limita, lo regula y 10 transforma en derecho subfetivo. El derecho subjetivo de jurisdiccin tiene un fundamento en la soberana del Estado, que es su causa 1tima. El su;eto activo es el Estado, que tiene poder supremo sobre el territorio, con canacidad de querer y de obrar como un todo nico para la consecucin de sus fines. que son el bien e inters colectivos, y a los cuales deben estar sometidos los intereses individuales. Sujeto pasivo de este derecho es la totalidad de los sbditos, inclusive aquellos que lo sean transitoriamente (como los extranjeros que vivan en su territorio a los que de paso por l pretendan deducir algn inters o realizar un derecho), porque la simple permanencia de hecho en el territorio es suficiente para soportar esa obligacin (e. e., arto 18, y C. P. y M., arto 57). La obligacin surgida de ello es negativa en cuanto significa someterse a la jurisdiccin del Estado, sin pretender hacerse justicia por s mismo. respetando as el derecho de este para resolver el litigio o dar certeza jurdica al derecho mediante su sistema procesal. Considerado en su primer aspecto, esto eS, como un derecho del Estado, corresponde al particular, como tal, la obligacin o deber jurdico positivo de obrar de conformidad con las normas del derecho procesal objetivo, que regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccidnal del Estado. Consecuencia de esta obligacin es que las partes, una 've'z iniciado el proceso, deben eiecutar ciertos actos procesales, que son: alegar sus excepciones el demandado, probar los hechos de la demanda o de las excepciones, interponer recursos si se desea la reform'a de las providencias, cbncurrir a las citaciones personales que se les
9 REDENTI, ob. cit., t. 1, p. 10.

tORneeo; Trattato, t. J. p. 232 y 233.

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hagan (para absolver posiciones o reconocer documentos), suministrar papel competente, pagar los honorarios a los peritos o secuestres, atender a los gastos de copias y todos los dems que resulten del desarrollo del proceso. El ejercicio del derecho pblico subjetivo de jurisdiccin del Estado crea una relacin jurdica de derecho pblico entre este y los particulares que concurren al proceso como partes. Esta relacin es totalmente distinta e independiente a la creada entre ellas por el derecho privado material, objeto de la litis (cfr. nms. 70w72). De manera que en ese derecho subjetivo del Estado existen dos elementos, como observa Rocco: uno sustancial. constituido por ese inters del Estado. y otro formal, representado en un poder de voluntad del Estado para someter a los particulares a su jurisdiccin mediante un proceso. Ese inters del Estado puede coincidir o no con los intereses de los particulares; pero como aquel debe primar sobre estos, ya que el proceso busca la realizacin del derecho objetivo en el caso concreto, solamente cuando tal coincidencia se presenta, el Estado hace suyo el inters de la parte y lo satisface con su actividad y con la aplicacin de la fuerza de su soberana. No toda la doctrina considera la jurisdiccin como un derecho pblico subjetivo del Estado, pues algunos autores ven en ella una simple potestad sobe~ rana de aquel. COUTURE dice que das definiciones que la conciben como una potestad solo sealan un aspecto de la jurisdiccin. No se trata solamente de un conjunto de poderes o facultades, sino tambin de un conjunto de deberes de los rganos del poder pblico ll. A pesar de rechazar la concepcin de simple potestad y de reconocer su aspecto de obligacin o de deber del Estado, no es bien claro COUTURE en 10 que hace a su verdadera naturaleza, pues se limita a afirmar que ((ante todo es una funcinll 12, y agrega: La idea de jurisdiccin, como la de proceso, es esencialmente teleolgica. La jurisdiccin por la jurisdiccin no existe. Solo existe como medio de lograr un fin. El fin de la jurisdiccin es asegurar la efectividad del Derecho 13. Para nosotros, la doctrina del derecho subjetivo pblico, que se complementa con la nocin de la jurisdiccin como deber jurdico del Estado, expuesta tan admirablemente por UGO Rocco en su reciente Trattato, es la acertada y tcnica. Mientras se consider al Estado como ente dotado de poderes ilimitados frente al ciudadano inerme y desprovisto de derechos inalienables, la doctrina de la potestad soberana fue lgica consecuencia. Pero en el derecho pblico moderno, el Estado tiene actividades limitadas y reguladas por el derecho objetivo, que ya no se confunden con la Ley. El individuo es dueo de un patrimonio jurdico que puede oponer al mismo Estado y que emana de un estatuto superior de derecho objetivo: el estatuto de los derechos bumanos. Esta nueva concepcin del Estado se refleja necesariamente en el derecho procesal, y por eso vemos que las' normas positivas de este reglamentan la activi dad jurisdiccional de aquel. no solo estableciendo la forma en que debe entrar y desarrollarse esa actividad en el curso del proceso, sino fijndole sus lmites y alcance, mediante principios que han sido consagrados en las constituciones polticas de la gran mayora de las naciones, como el que ordena que a nadie se le puede juzgar sin el cumplimiento de las formalidades del juicio previaw

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COUTURE: Fundamentos, ed. 1958, p. 40. 12 CmITURE. ob. cit . p.40. II CO!lnnu:, ob. cit., p. 43-44.

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mente establecido para el efecto, y que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido, o el que estatuye que las sentencias deben disponer de oportuna y suficiente defensa, etc. y entonces ya no estamos simplemente ante una potestad, sino ante un verdadero derecho subjetivo preciso, limitado, determinado y reglamentado. La soberana del Estado es la causa remota, el fundamento ltimo de la jurisdiccin y de los otros poderes del Estado, como lo dice nuestra Constitucin; pero eso no excluye que cuando el Estado ejercita su jurisdiccin en la forma regulada y limitada. COmo el derecho objetivo le exige, est ejercitando un verdadero derecho pblico subjetivo.
22. PODERES DE LA JURISDICCIN

En el desempeo de sus funciones, las autoridades encargadas de ejercer la jurisdiccin en sentido estricto (jueces y magistrados) estn investidas, por razn de ella, de ciertos poderes, que pueden comprenderse en cuatro grupos: a) Poder de decisin, por medio del cual dirimen con fuerza obligatoria la controversia, hacen o niegan la declaracin solicitada, cuyos efectos en materia contenciosa vienen a constituir el principio de la cosa juzgada. Otras veces, la providencia que pone fin al proceso no contempla el fondo de la cuestin debatida, sino que ella hace referencia a los presupuestos procesales, y es entonces cuando no niega ni reconoce a la parte el bien pretendido, sino que se limita a declarar la imposibilidad de que se contine adelantando la relacin procesal; o bien, no obstante que el proceso llega hasta la sentencia, esta no resuelve sobre las pretensiones y excepciones, sino se inhibe de hacerlo por faltar la legitimacin en la causa o el inters para obrar (cfr. caps. XIII y XIV). En estos casOs no se produce la cosa juzgada, ni lo resuelto afecta la facultad de reanudar el debate mediante otro proceso. Ordinariamente, la declaracin de fondo est comprendida en la sentencia. En ocasiones se pone fin al proceso, por medio de providencia interlocutoria, que viene a producir los efectos de sentencia. Puede incluirse el poder de apreciar libremente las pruebas que afortunadamente se le reconoce en muchas partes (cfr. nm. 19, B). b) Poder de coercin, con lo cual se procuran los elementos necesarios al juicio (oficiosamente o a solicitud de parte, segn sea el caso), removiendo los obstculos que se oponen al cumplimiento de su misin. Sin este poder, el proceso perdera su eficacia y la funcin judicial se reducira a mnima proporcin. En virtud de l, los jueces pueden imponer sancin a los testigos que se nieguen a rendir declaracin o a quienes se opongan al cumplimiento de sus dt1igencias; pueden tambin sancionar con arresto a quienes les falten al respeto en su condicin de jueces, y expulsar del despacho a las personas que entorpezcan su trabajo; y pueden, finalmente, emplear la fuerza pblica para imponer a los rebeldes una orden de allanamiento y para practicar un embargo y secuestro. A veces, la sancin consiste en ciertas consecuencias jurdicas adversas, como la declaracin de confeso en las posiciones o en la exhibicin. c) Poder de documentacin, o sea de decretar y practicar pruebas, que en ocasiones va unido al anterior, como sucede en las diligencias oculares cuando hay oposicin de hecho. De este poder pueden usar los jueces; en materia penal, generalmente de oficio, y en cuestiones civiles, nicamente cuando la Ley los autoriza, como vimos al estudiar la aplicacin de los principios dispo-

FUNDON JURISDICCON_A~~Y FUNCI~N AOMINISTR,,"T,IV"A'--_ _ _ _-'-7~5

sitivos e inquisitivos (cfr. nm. 19, letra a). Ejemplos de ello seran la exhibicin de documentos y objetos que van a figurar en un juicio, autorizada por nuestra Ley reglamentada por los artculos 297 y siguientes del Cdigo Judicial; la citacin de testigos, la orden de comparecer para la absolucin de posiciones, etc. El derecho procesal moderno reclama mayores facultades inquisitivas para el juez civil (cfr. nm. 19, A). d) Poder de ejecucin, que se relaciona con el de coercin, pero que tiene su propio sentido, pues si bien implica el ejercicio de coaccin y aun de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el juicio, sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que este se derive de una sentencia o de un ttulo proveniente del deudor y al cual la Ley le asigne ese mrito. Cuando se trata de lo primero, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado y de hacer cumplir sus decisiones, que es el imperium de la concepcin clsica. Es indispensable, porque de nada servira el proceso, si obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado (cfr. nms. 65 y 90). Las resoluciones judiciales se deben cumplir una vez ejecutoriadas o en firme, salvo que en ellas se determine un plazo para hacerlo. Si se hace as, se tiene el caso de la ejecucin voluntaria; pero si el deudor se niega a obedecerlas, el interesado recurre a los jueces para que por medio de la fuerza, si es necesario, impongan su cumplimiento, lo que, generalmente, se hace mediante un juicio distinto y por un juez diferente del que las dict, pues corresponde conocer del caso al funcionario a quien sealen las reglas comunes sobre competencia. Hay veces en que no se necesita un nuevo juicio, y entonces la ejecucin de la sentencia toca al juez o tribunal que conoci del asunto en primera o nica instancia (e. J., arto 550). Como observacin comn al poder de coercin y al de ejecucin, debe hacerse la de que en derecho moderno no se admite el ejercicio de medidas coercitivas para obligar al demandado a comparecer en el juicio cuando no se trata de cuestiones penales; y en estos casos la detencin del acusado responde a consideraciones de orden muy distinto. Mas, sin embargo, algunas legislaciones, como la nuestra, consagran una excepcin en el caso del juicio ejecutivo, y as, el juez, al dictar el mandamiento de pago, ordena al ejecutado presentarse en su despacho para la diligencia de notificacin, y si no lo hace, puede disponer su comparecencia por medio de la fuerza pblica (C. J., artculo 1.000). Esta norma carece en absoluto de razn y es, adems, inconveniente, porque ocasiona demoras injustificadas; lo pertinente es la notificacin personal del auto de mandamiento de pago, como la del admisorio de cualquier demanda, y la continuacin del juicio, sea que el ejecutado concurra o no a defenderse. As se contempla en el proyecto de Cdigo al estudio del Congreso.

23.

FUNCIN JURISDICCIONAL y FUNCiN ADMINISTRATIVA

Habiendo estudiado en los nmeros precedentes la naturaleza, el fin y los poderes de la jurisdiccin, ha llegado el momento de distinguirla de las funciones administrativas y legislativas, que tambin emanan de la soberana del Estado y se ejercen por los rganos ejecutivo y legislativo. En primer trmino estudiaremos la funcin administrativa. La cuestin no es sencilla, pues ambas funciones soberanas tienen el comn

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CAP. VI: LA

I!LRI~DICCfON

aspecto de que atienden a la satisfaccin de intereses pblicos, se relacionan con la organizacin del Estado, e inclusive cooperan a la armona social y actan en presencia de la amenaza o la existencia de conflictos o controversias entre los particulares o entre estos y entidades pblicas. De manera que la doble circunstancia de que el proceso acte por un inters pblico y para componer conflictos no alcanza a establecer la diferencia entre ambas funciones. Nadie discute que sean funciones distintas, pero cuando se trata de fijar su naturaleza y el exacto sentido de sus diferencias, surge el desacuerdo en la doctrina. CHIOVENDA propone como caracterstica de la funcin jurisdiccional' la de ser la sustitucin de una actividad pblica a una actividad privada. puesto que el Estado, al intervenir, desarrolla una actividad de carcter pb1ico, no en representacin de las partes interesadas, sino en lugar de ellas. En la administracin, por el contrario, no existe esa sustitucin, sino una actividad autnoma, impuesta directa e indirectamente por la Ley a los rganos pblicos. De manera que as como el propietario obra por cuenta propia en los lmites de su derecho de propiedad, as tambin la administracin pblica, en los lmites de su poder, obra por cuenta propia, no en lugar de otros. UGO Rocco se inclina por la tesis de CHIOVENDA, cuando dice que <lel elemento especfico y caracterstico de la actividad jurisdiccional consiste en la sustitucin de la actividad del Estado por medio de su rgano jurisdiccional, a la actividad de los particulares titulares de los intereses jurdicos protegidos en caso de conflicto. La actividad jurisdiccional es una actividad que se sustituve a la actividad de los particulares en la actuacin del derecho 14. Pero CARNELUTTI rechaza la tesis anterior, y no acepta tampoco la distincin fundada en el predominio del momento de la voluntad para los actos administrativos y del momento del juicio para los actos procesales, enunciada por otros autores. Para CARNELUTII la distincin se funda en la diferencia entre el inters pblico en cuanto a la composicin de los conflictos y el inters en conflicto, o sea entre el inters pblico externo y los intereses pblicos internos. La funcin procesal tiende a satisfacer el primero, y la administrativa persigue el desenvolvimiento de los ltimos. La funcin administrativa se cumple en el conflicto; la funcin procesal, en cambio, acta sobre el conflicto. Por tanto, la diferencia entre acto procesal y acto administrativo es claramente causab 15. La actividad del rgano judicial no sustituye a la privada, ni el juez juzga en lu~ar de las partes, sino sobre ellas, como no cumple el rgano ejecutivo la obligacin en vez del obligado. sino que la realiza contra el obligado. Tanto la autoridad judicial como la administrativa, juzgan, porque actan en la esfera del Derecho, y por ello aplican las normas en razn de las cuales actan. Por otra parte, la una y la otra mandan. Pero el rgano judicial no es parte en el conflicto, mientras Que el rgano administrativo s representa a la Administracin como Varte en el conflicto, por estar el inters pblico en l, y con el fin de desenvolverlo. En este caso se trata de un juicio y de un mandato de parte, no de un juicio y de un mandato imparciales, puesto que la auto14 Rocco: Trattato, t. 1, p. 49. 15 C.RNEr.UT'rI, ob. cit., t. 1, nm. 77.

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ridad administrativa es uno de los sujetos en conflicto, mientras que la judicial se halla sobre los sujetos en conflicto. Lo que constituye la diferencia entre jurisdiccin y administracin es, pues, la posicin del agente. Es un criterio externo, porque no busca la finalidad, sino el hecho externo de la posicin del juez y de la Administracin al obrar: el primero frente a las partes; la segunda, como parte. CARNELU'ITI representa la funcin procesal como un tringulo en el cual existen tres trminos subjetivos correspondientes a sus respectivas vrtices, de modo que A, vrtice superior, representa al rgano procesal; B Y C. vrtices inferiores, a las partes, y una lnea de puntos trazada entre estas, al conflicto de intereses. La funcin administrativa la representa por una lnea recta, en la cual, por tanto, solo existen dos trminos: el rgano administrativo y el particular que eventualmente se le enfrenta. Segn LEO ROSENBERG, de la escuela alemana ](', la separacin de la justicia y la Administracin es un postulado basado en que las autoridades administrativas defienden los intereses unilaterales del Estado, por lo que dependen del gobierno en ejercicio y estn obligados a seguir sus instrucciones; mientras los tribunales, como guardianes del ordenamiento jurdico y de la justicia objetiva, deben mantenerse libres de la influencia de los titulares del poder y de las concepciones polticas vigentes Jo. La Administracin es la funcin del poder pblico al servicio de las tareas y fines generales del Estado para satisfaccin de los intereses y necesidades culturales de la comunidadll. Para cumplir estas tareas, las autoridades administrativas penetran en la vida en forma autnoma y fecunda, invaden la esfera jurdica de los individuos; pero no en forma arbitraria, sino de acuerdo con el Derecho y en beneficio de la cultura. Se diferencia fundamentalmente de la actividad de resolucin de litigios, propia del tribunal. Para hacer esta diferenciacin es decisivo si ante un litigio resuelve, a peticin de las partes, un juez independiente de ellas, conforme a derecho, esto es, jurisdiccin, o, SI no sucede de este mOdo, en este caso se trata de administracin. La actividad de la administracin no est dirigida, como la jurisdiccin, a la declaracin y constitucin de los derechos en cuanto a tales, sino que toma de las leyes nicamente la direccin y los lmites de su obra. La aplicacin del Derecho no es para ella un fin en s, como lo es el dictar justicia; es solamente medio para el fin y, por tanto, de importatlcia secundaria.. Corresponde a la justicia contencioso-administrativa comprobar si la actividad administrativa ha respetado esos lmites legales 17. El concepto de ROSENBBRG se asemeja al de CARNELUTII, pues al decir que la Administracin defiende los intereses unilaterales del Estado, que no obra como juez independiente y que la aplicacin del Derecho es para ella solamente un medio y no un fin, acepta, con otras palabras, que la Administracin est en el contIicto y es parte de l, lo que significa que hay una diferencia externa en la posicin del juez y de la Administracin: el primero frente a las partes y la segunda como parte. El concepto de UGO Rocco se aproxima al de CARNELUTII cuando dice que si el Estado, dentro de los lmites que el Derecho le fija, persigue sus intereses, desarrolla una actividad administrativa; al paso que cuando intervene
16 ROSE:>lREIlG: TratadQ, t. 1, p. 49. 17 ROSENBERG, ob. cit., p. 47.

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para la satisfaccin de intereses que no son suyos, sino de titulares particulares o entidades. que por s mismos no pueden lograrlo, existe jurisdiccin; que administrar es cuidar intereses propios y perseguir fines directos, y hacer justicia es intervenir en el inters de otros y perseguir un fin indirecto 18, En nuestro concepto, tienen razn CARNELUTII, ROSENBERG y Roeco en esta clara diferencia de posicin del sujeto de la funcin judicial o administra-

tiva, en lo que estn de acuerdo. Y, en cambio, consideramos errada la idea de la sustitucin de la actividad particular por la del Estado, al administrar justicia, de que es autor CmOVENDA, porque creemos que el Estado obra sobre las partes y no en su lugar, como consecuencia de su soberana y del derecho subjetivo de jurisdiccin que de ella emaua y tambin de la prohibicin que los particulares tienen de pretender hacerse justicia por s mismos. No vemos que exista sustitucin, sino superposicin de actividades. Tampoco aceptamos la diferencia en cuanto la jurisdiccin desate conflictos e imponga penas, que parece ser la de REDENTI 19; porque ambas cosas pueden ser tambin actividades de la Administracin cuando esta arregla conflictos, toma medidas e impone sanciones, en los asuntos de baldos, aguas pblicas, bosques, marcas y patentes, rutas de transportes, licencias de drogas, demolicin de paredes y edificaciones que amenacen ruina, asuntos de polica, control de sociedades annimas, bancos y compaas de seguros, aeronuti-ca civil. control de arrendamientos y precios, licencias para construcciones y urbanizaciones y otros ms. Otra diferencia entre estas dos funciones consiste en que la Administracin puede obrar no solamente para casos concretos, sino por va general, mediante decretos o resoluciones de carcter abstracto, que obligan a los ciudadanos que se encuentren en las condiciones y circunstancias previstas, como ocurre con la Ley; al paso que los funcionarios judiciales no pueden proveer sino para el caso especial y en cada juicio. MANRESA y NAVARRO considera como otra diferencia que las disposiciones administrativas no son inmutables y que la Administracin puede anularlas, derogarlas o sustituirlas por otras, si nuevas exigencias o necesidades de la nacin y del bien comn Jo demandanll 20 Efectivamente. las sentencias judiciales que cierran el proceso. por no existir recursos contra ellas o no haberse interpuesto en tiempo oportuno, vinculan al rgano judicial, que no puede revocarlas o sustituirlas por otras, y tampoco en juicio posterior, a menos que se trate de nulidad por falta de citacin o emplazamiento o por indebida representacin de quien no estuvo presente en el primer juicio o por vicios en la propia sentencia final. Pero tambin en la rama administrativa existen providencias que no pueden ser revocadas por sus funcionarios, ni siquiera por los superiores de quien las dict, si estn agotados los recursos o no se interpusieron: son aquel1as que crean derechos o establecen situaciones jurdicas concretas (aguas, baldos, bosques, reconocimiento de prestaciones sociales, etc.). En tales casos. si la Administracin desea la revocacin o modificacin de esos actos concretos, por estimar que se equivoc o que viol la Ley, debe recurrir, como demandante. ante los tribunales contenciosos y acusar ese acto. Nuestro Cdigo Contencioso-Administrativo consagra para ello estas dos ac18 Rocco: Trauato, p. 77-79. 19 REDENTI, ob. cit., t. 1, p. 10. 20 MANRESA y NAVARRO: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t. l. p. 22930.

FUNCION jUDICIAL_ y FUNCION LEGISLATl~A__ . __ ~~ __ ~

ciones: la de nulidad de actos abstractos u objetivos, que persigue solamente su revocacin en defensa de la norma positiva violada, y la de nulidad de actos subjetivos concretos, sin que se pretenda condena alguna contra el particular beneficiado por enos. De otra parte, cuando se trata del proceso contencioso-administrativo, en el cual la Administracin concurre frente al particular y el inters pblico est en conflicto con el privado, encontramos de nuevo los tres sujetos, y el juez obra sobre el inters tanto de la Administracin como del particular y en posicin imparcial ejerce jurisdiccin. De manera que las anteriores consideraciones se refieren solamente al procedimiento administrativo o gubernamental. Tambin conviene aclarar que cuando el acto de un funcionario administrativo es revocado, a peticin del particular, por el superior jerrquico, tambin funcionario administrativo, no existe proceso. La posicin del superior es la misma que la del inferior: obra como parte y representa a la Administracin interesada. Pero cuando la cuestin es llevada ante un tribunal administrativo o el Consejo de Estado, la situacin se transforma, como acabamos de explicar. Y recurdese que una de las condiciones que generalmente la Ley establece para tener derecho al recurso ante el contencioso, es haber agotado la va administrativa o gubernamental, es decir, haber pasado por la revisin jerrquica. y por eSO, como, respecto a Italia, lo admite CARNELUTII, los tribunales administrativos y el Consejo de Estado deben considerarse como partes del rgano judicial, lo mismo que los tribunales de otras jurisdicciones (cfr. nmero 25).
24. FUNCIN JUDICIAL y FUNCiN LEGISLATIVA

Si bien en su sentido general la jurisdiccin comprende tanto el acto del legislador al dictar la ley como el del juez al proferir su sentencia, ya sabemos que en sentido estricto se aplica aquel tnnino nicamente para la funcin judicial. Importa entonces establecer las diferencias entre las dos clases de actos. Tanto el acto procesal como el legislativo son pblicos y persiguen un inters pblico; inclusive la funcin legislativa sirve para la composicin de los conflictos, y es esta en el fondo la funcin de toda nonna jurdica: la armona social. Pero el acto legislativo es general y autnomo, mientras que el judicial es concreto y complementario, con algunas excepciones. Recurdese que la Ley prohbe a los jueces pronunciarse en los negocios de su competencia por va de disposicin general y reglamentaria. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Y como el juez aplica el derecho que la ley, la costumbre o los principios generales de derecho contienen, su providencia no es autnoma, sino complementaria. La sentencia no crea derechos, sino que los declara, como consecuencia de esto; sin que signifique que sea exactamente la voz de la Ley, porque puede llegarse a soluciones que no estn conforme a ella por error o que le hagan producir efectos no buscados por el legislador. Por eso explica REDENTI que no es exacto que en las providencias del juez se exprese nicamente la voluntad de la Ley y que esta acte por su medio; que la Ley no es un sujeto pensante u operante, a quien se pueda atribuir una voluntad prctica; que ms bien sera la voluntad del Estado, por con-

80

CAP.

vi:

LA IORI;>DICC10N

dueto de su rgano judicial, la que se expresa en concreto y en acto en la sentencia 21. Desde este punto de vista existe una diferencia formal que se refiere a la manera como el legislador y el juez obran, con independencia del fin que persiguen. Pero CARNELUTTI no acoge este Criterio formal y dice que nicamente es posible establecer la verdadera diferencia desde un punto de vista

causal. En efecto, no todo conflicto de intereses se halla regulado por normas materiales, sino en ocasiones es el juez quien se encuentra revestido de poder para resolverlo (normas instrumentales), y entonces obra con autonoma al elaborar Su mandato. De manera que la cuestin de la autonoma no sirve para
distinguir las dos funciones. Y hay tambin leyes que se refieren a un caso singular, aunque sean muy escasas, como hay sentencias que tienen un alcance general, tal como sucede con las que se dictan en la justicia del trabajo, sobre el valor de un contrato colectivo o legalidad de una huelga, es decir, cuando el proceso es colectivo. Se est resolviendo entonces una serie o categora de conflictos, y el mandato judicial ya no es concreto, sino abstracto 22. Nosotros creemos que la multiplicidad de partes no le quita el carcter de concreto al fallo. Como observa CARNELUTII, si se mira el problema con un criterio causal, aparece la verdadera diferencia, que consiste en que la funcin procesal se re fiere a la composicin del litigio, al paso que la funcin legislativa contempla nicamente los conflictos de intereses. Pero el conflicto de intereses no se con vierte en litigio, mientras no sobrevenga la pretensin insatisfecha o discutida. Entre dos personas, una rica y otra pobre, existe conflicto de intereses sobre los bienes de la primera que la segunda necesita para su subsistencia; pero no hay litigio por eso solo. Cuando esta arrebata a la primera algo de lo suyo, surge entonces la pretensin insatisfecha del dueo para el goce de su cosa en poder del otro, y tenemos el litigio. Para 10 primero se dicta la Ley; para lo segundo se recurre a la sentencia. Aceptamos la opinin de CARNELUTTl en cuanto considera posible darle a la diferencia un sentido causal, en la fonna que explica. Pero para nosotros tambin la constituye, por el aspecto formal, el carcter autnomo de la Ley, puesto que no admitimos que la sentencia puede crear derechos. La jurisprudencia puede ser fuente formal del Derecho, en cuanto recoge y precisa los principios generales de derecho, que si bien la Ley no enuncia expresamente, s se encuentran contenidos o reflejados en el conjunto de sus disposiciones. Siempre al fallar obra el juez por autoridad de la Ley y de esta se deduce la obligatoriedad de su mandato, mientras que la Ley la deriva de s misTlUl como manifestacin de la soberana del Estado. La norma jurdica existe completa en todos sus elementos con anteriOridad a la sentencia, y antes que esta obliga ya como mandato del Estado, y los derechos y deberes que de ella derivan estn consagrados en la Ley 23. El legislador puede ser un juez del Derecho, puede modificarlo, revocarlo, transformarlo, crearlo, ya que la Leyes la fuente principal del derecho positivo; el juez, en cambio, tiene el deber de juzgar conforme al Derecho, pues, como dice REDENTI, no puede constituirse en juez del Derecho, ni aun bajo la apa21 REDENTI, oh. cit., t. 1, p. 35. 22 CARNELUTTI, ob. cit., t. 1, nm. 79. n Rocco, oh. cit., t. II, p. 68.

_ UNIDAD DE LA jURISDICCION y SU CLASIFlCACION

8[

riencia de adecuarlo a ideales subjetivos segn sus convicciones, o de promo ver a su modo el bien o el inters de todos (salus publica)'/} 24. Pero no hay que tomar la frase de REDENTI en sentido muy estricto, ya que le quitara a la jurisprudencia el carcter de fuente del Derecho, que desde hace muchos aos le reconoce la ciencia jurdica. Para nosotros el juez no puede fallar en contra del derecho consagrado en la Ley; en cambio, s puede atemperarla a las nuevas condiciones sociales; estirar su mandato, por decirlo as, para ponerlo a tono con la realidad nueva que deba regular, llegando a crear verda deras normas de derecho, tal como en el nmero 12 lo explicamos. Es evidente que la posicin del juez respecto al ordenamiento positivo es muy distinta de la posicin del legislador, ya que aquel est vinculado por las normas vigentes, al paso que ste puede modificarlas a su antojo: aquel tiene que trabajar indirectamente para conseguir una mejor adaptacin de las oor mas a las condiciones del momento en que vaya a aplicarlas, en tanto que este obra directamente; aquel provee en forma concreta y singular, para el caso materia de la sentencia, aun cuando pueda interesar a muchas personas, mientras que este dispone por va general y abstracta. Por otra parte, a pesar de esa diferencia causal, la funcin legislativa y la judicial tienen un elemento comn, como observa UGO Rocca: ambos son una forma de tutela de intereses, y se diferencian en cuanto a los lmites y formas de la tutela. Es lo mismo que nos quiere decir CARNELUTII. El legislador establece los lmites de la tutela para determinadas categoras de intereses, mediante normas generales y abstractas de conducta; la jurisdiccin, en cambio, otorga la tutela al inters concreto, dentro de los lmites establecidos por el derecho objetivo, cuando este no sea o no pueda ser espontneamente actuado. Con la actividad jurisdiccional se hace eficaz la tutela consagrada en las normas generales. lila jurisdiccin no es, por lo tanto, ejecucin pura y simple de la tutela concedida en la legislacin; es, por el contrario, una segunda y autnoma forma de tutela. Tutela abstracta la una, concreta la otra; inmediata la una, mediata la otra 25. Las dos tutelas se complementan, puesto que la segunda le da eficacia a la primera, y en ese sentido se relacionan ntimamente las funciones legislativa y jurisdiccional; pero como entre ambas existen diferencias de forma y de sustancia, segn hemos explicado, tales diferencias subsisten inclusive cuando la norma legal emana del ejecutivo por autorizaciones del Congreso o de la Constitucin directamente, como en los tiempos de perturbacin del orden pblico o estado de sitio, porque la naturaleza y el contenido de la norma general son siempre unos mismos.

25.

UNiDAD DE LA

JURISDICCIN

su

CLASIFICACIN

Si la jurisdiccin es, por un aspecto, la soberana del Estado aplicada a la funcin de administrar justicia, y por otro, el derecho subjetivo del Estado a someter los intereses particulares al inters pblico en la realizacin del derecho mediante el proceso, es claro que cualquiera que sea la materia a que se aplique, las personas que sean partes en el juicio y la clase de litigio o de
24 REDENTI, ob. cit., t. 25 Traltato,

Rocco:

p. 64-66.

J, p. 34.

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CONCEPTO DE CARNELUnf

26.

JURISDICCIN VOLUNTARIA Y CONTENCiOSA. DIVERSAS DOCTRINAS

Limitndonos ahora a la jurisdiccin civil, tenemos, en primer trmino, la distincin entre jurisdiccin voluntaria y jurisdiccin contenciosa, distincin que tiene carcter casi universal y se halla consagrada en los Cdigos de Procedimiento y en la doctrina desde remotos tiempos. No se crea, sin embargo, que el criterio para distinguir la jurisdiccin voluntaria de la contenciosa es simple y que ha sido aceptada uniformemente por los autores. Al contrario, las divergencias a este respecto son muy numerosas. Inclusive se llega hasta discutir si la voluntaria es en realidad jurisdiccin en sentido tcnico, o si, por el contrario, es una especie de la actividad administrativa confiada a funcionarios del rgano jurisdiccional. Se dice que la jurisdiccin contenciosa se ejercita entre personas que requieren la intervencin del rgano jurisdiccional a fin de que desate una controversia o litigio existente entre ellas, sobre el cual no han podido llegar a un acuerdo, es decir, que ella se ejercita inter invitas a adversus valentes; mientras que la jurisdiccin voluntaria se ejercita a solicitud de una o ms personas que necesitan darle legalidad a una actuacin o precisin a un derecho, sin que exista desacuerdo al hacer tal solicitud; es decir, que se ejercita inter valentes o provolentibus. Conforme a los profesores W ACH y CHIOVENDA, la diferencia radica en que los actos de jurisdiccin voluntaria tienen siempre un carcter constitutivo, pues tienden a establecer un acto jurdico nuevo, o, por lo menos, a desarrollar relaciones jurdicas existentes. Pero se critica esta tesis diciendo que tambin las sentencias contenciosas pueden crear un estado jurdico nuevo, es decir, pueden tener finalidad constitutiva, como sucede en los juicios de divorcio, separacin, nulidad de matrimonio, filiacin legtima o natural, y, en general, en los procesos de declaracin constitutiva que estudiaremos (cfr. nm. 63). De lo anterior dedujo el profesor CRISTOFOLlNI que lo importante es la posicin que las partes ocupen en la relacin jurdico-procesal, ya que en la jurisdiccin contenciosa el rgano pblico acta para la composicin de un conflicto, al paso que en la voluntaria acta para tutelar un inters pblico o colectivo, ya sea la certeza de las relaciones jurdicas, la defensa de ciertas personas o de las instituciones familiares, o bien la autenticidad de determinados actos.

27.

CONCEPTO DE CARNElUTTI

En su ltima obra 26 aclara y precisa CARNELUTII su concepto sobre el proceso voluntario; acepta que la actividad del juez puede ser utilizada a:para fines distintos de la composicin de la litis y que cuando as ocurre, se acostumbra conocerla como jurisdiccin voluntaria, pero que esta nocin es demasiado restringida; dice que da prevencin de la litis es el fin especifico
~6 CARNEI.lJTT!:

1959,

t.

Irlsritllciones del proceso civil, trad. de la 5:' ea. ital., Buenos Aires, 1, nms. 18 y 23.

84
del proceso voluntario, fin que se obtiene regulando justamente y determinado con certeza las situaciones jurdicas en los casos en que exista un peligro ms grave de injusticia e incertidumbre; agrega que con la colaboracin de las partes, el juez interviene en la constitucin de un efecto jurdico, que sin tal intervencin no se producira, y que con la palabra negocio se puede identificar la realidad actual que constituye su materia, que el negocio mira ms el acto por realizar que al ya realizado, y lo define como un inters o un grupo de intereses respecto al cual se plantea, en el conflicto con uno o varios intereses

de otro, la exigencia del cumplimiento de Wl acto para su tutela segn el Derecho (Ilegotium de nec otium)>>. Afirma el citado autor q:..t ei sujeto del negocio es el sujeto del inters a cuya tutela jurdica se refiere aquel, y que, como la tutela supone el conflicto de intereses, no hay negocio en cuyo fondo no pueda observarse un conflicto; pero se trata de un solo sujeLo, por lo que es extraa al negocio la nocin de parte; el sujeto no es la parte, sino el interesado, a quien pertenece el inters que se trata de tutelar, aun cuando a veces hay contradiccin y figuran partes en el proceso, cama en el caso de inhabilitacin o incapacitacin, pero entonces la dualidad de sujetos ocurre en el proceso, mas no en el negocio; aquel es el continente y este es el contenido, que no pueden confundirse. La causa de ese negocio es el inters que se trata de tutelar: el inters de la buena administracin del patrimonio del incapaz, por ejemplo. Dice CARNELUTII que el nombre de jurisdiccin voluntaria deriva de que el juez no decide entre dos litigantes, y en consecuencia contra uno de ellos (contra volentem); en este sentido considera correcta la denominacin y concluye por mantenerla, a causa de la dificultad de encontrar una mejor 27. Y en cuanto a sus efectos, dice ms adelante que son los de una medida procesal voluntaria; que responde a la funcin del proceso voluntario tanto jurisdiccional como ejeczltivo el servir para constituir el efecto jurdico material necesario al desarrollo del negocio o tutela del inters que se trata de proteger, y que por ello el valor material de la medida se detennina segn las normas del derecho material que la exigen; as, la sentencia que pronuncia la incapacitacin constituye el estado de incapacidad; la decisin que ordena la participacin entre coherederos convierte el derecho de cuota de cada uno en un derecho sobrt! la parte que se le asigna; la providencia que autoriza una adopcin modifica el status del adoptante y del adoptado. Se trata verdaderamente de un valor material, lo que se pone de manifiesto por la situacin de las normas que a l hacen referencia, las que no se encuentran, ni se deben encontrar, en el Cdigo Procesal. El valor procesal de esta medida voluntaria se regula conforme a los principios de la cosa juzgada formal, salvo las disposiciones relativas a la revisin, cuando el proceso voluntario tiene la estructura de un proceso contencioso; en otros casos, ese valor hay que deducirlo de las normas que establecen Jos tipos particulares de proceso voluntario; y cuando no existe contradiccin. se subordina la eficacia material de la medida a la no impugnabilidad del fallo y se elimina la inmutabilidad de la decisin no impugnable, excepcin hecha de la tutela de terceros de buena fe (es decir. no constituyen cosa juzgada, al no existir inmutabilidad en la decisin) 28.
27 CAR:"<ELlITT!, ob. cit., p. 42-46. lSCARNELlITTI, ob. cit., p. 104-05.

r:ONCEpTO DE UGO HOCCO

Es muy importante que en esta nueva obra, en la cual CARNELUTTl ajusta su concepcin procesal, no se dice que la jurisdiccin voluntaria ejercitada por el juez sea actividad administrativa, y en cambio acepta que el proceso voluntario es tanto jurisdiccional como ejecutivo; lo cual est de acuerdo con la tesis que expone sobre el fin de la jurisdiccin como prevencin de la litis, que, segn l, se encuentra en el fondo del negocio jurdico que le sirve de materia. En el Sistema dice CARNELUTTl que el nombre de jurisdiccin voluntaria (inter volentes) alude ms bien a una pugna de voluntades que a pugna de intereses, y, por ello, en realidad a la falta de los elementos formales del litigio 29.

28.

CONCEPTO DE

UGO Rocco

UGo Roceo explica el origen de la jurisdiccin voluntaria dicindonos que en los primeros tiempos de la evolucin del Derecho se les encomend a los rganos normales de la jurisdiccin, que se distinguan por su capacidad e independencia, el conocimiento de materias extraas a las que normalmente les correspondan. Y fue as como surgi al lado de la jurisdiccin verdadera y propia, que se llam contenciosa, otra forma de jurisdiccin secundaria y accesoria, llamada voluntaria. Pero la semejanza entre estas dos jurisdicciones solamente es de nombre, puesto que la voluntaria se liga a la funcin que la voluntad privada tiene en el campo del Derecho, a la que este le atribuye efectos jurdicos. Pero para que esos efectos iurdicos se produzcan, la Ley demanda requisitos de forma y de tiempo que pueden ser determinados por la intervencin de un rgano estatal, de varias maneras: bien para que el acto de la voluntad se documente por medio de un funcionario del Estado o de otra entidad pblica (notario u oficial del estado civil); bien para custodia del documento, o para revisin de sus requisitos, como en la homologacin, del concordato del quebrado; o bien para su examen y con la destinacin de apreciar su conveniencia y la exacta consecucin de los fines que segn la Ley deben lograrse con el acto; o para establecer si las facultades del sujeto son insuficientes por razn de enfermedad, o para determinar si se ha confiado a otro sujeto su persecucin a causa de impotencia o ineptitud del titular del inters, como sucede en los casos de tutelas. Y concluye: (\ En todos esos casos el Estado ejercita su actividad, que usando de un nombre comprensivo y genrico, puede llamarse jurisdiccin voluntaria, y tal actividad podra tericamente ejercitarse, no por medio de rganos jurisdiccionales, sino por medio de otro rgano administrativo del Estado, pero la ejercita por conducto de los rganos de la jurisdiccin verdadera, por ofrecer mayores garantas de competencia e imparcialidad en funcin tan delicada 3IJ. Por esto Rocco considera que es una funcin administrativa y no jurisdiccional. La verdadera jurisdiccin tiene por objeto la actuacin del derecho ob;etivo y presupone la concreta relacin jurdica ya formada, cuya declaracin se desea, y, por tanto, ya realizadas las condiciones de que las normas jurdicas hacen depender el nacimiento de la relacin. En cambio, en la voluntaria
29 CARNELUTT!: Sistema, t. J, p. 279. 1/lRocco: Trattato. t. J, p. 114l5.

86

CAP. VI: LA JURISDICCION

el Estado interviene en la formacin de las relaciones jurdicas concretas, declarando en forma caracterstica y determinada, no la existencia o inexistencia de la relacin jurdica, sino la conveniencia o legalidad de la condicin establecida en la Ley para el acto realizado o por realizar. El acto jurdico si.~ue siendo declaracin privada de voluntad y el Estado solo le agrega un elemento extrnseco para que produzca la plenitud de sus efectos jurdicos, funcin que es similar a la del notario cuando autoriza una escritura 31. La jurisdiccin voluntaria se detemtina por la sustancia del acto. Trae luego RocC'.o los casos de jurisdiccin voluntaria, que se resumen as: a) en lo que el Estado participa en la formacin de los sujetos de derecho no fsicos (sociedades); b) tutela de incapaces (pero con la advertencia de que el procedimiento para declarar la interdiccin es de jurigdiccin contenciosa, y de voluntaria el nombramiento del autor y las autorizaciones que se le otorguen); e) para completar una deficiente capacidad volitiva de un sujeto de derecho, cuando es persona jurdica que se encuentra en condiciones semejantes a las de la persona fsica incapaz, interviniendo en el nombramiento del r~ano que la presente y en su vigilancia para que obre correctamente en inters de la persona jurdica; ) en la administracin de los patrimonios, como bienes del ausente; e) y la categora ms importante, en la participacin del Estado en la formacin de los negocios jurdicos privados, cuando exigen que al acto de voluntad del particular se agregue el acto de un rgano suyo; pero el acto sigue siendo acto jurdico privado, que para producir efectos necesita que se le agregue un cierto elemento por parte del Estado, de modo que la intervenci6n de este funciona solo como condicin (condicio iliris) para su plena eficacia jurdica; entre los cagas ms importantes de esta clase estn la autorizacin para enajenar la dote y la homologacin del concordato en la quiebra 32,

29,

CONCEPTO DE REDENTI

ENRICO REDENTI dice que las intervenciones egpordicas que en va de auxilio o de control se confan a funcionarios judiciales v Que sirven para prevenir de raz las inobservancias de normas jurdicas o eliminarlas al nacer mientras estn todava in itinere, que por su ndole son administrativas, son las que vienen a formar la jurisdiccin voluntaria, en contraposicin al mtodo de represin, que es el contencioso, La funcin de la jurisdiccin contenciosa (en contraposicin a la voluntaria) consiste precisamente en aplicar sanciones conminadas por las normas jurdicas, aplicacin que debe ser demandada al iuez por alguien (sujeto u rgano), lIa car~o o en contra de algn otro~. De all surge un contraste, un conflicto. que se traduce- legalmente en una contienda inter aliosD (entre otros), que el juez (tercero frente a los contendientes) resolver y decidir, acogiendo o rechazando la demanda por absolucin o condena ~ esto es 10 que configura el origen y la explicacin del atributo contencioso. En la jurisdiccin voluntaria, como la funcin del juez es preventiva, auxiliar o auxiliadora en orden a la mejor aplicacin de los preceptos jurdicos, en' inters de todos, no se puede pensar en una contienda leRtima en sentido propio. Se
31 31

Roceo: Trattato. t. I. p. 116-17. Rocco. ob. cit., t. 1, p. 11920.

CONCEPTO DE

REDENTI

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puede imaginar, sin embargo, que el juez provea pro volentibus (por los que lo quieren), o inter volentes (entre los que lo quieren) y no entre litigantes 33, Ms adelante agrega REDENTI que en los ejemplos de jurisdiccin voluntaria se contempla la caracterstica de un control ordinario de legitimidad (contra eventuales desviaciones, aberraciones o fraudes a la Ley), o de concurso o auxilio a la autoridad para el buen funcionamiento de instituciones jurdicas, a11f donde la voluntad de los particulares, abandonada a s misma, sera impotente, inepta, inadecuada, y podra hacerse instrumento de prepotencia o fraude de los poderosos en dao de los dbiles o de los inermes, o podra conducir en cualquier modo a resultados incon~ruentes o perturbadores en orden a la finalidad del ordenamiento jurdicoll. Por el fin y por el contenido, tales intervenciones parecen sustancialmente homogneas a actividades administrativas; formalmente, en cambio, por la competencia y por el modus procedendi parecen ms o menos homo<.:!,neas a actividades jurisdiccionales propiamente dichas (contenciosas). El quid est en que la preservacin del (lerecho asume en ella una importancia primordial y preponderante, y no solo secundaria y normal, como en tantas otras actividades administrativas 34. Trae REDENTI una enumeracin ms completa, pero sin carcter exhaustivo, en los casos de jurisdiccin voluntaria: a) En cuanto a las personas fsicas: la documentacin sobre su existencia y su status: nacimiento, muerte, matrimonio, ciudadana, mediante rganos administrativos y a travs del registro civil (pero, en ocasiones, la autoridad judicial interviene cuando hay eouvoC'os, perpleiidades o irregularidades de la documentacin, como en las llamadas rectificaciones para establecer la ausencia y declarar la muerte presunta); para tomar providencias acerca de la incapacidad, como la inhabilitacin y la interdiccin. y de la renresentacin o asistencia de los incapaces, como en materia de patria potestad, tutelas; intervencione~ en los casos de adopcin. de filiacin. de homologacin de la separacin consensual de los cnyuges (Ja seoaracin por culpa es contenciosa). b) En el campo de las relaciones patrimoniales: controles de los registros pblicos inmobiliarios (transcripciones, anotaciones, inscripciones hipotecarias); registro de empresas cuando se exija; atribuciones en materia re sucesin por ('..alisa ete muerte, como colocacin v remocin de sellos (mecli(la<; nreventivas), formacin del inventario, liquidacin de la herencia. separacin de bienes del difunto y el heredero, nombramiento del curador de la herencia yacente, autorizacin para la venta de bienes hereditarios v disposiciones sobre cauciones v ejecutores testamentarios: la seoaracin iudicial de bienes entre Jos cnyuges cuando no da lugar a impugnaciones; la cancelacin de hipotecas sobre los inmuebles, en el mismo evento; los concordatos preventivos y de quiebra, con los que se puede prevenir o cerrar un procedimiento de quiebra. Nos hemos detenido en el concepto y en las explicaciones de Rocco y REDENTI por considerarlos importantes para la adecuada comprensin del problema y para el examen de su regulacin en el Cdigo ludicial colombiano. Vale oh~f'"r"::r OllP en la enumeracin de los actos de jnrisdiccin voluntaria que nos presentan Roceo y REDENTI se hallan comprendidos muchos de los que en Colombia se ejercitan por autoridades administrativas (Superintendencia de Sociedades Annimas y Superintendencia Bancaria; notarios, registradores de ins:n REDENTI: Derecl!o procesal civil. ed. 1957. t. I. p. 9-11. l~ REDE~T1. ob. cit.. t. 1. p. 29 JO.

1'" DOCTJIlNA ESPAOLA

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de contiendas (como en los casos de controversia sobre los hijos entre padres separados; sobre el deber de la mujer de prestar servicios personales; de la administracin de los bienes de la esposa o de los comunes por el marido; entre padres e hijos, sobre el consentimiento para el matrimonio, o sobre prestacin de alimentos; sobre la declaracin de herederos entre los interesados en la herencia, o sobre separacin del albacea testamentario)... Es errnea-dice-la concepcin de que la jurisdiccin voluntaria sirve para la creacin de derechos y la contenciosa para el reconocimiento del derecho existente; porque, en amplia medida, la voluntad tiene la misin de aseguramiento de derechos existentes (en la declaracin de herederos, rectificaciones del registro catastral o de otros registros pblicos), al paso que la contenciosa crea nuevos derechos o modifica o suprime derechos existentes en las sentencias de constitucin y en la venta forzosa por remate judicial. Y concluye diciendo que la diferenciacin solo puede tener xito sobre la base del Derecho vigente; es decir, segn que la Ley remita el trmite a la una o a la otra. A menudo la Ley remite a la voluntaria asuntos que podran ser de la contenciosa, y viceversa, y afirma que parece imposible sealar una diferencia material decisiva 35. Tambin en Alemania, la jurisdiccin voluntaria tiene sus rganos propios. Las decisiones de esta no obligan por lo comn al juez del proceso, y en particular no 10 obligan ni rechazan una peticin, con algunas excepciones, como la declaracin de nulidad de un contrato de adopcin. En la sucesin por causa de muerte intervienen el juez del proceso y el juez de sucesiones. Ambas jurisdicciones le dan fuerza obligatoria a sus decisiones, mientras acten dentro de su competencia funcional sus respectivos funcionarios. En principio son independientes cada uno de los rganos de ambas jurisdicciones. De todo lo expuesto se debe concluir que en Colombia existen claras y fundamentales diferencias en la materia y en relacin con las legislaciones italiana y alemana; diferencias que surgen tanto en el campo de accin o amplitud de la jurisdiccin voluntaria como en lo tocante a los funcionarios que la ejercen, que aqu pertenecen, como en Espaa, al rgano judicial, a la manera como actan, a la calidad de sus providencias finales, a los recursos que existen contra ellas y a su vinculacin para el juez en el mismo proceso. Por lo cual es menester examinar estas doctrinas italiana y alemana y aceptarlas con beneficio de inventario, cuando se necesita aplicarlas a nuestro rgimen jurdico, lo mismo que al espaol y a cualquier otro similar.

31.

LA DOCTRINA ESPAOLA

JOS MARA MANRESA y NAVARRO dice que se llama contenciosa la jurisdic cin ((si la actividad funcional se refiere a pretensiones encontradas, defendidas por interesados que cuestionan sobre derechos en pugna desconocidos o conculcados, sobre los que ha de recaer una resolucin definitiva, que las garantice y restablezca; voluntaria, si no existe controversia presentada v la pretensin es formulada por una sola persona o por varias que, teniendo un mismo inters y estando entre s en absoluta conformidad en cuanto a la misma, solicitan una declaracin del funcionario como garanta de su acuerdo
~5 ROSENBER{:

Tratado, 1955,

lo

I. p.

7379.

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CAP. V!: LA IURISDCCION

y constancia para el porvenir (sin embargo, si en cualquier momento surge discrepancia exteriorizada en forma escrita ante el juzgador, la jurisdiccin voluntaria se esfuma, convirtindose en contenciosah 36. MANUEL DE LA PLAZA J7 dice que la funcin preventiva no es exclusiva del proceso de jurisdiccin voluntaria, por lo que no es aceptable tenerla como distintivo entre esta y la contenciosa, ya que hay contenciosos de carcter cautelar y voluntarios que no son cautelares; que tampoco sirve separar las dos jurisdicciones por la nota de obligatoriedad, ya que puede exigirse cvactivamente el cumplimiento de los actos de la jurisdiccin voluntaria; ni por la existencia de una contienda, puesto que el juicio contencioso puede ser posible sin controversia; que el carcter constitutivo tampoco es exclusivo de los actos de jurisdiccin voluntaria, porque algunos contenciosos tambin pueden tenerlo; y que la distincin radica er.. la posicin que las partes ocupan en la relacin jurdico-procesal (que es la tesis de CRISTOFOLlNI). y concluye diciendo otl'" las dificultades que existen para delimitar la figura de los actos de jurisdiccin voluntaria impiden establecer una doctrina acerca de sus caractersticas, con propsito exhaustivo; que la ley espaola, que les consagra un libro especial, al establecer las normas generales del ttulo I, libro m, parece referirse a los casos que no estn especialmente previstos, y que la jurisprudencia ha confirmado la exactitud de ese punto de vista otorgando a las disposiciones generales condicin supletoria respecto a los supuestos especficamente previstos por el legislador. Explica luego DE LA PLAZA que los actos de jurisdiccin voluntaria, por oposicin a los dc la contenciosa, presentan en general estas caractersticas: I.~, la solicitud de intervencin judicial, sin que haya contienda empeada entre partes conocidas y determinadas (art. 1.811 C. J. espaol), por 10 que se concluye que cabe reputar de jurisdiccin voluntaria los actos que, si bien no tienen ese carcter por disposicin expresa, renan las condiciones genricas de su clase establecida en dicho texto legal; la economa de sus trmites y sobre todo su sencillez, puesto que, confOrme al artculo 1.816, se admiten sin solicitud ni solemnidad los documentos que se presenten y las justificaciones que se ofrezcan; 3.\ la libertad del juez para modificar las providencias que dicta sin sujecin a los trminos y formas establecidos para la jurisdiccin contenciosa (art. 1.818, aunque a rengln seguido dice que es norma inaplicable cuando los asuntos tienen fuerza de definitivos y contra ellos no se hubieren interpuesto recursos, lo que hace en gran parte inaplicable tal libertad); 4.~, las resoluciones que se dictan no producen la cosa juzgada, lo que deduce de la naturaleza de esta jurisdiccin, del concepto legal de cosa juzgada y, sobre todo, de los casos en que taxativamente se reserva para un juicio posterior, y concepta que en los dems casos, aunque no se diga expresamente, es posible la revisin en va contenciosa de fondo de la resolucin dictada en la jurisdiccin voluntaria; 5;" que en el evento de oposicin, por 10 que se hace patente la existencia de partes conocidas y determinadas, se hace contencioso expediente. sin alterar la situacin que cosas y personas mantenan al tiempo de la oposicin (art. 1.817), principio que la jurisprudencia ha explicado diciendo que el juicio que por virtud de la oposicin ha de promoverse, no es sino una continuacin en va contenciosa del procedimiento iniciado en la voluntaria, y

2."

36 Jos~ MARI ... M"'!l:RESA )' NAVARRO, ob. cit., 17 M_~NUEl DE lA PLAZA, ob. Cil .. p. \30.

1941,

1.

1, p. 231.

LA DOCTRINA ESPAOLA

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que no siempre la oposicin suscitada produce los efectos que en general se le atribuyen, porque en algunos casos la Ley seala cules debe surtir provisionalmente; 6.\ algunas diferencias en cuanto a recursos 38. De manera que en Espaa se admite en general que la diferencia entre las dos jurisdicciones consiste en la existencia o inexistencia de pretensiones encontradas o derechos en pugna en el momento de iniciarse el juicio, por lo que la sentencia en la contenciosa persigue resolver con fuerza de cosa juzgada el conflicto que existe entre las partes, al paso que la sentencia en la voluntaria busca la garanta o la constancia para el porvenir de la nretensin comn de las partes, sin que constituya cosa juzgada. Y en el Cdigo espaol se consagran normas generales para la jurisdiccin voluntaria, y de modo especial se remiten a ellas ciertos casos, se estableccn las diferencias de procedimiento que seala DE LA PI4.ZA (puntos 20, 30 Y 60) Y se consagra el principio de la transform')cin del juicio voluntario en contencioso, en caso de surgir ouo<icin y conflicto. Con excepcin de GUASP, la doctrina le reconoce el carcter de verdadera jurisdiccin. JAIME GUASP 39 nos dice que ala !urisdiccin voluntaria es la administracin judicial del derecho privado y que la idea esencial de esta jurisdiccin es la de recoger, en concepto nico, todas las funciones en que un rgano de la jurisdiccin acta como administrador, pero como administrador del derecho privado, esto es, realizando acerca de las relaciones iurdicas ele clerecho privado cometidos que no son jurisdiccionales, sino administrativos. aEsto ex plica el por qu la jurisdiccin voluntaria. aunque sea un fenmeno que en principio pudiera pensarse aplicable a cualquier campo jurdico, solo se encuentra, con significacin terica y prctica, en la esfera del derecho material privado, ya que no existe ni terica ni prcticamente, y solo se pueden concebir, con evidente esfuerzo, aplicaciones ce- la jurisdiccin voluntari a campos distintos del derecho privado. es decir, al penal, al administrativo o a cual quier otro donde, sin embarj!;o, se dan procesos autnticos. Segn el artculo 1.811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se consideran actos de jurisdiccin voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervencin del juez, pero sin estar empeada ni promoverse cuestin alguna entre partes conocidas y detenninadas. Explicando la naturaleza de la jurisdiccin voluntaria, dice GUASP Que esta no es autntica ;urisdiccin, por no comnrender verdaderas actuaciones procesales. No hy en ella ninguna satisfaccin de pretensin procesal, p0rque no pueden plantearse ante ella pretensiones nrocesales verdaderas. No puede verse en ella un conflicto inter partes, ni tampoco una proteccin, actuacin o tutela coactiva. de ningn rlerecho, subjetivo u objetivo. Por lo tanto, la naturale7a de esta jurisdiccin debe buscarse en otro mbito jurdico, y este es el campo de la administracin, pues siendo administracin cualquier actividad de realizacin de los fines de inters general, distinta tan solo de la actividad legislativa y la actividad urocesal, no queda otro cauce dentro de las figuras del derecho pblico, dada la presencia en ella de un rgano del Estado. Lo esencial de esta jurisdiccin es la voluntariedad, pues las partes acuden voluntariamente ante el rgano jurisdiccional, ya que esto inclusive puede ocurrir. como se ve en todos los casos en que la interv{'nein del juez es necesa38 MANUEl. DF lA PLAZA. ob. cit., 1. I. p. 1364l. J9lAIME GUASP; Derecho procesal civil. p. 1619.

CIII'. VI: L,\ jURISnlCC10N

ria. Agrega que la clsica distincin de la jurisdiccin contenciosa frente a la voluntaria, porque la primera se ejerce inter nolentes y la segunda inter volentes, solo con muchas reservas puede ser aceptada, ya que hay verdaderos procesos sin contradiccin de voluntades, y hay jurisdiccin voluntaria en que la repulsa de algn interesado no basta para desvirtuar el carcter que normalmt'nte tiene. Este autor da como fundamento de la jurisdiccin voluntaria la existencia justificante de oportunidad que, en cada pas y en cada poca, aconseja que las tareas de la jurisdiccin voluntaria permanezcan, como hasta aqu, atribuidas a rganos jurisdiccionales. Es una razn puramente contingente, nacida de que las funciones pblicas no reconocen ningn otro rgano ms idneo para ocuparse de la jurisdiccin voluntaria. El fundamento de la jurisdiccin voluntaria no existe, pues, con carcter absoluto y puede respetarse tan solo desde un punto de vista relativo, sobre la base de la actual divisin del trabajo entre los rganos de realizacin del Derecho que conocen los ordenamientos vigentes 40.
32. CRT1CA A LAS DOCTRINAS EXPUESTAS Y NUESTRO CONCEPTO

Se deduce de todo 10 expuesto que la doctrina no ha podido llegar a un acuerdo sobre este tema. En realidad, el error ha consistido en tener conceptos extremistas y excluyentes. Para nosotros es incuestionable que no son factores definitivos de la diferencia entre las dos jurisdicciones: ni el carcter constitutivo de las sentencias de la voluntaria (WACH y CHIOVENDA), porque todos los procesos contenciosos de declaracin constitutiva establecen o modifican o desarrollan relaciones jurdicas (juicios de estado civil, nulidad de matrimonio, divorcio o separacin de cuerpos o bienes, etc.), ni la fuerza obligatoria de las decisiones, por cuanto es comn a ambas, ya que las sentencias y decisiones interlocutorias de la voluntaria se pueden hacer cumplir coactivamente, aun cuando no sean ttulos ejecutivos (entrega de bienes, secuestros, depsito de personas); ni el carcter preventivo de la voluntaria (CARNELUTII), porque son varios los procesos cautelares contenciosos (separacin de bienes v cuerpos entre cnyuges, posesorios de perturbacin y para demolicin de edificaciones en ruina, de interdiccin del incapaz por disipacin), y porque algunos voluntarios, como el de sucesin por causa de mucrte, no tienen propiamente un carcter cautelar y sirven para realizar la tradicin del patrimonio del causante a los herederos, y mucho menos puede decirse que hay jurisdiccin voluntaria cuando es libre recurrir o no al proceso, porque la Ley exige hacerlo para muchos fines, y entonces es una necesidad y obligacin recurrir a la intervencin del Estado (solo en casos como el de licencias para vender inmuebles de incapaces, puede decirse que hay tal libertad). Tampoco nos convence el criterio de Rocco, quien seala como objeto de la jurisdiccin contenciosa la actuacin del derecho sobre las relaciones jurdicas formadas, y de la voluntaria, la intervencin en la formacin de relaciones concretas (declarando la conveniencia o legalidad de la condicin establecida en la Ley) y conservando el acto jurdico su calidad de declaracin privada de
4tl

hIME GUAS?, oh. cit . ed. 19. p. 16J7M7.

CRITICA A LAS DOCTRINAS EXPUESTAS Y NUESTRO CONCEPTO

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voluntad, a la cual el Estado solo agrega un elemento externo, a fin de que produzca la plenitud de sus efectos jurdicos-funcin similar a la del notario cuando autoriza una escritura pblica-o Como observa ROSENBERG, la juris diccin voluntaria tiene por misin, en amplia medida, el aseguramiento de derechos existentes (declaracin de herederos en juicio de sucesin), y en algunos casos la contenciosa crea nuevos derechos o modifica o suprime derechos existentes (juicios de declaracin constitutiva y venta forzosa en ejecutivos, hipotecarios o prendarios). No nos parece admisible su tesis de que en la juris diccin voluntaria el acto jurdico conserva su calidad de declaracin privada de voluntad, como quiera que es necesaria la sentencia para la obtencin de los fines jurdicos previstos en la Ley, y entonces no puede ser un acto privado, sino pblico. A pesar de que el particular satisfaga sus intereses, el proceso, como se ha visto, tiene por finalidad principal el inters pblico del Estado en la realizacin del Derecho en cada caso concreto. Adems, podra aadirse que en algunos juicios contenciosos, como en los de divorcio, nulidad del matrimonio, separacin de bienes, el Estado agrega solo el elemento extrnseco de su declaracin, por medio de la sentencia, a fin de que la voluntad privada produzca todos sus efectos jurdicos, si ambos cnyuges buscan como finalidad el mismo resultado. Y nos parece que la actuacin del derecho objetivo no es funcin exclusiva del proceso contencioso, sino que lo es tambin del voluntario, y que no otra cosa sucede cuando en una sentencia de esta clase se hacen surtir los efectos jurdicos pretendidos. Tampoco nos parece aceptable la concepcin de REDENTl, porque el carcter preventivo de la voluntaria y el represivo de la contenciosa no son propiedades exclusivas de ninguna de las dos. Esta tesis, que es similar a la de CARNELUTTI, ya fue objeto de nuestra crtica. No solo en los juicios contenciosos de separacin de bienes por culpa del demandado (disipacin, por ejemplo) se busca defender los derechos patrimoniales del demandante a fin de evitarle mayores perjuicios, como sucede tambin en los posesorios, sino que igual propsito se busca, inclusive, en los contenciosos declarativos puros, Al buscarse la declaracin del derecho o relacin jurdica, sin condena contra cl demandado, se estn previniendo litigios que sin tal declaracin pudieran surgir por razn del desconocimiento del derecho o relacin jurdica. En cambio, nos parece muy justa la observacin que hace y que se transcribi atrs, sobre la caracterstica del control originario de legitimidad o de concurso o auxilio a la autoridad para el buen funcionamiento de institutos jurdicos, que REDENTI le asigna a los actos de jurisdiccin voluntaria, Sin que ello sea, en nuestro concepto, caracterstica exclusiva de esa jurisdiccin, porque tambin en el proceso declarativo contencioso y en el de declaracin constitutiva se est procurando un control originario de legitimidad del derecho o de la relacin jurdica de filiacin, paternidad o maternidad que se alegan. Por ltimo, el criterio formal de ROSENBERG, de considerar procesos de jurisdiccin voluntaria a los que la Ley expresamente les d ese carcter, sirve nicamente para distinguir en la prctica cules son contenciosos y cules voluntarios, pero no para establecer en doctrina por qu unos deben ser de aquella o de esta clase, y mucho menos sus diferencias intrnsecas. La cuestin, como se ve, es muy difcil, y por ello se explica que ROSENBERG y DE LA PLAZA consideren imposible una precisa y exhaustiva delimitacin entre las dos jurisdicciones. En Alemania e Italia los funcionarios de la jurisdiccin voluntaria pueden

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CAP. VI: LA jURISDlCCION

ser o no del rgano juridicial. y se extiende la denominacin a muchos asuntos puramente administrativos, atendidos por funcionarios administrativos. Esto acaba de completar la confusin. En Espaa y Colombia los mismos jueces ejercen ambas jurisdicciones Nosotros creemos que la vieja distincin que mira a la posicin que las partes ocupan en la relacin jurdico-procesal (CRISTOFOLINI), relacionada con la posicin del juez al dictar sentencia (inter volentes o adversus volentes}, es la nica admisible.

Sin duda, la intervencin del juez en la jurisdiccin voluntaria se hace para


llenar la formalidad exigida por la Ley y con el objeto de precisar o verificar la existencia de relaciones jurdicas, o para el efecto de reglamentar el ejercicio de facultades o derechos, o de que estos puedan producir todos sus efectos jurdicos all donde la voluntad de los particulares, abandonada a s misma, sera impotente, inepta, inadecuada, o servira de instrumento para perjudicar a los dbiles e incapaces o para llegar a resultados contrarios al Derecho. As, el juicio de sucesin es indispensable para previsar la transferencia del patrimonio Jel causante a sus herederos y el pago de sus acreedores; se necesita autorizacin judicial para la venta de bienes inmuebles de incapaces, con el objeto de defenderlos de sus administradores; se protege a los menores al exigir la intervencin del juez en los casos de adopcin y emancipacin, nombramiento de tutores y curadores; y se ampara al incapaz en los juicios de interdiccin por demencia o disipacin, que en Colombia son de jurisdiccin voluntaria. Nos parece caracterstico de la jurisdiccin voluntaria que en la solicitud que se fonnula al juez se le pida que haga una declaracin respecto de los solicitante.s (una o varias personas), sin que para ello sea necesaria la existencia de demandados, ni que se pronuncie una declaracin que obligue a otras personas sealadas como tales. Por ello, la sentencia impetrada en la jurisdiccin voluntaria se pronuncia solo en relacin con los que la demandan, al paso que en la contenciosa se pronuncia para resolver y definir la situacin jurdica planteada entre demandante y demandado, bien sea accediendo a las peticiones de aquel o acogiendo las defensas o excepciones de este. No decimos que la sentencia dictada en los juicios contenciosos se pronuncia a tarJar de una parte o en contra de otra, porque aun cuando el10 suceJe en la mayor;a de los casos, puede ocurrir tambin que el demandado no se oponga a la demanda, sino que est de acuerdo en que se haga la declaracin impetrada por el demandante, y entonces en realidad el fallo que la concede no va en contra de ninguno de los dos. Esto puede ocurrir cuando se pide la nulidad del matrimonio o el divorcio o la separacin de bienes entre cnyuges, y el demandado no se opone e inclusive coadyuva al buen xito de la deman da; cuando se reclama la calidad de hijo natural o legtimo o la paternidad o maternidad y el demandado acepta su existencia, y en otros muchos casos similares. En estos ejemplos no aparece en el juicio un litigio con oposicin de pretensiones, como s sucedera si en los mismos casos el demandado se opu siera y controvirtiera las peticiones de la demanda. Es por ello por lo que no aceptamos la concepcin de CARNELUTIl sobre la composicin de la litis como fin y objeto del proceso y la jurisdiccin, como anteriormente qued6 expuesto (cfr. nms. 20 y 56). Pudiera alegarse que aun entonces puede existir un litigio prejudicial anterior al proceso, que ha creado la necesidad de acudir o recurrir a l (desave nencias entre cnyuges que han hecho imposible continuar la vida de matri-

__ C~TICA ~ LAS DOC!!tINAS ~":PUEST:\S o_Y NUE~}~O CO~C~PTO__

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monio o en la sociedad conyugal sobre sus bienes), porque la Ley no permite la disolucin o liquidacin por simple acuerdo de voluntades, sino que es meIlI!SlCl' una declaracin judicial. A ello se responde diciendo que lo que interesa al proceso es la conducta que en l adopten las partes y no la que antes hayan tenido u observado. Puede ocurrir que entre los herederos surjan controversias sobre la herencia e inclusive la calidad de heredero de algn pretendiente, y que, sin embargo, lleguen a un acuerdo y se presenten al juicio de sucesin sin litigio. Esa controversia prejudicial no afectar la naturaleza voluntaria del juicio. En cambio, si el litigio entre los herederos contina y alguno pretende impugnar la calidad de otro como tal, ser necesario demandarle en JUll:10 contencioso para definir esa situacin. Se tiene, entonces, que existen procesos contenciosos sin litigio cuando las previas diferencias surgidas entre las partes no son motivo de oposicin a las peticiones de la demanda, y voluntarios, que pueden servir para darles solucin a controversias previas entre los interesados. En aquellos existir siempre parte demandada, al paso que en estos no la habr. As, si se pide a.l juez que declare heredero al demandante y que se excluYd de la herencia a otra persona, no podr el juez atender esa solicitud abriendo el juicio de sucesin. Deber remitir al interesado a un juicio ordinario contencioso, y entonces de la demanda surgir un litigio por resol ver y un demandado. Puede suceder que, despus de iniciado el juicio y dentro del procedimiento de jurisdiccin voluntaria, surjan conflictos de intereses, controversias e inclusive pretensiones excluyentes !ie unos para con otros, como ocurre en los juicios de sucesin. Entonces se tiene que si las controversias se relacionan con cuestiones secundarias, ningn efecto producen; pero si ellas ataen a lo sustancial, sus t.:usecuencias son diferentes. As, por ejemplo, en Espaa, el juicio voluntario se transforma en contencioso, con el fin de decidir las pretensiones opuestas y mantenindose vlida la actuacin hasta ese momento; en Colombia, el juicio voluntario no pierde su calidad de tal, pero las decisiones en l adoptadas no configuran cosa juzgada y algunas controversias no reciben decisin, sino que son remitidas a juicio contencioso. Por tanto, en Colombia lo importante es la situacin inicial y la manera como se le presenta al juez (ya sea ;OIllO ueclaran respecto al peticionario o como una decisin de litigio entre este y un demandado). En ocasiones es indispensable para la marcha del juicio voluntario que el juez tome una decisin en relacin con el punto sustancial controvertido (como, por ejemplo, en el secuestra de bienes, en la posesin efectiva de la herencia, con exclusin de alguno de los herederos reconocidos o revocacin del reconocimiento de un heredero por reconocimiento de otro de mejor derecho, en el juicio de sucesin), y es entonces cuando debe pronunciarse al respecto, sin que con ello se configure la cosa juzgada, aun en el caso en que se resuelva por sentencia. Pero en otras el juez no podr decidir y deber atenerse a la ->Hua\:.lOH que aparezca en el juicio, remitiendo al interesado a la va contenciosa pertinente (as sucede cuando se alega en la sucesin que una partida de estado civil o un testamento es falso, o que un matrimonio probado es nulo, o que un hijo con partida de nacimiento no tiene ese carcter, etc.). Importa tener en cuenta que en Colombia no es caracterstica exclusiva de las sentencias pronunciadas dentro de la jurisdiccin voluntaria el que no consIlLUy.!d cusa luzgadll, que impida, por tanto, nuevo proceso sobr..: d ull~mo asunto, pues la Ley permite revisar en juicio ordinario d faHo dictado en algu_

_ _ _ CAP.

vi: LA tlJ_R1_S_"_IC_CION

nos procesos contenciosos especiales. Estimamos, s, que ninguna sentencia de estas tiene fuerza de cosa jlizgada y que, en consecuencia, pueden ser revisadas, en juicio ordinario unas veces, otras por medio del mismo procedimiento. Sin embargo, conviene tener presente que, como los actos ejecutados de conformidad con la sentencia vigente son vlidos aun cuando se haya pronunciado una nueva sentencia que modifique la situacin jurdica creada por la anterior, puede ocurrir que por haberse agotado completamente los efectos de la primera, sea ya imposible su revisin y un nuevo juicio (esto acontece cuando se dio licencia para enajenar un bien inmueble de un incapaz y se consum la venta en pblica subasta). Pero existen tambin sentencias, pronunciadas en juicios especiales de carcter contencioso, que por mandato legal pueden ser revisadas en juicio ordinario, por una indebida reglamentacin del Cdigo Judicial, que debe ser modificada (lo que ocurre con la sentencia de excepciones y la de pregn y remate en el juicio ejecutivo, la de venta en juicio de acreedores hipotecarios o prendarios, la que fija los linderos en el juicio de deslinde). En doctrina, la cosa juzgada es efecto de toda sentencia definitiva contenciosa. Por otra parte, consideramos un error de doctrina y de algunas legislaciones el dar la denominacin de jurisdiccin voluntaria a los asuntos que se ventilan ante funcionarios administrativos, que no corresponden al rgano judicial, sino al ejecutivo, tal como sucede con los asuntos de control de sociedades y bancos, con el registro de ttulos o actas de estado civil y los dems que enumeran, para Italia, REDENTI y Roceo, y para Alemania, ROSENBERG. En tal caso se trata de asuntos administrativos, como muy correctamente los considera la ley colombiana, confiados a las Superintendencias de Sociedades Annimas y Bancaria, a registradores, a funcionarios de ministerios y a notarios. Creemos que la nocin de jurisdiccin voluntaria adquiere mayor entidad y un sentido ms tcnico si se circunscribe su radio de actividad a los asuntos que le son planteados al juez con miras a obtene_r una sentencia, respecto a los solicitantes, pero que no constituyen cosa juzgada, y que, por otra parte, se pronuncia sin presencia de demandados y tiene como finalidad la declaracin de derechos, o la prevencin de conflictos, o el cumplimiento de determinados requisitos que la Ley demanda, a fin de que se surtan sus efectos jurdicos (inter volentes). Circunscrita as la esfera de actividad de esta jurisdiccin, desaparece la principal razn invocada para negarle su naturaleza real como tal. Entendida y limitada as la jurisdiccin voluntaria, nos parece indudable que es una verdadera jurisdiccin, tal como ocurre en Colombia y en Espaa. Reducir el concepto de jurisdiccin exclusivamente a los casos en que se desee sentencia para lograr soluciones a un litigio entre demandante y demandado (adt'ersus volentes), es aceptar un rezago del concepto de que el fin del proceso y de la jurisdiccin es la composicin del litigio, rezago que la doctrina contempornea ya ha desechado. Para nosotros, no existe diferencia sustancial entre el acto del juez que resuelve un litigio y el que da certeza jurdica a un derecho, o precisa su contenido, o produce efectos constitutivos, o legaliza la tradicin de los bienes de una herencia. En ambos casos administra justicia; hace actuar la norma objetiva sobre el caso conneto; persigue la realizacin del derecho y primordialmente el inters del Estado que tiende a que este fin se consiga, y solo de manera secundaria satisface el inters privado de las partes.

_ _ _ _ _--"kESUMEN DE NUESTRO CONCEPTO

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33.

RESUMEN DE NUESTRO CONCEPTO

Resumiendo nuestro concepto, tenemos que las diferencias cntre las dos jurisdicciones pueden establecerse por lo siguiente: a) Por la posicin que las partes ocupan en la relacin jurdico-procesal, pues al paso que en la voluntaria los interesados que inician el juicio persiguen determinados efectos jurdico-materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan producir efectos jurdico-materiales obligatorios para determinados demandados. b) Por la posicin del juez al dictar sentencia, pues mientras en la contenciosa el juez decide entre los litigantes (inter nolentes o contra volentem o inter invitas), en la voluntaria, en cambio, se pronuncia solo respecto de los interesados (inter volentes o pro volentibus); sin que en la contenciosa el fallo deba ser siempre a favor de una parte y en contra de otras, porque puede satisfacer a ambas. c) Por los sujetos de la relacin jurdico-procesal, pues en la voluntaria no existe demandado, sino simple interesado peticionario, al paso que en la contenciosa existe siempre un demandado. d) Por el contenido de la relacin jurdico-procesal al iniciarse el juicio, porque en la voluntaria se persigue dar certeza o precisin a un derecho o ciertos efectos jurdicos materiales o legalidad a un acto, sin presentarle al juez inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solucin en la sentencia, y en la contenciosa, por el contrario, inicialmente se le est pidiendo la solucin de un litigio con el demandado, sea que se haya presentado o est por presentarse y que exista o no desacuerdo en la solucin necesaria (puede suceder que el demandado est de acuerdo en la solucin de ese litigio previo mediante las declaraciones pedidas en la demanda, o sea que acepte sus peticiones, y entonces no existe pugna ni litigio controvertido dentro del proceso, pero la presencia del litigio previo viene a ser la causa del proceso, ya que aun cuando en la solucin exista acuerdo, sin tal litigio no hubiera sobrevenido el proceso como medio necesario para la solucin). e) Por los efectos de la sentencia, porque en la contenciosa 10 normal es que tenga el valor de cosa juzgada, al paso que en la voluntaria jams constituye cosa juzgada (es un error del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano el permitir revisin en juicio ordinario de sentencias contenciosas dictadas en juicios especiales; pero mientras subsista esta situacin, la diferencia por este aspecto no es absoluta en Colombia). La cosa juzgada har la sentencia inmutable, adems de obligatoria. La sentencia voluntaria ser obligatoria mientras no sea modificada, pero no inmutable, porque puede modificarse (con la salvedad de las que autorizan la venta o permuta de bienes de incapaces, una vez consumado tal acto). Las dems diferencias anotadas por las varias teoras no las aceptamos, porque se refieren a cuestiones que pueden ser comunes a ambas jurisdicciones o se deben a errores en la calificacin de la verdadera naturaleza de la jurisdiccin voluntaria y del fin perseguido con ella, como antes dejamos explicado. y ambas son para nosotros verdaderas jurisdicciones y comprenden procesos seguidos ante funcionarios judiciales.

98

CAP. VI: LA JURISDICCION ~~~~------------

34.

JURISDICCiN ORDINARIA O COMN Y JURISDICCiONES ESPECIALES

La jurisdiccin tambin se clasifica, de acuerdo con las varias ramas de la organizacin judicial existentes en cada pas, en ordinaria y especial. Inicialmente, fueron unos mismos los jueces a quienes se les encarg la administracin de justicia en toda clase de casos y materias; exista entonces una sola clase de jurisdiccin, que se denomina fuero comn. Pero la complejidad de las relaciones sociales oblig a diversificar el derecho que deba armonizarlas, y as fue como aparecieron la rama civil y la penal; luego vinieron la comercial, la administrativa, la laboral, la de minas, la fiscal y la constitucional; posteriormente, y ante las muy diversas situaciones que en las varias ramas del derecho material se presentaban y cuyo estudio requera normas, principios y criterios diversos, surgi la agrupacin de las cuestiones procesales tocantes a ellas, en grupos similares, y fue as como se cristalizaron las distintas ramas del derecho procesal que hoy conocemos, las cuales se clasifican en civil, penal. lahoral, contencioso-administrativa, penal-militar, fiscal, de aduanas y. en algunos pases, la comercial. El ideal es que para cada rama del derecho procesal exista Wla organizacin judicial propia, con funcionarios especializados, que conozcan exclusivamente de una determinada rama o materia del Derecho. Para cumplir con este propsito se procedi a dividir a los jueces en grupos, se le asignaron a cada uno determinados negocios, segn la rama a que pertenecieran, otorgndoles la facultad de administrar justicia. Surgieron luego organizaciones paralelas, de igual dignidad e importancia, que en ocasiones y por razones de economa de personal y de gastos se mezclaron y utilizaron en el conocimiento de asuntos diversos. y as surgi la clasificacin de la jurisdiccin, segn el nmero de organizaciones judiciales paralelas que hoy existen en cada pas. En Colombia, por ejemplo, tenemos la jurisdiccin civil, la penal, la laboral, la penal militar, la de aduanas, la fiscal, la eclesistica y la contencioso-administrativa. A pesar de esta diversificacin, existe una jurisdiccin a la que corresponde conocer de todos los asuntos que la Ley no asigna a una especial, y es conocida como jurisdiccin ordinaria o comn. A esta corresponden todos los asuntos que no han sido expresamente asignados a otras. No significa ello que la jurisdiccin del Estado se divida o ramifique, porque bien sabemos que es una (cfr. nm. 25), sino que para el mejor logro de sus fines se ejerce por diferentes procedimientos y funcionarios, quienes la adquieren para administrar justicia solamente en asuntos que corresponden a su respectiva jurisdiccin.

CAPITULO VII D1STRIBUCION DE LA URISDlCCION ENTRE LOS DIVERSOS DESPACHOS. LA COMPETENCIA

35.

QU SE ENTIENDE POR COMPETENCIA

En varias ocasiones hemos dicho que el desarrollo del Estado moderno ha impuesto la divisin del trabajo en la administracin de la justicia, y que ello

ha hecho surgir la divisin de las jurisdicciones (civil, penal, etc.; cfr. nmero 25), y en cada una de estas, la creacin de una pluralidad de jueces, a quienes se ha confiado la resolucin de los mltiples y diversos negocios. Esa pluralidad puede ser sucesiva o simultnea (cfr. nms. 4, 19, 25. ISO, 153). De ah que si bien la jurisdiccin, como facultad de administrar justicia, incumbe a todos los jueces y magistrados, sin embargo su ejercicio es indispensable reglamentario dentro de cada rama jurisdiccional. Y es esta la funcin que desempea la competencia. d..a competencia-nos dice el profesor LUIS MATIIROLO l--eS la medida como se distribuye la jurisdiccin entre las diferentes autoridades judiciales. CARNELUTTI afirma que la jurisdiccin es el gnero y la competencia es la especie, ya que por esta se otorga a cada juez el poder de conocer de determinada porcin de litigios 2. Y Rocco 1 expresa que la competencia no es otra cosa que la parte del poder jurisdiccional que corresponde en concreto a cada oficina u rgano. Competencia es el poder jurisdiccional que pertenece al funcionario o adscrito al despacho (juzgado, tribunal, Corte), considerado en singular. La jurisdiccin corresponde a todos en conjunto. Entre ellos hay una diferencia cuantitativa y no cuaJitativa. Por eso podemos considerar la competencia desde un doble aspecto: el objetivo, como el conjunto de causas en que, con arreglo a la Ley, puede el juez ejercer su jurisdiccin, y el subjetivo, como la facultad conferida a cada juez para ejercer la jurisdiccin dentro de los lmites en que le es atribuida. Si bien esos lmites tienen diversa importancia, en ellos se tratar siempre de distribucin de jurisdiccin. Estas reglas de distribucin que reglamentan la competencia obligan tanto a los jueces como a los particulares. De suerte que solo cuando, conforme a ellas mismas, se puede escoger entre varios jueces, los particulares tienen la facultad de elegir, pero precisamente entre los que la Ley seala. De ah la divisin de la competencia en prorrogable e improrrogable, absoluta o relativa, que ms adelante veremos (cfr. nm. 38).
1 MATTlllOLO: Tratado de derecho judicial civil, l.a ed., Edit. 2 CAllNELUTTI: Sistema, t. 11, p. 286 Y ss.
3

Reus,

Madrid, t. 1,

p.

J.

Rocco: Trattato, OO. 1957-1962, t. 1, p. 274-75.

99

JOO'--_ _ _~CA~_V~_ LA JURISDlCCION y LO_S DIVERSO,"S,-"D,EOS,PCA=C=HOO,_S~_ _ _ __

El profesor DE LA PLAZA dice a este respecto: Como, en realidad. la competencia dice relacin al rgano jurisdiccional, en su tratamiento procesal influye poderosamente el concepto que de la jurisdiccin se tenga; si el proceso se considera negocio privado, es lgico que a los litigantes se conceda una facultad que les permita recurrir al juez de su eleccin. Si, por el contrario, se reputa instituto pblico, es la Ley la que debe determinar la competencia, sin que a las partes sea lcito separarse del criterio imperativo de la norma legal: por eso ha podido decirse que la competencia, actualmente, es ms la extensin

de un deber que el lmite de un derecho 4. Es decir, un juez es competente para un asunto cuando le corresponde su conocimiento con prescindencia de los dems que ejercen jurisdiccin en el mismo territorio o en territorio distinto, o que conocen de casos semejantes. Un juez puede tener jurisdiccin con relacin a un negocio o, mejor, a la clase de negocios de que se trata, por corresponder a la rama a que pertenece, como la civil, por ejemplo, pero carecer de competencia para l. Y, natural mente, si no tiene jurisdiccin para el caso, menos le corresponde la competencia La distincin entre las dos nociones es ms importante cuando existen di versas jurisdicciones: civil, penal, laboral, contenciosa, militar, fiscal, aduane ra, eclesistica (la ltima muy limitada). De manera que lo primero que debe hacer un juez cuando se le pide que conozca de un asunto es ver si corresponde a su jurisdiccin. Una vez que concluya afirmativamente, proceder a estudiar si tiene competencia para l. La determinacin de la competencia es fundamental en todo proceso, no solo para precisar el juez ante quien deba llevarse la demanda, sino para determinar los funcionarios que posteriormente puedan conocer del asunto. Fijado el fun cionario de primer grado, quedan al mismo tiempo sealados los de categora superior que podrn ocuparse del juicio, mediante los recursos ordinarios y extraordinarios que la Ley reglamenta (apelacin, casacin). Adems, como una consecuencia de la unidad del proceso, la incompetencia del funcionario que inicialmente conoci del asunto vicia de nulidad la relacin jurdico-procesal, y, por tanto, todos los actog procesales de este y de los superiores quedan afectados del mismo vicio y desaparecen en cuanto a su validez una vez declarada la nulidad. Por el contrario, si en el momento de presentarse la demanda el juez era competente, y por un hecho posterior----como la vigencia de una nueva norma legal-deviene incompetente, los actos realizados conservan su valor y la demanda produce sus efectos (para prescripcin, por ejemplo); la relacin procesal se transforma simplemente y el proceso va al juez que ha llegado a ser el competente, mediante la remisin del expediente que debe ordenar el que dej de serlo. La distribucin de los negocios judiciales opera no solo entre los distintos despachos, sino entre los varios jueces o magistrados de un mismo despacho, cuando es plural (dr. nm. 41). En el primer caso se trata de competencia externa, y en el segundo, de interna. Cuando es la Ley la que fija la competen cia, se dice que existe competencia legal; cuando es un funcionario superior o de igual categora quien enva el negocio a otro, hay competencia por dele gaci6n. Esta generalmente se limita a la prctica de diligencias o pruebas.
4 DE U. PLAZA, ob. cit., \. J, p. 238.

LA PERPETU..!-_T_'O_'_U_It_'S_DICTlON"'eS,'_ __

IOl

36.

F.4.CTORES PARA LA DETERMINACIN DE LA COMPETENCIA EXTERNA

Con el fin de obtener un mayor rendimiento existen cinco factores para fijar la competencia: objetivo, subjetivo, territorial, funcional y de conexin. El objetivo se deriva de la naturaleza del pleito o de la relacin jurdica objeto de la demanda (se llama tambin competencia por materia), o de su valor (competencia por cuanta), o sea el valor econmico de tal relacin jur~ dica (cfr. nms. 44-45), El sub;etivo mira a la calidad de pblicas de las personas que forman las partes del juicio: nacin, municipios. etc., cuando la Ley seala jueces especiales para conocer de sus litigios. El territorial hace relacin a la circunscripcin territorial dentro de la cual el juez puede ejercer su jurisdiccin; los diversos pleitos de igual naturaleza pueden ser conocidos por todos los jueces que existen en el pas, de igual clase y categora. de modo que para ser distribuidos se tiene de presente el lugar del domicilio de las partes o el de la ubicacin del objeto materia del juicio (cfr. nms. 46-47). El funcional se deriva de la clase especial de funciones que desempea el juez en un proceso y de las exigencias propias de estas, y en razn de que su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categora. As, tenemos jueces de primera y de segunda instancia. Los anteriores factores miran al modo de ser del litigio; este, al modo de ser del proceso s, La conexin no es propiamente un factor de competencia por s misma; se refiere a la modificacin de la competencia cuando existe acumulacin de pretensiones, en un mismo proceso o de varios procesos, si un mismo juez no es competente para COnocer de todas aquellas o de todos estos. Entonces tenemos que un juez es competente cuando por la materia, por el valor, por las personas que intervienen, por las funciones que va a desempear, por el lugar en donde est radicado, y en consideracin a la conexin de pretensiones y procesos, le corresponde el conocimiento del pleito.
37. LA upERPETUATIO JURISDICfIONIS

Significa este principio que es la situacin de hecho existente en el mOmento de admitirse la demanda la determinante de la competencia para todo el curso del juicio, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarle. Es apenas natural que el actor se atenga a la situacin existente en el momento en que demanda para cualquier efecto jurdico, y con base en ella investigar cul es el juez que debe conocer de su demanda, El no est en capacidad de prever, por lo general, las alteraciones que en el futuro puedan ocurrir en relacin con esa situacin, y en caso de ser previsible no tiene la seguridad de que ellas se sucedan. Su litigio de todas maneras versar sobre lo que existe en ese momento, y el juez, al asumir su conocimiento, deber basarse tambin en esa realidad.
5 CARNELUTTI:

Sistema, t.

II,

nm.

231.

102

CAP. VII; LA JURISDlCCION y LOS DIVERSOS DESPACHOS

Como dice DE LA PLAZA 6, la perpetuatio ;urisdictionis no es otra cosa que

el reflejo de los efectos procesales de la demanda en la jurisdiccin y en la competencia del juez, ora para evitar que las modificaciones que durante el juicio se produzcan, en las circunstancias determinantes de la competencia. sustraigan el asunto, ya iniciado, de su conocimiento, bien para sealar el momento en que las partes queden vinculadas a esa competencia sin serIes posible retirar la demanda para someterla a otro juez. DE LA PLAZA habla de desistir de la demanda, pero nos parece que el desistimiento significa que la relacin juedico-procesal est constituida. por haberse admitido la demanda y citado al demandado; al paso que ese segundo efecto de la perpetuatio jurisdictionis se refiere a la preclusin de la oportunidad de retirar la demanda antes que se le haya dado traslado de ella al demandado mediante la citacin y mientras el actor es el nico interesado en el proceso. Como hemos advertido, se trata de una situacin de hecho v no de dere~ cho, ajena a las normas legales que regulan la competencia o l~ jurisdiccin. Si el legislador resuelve otorgar a otros jueces de la misma jurisdiccin o de una diferente el conocimiento de los negocios que versan sobre determinada materia o respecto a ciertas entidades pblicas, o modifica la competen~ cia en razn de la cuanta o las circunscripciones territoriales dentro de las cuales puede ejercer sus funciones, la cuestin ser fundamentalmente distinta. Si la nueva ley dispone que los procesos en curso se sometan a ella y ordena pasarlos a Jos jueces a quienes los adscribe, como norma de orden pblico que es, tiene aplicacin inmediata y no ser posible alegar como derecho adquirido (que en estas materias no puede existir) que el juez competente es quien lo inici, y deba. por tanto, continuar su trmite. Si nada dice la nueva ley sobre los procesos en curso, es menester entonces aplicar los principios que se estudiaron al tratar de la aplicacin de la ley procesal en el tiempo (cfr. nm. 15). La doctrina es unnime en aplicar la ley procesal posterior a los hechos extraprocesales cuya eficacia jurdica se discute. sea que hayan ocurrido antes o despus de su vigencia, pero tambin lo es en excluirla respecto de los hechos procesales acaecidos antes; solo los efectos que la ley anterior atribua a hechos procesales ocurridos durante su vigencia subsisten bajo el imperio de la nueva ley que la reforme, y en cuanto a los hechos que hayan de sucederse a partir de esta ltima, no puede tener aplicacin aquella. Tal es, precisamente, el caso de la ley que vare la jurisdiccin o la competencia, ya que el juez que conoca del negocio que en adelante debe corresponder a otro deviene incompetente, pero 10 actuado por l es vlido 1 (cfr. nms. 15, 43, 314). La perpetuatio jurisdictionis no existe, como se ve, frente a las nuevas leyes procesales, y solo se aplica para las circunstancias de hecho que detenninan la competencia en relacin con estos factores: valor, territorio o domicilio y calidad de las partes. No incluimOS la naturaleza del pleito o competencia por razn de la materia, por causa de que para poder variarlas sera menester corregir la demanda en parte sustancial, modificando el litigio, 10 cual no es permitido. No se tra. tara, entonces, de una alternacin de la situacin de hecho, objeto de la litis,
60b. cit t. J, p. 355. 7 CmOVENDA, ob. cit., t. l. nm. 4, p. 155-65; CARNELUTTJ: Sistema, t. l. numo 33.

LA PER",ETUATIO

IURiSDICTJONIS.~,--_ __

103

sino que estaramos en presencia de una nueva litis, 10 cual requiere demanda distinta y otro proceso (cfr. cap. XXI). Admitiendo la hiptesis de que pudiera variarse la naturaleza del pleito reformando la demanda, se tendra necesariamente que reconstruir la litis contestatio, con nueva citacin del demandado para correrle el traslado de la demanda corregida, y entonces estaramos frente al principio general de que la competencia se detenninara por la situacin de hecho existente en ese momento. Tampoco se incluye el factor funcional, por cuanto la competencia del juez de segunda instancia se determina por la del juez de primera instancia: conocido cul debe ser este, automticamente y por ministerio de la Ley queda sealado aquel. Claro que el factor funcional indica quin debe ser el juez de primera instancia, pero ello en virtud de los factores objetivo, subjetivo y territorial; si no hay alteracin en estos, no puede ocurrir en aquel. Veamos las ocurrencias que pueden presentarse en relacin con el valor, el territorio o domicilio y la calidad de las personas (factor subjetivo): a) Los objetos materia de la litis pueden sufrir alteraciones en su integridad y en su valor comercial: deterioro, aumentos por accesin, valorizacin por obras pblicas o por depreciacin de la moneda, desvalorizacin par motivos similares, etc. Nada de esto puede alterar la competencia del juez. Es el valor que tena el objeto al tiempo de admitirse la demanda el que regular el proceso hasta su tenninacin. El litigio puede recaer no propiamente sobre la cosa, sino sobrc el inters o derecho que se tenga sobre ella (distinto del dominio), como su usufructo, su uso o habitacin, una servidumbre, etc. Tambin pueden presentarse alteraciones en el valor de ese derecho o inters, y la solucin es idntica. Los intereses y frutos se tienen en cuenta hasta la fecha de la admisin de la demanda, aun cuando estn estipulados para el curso del juicio (cfr. nmero 44). b) Las partes pueden variar de domicilio durante el curso del juicio, pero la competencia sealada por el que se tena en el momento de admitirse la demanda (en relacin con el actor)" o de citarse al demandado continuar hasta finalizar el juicio. No tendra efectos el pacto que celebraran las dos partes, despus de iniciado el juicio, con el fin de convenir un domicilio contractual o fuero iudicial diferente; para que ello tuviera eficacia sera menester desistir del juicio e iniciar uno nuevo, pero en tal caso no se tratara de que la competencia se alterara o modificara, sino que estaramos en presencia de la conclusin del primitivo juicio (cfr. nms. 46 y 296). Lo mismo ocurre cuando la competencia par razn del territorio se fija teniendo en cuenta la ubicacin de los bienes muebles: su traslado a otro lugar no le afectar para nada, aun cuando ello se haga por mutuo convenio de las partes, y en tal situacin deber el juez rechazar la solicitud conjunta que hagan para declararse incompetente y ordenar se pase el negocio al juez del otro lugar; solo con un desistimiento se podra impedir que continuara conociendo hasta el final.

104

CAP. VII: LA jUHISDTCCION y LOS DIVERSOS DESPACHOS

38.

COMPETENCIA ABSOLUTA Y RELATIVA: PRORROGABLE E IMPRORROGABLE

Por regla general, la determinacin de la competencia es de inters pblico, y ello en razn de que mira a la organizacin de la funcin judicial y hace refe rencia a la distribucin y asignacin de funciones entre los varios funcionarios

que componen uno de los rganos del Estado. Cuando ese inters pblico priva, lo que es regla general, las normas sobre competencia tienen carcter imperativo y entonces nos hallamos ante la competencia absoluta o improrrogable. En este caso los particulares no pueden, ni aun ponindose de acuerdo, llevar el negocio a conocimiento de juez diferente. En otros casos, por el contrario, el legislador considera el inters de las partes para sealar la competencia, con miras de hacer ms econmica y fcil la defensa de sus intereses. Es entonces cuando se admite que la parte en cuyo favor se ha establecido lleve o acepte el juicio ante juez distinto del que deba conocer de conformidad con las normas abstractas que regulan ese factor, pero ello siempre que sea competente por los dems factores. Cuando esto sucede, estamos en presencia de la competencia relativa o prorrogable, la que se fija por el factor territorial cuando hace relacin al domicilio de las partes y en algunos casos por el lugar en donde deba cumplirse la obligacin, o por el sealado como fuero especial por los contratantes, o por la ubicacin de los bienes, si es concurrente con el domicilio. El factor territorial por ubicacin de los bienes puede ser concurrente o a prevencin con el domicilio, cuando la Ley permite escoger aquel o este, Cuando ello sucede, la competencia es relativa o prorrogable. Pero si nos hallamos en presencia de un factor exclusivo por causa de la situacin de los bienes, por mandato legal, la competencia ser absoluta e improrrogable. La prrroga puede hacerse por un acto previo (pactum de foro prorrogando) o por el hecho de demandar en otro lugar sin que el demandado se oponga ni alegue oportunamente la incompetencia. La falta de competencia improrrogable debe hacerse valer de oficio por el juez, pero no la prorrogable, la cual solo puede alegarJa la parte interesada, cuyo silencio significa su voluntad de prorrogarla. El juez puede rechazar la demanda en el primer casa, pero no en el segundo, porque le usurpara al demandado el derecho de prorrogar competencia, si as lo desea. Compe, 'ncia prorrogable es lo mismo que competencia relativa, y competencia improrrogable es sinnimo de competencia absoluta. Veamos quines pueden prorrogar la competencia. Pueden prorrogarla quienes sean capaces; los menores, los locos, los incapaces, los que no tienen la administracin de sus bienes ni pueden comparecer por s mismos, no pueden prorrogarla. Este principio, como observa Jos MARtA MANRESA y NAVARRO R, viene desde el derecho antiguo y el novsimo, Como la prrroga de competencia no implica un acto de disposicin de los bienes o intereses materiales de la litis, sino de administracin de los medios de defensa, no vemos razn alguna para exigir una especial facultad o para
8Compntarios
(1

la LeH de Enjniciamie'lIo c,il. ed. 1943, p. 285.

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ItEtATlVA: PI;.QRROGABLE E IMPRORROGABLE

105

prohibirles a los padres, tutores, curadores y apoderados que la acepten o la propongan. Tampoco es indispensable autorizacin expresa para pactar un fuero especial en el contrato celebrado por mandatario, por las mismas razones. Nos separamos en este punto de este clsico autor espaol. Es importante tener en cuenta que la jurisdiccin no es prorrogable jams_ Hay notoria impropiedad de lenguaje cuando se habla de prrroga de jurisdiccin, en vez de competencia, como lo hace precisamente MANRESA y NAVARRO. Las normas legales que asignan a una jurisdiccin especial (contenciosa, militar, fiscal, eclesistica) el conocimiento de cierta clase de asuntos, o que dividen los correspondientes a la ordinaria en las ramas civil, penal y laboral, son de orden pblico, imperativas, de carcter absoluto (cfr. nms. 3 y 25). La voluntad del juez no es necesaria para que la prrroga de la competencia se opere, como observa el mismo autor. Esta es la razn para que consideremos inoperante el rechazo de la demanda por aparecer de sus hechos o de los documentos anexos que el demandado es vecino de otro lugar, pues se usurpa a este la facultad de resolver si prorroga o no la competencia, lo cual hace indispensable que, admitida la demanda, se le haga la respectiva citacin. Prorrogada la competencia por las partes, los herederos y los cesionarios, en caso de muerte o cesin, quedan obligados por esa decisin. En cambio, los terceros citados al juicio como partes principales pueden objetar la competencia, por su situacin procesal independiente, como lo admiten en Espaa la doctrina y la jurisprudencia 9 (cfr. nms. 192-93). Como la competencia es un presupuesto procesal, su falta acarrea nulidad y, como consecuencia, no es posible proferir sentencia. Por este motivo consideramos que la incompetencia, de cualquier clase que sea, debe ser alegada en excepcin previa o como incidente de nulidad, pues no es posible proponerla para que el juez la estudie en la sentencia, la cual tendra que ser inhibitoria al encontrarse demostrada en los autos. Como consecuencia de ello, si se trata de factor territorial prorrogable, debe alegarse como nulidad tan pronto se acte en el juicio o como motivo de reposicin del auto admisorio de la demanda. El demandado debe manifestar oportunamente su inconformidad con la competencia territorial escogida par el actor, en defensa de la economa procesal. y su silencio debe entenderse como aceptacin de la prrroga. En la segunda instancia se le debe rechazar la pretensin--contraria a la lealtad procesal-de hacer invalidar lo actuado si la sentencia le fue desfavorable. La debida notificacin del auto admisorio de la demanda le impone la carga procesal de comparecer y alegar la incompetencia en la primera instab~ia. En Espaa, donde los textos legales son similares a los nuestros y nos sirvieron de modelo, se entiende que el demandado prorroga competencia por el hecho de hacer cualquier gestin, despus de apersonarse en el juicio, que no sea la de prOponer en forma la declinatoria"lO; doctrina repetida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo ll. Debemos aplicar la misma doctrina en Colombia, por estar de acuerdo con el criterio adoptado en el artculo 153 del C. J., pero adicionndola como proponemos: si el demandado no concurre
9 DE LA PLAZA, ob. cit., t. 1, p. 236. 10 Ibdem, p. 235.
11

Ibdem, p. 238.

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JURISDlCCION_ Y~OS DIVERSOS D~S'pACHOS

a defenderse, a pesar de recibir la citacin en forma legal, la sentencia de primer grado precluye la oportunidad de objetar la competencia prorrogable; si lo hace antes y en cualquier forma acta sin alegar la incompetencia, se entiende que la est prorrogando. La lealtad y la economa procesales as lo exigen. DE LA PLAZA cita tambin una sentencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual hay sumisin o prrroga tcita por apelar de la sentencia, habiendo estado rebelde en primera instancia; esta doctrina contiene la tesis que sostenemos.
39. LA PRRROGA CONVENCIONAL PREVIA AL JUICIO

En cuanto hace a la prrroga de competencia por acto anterior al juicio (pactum de foro prorrogando), se presentan algunas cuestiones de no fcil so lucin. La validez del pacto es clara, pero la manera como debe estipularse se presta a discusiones. Se ha generalizado la costumbre de incluir en los contratos de hipoteca, prenda, mutuo, inclusive en letras y pagars, la clusula de que el deudor se somete a cualquier juez del territorio nacional competente por cuanta. Es admisible esta forma de prorrogar competencia 1 En Espaa la doctrina y la jurisprudencia exigen que la sumisin a un juez distinto del domicilio del demandado se haga de manera precisa, indicando el lugar, y se niega valor a la contenida indeterminadamente, como en el caso de que se autorice al acreedor para elegir el juez o se diga que dos efectos del contrato quedan domiciliados en determinada poblacin, porque ha de ser ma nifiesta y no cabe por deduccin. Numerosas declaraciones del Tribunal Supremo han dicho que es ineficaz la clusula en que la opcin al fuero se entrega a una de las partesB (sentencias de 8 de junio de 1943, 6 de julio de 1945, 22 de marzo, 8 de mayo y 10 de diciembre de 1946) 12. Consideramos aplicable esta doctrina en Colombia, porque los ordinales 2." y 3 o del artculo 152 del C. J. dicen que debe haberse elegidOlt el lugar donde ha de cumplirse la obligacin o sealado domicilio especiab, conforme al ar tculo 85 del Cdigo Civil, texto que por su parte dice: Se podr en un contrato establecer de comn acuerdo un domicilio especial para los actos judicia les y extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato._ De manera que no est permitido pactar un dOmicilio general o indeterminado, lo cual se justifica plenamente para evitar la SOrpresa y deslealtad en el procedimiento al permitir al acreedOr escoger cualquier lugar alejado del domicilio del deudor, para emplazarlo all alegando ignorar su residencia y burlarle el derecho constitucional de defensa. Cabe, s, sealar expresamente dos o ms lugares concurrentes. Es necesario considerar que puede pactarse tcitamente el fuero especial, por el hecho de elegirse un lugar para el cumplimiento de la obligacin; luego el requisito de que la prrroga o sumisin debe ser manifiesta o expresa se cumple, ora diciendo con cualesquiera palabras que se podr recurrir al juez d<! determinado lugar (se entender siempre que es el competente por los dems factores), o eligiendo un dOmicilio para efectos judiciales, o bien sealando expresamente un lugar para el cumplimiento de las obligaciones pactadas.
12 DE LA PLAZA, ob. cit., t. 1, p. 23638.

COMPETENCIA EXTERNA Y COMPETENCiA INTERNA. REPARTO

107

40.

COMPETENCIA PRIVATIVA

PREVENTIVA

Existe competencia privativa cuando el juez que puede conocer de un asunto excluye en fonna absoluta a los dems, y hay competencia preventiva cuando para un asunto existen varios jueces competentes, pero el primero que lo hace previene en su conocimiento e impide a los dems que lo hagan. Como la competencia preventiva adquiere el carcter de privativa una vez que se asume el conocimiento por uno de los jueces y se notifica la demanda, no puede formularse de nuevo la demanda ante otro de los preventivamente competentes estando en curso el primer juicio, y si se hace, existir un caso de litis pendentia y de usurpacin de competencia y nulidad.

41.

COMPETENCIA EXTERNA Y COMPETENCIA INTERNA. REPARTO

CARNELUTTI nos habla de competencia externa e interna, entendiendo por la primera la distribucin de los juicios entre los distintos jueces y tribunales, y que es, precisamente, la que hasta ahora hemos estudiado, cuyos factores son: el objetivo, el territorial, el funcional, el subjetivo y el de conexin. En cambio, la competencia interna es la que se refiere a la distribucin de los negocios entre los distintos magistrados que fonnan un mismo tribunal o entre los varios jueces de la misma categora que existen para un mismo territorio (varios municipales para un mismo municipio, por ejemplo). La competencia interna es, pues, ms una distribucin de funciones que de jurisdiccin; responde a un concepto de divisin del trabajo, como la externa, pero sin que por ello se limite la jurisdiccin respecto de cada juez y magistrado. En los casos indicados, corno hay varios funcionarios competentes para el juicio, en el mismo territorio, que ejercen simultneamente sus funciones, se trata de dividir entre ellos el conjunto de procesos sujetos a su conocimiento, para facilitar su marcha y establecer un rgimen de equitativa igualdad respecto al trabajo que cada uno debe rendir. Los distintos jueces civiles de igual categora y del mismo territorio, o los varios magistrados de la sala civil de un mismo tribunal, son competentes, conforme a los factores conocidos, y la asignacin a uno, con prescindencia de los otros, de un determinado negocio. no significa que los dems sean incompetentes para conocerlo. En tal caso se hace un reparto: se agrupan los negocios por clases y se adjudican por turno, siguiendo el orden numrico de los juzgados, o el alfabtico de los apellidos de los magistrados, si eS en un tribunal o en la Corte, o se sigue otro procedimiento anlogo. Las reglas sobre esta ltima competencia interna no son imperativas, de manera que si un juez o magistrado entra a conocer de un negocio (para el cual es competente), sin reparto y no obstante que era el caso hacerlo, no se afecta para nada la validez de su actuacin, ni esa falta de reparto constituye causa de nulidad.

108

CAP. Vil: LA URISDICCION y LOS DIVERSOS DESPACHOS

42.

COMPETENCIA LEGAL Y COMPETENCIA POR DELEGACiN

Tambin se distingue entre la competencia derivada de las normas consagradas pOr la Ley, que el juez recibe directamente como emanacin de dichas normas y que se llama competencia legal, y la que ocasionalmente se le otorga en virtud de una orden o comisin del juez o magistrado que conoce del nego-

cio, que tiene el nombre de competencia por delegacin.


En este ltimo caso, el funcionario no sera competente. de acuerdo con los factores estudiarlos; pero, sin embargo, aprehende el conocimiento del asunto, para ciertos efectos, por delegacin de la competencia del juez que la tiene, generalmente, para la prctica de ciertas diligencias (como notificaciones, secuestros, exhibicin de bienes o documentos), o de pruebas (inspecciones oculares, posiciones, recepcin de declaraciones). Con todo, en ocasiones la delegacin incluye la facultad de decidir y fallar el negocio. La primera es una delegacin parcial; la ltima es total y se limita a los casos en que al casar la Corte Suprema una sentencia, ordena que se vuelva a dictar por un tribunal distinto del de origen como medida excepcional que en algunos cdigos, como el colombiano, se contempla y que no se justifica.

43.

PRDIDA y SUSPENSiN DE LA COMPETENCIA

Como es obvio, cuando se pierde la jurisdiccin cesa la competencia para todos los negocios, ya que sin aquella no puede existir esta (cfr. nms. 20 y 35). Ocurre la prdida de la competencia para determinada clase de negocio cuando por virtud de una nueva ley procesal se le asigna su conocimiento a otro funcionario de la misma o de distinta rama; en el ltimo caso hay, adems, prdida de la jurisdiccin para ese negocio, como cuando se dispone pasar a la rama laboral ciertos juicios de que venan conociendo los jueces civiles. Cuando por virtud de un impedimento o de recusacin se separa el juez o magistrado del conocimiento de un juicio. se pierde la competencia, aunque la jurisdiccin del juez no resulte afectada. Se suspende la competencia para todos los negocios cuando la jurisdiccin queda suspendida por falta temporal, en los casos de licencias para separarse del cargo, de suspensin por sancin disciplinaria y dems estudiados en el nmero
44. QU SE ENTIENDE POR COMPETENCIA POR EL VALOR DEL PLEITO

El valar del pleito sirve para determinar no solo la competencia del juez, sino el procedimiento que debe seguirse. Nuestro Cdigo establece distintos procedimientos para los negocios de mnima, menor y mayor cuanta. La mayor o menor importancia econmica del negocio opera como factor para determinar la competencia del juez que debe conocerlo, de conformidad con el principio de que a menor valor del litigio debe corresponder un menor

QUE SE ENTIENDE POR CgMPE!ENCIA POR EL VALO_R__DEL PLE~Tg_~

costo en su composicin. As como a mayor circunscripcin territorial corresponde un juez de superior jerarqua y los procesos son ms largos y costosos cuando las partes disponen de mayores recursos, as tambin a menor valor debe corresponder un juez con competencia territorial ms reducida, para que est ms al alcance de los interesados, y un procedimiento con menores recursos y gastos. Tambin al Estado debe resultarle ms barata la funcin de administrar justicia en el caso de juicios de inferior valor; por eso conocen de ello jueces de inferior jerarqua y con sueldos menores. Veamos cules son los criterios para determinar el valor o la cuanta de los juicios. Existen cuatro sistemas para fijar la cuanta de la demanda: 1) establecer presunciones juris et de jure; 2) confiar la valoracin al criterio del juez; 3) dejarla a la voluntad de las partes; 4) establecer un procedimiento previo para probarlo. Cada uno de estos sistemas presenta ventajas y desventajas. La apreciaclOn por el juez es el menos aconsejable, porque generalmente carecer de medios para fijar su criterio; dejar solo al actor la fijacin de la cuanta puede originar arbitrariedades. El primer sistema es inaplicable como norma general por la multiplicidad de casos. Creemos que lo mejor es combinar los dos ltimos sistemas, es decir, que sean las partes las encargadas de fijar la cuanta del juicio, de manera que si existe acuerdo respecto de la cuanta sealada en la demanda, esta se tiene por tal sin ms requisitos y sin poder el juez rechazarla, aunque debe entenderse que no puede ser inferior a la cuanta que aparezca del conjunto de la demanda. Por ejemplo: si se trata de una accin de condena por pago de dinero dado en mutuo en cantidad de dos mil pesos, la declaracin que se hiciera dc que la cuanta se estima en menos de mil no tendra ninguna significacin. Se entiende que hay acuerdo entre las partes y que la cuanta queda sealada definitivamente cuando el demandado acepta o no impugna en tiempo la apreciacin del demandante. Cuando las partes no estn de acuerdo sobre la estimacin de la cuanta, por considerar el demandado que el demandante lo ha hecho errneamente, se debe aplicar un procedimiento rpido y efectivo para que se regule, sin suspender el curso del juicio; por ejemplo, mediante avalo de un perito designado por el juez. En la apreciacin del inters econmico inmediato que constituye el valor de la demanda, debe aplicarse un criterio objetivo; es decir, no deben tenerse en cuenta las circunstancias de naturaleza puramente subjetiva y que miran solo a una de las partes en su peculiar condicin, tales como el afecto o aprecio que le profesen al objeto, su habilidad especial para hacerle producir rendimientos. su condicin favorable para explotarlo, como en el caso de un negocio establecido o en perspectiva. La demanda consta de tres elementos: sujetos, petitum y causa petendi; para la fijacin de su cuanta se deben considerar los dos ltimos en forma conexa, esto es, el valor de lo que se pide en relacin con la causa petendi, o dicho de otra manera, el valor de la relacin jurdica dentro de los lmites del petiwm!3. 0, como dice CARNELUTII, se considera el bien litigioso y el inters que sobre l reclama el inte13 C!lIQVEND,\: Principios. t.

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r.m. 27. p. 635.

IIO~~~-,C~!,~ VII: LA JURISDlCCO,N y LOS DlVEkSOS DESPACH.~S,-~~~~_

resada 14. No es lo mismo reclamar la propiedad de una cosa que su uso comO arrendatario o usufructuario. El valor del pleito, para efectos de la cuanta, siempre debe apreciarse en dinero. Por otra parte, en cuanto al tiempo, es el momento en que la demanda se presenta el que debe tenerse en cuenta; es lo que se conoce como la perpetuatio iurisdictionis. y esto trae varias consecuencias. como vimos en el nmero Si con posterioridad al nacimiento de la relacin procesal aparece reducido el valor por depreciacin de la cosa o porque, como consecuencia del debate procesal, se debe rechazar en parte la peticin del actor, esto no afecta la competencia del juez, aun cuando quede el pronunciamiento o el real valor de la cosa por debajo del lmite mnimo que la Ley le seala. Si el juez puede reducir a cero la peticin, negndola totalmente, con mayor razn podr concederla por cualquier suma inferior a la fijada en la demanda. Lo importante es que el juez sea competente para pronunciarse sobre la demanda, como dice CHIOVENDA 15, sea que se condene o que se absuelva en todo o en parte. En el mismo sentido opina DE LA PLAZA 16. Si el demandante corrige la demanda y. como consecuencia de nuevas peticiones o de la reforma de las anteriores, el pleito sube del valor mximo que le atribuye la Ley a la competencia del juez, este quedar sin competencia para continuar conociendo. Entonces, en realidad, se tiene una nueva demanda cuya apreciacin se hace en el momento de ser presentada, y lo actuado por el juez, mientras era competente, pennanece vlido y el expediente debe ser remitido al superior. Si el bien objeto de la demanda aumenta de vaJor por cualquier circunstancia (valorizacin del sector donde se halla ubicado, si es inmueble; descubrimiento de alguna condicin ignorada, si es mueble, etc.), esto no afecta para nada la competencia del juez. Las mismas consideraciones valen respecto a la pertinencia del recurso de casacin. Puede suceder que la prestacin reclamada en la demanda sea peridica o que deba pagarse en varios contados y con distintos plazos; en tal caso se atender la forma como la accin ha sido ejercitada. Si se pide al juez que decida sobre la validez o existencia de la relacin jurdica en su totalidad, ese valor ntegro ser el que deber tenerse en cuenta. Pero si se solicitan unos contados y no es materia de la demanda la existencia total del ttulo y su validez, ser el valor de esos contados lo que determinar la competencia. Si no se puede saber el valor de la relacin total (como acontece en los juicios de alimentos o de pensiones vitalicias), se considera como de mayor cuanta. Bien puede ocurrir que el valor del objeto sobre el cual recae la demanda sea diferente del inters perseguido en ella por el actor, como en el juicio prendario o hipotecario (el crdito puede valer menos que el bien pignorado); entonces ser el valor de tal inters, y no el del objeto, lo que constituye la cuanta. Los autores distinguen dos clases de accesorios: en sentido estricto y cn sentido general o lato. A los primeros corresponden las pretensiones que de14 Sistema, t. 11, nm. 240. !50b. cit., t. 1, nm. 27, p. 636. !60b. cit., t. 1, p. 242.

COMPETENCIA POR LA MATERIA O LA NATURALEZA DEL NEGOCIO

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penden de una principal, que son exteriormente distintas, no obstante perseguir el mismo inters econmico, como sucede con la derivada de un crdito y la hipotecaria del mismo, o la de declaracin de un crdito y la concesin de una garanta, que cita CHIOVENDA como ejemplo 17. Estos accesorios se estiman separadamente, sin sumarse, por cuanto se trata de una acumulacin. Los segundos representan un inters econmico por s mismos, aun cuando depen dan de la accin principal, como los intereses, los gastos, los daos y la clusula penal, y es ms difcil su apreciacin para los efectos de la cuanta. La ley italiana hace la distincin entre accesorios anteriores a la demanda y posteriores a ella, y dispone que los primeros se sumen a la accin principal, mas no los segundos. Se aplica de esta manera el principio de que es el momento de la presentacin de la demanda el que deber tenerse en cuenta. Igua1 cosa dispone la ley espaola. Nuestro Cdigo Judicial nada dice, pero somos del parecer que debe aplicarse la misma solucin, puesto que esos accesorios forman parte del valor reclamado en la demanda, representado por el capital y por ellos. El petitum se halla formado por una sola prestacin, en realidad. De manera que solo se consideran los accesorios pendientes o exigibles en el momento de la demanda; 105 frutos no se estiman, y si su acumulacin durante el tiempo del juicio hace exceder el valor total sobre el lmite mximo de competencia del juez, no por eso estar impedido para pronunciarse sobre ellos. Es una aplicacin del principio de la perpetuatio jurisdictionis, en virtud del cual la competencia se determina en el momento de la demanda y se mantiene inalterable ante las variaciones que ocurran posteriormente en la situacin de hecho.

45.

CoMPETENCIA POR LA MATERIA o LA NATURALEZA DEL NEGOCIO. CMO OPERA ESTE ELEMENTO DEL FACIOR OBJETIVO

Es este el segundo elemento del factor objetivo y contempla ciertos caracteres del negocio o litigio distintos de su valor, del territorio, de las funciones especiales desempeadas por el juez en el proceso (factor funcional) y de la calidad peculiar de las partes (factor subjetiVO). Son tan diversos esos caracteres que, como anota CARNELUTII, no es posible reducirlos a una categora. Es un elemento que mira al negocio o litigio en s mismo, a sus caractersticas peculiares, en virtud de las cuales el legislador considera que debe sealarse un juez de superior jerarqua para su conocimiento, con prescindencia del valor que tenga. Dado que se tiene en cuenta la importancia del asunto, es un criterio similar al de la cuanta, pero desde otro punto de vista, pues ya no se trata de apreciar su valor econmico, sinO las circunstancias de otro orden, como los intereses de la familia, la defensa de incapaces, el inters general en razn de la clase de bienes sobre los cuales verse el juicio y su importancia en la organizacin social o econmica del pas, o la que represente para el Fisco o la Administracin, y otras razones.

170b. Cit . nm. 638.

_1_12 _____ -.S~l.'.

VI!; LA JURISDICCION y LOS DIVERSOS DESPACHOS

46.

CO~tPETENCIA POR RAZN DEL TERRITORIO. NOCIN DE FUERO O FORO. Y DE DOMICILIO

Como sera imposible centralizar en un solo lugar la sede de todos los jue.

ces de un pas, hecho este que vendra a colocar a las partes en dificilsima situacion para poder as recurrir a la justicia, y ello implicara hacer ms caro el proceso, la Ley ha distribuido el territorio en forma de adscribir a los diversos jueces una porcin de l, teniendo presente su categora y las funciones que les son propias (cfr. nms. 150-53). Se habla en tal sentido de la circunscripcin de un juez para designar el territorio dentro del cual ejerce su jurisdiccin y tiene competencia en aquellos asuntos que, de conformidad con los otros factores, le correspondan. Por ello se dice que el territorio es uno de los lmites de la jurisdiccin para cada funcionario. Es decir, el territorio por s solo determina la competencia de manera relativa, respecto de los distintos jueces que en un mismo territorio ejercen jurisdiccin, con exclusin de los que la ejercen en diferentes territorios. A fin de radicar la competencia en cabeza de un juez determinado entre los varios que existen en la misma circunscripcin, es menester recurrir a los factores de cuan ta, naturaleza del asunto y subjetivo. Como observa CARNELUTTI, el factor territorial responde a un criterio de distribucin horizontal de los distintos jueces, mientras que el factor funcional, que luego veremos, responde a un criterio de distribucin vertical o por grados de jerarqua 18. El principio de economa procesal, consistente en hacer a las partes ms barato el proceso, exige que el juez se halle lo ms prximo posible del lugar en donde el litigio Se desenvuelve, y de ah que se imponga la necesidad de que existan jueces distribuidos en pequeas circunscripciones, a fin de que la sede de cada uno se encuentre lo ms cercana de cualquier punto de ella. Pero esto solo es posible en relacin con los jueCes de inferior jerarqua, ya que sera absurdo que para cada uno de estos existiera un superior y un tribunal. De donde sucede que a mayor jerarqua corresponde mayor extensin territorial, y como por causa de la cuanta los negocios se adscriben teniendo en cuenta que los ms valiosos van a los jueces superiores, sucede que esa proximidad del juez al lugar del litigio se halla en razn inversa a su cuanta (cfr. nmero 44). Los factores anteriores sirven para sealar el juez competente entre los varios que ejerzan sus funciones en el mismo territorio. A fin de saber a cul de los jueces que existen en distintos territorios debe corresponder el pleito, se sigue un criterio diferente. Para tal solucin se aplica el factor territorial y el criterio lo suministrar la vecindad o domicilio de los elementos que sirven al juez para decidir: las personas y las cosas. Y como esos elementos se hallan a menudo en lugares diferentes, surge la cuestin de escoger entre ellos el ms apropiado. Con tal fin se recurre a las nociones de fuero personal, fuero real y fuero convencional, cuya significacin pasamos a exponer.
18 Sistema, t.

n, nm. 252.

_ _ _ _ _~COA>"M~P~E~T~EN"'IA POR liAZON DEL TERRlTOR~IO~_ _ _ _ _ _,,113.

l.

EL FUERO PERSONAL O GENERAL

Se entiende por fuero la circunscripcin judicial en donde debe conocerse de un determinado asunto, en razn del territorio; por fuero personal, el lugar en donde una persona puede ser llamada a comparecer en juicio por razn de su domicilio o residencia, y por fuero real, aquel lugar donde se puede demandar o ser demandado, en consideracin a la ubicacin de las cosas sobre las cuales ha de versar el juicio. Es general, si sirve para toda clase de litigios. cuando por ley no se hallen adscritos a otros, o especial, si solo lo es para al-

guno o algunos.
El fuero general es el domicilio, y para precisarlo la ley procesal acude a las

nociones del derecho civil. La regla es esta: tratndose de asuntos contenciosos,


es juez competente el del domicilio del demandado, salvo excepcin expresa, por encontrarse en condiciones menos favorables al depender de la iniciativa del actor y resultarle ms cmodo. El fuero especial se encuentra constituido por estas excepciones y se origina en tres motivos: a) materia del pleito: b) calidad de las partes; e) convencin. Ya se ha visto cmo influyen los dos primeros sobre el factor territorial. Rstanos agregar que el primero es la base fundamental del fuero real y constituye la mayor excepcin a la regla del domicilio del demandado. De acuerdo con el ltimo, la competencia por razn del domicilio de las partes puede ser fijada por ellas libremente y de mutuo acuerdo, bien sea antes del juicio, med.iante un contrato, para los litigios que conciernan al mismo, y entonces se tiene el forum eontractus o destinatae solutionis, o mediante acuerdo expreso o tcito manifestado ante el juez a cuyo conocimiento se lleva el juicio, en cuyo caso se produce una prrroga de competencia (nIns. 38-39). En el fuero real se tiene ms en cuenta la conveniencia del juez por su proximidad al lugar en que se encuentran ubicados los bienes, que el inters o la comodidad de las partes. Los autores acostumbran definir la palabra fuero como el juez u rgano jurisdiccional competente, por razn del territorio, para conocer de una causa determinada 19. Sin embargo, creemos que la nocin debe referirse a la circunscripcin terntOl'ial judicial en donde debe ventilarse la causa, y no al despacho o juez; una vez conocido el fuero, debe recurrirse a los otros factores de competencia para precisar a cul de los varios jueces o despachos existentes all corresponde el juicio. En GUASP 20 encontramos un concepto similar al nuestro: Esta relacin de carcter territorial que, ligando a uno de los elementos de la pretensin con la circunscripcin de cada rgano jurisdiccional, es considerada por la Ley como causa determinadora de la competencia, recibe el nombre de fuero. Como se ve, GUASP relaciona el fuero con la circunscripcin de cada rgano jurisdiccionah, como nosotros lo hacemos. Es necesario precisar la nocin de domicilio. Se trata de la relacin surgida entre una persona y un lugar, pero no de una relacin jurdica, que nicamente puede existir entre personas (cfr. nms. 5, 70-72). Solo en sentido figurado puede hablarse de tal relacin, en cuanto radica en un lugar el ejerci19 Rocco: Trattato, t. 11, p. 71. 10 GUASP; Derecho procesal civil. ed. 1962, p. 135; ed. 1956, p. 140.

114

CAP. VII: LA JURISDICCION y LOS DIVERSOS DESPACHOS _ _ _ _ __

cio de los derechos y especialmente el cumplimiento de las obligaciones de una persona. Varias son las definiciones de domicilio que exponen los autores; unos dicen que es uel lugar donde un sujeto ejerce su capacidad jurdica, y otros lo consideran como ([el lugar o crculo territorial que constituye la sede jurdica y legal de la persona. Acogemos la ltima. Respecto de cada pleito, el domicilio puede ser exclusivo, cuando solo un lugar tiene ese carcter, o concurrente, cuando en varios lugares existen domicilios y se puede demandar en uno cualquiera de ellos. En la ltima hiptesis los varios domicilios pueden ser por seleccin, si todos tienen simultneamente esa cualidad y puede escogerse entre ellos, lo cual ocurre cuando el demandado tiene varios o son dos o ms los demandados, y sucesivos, cuando puede acudirse a otro si falta el primero. En materias contenciosas se debe demandar en el domicilio del demandado, a menos que para el caso exista un fuero especial (actor sequito/' forum rei). Sin embargo, puede suceder que para los efectos de una demanda existan varios domicilios concurrentes. Entonces se aplicarn las reglas que cada cdigo contemple. En los casos de varios domicilios del demandado o de varios demandados, la competencia preventiva del juez de todos esos lugares desaparece en el momento de aprehender uno de ellos el conocimiento. Es la notificacin, y no la simple admisin de la demanda, lo que convierte en privativa la competencia preventiva del juez. Esta competencia privativa tiene existencia mientras dura el juicio. De suerte que si se iniciare un nuevo juicio entre las mismas partes o con inclusin de otra persona luego de concluido el primero, volvern a ser competentes los jueces de los diversos domicilios, en razn de regularse cada juicio por las normas expuestas, con absoluta independencia de lo que antes hubiere podido ocurrir entre las mismas partes y sin que importe la identidad de objeto y causa en los litigios. Si hay cosa juzgada, transaccin o desistimiento total anterior, y se prueban, la excepcin correspondiente deber prosperar, sea como previa o como perentoria. Pero la competencia para la nueva demanda la tendr el juez de cualquiera de esos domicilios. Si se inicia nuevo juicio estando en curso el anterior, ante el juez de otro de los domicilios concurrentes, existir, adems de pleito pendiente--oponible como excepcin dilatoria de previa decisin entre nosotros y en Espaa, cuando se trate de juicio ordinario o de deslinde y amojonamiento-, incompetencia manifiesta, alegable como nulidad. Importa tener presente que el juicio termina con la ejecutoria de la sentencia o auto que le pone fin; y que los trmites posteriores, dirigidos a liquidar costas, perjuicios o condenas en abstracto y entregas, mantienen la competencia privativa solo para los efectos del incidente o liquidacin, pero de ninguna manera para la causa, pues ella ya ha sido concluida. Cuando existen varios demandados en una demanda por razn de acumulacin de pretensiones y tienen sus domicilios en lugares distintos, en Colombia es juez competente el de cualquiera de ellos, a eleccin del demandante (artculo 1.12, ord. 15). El Cdigo espaol reglamenta esta materia de difer~nte manera al nuestro. MANRESA y NAVARRO dice al respecto: Cuando la demanda por accin persa-

COMPETENCIA POR RAZON' DEL TERRITORIO _ _ _ _ _ _~1~1"5

nal se dirija simultneamente contra dos o ms personas que estn obligadas mancomunada o solidariamente y rcsidan cn pueblos diferentes, ser juez com~ petente para todos el del lugar en que deba cumplirse la obligacin, como fuero de preferencia, segn ya se ha dicho; pero si en el contrato no se hubiere designado el lugar de su cumplimiento, ser competente el juez del domicilio de cualquiera de los demandados, a eleccin del demandante. Ntese que para que tenga el actor esta eleccin exige la Ley que la obligacin de los deman~ dados sea mancomunada o solidaria; si no lo fuere, si cada uno de estos se hubiese obligado a dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa por s solo, aunque las obligaciones de todos eUos nazcan de una misma causa o contrato, como son individuales, debern ser demandados con separacin, y cada una ante el juez competente para l, que lo ser en tal caso el de su domicilio 21. Muy conveniente nos parece la primera regla sobre competencia privativa del juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin, cuando los demandados son varios y tienen distintos domicilios. En cambio, obJigar a demandar por separado a los varios deudores cuyas obligaciones nacen de un mismo ttulo lleva consigo la posibilidad de sentencias contradictorias y divide la legitima~ cin en la causa, situacin esta que el derecho procesal moderno rechaza. En ocasiones la sentencia de fondo sena improcedente por razn de no haberse demandado a todas las personas cuyos derechos resultan afectados con la decisin sobre el ttulo o contrato materia del litigio (cfr. nm. 134, puntos O y P, y 179, 184). La falta de domicilio se suple con la simple residencia del demandado. Cuando existiendo domicilio del demandado, este no es conocido del actor, podr escoger la residencia de aquel (lugar en donde se halla radicado sin nimo de permanecer en l, no de manera habitual); si prorroga la competencia territorial ya sea de manera expresa o tcita, como vimos en el nmero 38, el jui~ cio continuar su curso, sin que posteriormente pueda alegarse la incompeten~ cia; si ella es alegada oportunamente, el demandado debe probar su domicilio en otro lugar y coma consecuencia le prosperar la excepcin previa, pero que~ dar establecido el fuero al cual debe recurrir el demandante. Diferente es el caso cuando no existe residencia ni domicilio del demandado en el territorio nacional. Entonces puede suceder que el demandado se encuentre transitoriamente en el pas y ser juez competente para conocer el de la circunscripcin judicial en donde se halle. Sin embargo, cuando el juicio es de aquellos que tienen un fuero especial, en razn de la ubicacin de los bienes, de convencin u otra causa, es all en donde debe ser fonnulada la de~ manda, sin que importe que no sea concurrente con el fuero personal o domicilio, ya que la falta de este deja como nico posible el primero. Aclaramos que cuando se habla del juez del lugar o domicilio o circunscripcin territorial, se subentiende que es el competente por los dems factores. Tratndose de una accin personal, no sujeta a fuero especial, la determinacin del juez competente por razn del territorio, cuando no son conocidos ni el domicilio ni la residencia del demandado en el pas, o cuando el demandado no se halle transitoriamente en algn lugar o se desconozca en dnde se encuentra, presenta un problema de difcil solucin. Dos hiptesis se piantean: o no existen en realidad dentro del territorio nacional domicilio ni residencia, o no los conoce el demandante.
~1

Ob. cit., p. 298.

116

CAP. VII: LA URISDICCION y LOS DIVERSOS DESPACHOS

Si se localiza al demandado en cualquier lugar del pas y se le notifica, el problema desaparece, como ya se vio. Si no opone oportunamente la incompetencia, se entiende que la prorroga, y si lo hace, deber probar en dnde existe su domicilio, con lo cual queda despejado el camino para iniciarle aH el nuevo juicio. En el caso contrario se complica la solucin. En Espaa se dispone demandarlo en la ltima residencia conocida. siendo para ello suficiente haber permanecido algn tiempo en ese lugar. En Italia se consagra como norma, ms completa por cierto, el darle competencia al rgano del lugar en donde reside el actor (e. de P. c., arto 18). En Colombia no existe disposicin que regule la materia, y en tales condiciones creemos que si no se encuentra el deman dado, pero tuvo domicilio en el territorio nacional, o simple residencia (entendida en el ms amplio sentido y sin que importe el tiempo de su duracin), ese lugar determina la competencia, porque para los efectos procesales debe sostenerse la permanencia del domicilio o residencia a falta de aquel, mientras no se establezca otro u otra en el pas, como quiera que es inadmisible la ausencia total de fuero personal. Cuando tampoco existi domicilio ni residencia anterior en el pas. la cuestin es ms difcil. En ambos casos se trata de actos o hechos que estn sometidos a la jurisdiccin nacional, por haber ocurrido aqu o por la calidad de nacionales de las partes o de una de ellas; de lo contrario, habr de recurrirse ante los jueces del pas a cuya jurisdiccin est sometido el asunto. Si el hecho o acto ocurri en el pas, nos parece aceptable la competencia territorial del lugar donde acaeci, considerando que all se contrajo la obligacin y debe cumplirse a falta de fuero real, convencional o subjetivo, y que es all en donde, al mismo tiempo, puede presumir el demandado que se le instaurar la demanda. Adems, si el demandado estuvo en ese lugar, puede considerrsele como su ltima residencia en el pas, entendida esta en forma amplia, sea cual fuere la duracin de su estada. Si el hecho o acto jurdico tuvo ocurrencia fuera del pas, la nica solucin es optar por la competencia del domicilio del demandante, puesto que sera inaceptable dejarlo sin fuero, haciendo as negatorio su derecho de accin, garantizado por la Constitucin Nacional (cfr. nm. 86). La interpretacin de las normas procesales no puede conducir al desconocimiento de los derechos materiales de las partes ni a hacerlos nugatorios (que equivale a 10 mismo). Esto ocurre, por ejemplo, cuando el matrimonio de una nacional con extranjero se celebra fuera del pas y por separacin de hecho la esposa se dOmicilia en su patria e inicia juicio de suspensin de la patria potestad de los hijos menores, en poder de ella, o algo similar. En Espaa acepta la jurisprudencia que tratndose de obligaciones derivadas de culpa o negligencia y de dolo o delito, es competente el juez del lugar de comisin del hecho, si fuere conocido (forum cornmisi delicti) 22. Con mayor razn debemos aceptarla a falta de otro elemento para establecer el fuero. En Argentina, de acuerdo con el ltimo apartado del articulo 4., el que no tuviere domicilio fijo podr ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su ltima residencia . Entendindose por residencia el lugar de la
22 DE L\ PI_AZ\, ob. cit., t. 1, p. 249-50, Y GU\SP. ob. cit., ed. 1956, p. 142, Y ed. 1962, p. 136-37.

COMPETENCIA POR RAZON DEL TEeROR~IT"O"R~I00,-____________"I"J,7 habitacin de una persona, aunque sea accidental, porque se trata de una simple relacin de hecho, a diferencia del domicilio, en que se requiere la intencin de permanecer por un tiempo ms o menos largo. 23. La definicin de residencia que nos ofrece ALSINA tiene perfecta aplicacin en Colombia, como ya 10 vimos. MANRESA y NAVARRO comenta el caso de que el demandado, nacional o extranjero, no tenga domicilio ni residencia fija en Espaa, y dice que podr ser demandado en el lugar donde se halle o en el de su ltima residencia, a eleccin de! demandante. Y agrega: Hemos subrayado las palabras ltima residencia para llamar la atencin sobre ellas, No se trata de domicilio ni aun de residencia habitual, sino de la mera residencia; el que no tiene domicilio ni residencia fija, puede y debe ser demandado por accin personal, alH donde se le encuentre o donde haya residido 1timamente, aunque no hubiera sido por el tiempo necesario para adquirir domicilio: basta que haya residido o pennaoecido algn tiempo en un lugar para que pueda ser all demandado, y si no pudiese ser habido, se le emplazar en la forma que previene el artculo 269. La Ley no debe prestar proteccin a esta c1ase de personas, y algn medio haba de concederse al que se encuentre en el caso de tener que demandarlas. Lo dicho debe entenderse para cuando no se haya designado el lugar en que deba cumplirse la obligacin, pues si se hubiera designado, ser el fuero preferente, conforme a la regla l.a del artculo 62. 24 No hemos hallado ninguna opinin con respecto al caso de que falte tambin residencia anterior en el pas, aun entendida como el lugar donde estuvo la persona por cualquier tiempo, sin existir fuero convencional o real o de otra c1ase que prefiera o concurra con el personal, en ningn autor nacional o extranjero de los citados a lo largo de nuestra obra. Solo en Italia se contempla el caso para darle competencia, muy atinadamente, al juez del domicilio del demandante. Tampoco en la jurisprudencia hemos hallado algn antecedente. Debe aplicarse la solucin italiana, a falta de norma positiva en contrario. Se llama domicilio legal o derivado el que tienen algunas personas, por ministerio de la Ley, en razn de la dependencia jurdica con otra que los representa. Es el caso de los incapaces, menores o personas sujetas a curadura por demencia, disipacin u otro motivo, que siguen el domicilio del padre o madre y del tutor o curador, respectivamente. n. EL FUERO REAL. COMPETENCIA DEL JUEZ DEL LUGAR DE UBlCACION DE LOS BIENES

El fuero real se refiere a la sede o ubicacin de la cosa objeto del juicio y constituye, como vimos, un elemento determinante de domicilio especial, para sustituir el fuero personal o general, en determinado negocio (forum rei

sitae).
Este fuero real Duede ser exclusivo o concurrente. Lo primero ocurre si no es posible adelantar el juicio en otro lugar, ni siquiera por acuerdo entre las partes. Es concurrente cuando son competentes el juez donde se hallen los bienes y otro juez, que generalmente es el del domicilio del demandado.
Tratado de derecho procesal civil, t.
p. 602.

23 HUGO ALS1NA:

l.

140b. cit., t. l. p. 415.

118

CAP. VI!: LA TURI~,?lCCION y LOS DIVERSOS DESPACHOS

47.

EL FUERO CONVENCIONAL. EN QU CONSISTE

Se entiende por fuero o foro convencional, como la denominacin lo expresa, el que resulta de un acuerdo de voluntades entre las partes, anterior al litigio, y de ah que solo tiene vigencia en el terreno contractual. Es esta una de las dos maneras de prorrogar la competencia, corno antes se vio; la otra se verifica por el acto de demandar y no oponer oportunamente la incompetencia (cfr. nms. 38-39). La primera se estipula para todos aquellos litigios que puedan surgir de un contrato, al paso que la segunda se instituye para el caso especial que motiva la demanda. Este fuero convencional es prorrogable o renunciable, en la forma indicada para la prrroga de competencia general. El fuero convencional tiene cierto carcter real, puesto que es independiente del domicilio personal, y puede ser mltiple cuando se estipula ms de un lugar para los litigios que se presenten. En este caso, los varios jueces tendrn competencia concurrente, como ocurre con el fuero real, cuando el bien ocupa diversas circunscripciones o son dos o ms bienes y se hallan situados en diferentes lugares. De dos maneras es posible convenir el fuero: expresa o tcitamente; se hace tcitamente cuando se seala el lugar donde deban cumplirse las obligaciones.
A)
Fuero convencional expreso (Ilforum contractUSJ> o Ilpactum

de foro prorrogando'll, en sentido estricto)

Al tratar de la competencia prorrogable vimos cmo se pacta este fuero y quines pueden hacerlo; y por este motivo nos remitimos a lo expuesto all (cfr. nm. 39). Se discute si este fuero es exclusivo. Creemos que se hace indispensable distinguir entre el fuero real y el fuero personal, de una parte, y de la otra, entre el caso de estipulacin expresa, en el sentido de que es excluyente el domicilio convencional, y el caso en que nada se dice al respecto. El fuero personal, por el domicilio del demandado, se establece en beneficio de este, le es favorable y cmodo, y se consagra como regla general. No se ve razn alguna para que el demandado pueda objetar la competencia del juez. cuando el actor prefiere fonnular la demanda en el domicilio de aquel, no obstante existir nn fuero convencional distinto, a menos que haya norma legal que lo prohba, salvo expresa estipuJacin en contrario, para darle un carcter exclusivo, porque entonces debe prevalecer el fuero pactado. En cambio, el fuero real concurrente puede obligar al demandado a concurrir a un lugar distante de su domicilio, en cuyo caso se entiende perfectamente que el fuero pactado le ser ms favorable, razn por la cual no tendr derecho el actor para utilizar el primero. Si 10 hace, la competencia podr ser objetada con xito, a menos que la Ley le d al fuero real el carcter de exclusivo, como sucede en Espaa. El consentimiento expreso o el silencio del demandado, en la forma expuesta (cfr. nm. 38), har operar la prrroga; pero entonces es el acuerdo expreso o tcito de las partes lo que har que el juez se torne competente. Hablamos del fuero real concurrente, porque si la Ley

EL FUERO CONVENCIONAL EN QUE CONSISTE

119

lo ha consagrado en forma exclusiva, la prrroga es inadmisible y, por tanto, tambin lo sera el fuero convencional que llegare a pactarse; adems, la natu~ raleza de estos juicios no admite la posibilidad de un fuero convencional, que existe solo en el terreno contractual. Para que el fuero convencional qnede pactado como exclusivo, bastar cali~ ficarlo de este modo en el contrato, o decir que nicamente ser competente el juez de ese lugar, u otra manifestacin similar. En caso contrario, debe esti marse que se pact como concurrente con el del domicilio del demandado. Si son varios los demandados con domicilios distintos, el fuero convencional se vuelve privativo. No se puede obligar al deudor a pagar en lugar distinto del pactado; esto es indiscutible. Pero muy distinto es que se le llame ante el juez de su domi~ cilio, para el juicio motivado por su incumplimiento. En vez de agravrsele la situacin o de hacerle ms difcil la defensa, se le facilita la manera de concu~ rrir al juicio con menores dificultades, sin verse en la necesidad de trasladarse a otro lugar y pudiendo as estar ms fcilmente en contacto permanente con la marcha del proceso. En Colombia no tenemos una norma expresa que haga el domicilio personal fuero subsidiario del convencional, como s ocurre en Espaa (Ley de Enjuiciamiento Civil, arto 62). La decisin de los redactores de nuestro Cdigo de no adoptar esa norma debe tener la consecuencia lgica de que los dos fue ros deben ser concurrentes, por las razones expuestas, cuando no se diga lo con trario en la convencin. Este forum contractus se extiende a todos los litigios relacionados con el contrato: resolucin, nulidad, restitucin o entrega de bienes, cumplimiento de obligaciones personales, etc.
B)

Fuero convencional tcito (<<forum destinatae solutionin)

Existe este fuero cuando se presume domicilio elegido el del lugar donde debe cumplirse la obligacin, por norma legal expresa. En realidad. ambos fueros convencionales-el expreso y el tcito-se comprenden en el forum contractus; pero, en sentido estricto, por este se entiende el primero, y el segundo se conoce como forum destinatae solutionis. Nosotros COnsideramos que el fuero convencional tcito no prevalece sobre el personal o forum domicilii rei, y mucho menos cuando no se ha sealado expresamente en el contrato el lugar en donde deban cumplirse las obligacio~ nes; pero esto significa que concurren ambos fueros y no que aquel exista solo en el ltimo caso. A menos, claro est, que la Ley le d al personal el carcter de subsidiario, como ocurre en Espaa, pero no en Colombia. Esta conclusin se hace ms evidente en el caso de haberse pactado varios lugares para el cumplimiento de diversas obligaciones, pues el nico fuero comn para todas sera el personal del deudor. Rstanos agregar que cuando las partes no han sealado el lugar de cumplimiento de las obligaciones, pero la Ley lo hace supletoriamente, el fuero convencional tcito existir en el lugar que seale la norma legal. En estos casos podr demandarse en el lugar sealado par la Ley para el pago o cumplimiento de la obligacin del demandado, o en el domicilio de este, a menos que haya norma legal en contrario, 10 que en Colombia no ocurre.

120

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JURISDICCION y LOS DIVERSOS DESPACHOS

48.

COMPETENCIA POR EL FACTOR FUNCIONAL

Este factor detennina la clase especial de funciones y poderes que desem pean en un mismo proceso los varios jueces de distinta categora que conocen de l, en diversos grados o en etapas sucesivas. Es una distribucin vertical de la competencia, en oposicin a la horizontal, que se hace en consideracin al territorio, Tambin se habla de competencia por grados. Responde este factor a la organizacin judicial sobre la base de las distintas instancias y del recurso extraordinario de casacin, que, a su vez, requiere la existencia de jueces de distintas categoras (cfr. nms. 19, 11 Y 150). Solo un juez superior puede revisar lo resuelto por otro juez. De ah que el juez ejerza funciones muy diferentes si se halla conociendo en primera instancia, o si el negocio le lIega para la segunda, o para casacin, cuando fuere pertinente este recurso especial. El juez de primera instancia conoce del juicio hasta la terminacin de esta instancia, mediante la sentencia, y por eso se le llama juez a quo, o sea hasta tal tiempo o momento. En cambio, el juez de segunda instancia solo conoce del juicio desde que el inferior concluye la primera, razn por la cual se le llama juez ad quem o desde tal tiempo. Lo mismo sucede en los casos en que el negocio sube al superior por apelacin contra un auto, es decir, una providencia distinta de la sentencia, que pone fin a la primera instancia, pues el superior conoce desde el momento en que el inferior agota la actuacin del incidente o punto especial hasta que se ejecutora el auto que resuelve la apelacin, pero puede adelantar luego la liquidacin de las costas si hubo condena en ellas. Es decir, el juez de segunda instancia puede conocer de todo el juicio, para revisar la litis en su conjunto y la sentencia proferida por el inferior; o nicamente de un incidente o de una decisin surgida dentro de la primera instancia, sin serIe posible revisar otros aspectos y debiendo volver el expediente al juez de esta instancia, una vez agotada la apelacin, para que la contine. Como estas instancias son de orden riguroso, las partes no pueden pretermitirlas, ni siquiera de mutuo acuerdo y con el asentimiento del juez. En consecuencia, si un juez es competente para conocer de la segunda, como juez ud quem, es imposible tramitar ante l la primera, como a qua, y si se hace, la actuacin quedar afectada de nulidad. Igualmente, es inadmisible que un juez que deba conocer del asunto en primera o nica instancia venga a hacerlo en segunda. Habra entonces nulidad en ambas instancias, declarable mientras el juicio no culmine con sentencia definitiva. En el procedimiento laboral ordinario se permite a las partes eliminar la segunda instancia y recurrir per saltum a casacin directamente, contra la sentencia de primera instancia; en lo ci vil, no. En Italia existe tambin el factor funcional en la divisin entre jueces de conocimiento, de ejecucin y de instruccin del proceso, en razn de ser funcionarios distintos, de condicin o calidad diferente. En Colombia no sucede esto, pues aun cuando las sentencias se ejecutan a menudo por un juez distinto de aquellos que conocieron del juicio, se trata siempre de funcionarios de igual condicin y calidad, Es decir, entre nosotros, los jueces de conocimiento son competentes tambin para los procesos ejecutivos e instruyen los juicios civiles. Como se ve, la competencia funcional participa, en unos casos, de las reglas

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de la competencia objetiva o por razn de la materia, y en otros casos, de las normas de la competencia territorial; de acuerdo con las primeras se escoge al juez que se considera ms capaz, y de conformidad con las segundas, al que est en mejores condiciones para hacer el proceso ms fcil y econmi ca. Jerarqua judicial con base en los principios de las dos instancias y de la casacin, y mayor facilidad para el desempeo de sus funciones, son los dos elementos del factor funcional. Como consecuencia del factor funcional, se infiere que las sentencias no pueden ser revocadas ni reformadas por el mismo juez que las dicta (solo el superior puede hacerlo por apelacin, consulta o casacin); al paso que las dems providencias (autos interlocutorios o de sustanciacin) pueden ser revi sacias, reformadas y revocadas por el mismo juez que las dicta, a peticin oportuna de la parte interesada y en ocasiones de oficio. Tambin es consecuencia del factor funcional que el inferior no puede proceder contra resolucin eje. cutoriada del superior, aun cuando se halle convencido de que este incurri en grave error. El factor funcional determina cules son los superiores jerrquicos de todo funcionario judicial, en cada circunscripcin territorial; porque, como vimos en el nmero 150, los jueces dependen nicamente de sus superiores en la misma circunscripcin y solo las providencias de estos los obligan.

49.

LA CONEXIN EN RELACIN CON LA COMPETENCIA. EL LLAMADO FUERO DE ATRACCiN

La conexin no es un factor de competencia ni un criterio para determinarla, sino una razn para modificada o extenderla a casos para los cuales no la tiene el juez, individual o separadamente. Gracias a la conexin, un juez que no es competente para una causa o para algunas de las pretensiones (acdones, como errneamente suele decirse) formuladas en una demanda, o en excepciones o reconvenciones presentadas en el mismo juicio, puede conocer de ellas, en virtud de su acumulacin a otras que s le corresponden. As sucede cuando en la misma demanda se acumulan pretensiones, unas de valor inferior al lmite mnimo de la competencia del juez, y otras superiores, pues separadamente no podra conocer de las primeras, por corresponder a otro juez, pero conoce de todas en razn de la conexin que las ata. Esa conexin puede existir por tener las pretensiones una causa petendi comn, pero puede serlo tambin por la identidad de partes. Lo mismo ocurre cuando las pretensiones se han formulado en procesos distintos, uno de los cuales corresponde al juez y otro no, y se obtiene su acumulacin, ya que el juez deviene competente para todos. Igual cosa sucede cuando se formula demanda de reconvencin que excede la competencia del juez que conoce de la demanda principal, y cuando se alega como excepcin la compensacin por una obligacin a cargo del actor y de valor superior a la competencia del juez (cfr. nm. 44). En estas hiptesis los juicios se tramitan por el procedimiento correspondiente a los de mayor cuanta, aun cuando algunos sean de menor. Por otra parte. la conexin puede ser sub;etiva u obietiva.

122

CAP. VII: T.A URTSOICCiON y LOS DIVERSOS DESPACHOS

La conexin su.bietiva existe cuando las partes demandante o demandada las forman varias personas (cfr. nms. 178 y ss.) y tienen que ver con la campe tencia, al menos en Colombia, como sucede cuando algunas de eUas son enti dades pblicas con fuero especial (nacin, departamentos y municipios) y otras particulares, pues el fuero subjetivo de las primeras prevalece, y cuando los demandados tienen domicilios en distintas circunscripciones, ya que la demanda puede formularse ante el juez de cualquiera de ellas. En ambos casos sera diferente la competencia si se presentaran demandas separadas. Por conexin ob;etiva se entiende la competencia del juez por el valor y por el fuero real, cuando uno o varios de los inmuebles objeto de la demanda estn en distintas circunscripciones, si la acumulacin es pertinente, y cuando se acumulan pretensiones personales a otras reales conexas o relacionadas entre s y el domicilio del demandado est en lugar distinto al de ubicacin de los bienes (acessorium sequitur principale). La competencia preventiva, otorgada a varios jueces para que el primero que conoce del negocio asuma privativamente su conocimiento, se relaciona tambin con la conexin, pues en razn de esta, cada juez puede conocer de cuestiones que aisladamente corresponderan a los dems. La conexin no puede modificar la competencia cuando la Ley la ha asi~nado con el carcter de privativa o improrrogable, ni cuando las diversas pretensiones o los varios procesos no son acumulables. Con la conexin se relaciona el llamado fuero de atraccin: quiebra, concurso, sucesorio. Como dice J. RAMIRO PODETTI 25, otra institucin que desplaza la competencia de los jueces es el llamado fuero de atraccin de los juicios universales, es decir, de aquellos juicios en los cuales est involucrado un patrimonio como una universalidad jurdica. Estos juicios de quiebra y concurso de acreedores tienen carcter universal, en el sentido de que atraen a ellos otros iniciados separadamente (los ejecutivos y de venta que se sigan contra el quebrado). Tambin ocurre que una vez declarada la quiebra, se tramitan como incidentes de ese juicio las demandas que los acreedores o el sndico establecen en relacin con actos del quebrado. El fuero de atraccin del juicio de sucesin para los que se promuevan contra la herencia (c. J., arto 152, ord. 5. se refiere a los posteriores a la muerte del causante, no a los iniciados antes contra l y que versen sobre bienes que pasan a ser parte de la herencia, aun cuando en el fondo se convierten en juicios contra ella. En Argentina se discute sobre el particular 16; pero, al tenor de nuestro texto legal, no puede dudarse de que se comprenden solo los promovidos cuando existe la herencia, pues de otra manera se habra incluido all alguna referencia a los iniciados contra el causante sobre bienes que a su muerte pasan a formar parte del acervo herencia1. Al estudiar la capacidad para obrar en juicio, veremos lo que sucede con estos patrimonios universales, cuando la Ley les reconoce cierta autonoma, sin personera jurdica, como en la quiebra y en el caso de la herencia o sucesin.
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0 )

2S Tratado de la competencia, Buenos Aires, 1954, p. 482. 26 Podetti. oh. cit.. p. 491.

1~A

ANA LOGIA EN

MATERIA

DI': COMPETENCIA

123

50.

LA ANALOGA EN MATERIA DE COMPETENCIA

Cuando no existe norma que diga expresamente a qu despacho judicial corresponde una demanda, se puede y se debe recurrir a la analoga para determinar la competencia, precisamente a fin de conocer quin es el funcionario que puede ejercerla legalmente en ese caso. Solo cuando una norma legal la otorga y el conocimiento del negocio lo asume un funcionario distinto, se usurpa competencia. Si ninguno la tiene por disposicin legal expresa, es natural que a nadie se le podr usurpar cuando se avoca el conocimiento en razn de otras normas que para casos anlogos la otorgan al mismo juez o tribunal. Lo contrario implica exigirle al legislador una previsin total o infalible en esta materia, una de las ms complicadas y difciles de reglamentar, lo cual ningn jurista se atrevera a sostener. En Colombia, la Ley 153 de 1887 consagra, en sus artculos 4.", 5." yr 8.", una serie de principios aplicables a la interpretacin y efectos de todas las leyes, cualquiera que sea su naturaleza, sin que puedan excluirse las de competencia contenidas en los Cdigos de Procedimiento (cfr. mm. 13). Dichos artculos consagran estas nOrmas: los principios de derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos; la doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes; dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crtica y la hermenutica servirn para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras e incongrue.ntes; cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes. y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas ~enerales de derecho. Sabias normas, que podran incorporarse hoy a los cdigos de los pases en donde el Derecho ha tenido mayor evolucin, y que en su tiempo fueron realmente nuevas, anticipndose en mucho a los grandes juristas europeos. Tambin el artculo 3." del Cdigo Civil consagra la interpretacin por analoga. El Cdigo Judicial le da cabida a la analoga en su artculo 204. Muy distinto es asignar una jurisdiccin especial por analoF;a, porque, Dor regla general, corresponden a la civil los asuntos que no aparezcan asi~nados a otra. Entonces s se necesita disposicin expresa para sacar de la jurisdiccin comn un asunto. Pero Dara los ~imples efectos de la competencia, la analoga es aplicable e indispensable para nenar los vacos y aclarar las normas confusas e incompletas. Es menester no confundir la interpretacin restrictiva de las normas procesales que organizan, reglamentan y limitan la funcin jurisdiccional, con la aplicacin anal~ica a falta de norma expresa. Lo primero tiende a determinar el sentido y alcance de la disposicin, y lo segundo, a aplicarla, interpretada en esa forma, al caso semejante que no se enCUentra contemplado por el le~isla dar (cfr. nms. 12-13). CARNELUTTI 27 estudia y acepta la analoga como uno de los principios de interpretacin de la ley procesal. De la misma opinin es DF lA PLAZA 23, quien dice: ~No parece dudoso. por otra parte, que frente al problema de las lagunas de la Ley, la interpretacin, aun tratndose de leyes procesales, acte por analoga.)) GUASP 29 dice que para la integracin del derecho
27 Sistema, t. J, nm. 37.

procesal civil frente a las lagunas del ordenamiento jurdico del proceso se hace indispensable utilizar la analoga y la diferencia, ambas de frecuente aplicacin. y COUTURE 3() afirma: IIEI caso no previsto en la ley procesal debe resolverse en funcin de los principios inherentes a todo el sistema, y no en funcin de las analogas aparentes con tal O cual solucin; es decir, debe recurrirse a la analoga en consideracin a los principios generales contenidos en el Cdigo, y no a simples apariencias literales, concepto que compartimos integralmente.
51. EFECTOS PROCESALES DE LA FALTA DE COMPETENCIA

La competencia es un presupuesto procesal cuyo control debe hacerse oficiosamente (cfr. nms. 137-42), motivo por el cual el juez debe rechazar la demanda que se le formule cuando aparezca de ella o de sus anexos que es incompetente, a menos que se trate de competencia prorrogable (cfr. nms. 38 y 228). Si es admitida la demanda a pesar de la falta de competencia o por ser prorrogable, el demandado puede interponer recurso de reposicin contra el auto, una vez se le notifique o al darse por sabedor de l, para que el juez lo revoque. Puede tambin proponer ese impedimento procesal como excepcin previa, en los juicios en que as se autorice. Puede pedir la nulidad en los otros juicios; mas si acta sin reclamarla, se produce la prrroga de competencia. Pero si es improrrogable, el proceso permanece afectado de nulidad, a pesar de que se acte sin reclamarla, y se la debe decretar en cualquier tiempo, oficiosamente o a solicitud de parte, en cualquier clase de juicio. La consecuencia de la falta de competencia es la nulidad del proceso, mientras este no termine con sentencia que se haga definitiva, ya por no existir recursos contra eIla o por haberse dejado ejecutoriar. Sin embargo, concluido el juicio, no es posible alegarla en demanda posterior, coma claramente se deduce de los artculos 456 y 457 del C. J.; de este modo, la ejecutoria de la sentencia produce el efecto de convalidar la actuacin, cualquiera que sea el factor que deba determinar la competencia y la clase de juicio. Esto se justifica, por~ que se dispuso de oportunidad para hacerla valer antes de la sentencia (cfr. n~ meros 317-18). Hacemos la advertencia de que en la sentencia no se decretan nulidades, sino en providencia interlocutoria que se pronuncia en lugar de ella. En el caso de que no haya competencia para algunas de las pretensiones aducidas. existir una indebida acumulacin, pero no nulidad, y podr resolverse sobre las dems. Este asunto de la nulidad ser objeto de captulo especial y a l nos remitimos.
280b. cit., t. 1, p. 35. 290b. cit., t. 1, p. 70, ed. 1956, Y p. 67, ed. 1962. 30 Estudios, t. III. p. 59.

DESPACHO JUDICIAL COM1>EttNTE PARA UNA DEMANDA

125

52.

CMO

SE DETERMINA, EN DEFINITIVA, EL DESPACHO JUDICIAL COMPETENTE PARA UNA DEMANDA

El estudio de los factores objetivo---por materia y por cuanta-, subjetivo, territorial y funcional, y de las modificaciones que la conexin les introduce, nos lleva a la conclusin de que la determinacin del despacho judicial ante el cual debe presentarse una demanda, resulta de combinar por los menos dos de esos factores. En efecto, los factores objetivo y subjetivo indicarn la clase de juez o tribunal que ha de conocer de la demanda (municipal, del circuito, tribunal superior); pero como hay muchos de igual categora y con las mismas funciones, debemos recurrir al factor territorial para escoger entre ellos el de la circunscripcin a que corresponda. De otra parte, el factor funcional determinar la competencia para la primera instancia y quin debe conocer del juicio en la segunda, en conexin con los otros; pero el territorial sealar cul de los varios de ese grado o jerarqua es el competente. En el examen que el demandante est obligado a hacer para la formulacin de su demanda, en primer lugar deber estudiar si existe alguna competencia especial contemplada en la Ley. Descartada esta competencia, debe cerciorarse de si existe un factor subjetivo, pues en caso afirmativo se puede modificar el fuero territorial, que debe examinarse inmediatamente despus, y el factor objetivo no tiene aplicacin. Si no se trata de negocios cuya competencia se seala por su materia o naturaleza, se verificar su cuanta, para escoger el juez, y hecho esto se recurrir al factor territorial para fijar la circunscripcin. El factor funcional resultar implcitamente aplicado al determinarse la jerarqua del juez de la primera instancia. Cuando se examine el factor territorial, debe investigarse si se trata de un juicio con fuero real o convencional, o solo con el fuero del domicilio personal del demandado. Si no aparece ninguno de los dos primeros, se sabr que la competencia corresponde al despacho de este ltimo. Si, por el contrario, existe uno de aquellos, debe investigarse si tiene el carcter de exclusivo o privativo, o si es concurrente con el fuero personal; en la primera hiptesis, la circunscripcin estar determinada por aquel; en la segunda, podr escoger el demandante entre ambos fueros. Si, por ltimo, resulta seleccionado el fuero personal, se pasar a averiguar el lugar donde est el domicilio del demandado, y si tiene varios, se podr escoger libremente entre ellos. Si son dos o ms los demandados, el domicilio de cualquiera de ellos servir. Si no se encuentra el domicilio, se proceder como dejamos explicado. Si existe para la demanda un fuero real, deben tenerse en cuenta las reglas legales para cuando se trate de varios inmuebles ubicados en distintas circunscripciones o que pertenezcan a diversos demandados, y tambin los efectos de la conexin. Si se trata de una demanda mixta, con unas pretensiones sujetas al fuero real y otras personales, debe examinarse el llamado factor de conexin lo mismo que la pertinencia de la acumulacin. Por ltimo, cuando sea un juicio especial, debe examinarse si en el Cdigo se le seala un fuero determinado, como sucede con los sometidos al fuero real con carcter exclusivo.

,1~26,,--_ _ _~CA~P~.~VI~I~:.~ IURISDICCION y LOS DIVERSOS DESPACHOS

53.

EN QU CONSISTEN LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA

Es necesario tener presente que son diferentes los conflictos de jurisdiccin que tienen ocurrencia cuando autoridades de diferentes jurisdicciones (como la eclesistica y la civil. la civil y la contenciosa o laboral, la civil y la de polica) se hallan en desacuerdo respecto a cul de ellas corresponde el conocimiento de determinado asunto, y el conflicto nacido por causa de la competencia, pues este solo existe cuando funcionarios de la misma jurisdiccin se hallan en tal

desacuerdo. Un conflicto de competencias es un conflicto de actividades y no de fallos, como lo anota CmOVENDA 31, De esto s~ deduce que existe conflicto de competencia cuando dos jueces o tribunales estiman, en desacuerdo, que a uno de eUos le compete el conocimiento de un asunto, o que a ninguno de ellos le corresponde. Por consiguiente, existir competencia positiva, en el primer caso, y competencia negativa, en el segundo caso; ambos quieren conocer o no lo quiere ninguno. Naturalmente, la Ley contempla la posibilidad de que estos conflictos de competencia se sucedan, y a fin de darles solucin crea normas especiales. Tambin se denominan estos casos competencia por declinatoria Oa negativa) y por inhibitorio (la positiva). En la competencia por declinatoria se pide al juez que decline su competencia respecto de un asunto del cual est conociendo y que se separe de ese conocimiento, por cuanto es otro el juez competente, y a l deber dirigirse afirmndole que es suya la competencia; y en la competencia por inhibitoria se pedir al juez que no est conociendo del asunto, que lo haga por ser competente, y que invite al juez que lo conoce a separarse de l, negndole su competencia. Naturalmente, en ambos casos se busca una misma finalidad, es decir, que el asunto vaya al juez competente; pero en el primero, o por declinatoria, el incidente se propone ante el que est conociendo; en el segundo, por inhibitoda. se propone ante el que an no est conociendo del asunto. En la competencia por declinatoria, si el juez ante quien se propone acepta la invitacin o solicitud que se le hace para dejar de conocer del juicio, plantea ante el que se supone competente el incidente de competencia negativa, que se denomina as por el hecho de derivarse del principio de que quien la origina se declara no competente. En cambio, en la competencia por inhibitoria, el juez ante quien se propone, si conviene en su competencia, provoca el incidente ante el juez que se halla conociendo del asunto, en forma de competencia positiva, puesto que la funda en su afirmacin de que l si es competente. Para que sean posibles estos conflictos de competencias, es menester que se renan los siguientes requisitos: a) Que uno de los jueces no sea superior del otro; de esta suerte, ella no podr existir entre un juez y su superior efectivo, dado que por el principio de la jerarqua judicial la decisin del superior prevalece necesariamente.
31 Principios, t. 1, nm. 18, p. 477.

CAPACIDAD SUBJETIVA DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES

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Tngase presente que, dada la distribucin del trabajo judicial y estando este de acuerdo con las reglas territoriales de competencia, en cada una de las divisiones territoriales que contempla la Ley existen funcionarios de igual categora, con sus respectivos superiores. Es bueno poner de presente que no se ha de entender por superior, para estos fines de la competencia, a todo aquel que tenga mayor categora, sino que es preciso, adems, que ejerza sus funciones en la misma circunscripcin y sea, por lo tanto, el efectivo superior. En consecuencia, si el juez municipal pertenece a una circunscripcin distinta de la del juez superior con quien se halla en desacuerdo, el conflicto de competencia existe; y lo mismo si el juez superior pertenece a un territorio diferente del correspondiente al tribunal con quien est en colisin. b) El conflicto de competencia no cabe en asuntos ya resueltos por medio de sentencia ejecutoriada, porque ello ira contra el valor de la cosa juzgada. e) El incidente de competencia produce la suspensin del juicio, como quiera que estando en discusin uno de los presupuestos procesales, es menester resolverlo para la validez de la actuacin; y continuarlo sera ilgico y contrario a la economa procesal. Por tal motivo, nicamente las partes pueden promoverlo y el juez no tiene poder para producirlo de oficio.

54.

CAPACIDAD SUBJETiVA DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES. CONDICIONES SUBJETiVAS PARA ADMINISTR.4.R JUSTiCIA

Entre los principios fundamentales de la organizacin judicial se cuentan la independencia de los funcionarios judiciales y la imparcialidad de los jueces y magistrados (cfr. nm. 18), que tambin son requisitos de toda magistratura (cfr. nm. 150). Pero los funcionarios judiciales son hombres, y por eso es pasible que desempeen sus funciones bajo el influjo de pasiones o de intereses econmicos o afectos familiares, que representan una amenaza para su impar~ cialidad e independencia. De ah que las legislaciones establezcan siempre algunas medidas de prevencin, para evitar que el funcionario se vea obligado a juzgar en esa situacin, incmoda para l y posiblemente sospechosa para alguna de las partes. No se trata de que la Ley presuma que el juez pueda prevaricar o ser parcial, bajo el influjo de esas circunstancias, sino de que es mejor para la justicia que no existan sombras ni dudas sobre la recta imparcialidad de quienes la administran y que los jueces y magistrados no se vean ante el dilema de vencer sus pasiones y sacrificar sus intereses personales o los de sus parientes, en el desempeo de sus funciones. Pero como administrar justicia y ejercer la jurisdiccin de que estn investidos esos funcionarios es un deber, para cuyo cumplimiento el Estado los remunera mediante la relacin de empleo y de carcter administrativo que los vincula, no es posible dejar a su libre arbitrio escoger el momento y las causas para declararse impedidos de conocer de un negocio determinado. La Ley seala las causas o motivos que justifican esa excepcional abstencin, que al mismo tiempo dan una facultad para no conocer e imponen el deber de abstenerse. Es decir, el funcionario tiene al mismo tiempo el derecho de dejar de cumplir sus funciones en ese caso y la obligacin de manifestarlo y de abstenerse en consecuencia. Cuando olvida o desdea esa obligacin, la parte interesada puede re-

128

CAP. Vil: L JURISDlCCION Y _L,?~ DIVRSOS DSPACHOS

clamatle su cumplimiento o exigir que por otro funcionario se le ordene sepa rarse del conocimiento del negocio, mediante recusacin. Como observa Rocco 32, se suele hablar en este caso de una falta de idoneidad (inidoneita) del funcionario que debe juzgar, por no estar dotado de los requisitos de imparcialidad indispensables para juzgar de acuerdo con ]a justicia (nema judex in causa propia) . Esto constituye una forma peculiar de incapacidad de los sujetos de la funcin jurisdiccional del Estado, quienes deben poseer lIuna verdadera y propia capacidad procesal especiah. No todas las circunstancias que el legislador ha estimado incompatibles con la imparcialidad e independencia del juzgador tienen la misma importancia, y de ah el que a unas se les otorgue el carcter de absolutas o inallanables, y a otras el de relativas o allanables. Las ltimas pueden obviarse mediante el con sentimiento de la parte en cuyo favor o para cuya defensa se consagran; las primeras son imperativas e imponen la separacin del funcionario, aun en el caso en que las partes le soliciten que contine conociendo del negocio, por otorgarle toda su confianza, porque el legislador no quiere que afronte esa si tuacin, que puede afectar gravemente el principio general de inters pblico de que los jueces deben gozar de absoluta independencia de espritu para admi nistrar justicia. No solo est sujeto a estas causales quien tiene la competencia para decidir en instancia el negocio, sino tambin el juez comisionado, para los efectos de la comisin, y los secretarios. Si la competencia corresponde a una sala plural (de decisin o sala plena en algunos casos en los tribunales superiores y siem pre en la Corte), las causales obligan a todos los que la forman, inclusive a los conjueces llamados a reemplazar a los magistrados impedidos. Las causales de impedimento se originan en cuatro motivos: afecto, inte rs, animadversin y amor propio del funcionario. Deben interpretarse con am plitud, porque la aptitud moral de los jueces para resolver en los casos concre tos es prenda preciosa e indispensable de una buena justicia. Como ya dijimos, es obligacin del juez afectado por una causal proceder a declararse, de oficio, impedido para el juicio o comisin. Si no 10 hace, la parte interesada podr proceder a recusado, 10 cual se verifica por medio de una co municacin dirigida a otro funcionario en que se le hace saber de la existencia del impedimento y a su vez se le formula la peticin para que se le separe del conocimiento del negocio. Esto puede hacerse en cualquier estado del juicio, antes de pronunciarse la sentencia, en cada instancia y en casacin. La recusacin deber formularse ante el funcionario a quien corresponda conocer del incidente y se formular en trminos moderados y no ofensivos para el recusado. Las mismas reglas se aplican a los secretarios y agentes del Ministerio pblico.
32

Trattato, t. lI. p. 18.

CAPITULO VIII
DEL PROCESO

55.

QU SE ENTIENDE POR PROCESO

Como hemos dicho en varias ocasiones, la naturaleza violable de las nor mas jurdicas y la prohibicin de recurrir a su defensa por medio de la accin personal y directa hacen indispensable la intervencin del Estado para otorgar a las personas la tutela de sus derechos. Y luego el desarrollo de la ciencia jurdica y las complicaciones de las modernas sociedades han extendido la necesidad de esa intervencin del Estado en relacin con el ejercicio y tutela de los derechos a casos en los que no existe conflicto de intereses, ni amenaza, ni presencia de lesin, sino que responden a una poltica de defensa de los dbiles o a llenar una formalidad para la validez o los cabales efectos de ciertos actos. Esta intervencin del Estado, que se realiza por intermedio de funcionarios dependientes del mismo, exige la ejecucin de una serie de actos, tanto por parte de los funcionarios como de los particulares interesados, de distinta ndole, y que obedecen a un plan de conjunto y concurren a producir el fin perseguido. Tal es lo que constituye el proceso. En un sentido literal y lgico, no jurdico, por proceso se entiende cualquier conjunto de actos coordinados para producir un fin. Y as hablamos del proceso de produccin de un material o de construccin de un edificio. Ya dentro del terreno jurdico, pero en sentido general, entendemos por proceso una serie o cadena de actos coordinados para el logro de un fin jurdico, y entonces hablamos del proceso legislativo o de elaboracin de un decreto que requiere la intervencin de diversas personas y entidades; y aun del proceso contractual para el campo del derecho privado, con lo que queremos referirnos a los actos preparatorios, como conversacin, exposicin de la intencin y fines de cada contratante, al acuerdo sobre las condiciones, a la redaccin de estas, al cumplimiento de las formalidades que la Ley exige para la validez del acto y, por ltimo, a su ejecucin. En el terreno procesal el concepto tiene un sentido ms restringido. ENRICO REDENTI dice que, tcnicamente, puede definirse el proceso como el desarrollo prctico concreto de actividades encaminadas a la formacin de providencias jurisdiccionales l. Es una definicin demasiado general y ambigua. CARNELUTTI lo define como la serie de actos que se realizan para la composicin de un litigio~. Esta definicin tiene el inconveniente de introducir en
I E~R!CO REDEl'iTl: Derecho 2 CAR~E['UTTl; Sistema, t. 1,

procesal civil, 1957, t. 1, p. 87.


nm.
16.

129

130

CAP. VIH: DEL PROCESO

la esencia del proceso la idea del litigio; lo que no es exacto, porque bien puede existir el uno sin el otro, COmo ms adelante veremos. En cambio, al hablar en general de la actuacin de la Ley, se incluyen tanto los casos en que media un litigio como aquellos en que no existe, bien sea porque en la prctica no se presenta o porque sea imposible que aparezca, segn la clase de declaracin solicitada. Yesos actos deben ejecutarse con intervencin de los funcionarios del Estado, pero no siempre pOr estos, porque muchos de ellos corresponden a los interesados. En todo caso se realizan con intervencin o

en presencia de esos funcionarios o como consecuencia o en obedecimiento de


10 dispuesto por ellos. CHIOVENDA nos da una definicin del proceso civil, que nos ha servido de base para la nuestra: El conjunto de actos dJrigidos al fin de la actuacin de ia Ley {respecto de un bien que se pretende garantizado por esta en el caso concreto) mediante los rganos de la jurisdiccin ordinaria 3. Es. en lo sustancial, la definicin de WACH expuesta en su Manual, como 10 anota el traductor de aquel, profesor Jos CASAS y SANTAL. La actuacin 0e la Ley puede consistir en la defensa, ejecucin o declaracin simple de un derecho, si se trata de un proceso civil (o del trabajo), o en la declaracin de que ha existido o no un hecho violatorio de la Ley y de la responsabilidad que por l corresponda a la persona a quien se le imputa, si se trata de un proceso penal. UGO Rocco nos ofrece dos definiciones del proceso civil: ((Es el conjunto <.le las actividades del Estado y de los particulares con las que se realizan los derechos de estos y de las entidades pblicas, que han quedado insatisfechos por la falta de actuacin de la norma de que derivan 4. Contempla Rocco el caso de que las entidades pblicas (nacin, departamento, municipios, entidades descentralizadas) ejercitan acciones civiles, lo que en Colombia es perfectamente posible y est expresamente autorizado por la Ley; acciones que van al conocimiento de los jueces comunes y que se diferencian sustancialmente de las acciones contenciosas para la anulacin de actos contrarios a la Ley y emanados de la misma Administracin, y que pueden ejercitar tanto esta como los particulares, conforme a los ordenamientos del Cdigo Contencioso-Administrativo (arts. 62 a 72) (cfr. nm. 36). Pero al lado de los derechos de particulares y de las entidades pblicas, existe tambin el inters de la colectividad en muchos procesos civiles, como sucede en las llamadas acciones pblicas (como la que busca la demolicin de un edificio que amenaza ruina) y en las acciones de estado civil, por su carcter de orden pblico, por lo cual se otorga en algunas de ellas el derecho a intervenir al representante de la sociedad (personero municipal, fiscal o procurador general de la nacin). En su reciente Trattato di diritto processuale civile, trae Rocco una definicin ms tcnica del proceso cuando dice: Es el conjunto de actividades del rgano jurisdiccional y de las partes, necesarias para la declaracin o la realizacin coactiva de los tutelados por la norma jurdica, en caso de incertidumbre o de inobservancia de la misma norma s. Es, sin duda. una definicin ms tcnica y ms completa, por cuanto se precisa la clase de rgano del Estado que interviene. Tambin en los trmites ad3 CHIOVEND>\,
4

ob. dt., p. 100. Roceo: Derecho procesal civil, Mxico, 1944, p. 67. 5 Roeco; Trattato di diritto processuale civile. Utet, Torino, 1957, t. J, pg. 108.

QUE SE ENTIENDE POR PROCESO

131

ministrativos el Estado obra mediante un conjunto de actividades, que, sin embargo, son sustancialmente distintas a su funcin jurisdiccional; se habla de ,intereses tutelados por la norma jurdica, en vez de derechos de particulares y entidades pblicas, con lo cual se comprenden los intereses colectivos y se precisan las dos formas genricas de actuacin jurisdiccional de acertamiento y ejecucin coactiva, incluyendo en la primera los procesos declarativos puros. de condena y de declaracin constitutiva, y en la segunda. los cautelares. Por nuestra parte, ofrecemos la siguiente definicin:

Proceso civil es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del rgano judicial del Estado, para obtener la declaracin. la defensa o realizacin coactit'a de los derechos que pretendan tener las personas privadas o pblicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfaccin, mediante la actuacin de la Ley en un caso concreto.
Consideramos que todo inters tutelado por la norma jurdica es un derecho y que es mejor denominarlo as; hablamos de actos ejecutados por o ante los funcionarios judiciales, porque para que los actos de los particulares formen parte del proceso se requiere que sean ejecutados ante el funcionario que conoce del negocio, o de lo contrario, podran ser actos prejudiciales~ antecedentes del proceso, pero no parte de este; hablamos de .declaracin, defensa y realizacin coactiva de los derechos, para as comprender ms claramente los procesos declarativos, de declaracin constitutiva, de condena, ejecutivos y cautelares, que, como veremos en seguida, constituyen las varias clases de procesos civiles; y anotamos como causas de esos procesos la incertidumbre del derecho (para los dos primeros); su desconocimiento (para los de condena y cautelares) o su insatisfaccin (para los ejecutivos); y concluimos afinnando que esos fines se realizan mediante la actuacin de la Ley en un caso COncreto, por ser ella el necesario y eficaz instrumento usado por el juez al proferir su sentencia, ya que l no crea, sino que reconoce o declara los derechos que en la Ley se consagran para cada caso. No es que la Ilactuacin del derecho objetivo, constituya el fin del proceso, pues, como observa Rocco 6, el Estado no mira tanto a actuar la norma cuanto a realizarla; pero estimamos que esa realizacin del derecho objetivo tiene que verificarse mediante su actuacin por el juez en el proceso. Debe tenerse en cuenta que no se requiere la existencia del derecho en la cabeza del peticionario para que el proceso se inicie, sino la simple pretensin o afirmacin de tenerlo, o la ms abstracta de ser necesario para la solucin pacfica de un litigio, pues el proceso puede conduir desfavorablemente a sus pretensiones o con sentencia que se abstenga de resolver en el fondo la cuestin planteada, por no existir el derecho pretendido o no ser el demandante su titular, o faltar la legitimacin en la causa o el inters para obrar, pero ha existido proceso (vanse nms. 119, M, Y 134, C y D).
6

Rocco: Trattato. t. 1, p. no.

132

CAP. V: DEL PROCESO

56.

ESTRUCTUHA y FIN DEL PROCESO

El proceso consiste, como hemos dicho, en una serie de actos diversos y sucesivos, tanto de los funcionarios que conocen de l como de los particulares que lo ventilan, razn por la cual denominamos procedimientos a los distintos mtodos que la Ley establece para su regulacin. Pero como todos esos actos estn encaminados a producir un mismo fin y tienen un mismo objeto, a pesar de esa variedad y multiplicidad, el proceso forma un todo uniforme, dotado de slida estructura. Esa unidad del proceso hace no solo que los actos que Jo componen estn coordinados y concurran armoniosamente al fin que persiguen, sino tambin que el valor que la Ley otorga a cada uno de tales actos exista nicamente en razn de ser partes de ese todo y por virtud de la influencia que tienen sobre el fin comn. Existe, por consiguiente, una dependencia ntima entre ellos, de manera que unos producen a los otros, los determinan, los complementan o los anulan o limitan. Como observa W. KISCH 7, para comprender debidamente el mecanismo del proceso es indispensable considerar los motivos jurdicos motores de los actos procesales, que son unos mismos para cada clase de sujetos del proceso. Las partes obran impulsadas por su propio inters y la Ley les exige, para que la funcin judicial entre en accin, la ejecucin de determinados actos que en materias civiles delimitan para el caso el ejercicio de esa funcin, como sucede con la demanda, o fijan el sentido de su pronunciamiento, como las pruebas y excepciones, o influyen en el proceso con mayor o menor importancia, como el uso de ciertos trminos o el ejercicio de los recursos. Por el contrario, los jueces representan nicamente el inters del Estado en la realizacin normal de la justicia o en la realizacin de los derechos, y la Ley les fija las condiciones y el contenido de su actividad, de manera que si estas se presentan, tienen que ejecutar determinado acto con su correspondiente contenido: Su obrar est jurdicamente mandado, y responden de ello, inclusive penalmente, en caso de incumplimiento de su deber. Dos son los grupos en que pueden comprenderse las distintas concepciones del fin del proceso: el objetivo y el subjetivo. Para el primero, el fin del proceso es la actuacin del derecho objetivo en el caso concreto, y para el segundo, la tutela de los derechos subjetivos. Ambos conceptos encierran gran parte de verdad, pero no toda; tomados en forma excluyente, desvirtan la verdadera naturaleza del proceso jurisdiccional, pero si se coordinan nos dan su verdadera nocin. La simple actuacin del derecho objetivo puede ocurrir no solo en el proceso jurisdiccional, sino tambin en actuaciones administrativas, como en los asuntos de aguas pblicas, baldos, marcas y patentes, licencias farmacuticas, revalidacin de ttulos profesionales, fijacin de tarifas y rutas en el transporte, en los cuales inclusive existen a menudo controversias y oposicin de intereses de particulares. Tambin puede suceder que el fin garantizado por la norma se obtenga voluntariamente, sin proceso.
7 KSCH, ob. cit., p. 17.

ESTRUCTURA Y FIN DEL PROCESO _ __

133

Luego la actuacin de la Ley no puede ser el fin, sino el medio que se utiliza por el Estado en el proceso para resolver la incertidumbre, el desconocimiento o la insatisfaccin de los derechos. Por eso Rocco dice que el Estado no persigue tanto la actuacin de la norma cuanto su realizacin con la fuerza de su soberana s. Por otra parte, si se concibe el fin del proceso como la simple tutela de los derechos subjetivos, se le viene a dar un contenido de inters particular, se le convierte en simple instrumento de proteccin a los fines que las partes persiguen, lo cual se hana reido con el concepto moderno y tcnico del proceso. Claro est que las partes buscan su propio inters y provecho, como explica KISCH en la cita hecha anteriormente: pero como el proceso no es una actividad privada de eUas, sino sustancialmente una actividad del Estado, no puede confundirse el fin que las partes persiguen con el fin del proceso. Aun cuando del proceso resulte el beneficio que una de las partes o ambas perseguan, no se confunde esto con el fin del proceso, que es la satisfaccin de un inters pblico. Porque la existencia del inters de las partes no significa en forma alguna que el proceso civil se desarro}\e en razn de ese inters. Para que exista el proceso civil se necesita la parte interesada, su iniciativa, pero esto tan solo significa que el inters de las partes es, como lo dice CARNELUTTI, un medio para la realizacin de la finalidad pblica del proceso. Y es claro que la finalidad de las partes, que consiste en tener razn, en conseguir a su favor la sentencia, es distinta de la finalidad del proceso, que consiste en la realizacin del derecho, 10 cual ya no es un inters privado de ellas, sino un inters pblico del Estado. Este inters pblico consiste, para C<\RNEI.UTII, en 'hacer justicia en la composicin de los litigios, y por eso, al hablar del fin especfico del proceso, dice que el proceso se desenvuelve para la composicin justa del liti-oll 9. Justa y cierta, agrega en sus Instituciones, y define la litis como el conflicto actual de intereses calificado por una pretensin resistida (discutida)>> 10. La admirable concepcin de CARNELUTfI tiene varios inconvenientes. Al fundarse en la nocin de litigio se presta a la objecin de que el proceso puede concebirse sin este, y en realidad son muchos los existentes sin lit!gio alguno. Fue el mismo CARNElUTII quien se anticip a esta observacin manifestando que era menester no confundir el proceso con discusin y el proceso con litigio. En el primero se tiene una pretensin discutida, y p~ra que exista litigio basta la presencia de una pretensin insatisfecha por otra persona, aunque no discuta sobre ella. Esto sucede cuando el demandado no se opone a la demanda o admite la validez del ttulo ejecutivo, no formula excepciones, pero no paga. Quedan, adems, los procesos originados en la necesidad de obtener una declaracin judicial y cuya finalidad es satisfacer un inters o derecho. En estos no hay lugar a discusiones o choques por razn de intereses contrapuestos. Ejemplos de ellos se tienen en el juicio de sucesin, en el de emancipacin, en el de interdiccin de un demente, en el de licencia para vender o gravar inmuebles de incapaces y cn otros. El juez no dispone frente a la" partes contrapuesRoceo: Trattato, t. 1, p. 110. 9CARNF-!_UTTI: Sistema, t. 1, nlm. 883, p. 287. lac.~RNELl'TTl: !1I;;titllciOrles, ed. J959, t. 1, p. 22 y 27.
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CAP. VIII: DEL PROCESO

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tas por no existir pretensin que discutir, pues solo existe un inters para cuya satisfaccin se requiere el proceso como solucin. Esto acontece en los procesos voluntarios y en algunos contenciosos, como el de interdiccin o el de inhabilitacin. El demandante obra en inters y no contra el inters del demandado incapaz. Igual cosa acontece en los de nulidad del matrimonio, divorcio o separacin de bienes, cuando ambas partes tienen el comn inters de desear la declaracin de nulidad, divorcio o separacin. Adems, algunos juicios de jurisdiccin voluntaria y contenciosa (los declarativos puros, por ejemplo), evitan o prevn litigios que segura o posiblemente se presentaran sin ellos, pero sin que ese sea el objeto del proceso, sino la realizacin del derecho mediante la declaracin contenida en la sentencia. Por otra parte, al darle al proceso el fin de la composicin del litigio, se le asigna un fin preponderantemente de inters privado, con lo cual contradice su propia, moderna y tcnica nocin, que le asigna un fin pblico, un inters pblico, por tener el Estado inters directo en la realizacin del Derecho. Explica Rocco que es ese inters del Estado lo que constituye el fin del proceso !l. CARNELUTI'I mismo reconoci en su obra Instituciones del nuevo proceso italiano, posterior a su Sistema y con la cual cierra el ciclo de sus obras sobre el proceso civil, que hubo de rectificar la teora de la litis, cuya primera fonnuladn fue excesiva 12. Y ofrece una nueva definicin de proceso diciendo que es un conjunto de actos dirigidos a la formacin o a la aplicacin de mandatos jurdicos cuyas caractersticas consisten en la colaboracin para este fin de las personas interesadas (partes), con una o ms personas desinteresadas (juece, rganos judiciales). 13. Elimina as la nocin de \(composicin de litigioD, y en seguida agrega que la voz proceso indica un mtodo para la formacin o para la actuacin del Derecho, el cual tiende a garantizar la bondad del resul~ tadoll, es decir, una regulacin justa y cierta, y que justicia debe ser su cualidad interior o sustancial; la certeza, su cualidad exterior o formal. Pero al hablar del proceso contencioso dice que su fin es tpicamente represivo: hacer cesar la contienda, componer el conflicto mediante el Derecho, con la formacin de un mandato o con su integracin o con su actuacin 14; Y ms ade~ lante agrega que el fin del proceso voluntario es da prevencin de la litis lS. De esta manera, CARNELUTTI mantiene su nocin bsica de la composicin o prevencin del litigio, como el fin del proceso, si bien en forma menos extrema. Consideramos que cuando existe litigio, el fin secundario es el de su composicin, y la realizacin del Derecho mediante una sentencia ajustada a la Ley, que es el inters primordial del Estado, es su finalidad principal. Como un fin comn al proceso contencioso y voluntario puede aceptarse la obtencin de la seguridad de las relaciones y de los estados jurdicosll, como opina MICHELl 16. Naturalmente, ese fin secundario o resultado del proceso debe ser, no una composicin cualquiera del litigio, sino su justa composicin, en forma que, efectivamente, se realice la norma legal que debe actuar en el caso concreto. Ello no quiere decir que ese sea siempre su resu1tado, pues como se trata de un mecanismo aplicado por hombres, en la prctica se presenta a veces una
!1 Rocco: Trottato, t. 1, p. 110. 12 CARNELUTTI: Instituciones del nuevo proceso civil italiano, p. B CARNELUTTI: Instituciones, 5."' ed., Buenos Aires, 1959, p. 22. 14CARNELUTTI, ob. cit., p. 27. ISCARNELUTTI, ob. cit., p. 45. 16GAN ANTONIO MICHELI: La carga de la prueba, Buenos Aires,

6.

1961, p. 181.

_ _ _ _ _ _ FUNCIONES DEL PROCESO C.lC'C',L_ __

l35

separaclon entre la composicin contenida en la sentencia y la justicia, por fallas ya en la prueba, ya en las peticiones, ya en la actividad de las partes o del juez. De ah que para resolver el problema de la divergencia entre el contenido de la decisin o sentencia y la justicia, y ante la necesidad suprema de la certeza jurdica. se recurra a la superacin de la cosa juzgada, que implica mantener como definitivo el resultado del proceso. Nos parece que hoy no puede discutirse que el fin del proceso es la satisfaccin del inters pblico del Estado, as como tampoco puede discutirse que el derecho procesal regula una funcin pblica del Estado y que la jurisdiccin es un derecho pblico del Estado. De ah que MICHELI opine que al proceso se le considera hoy, ms que un medio para la actuacin de la Ley, un medio para asegurar la paz social !7. Y para una cabal comprensin de esta materia nos parece mejor decir que tal inters pblico consiste en la realizacin del Derecho mediante la actuacin de la Ley por la sentencia, para la seguridad y la paz sociales, y secundariamente, en lograr, cuando existen intereses contrapuestos, la composicin justa del Jitigio, y cuando no, la declaracin del inters tutelado por la norma o derecho subjetivo, para resolver su incertidumbre, su desconocimiento o su insatisfaccin.
PROCESO y LITIGIO

57.

Debemos cuidarnos, como se concluye de lo expuesto en el nmero anterior, de confundir las nociones de proceso y litigio, aunque puede aceptarse que es comn en muchos procesos la existencia de personas que sostienen pretensiones opuestas o diferentes, y en ellos se produce una especie de lucha judicial en que se esgrimen armas de ataque y de defensa; pero tambin es evidente, y ello no debe ser olvidado, que en otros falta absolutamente el litigio, aun entendindolo en el sentido amplio que le asigna URNELUTII. Inclusive en ciertos procesos contenciosos no existe litigio, y as acontece en los de interdiccin y en los de nulidad de matrimonio o divorcio, cuando ambas partes desean la declaracin. No debe olvidarse jams que, solo secundariamente, el fin del proceso contencioso es la composicin del litigio, y el del voluntario, la prevencin o el simple acertamiento del Derecho. El litigio se encuentra presente en los procesos contenciosos, que pueden ser la mayora, en la misma forma como la enfermedad en la curacin, sirviendo de pretexto para actuar. Se da en ellos la misma relacin que entre el continente y el contenido. De manera que la relacin jurdica procesal surge en el proceso, ante el juez, o se desarrolla en su presencia, y no por el litigio.

58.

FUNCIONES DEL PROCESO CIVIL

Como funciones esenciales del proceso civil y como conclusin de los nmeros anteriores, podemos sealar las siguientes: l.a Servir de medio para la declaracin de lo~ derechos y ~ituaciones inri17 MICHELi, oh. cit., p. 494.

,1~J6,,-_ _ _ _ _ _ _ _ _C_"_P. Y_f1_I'_D_EL_XR_O_C_E_SO _ _ __

dicas cuya incertidumbre perjudique a su titular o a uno de sus sujetos, con ausencia total del litigio o controversia (proceso declarativo puro y voluntario). 2." Por medio del proceso se obtiene la defensa de los derechos, siempre que sea necesaria, mediante la averiguacin y el pronunciamiento de lo que en cada caso sea justo para la composicin del litigio, si existe. Por su intennedio se traduce en voluntad concreta la voluntad abstracta de la Ley, mediante el examen que el juez hace de la norma aplicable y de los hechos que va a regular (cuestin de derecho y de hecho). El legislador, por medio de las normas materiales que dicta, contempla en abstracto las situaciones y les da solucin general. El juez, por medio del proceso, impone en forma concreta esa voluntad al caso que contempla. Otras veces el legislador no da la solucin general, sino le otorga al juez la facultad de imponer mandatos, de resolver los conflictos que se presentan, por medio de normas instrumentales, y es de ellas de donde emana el poder para el juez y la sujecin para las partes de obedecer su decisin (procesos contenciosos de condena, de dec1aracin----accertamento-constitutiva y dispositiva). 3.a El proceso civil sirve tambin para lograr la realizacin de los derechos en forma de ejecucin forzosa, cuando no se discute su existencia, sino simplemente su satisfaccin, bien sea que ella emane de una decisin de proceso anterior o de un ttulo proveniente del deudor, el cual debe ser autntico y contener una obligacin clara, expresa, lquida y determinada. Como lo anota GOLDSCHMIDT, el proceso cumple una funcin lgica jurdica, que consiste en determinar en cada caso lo que es justo, y otra prctica, o sea la de ejecutar lo que se ha declarado coma justo. 0, coma dice CHIOVENDA: La actuacin de la Ley puede realizarse en dos estados o fases procesales diversos: de declaracin (o de reconocimiento) y de ejecucin forzosa; en el ltimo de los cuales el Estado, o se vale de medidas que actan sobre la voluntad del obligado para inducirlo a conformarse con la voluntad de la Ley, o se subroga en su actividad, dando directamente al interesado los bienes que la Ley le garantiza. A veces basta el primero, en otras se pasa directamente al segundo (teniendo como base ttulos ejecutivos diferentes de la sentencia) y en otras se agotan ambos estados. En este ltimo caso, d de declaracin se presenta como una preparacin del de ejecucin, que no otra cosa fue en sus remotos orgenes histricos 18. Aclaramos que es el proceso de condena y no el declarativo el que sirve de base para ejecucin forzosa. 4. a Sirve tambin el proceso para facilitar la prctica de medidas cautelares, que tienden al aseguramiento de los derechos que van a ser objeto del mismo, evitando la insolvencia del deudor, o prdida o deterioro de la cosa, o simplemente consiguiendo la mejor garanta. De ah que el proceso cautelar, por este aspecto, se divida en definitivo o autnomo y preventino, segn que el objetivo se consiga con el proceso completo (separacin de bienes o cuerpos en que todo el proceso tiene por objeto cautelar los bienes o personas del cnyuge demandante, y en que a la vez existen embargos y secuestros preven_ tivos; o el posesorio para impedir posteriores perturbaciones o hacer cesar la existente), o que sea apenas una medida previa al juicio (embargo y secuestro preventivo a la ejecucin y registro de demanda, o secuestro de muebles en los reivindicatorios). Tales son las funciones del proce'iO, y en su aplic;'lcin prctica debe tener.
I~ CIIIOVENDA: Prillcipjo$~ t. 1,

p. 98.

PROCESO DECLARATIVO Y DISPOSITIVO

137

se en cuenta que l debe dar a los interesados todo aquello y solo aquello que tienen derecho a conseguir (c. J. Col., arto 472). Estas cuatro formas del proceso corresponden a cuatro funciones, que pueden ser autnomas, en lo general, por realizarse separadamente. En ocasiones, con la sola declaracin del Derecho se agota el inters jurdico del particular, que de esta manera queda satisfecho; otras veces se realiza la ejecucin forzosa sin previa sentencia de condena, por existir un ttulo emanado del deudor en el que consta una obligacin a su cargo que rene las caractersticas de ser lquida, clara y exigible, y, finalmente, puede hacerse la declaracin constitutiva de un estado civil sin condena. Muy a menudo sucede que en el mismo proceso se obtengan dos o ms de estas finalidades, como sucede cuando se demanda la declaracin de filiacin natural del actor y simultneamente se ejercita la accin de peticin de herencia, a fin de que se condene al demandado a restituirla en su totalidad o en una cuota parte, y tambin se ejercita la accin reivindicatoria contra un tercero que hubiere adquirido un bien herencial, solicitando la entrega material del bien, y para garanta del fin prctico de esas pretensiones se registra la demanda con el fin de que los demandados no puedan vender ni gravar los inmuebles durante el curso del juicio.

59.

CLASIFICACiN DE LOS PROCESOS

En primer trmino se clasifican los procesos de conformidad con las distintas ramas del derecho procesal existentes en cada pas. Y as, entre nosotros se tiene el proceso civil, el penal, el contencioso-administrativo, el laboral, el militar, el conocido como de jurisdiccin coactiva (para el cobro ejecutivo de impuestos nacionales, departamentales y municipales), el aduanero. En otros pases existe, y con su organizacin propia, el proceso mercantil o comercial. Pero dentro del campo civil, y teniendo en cuenta la diversidad de procedimientos, especialmente desde el punto de vista de sus funciones o fines, pueden clasificarse as:

60,

PROCESO DECLARATIVO Y DISPOSITIVO

Ya se ha visto que, desde cierto punto de vista, las normas legales pueden ser de dos clases: materiales e instrumentales; las primeras contemplan, en abstracto, un conflicto de intereses y dan una solucin general, mientras las segundas se limitan a otorgar al juez el mandato para resolver los conflictos concretos que se presenten. Esta distincin sirve para diferenciar el proceso declarativo del dispositivo. Tngase en cuenta que si bien las normas procesales son instrumentales, no toda norma instrumental es procesal. Si el juez, al aplicar una norma material, encuentra que, en razn de la solucin general en ella contemplada, est ya definido el derecho que le corresponde a la parte, a l le toca simplemente declararlo, aplicarlo al caso concreto. Su decisin se limita a la verificacin (accertamento) de un estado jurdico {'xistcntc, y no har ms qqe declarar la vigencia de los presupuestos pre-

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CAP. VIII: DEL PROCESO

vistos en la Ley, de la que deriva su decisin, y no de la voluntad del juez, quien no aade nada a lo ya existente por razn de la norma, sino que obra en presencia de un derecho insatisfecho, y el fin inmediato de esta clase de proceso es la realizacin del derecho mediante la actuacin de la norma objetiva. Este es el llamado proceso declarativo, en sentido amplio o general. Si el juez se halla en presencia de una norma instrumental, la situacin es completamente distinta: la Ley no fija la solucin, sino que le da el poder de crearla mediante un mandato concreto. Entonces el juez no se limita a decla~

rar un estado jurdico preexistente, sino que en el proceso se forma ex novo


un mandato concreto para la composicin del conflicto, que no est directamente regulado por la Ley. Debe aplicar una regla existente solo en estado amorfo y que se convierte en derecho nicamente cuando se le agrega el mandato en la sentencia del juez, la cual, precisamente porque manda lo que con anterioridad no era mandado, tiene carcter autnomo 19. Tal es el proceso dispositivo. Tambin se le da al proceso dispositivo el nombre de proceso de equidad, teniendo en cuenta que se llama equidad la justicia que reviste la forma de un mandato concreto y se adapta a un caso singular. Por eso se puede hablar de equidad como justicia del juez, en anttesis con la Ley, como justicia del legislador. Pero CARNELUTTI exagera la autonoma de la sentencia dispositiva, hasta decir que el juez no declara, sino crea derecho. Para nosotros, la sentencia nunca crea derechos, sino que, cuando mucho (como en los juicios dispositivos), establece sus lmites y fija su contenido, deducindolos de la Ley, que implcitamente los consagra al autorizar al juez para concederlo. Existe proceso dispositivo cuando el juez debe resolver en equidad, en conciencia o con conocimiento de causa, pero segn su criterio. El proceso declarativo es en Colombia, como en Italia y Espaa, la regla general, y el dispositivo, la excepcin. Pero es este el mejor vehculo para que la equidad penetre en el Derecho. Naturalmente, las legislaciones que aplican con mayor frecuencia el principio inquisitivo para la direccin del proceso, tienen ms ejemplos de procesos dispositivos. El proceso declarativo puede dividirse en declarativo puro, de condena y de declaracin constitutiva (accertamento costitutivo).

61.

PROCESO DECLARATIVO PURO

Cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relacin jurdica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni alegar incumplimiento, ni de pedir que se modifique una relacin jurdica existente o que se constituya una nueva, nos hallamos en presencia de un proceso declarativo puro o de simple accertamento, que busca la certeza jurdica. El juez declara el derecho regulado y consagrado en la Ley, le da certeza jur~ dica, y es por ello por lo que no se trata de un proceso dispositivo. Se distingue de la declaracin de condena en que no causa una declaracin de responsabili_ dad por incumplimiento de la obligacin. Se distingue de la declaracin cons19CARNELUTTI:

Sistema, t. 1, p. 158.

PROCE50 nECI,ARATIVO PURO

139

titutiva en que no conduce a ninguna modificacin de la relacin existente entre las partes. Es lo que los italianos llaman accertare una relacin jurdica, es decir, establecer en forma imperativa, mediante el juicio, uno o ms modos de ser de ella, como la edad de una persona, la falsedad de un documento o una modalidad de la obligacin, y aun la obligacin misma; producir la certeza jurdica con la sentencia. Por eso ellos hablan de proceso de mero accertamento o de accertamento costitutivo. La eficacia de la demanda depende en estos juicios del concepto que se tenga dcl inters en obrar, que ms tarde estudiaremos (vase nm. 119), y esa eficacia es pertinente por la sola afirmacin de tal inters. La sentencia de fondo procede: a) Cuando se pide la declaracin de una pretensin, cuya existencia discute el supuesto sujeto pasivo demandado en el juicio, sin pretender condena alguna contra este y solo para producir la certidumbre jurdica. b) Cuando. aun sin discutirse actua1mente una pretensin y no habindose, por 10 mismo, manifestado el litigio, exista su posibilidad para el futuro en razn de hechos o situaciones objetivas. e) Cuando existe inters jurdico en la declaracin de estado civil, y se requiera su certidumbre jurdica mediante la sentencia. Se trata del inters y de la legitimacin para obrar. que son requisitos de la sentencia de fondo y no de la accin (vanse caps. :xm y XIV). En concepto de CHlOVENDA, la incertidumbre que justifica las acciones de mera declaracin debe ser tambin objetiva, en el sentido de que no basta que el titular de un derecho est incierto acerca de su propio derecho, sino que es necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad de la Ley en la conciencia del titular o de terceros y que lo induzca a querer evitar un dao 20. Significa esta doctrina que debe existir un inters jurdico actual en el demandante, para la obtencin de la declaracin que impetra, y no simplemente el deseo de conseguir la sentencia; que ese inters jurdico debe estar relacionado con algn hecho o acto que pueda originarIo y no con la sola apreciacin subjetiva del demandante. En esto estamos de acuerdo; pero no compartimos esta tesis en cuanto exige ya un principio de litigio con el demandado, porque, como dice UGO Roceo, puede acontecer que el solo estado de incertidumbre de una relacin perjudique a alguno sin que el obligado haya omitido o rehusado mantener aquella posicin a que la relacin le obliga. En este caso existe el inters nicamente en la declaracin, que por s satisface dicho inters 21. Y agrega luego: upuede decirse que tiene inters en la simple declaracin de una relacin el que sufre un dao por la sola incertidumbre del derecho 2Z. Pero distinto es el caso de lo que podra llamarse demanda interrogativa, que se formula con el objeto de obligar al demandado a que explique qu con secuencias se propone sacar de tal o cual facultad que le pertenece, o qu pretensiones tiene en relacin con un derecho o ttulo que no se le discute. Esta clase de demandas no son procedentes, porque no persiguen la declaracin de un derecho o situacin jurdica del actor y porque el juez no puede ordenarle en sentencia al demandado que d esas explicaciones o exponga sus pretensiones para el futuro, por corresponder todava al fuero interno del mismo; mien tras no se hayan manifestado en hechos concretos, no es posible ningn pronunciamiento judicial sobre ellas.
:?IlCH\OVE"':D~: PrincipioI, t. J, nm. 7. p. 21217. 21 Rocco: D('rec:ho procf'snl civil. Mxico, 1944, p. 159. "2 Rocco. ob. cit., p. 160.

140 _ __

CAP. VIH: DECL~PORCOCCCECS~O_ _ _ __

Tampoco nos parece pertinente, la demanda que pide se declare que un documento pblico es autntico, porque como est amparado por la presuncin de autenticidad, tal declaracin sera inconducente; o para que se diga que el hijo nacido dentro del matrimonio de sus padres es legtimo; o que el matri monio de que da fe una partida sentada con las formalidades de ley, es vlido; o para cualquiera otra declaracin semejante, sobre existencia de un acto o situacin jurdicos que por ley se presume. Porque no existe entonces ningn inters jurdico en obtener la declaracin de lo que por leyes as, mientras una sentencia no declare lo contrario. Es a quien sostenga la impugnacin de lo presumido, con presuncin legal, a quien toca seguir juicio y probar en l sus afirmaciones. En esos casos no existe en realidad incertidumbre jurdica ni inters actual ni derecho que requiera verificacin.

62.

PR()(T<;n ",

CONDFN".\ o DE PRESTACIN

, lene lugar cuando una parte pretende, frente a la otra, que esta reconozca la existencia de un derecho de la primera y lo satisfaga, o quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento de una obligacin suya y persigue la declaracin de su responsabilidad. No se discute solamente sobre la existencia de una relacin jurdica o de un derecho, para su declaracin o certeza jurdica, sino acerca de su violacin o desconocimiento. En presencia de esta perturbacin o del incumplimiento o desconocimiento que alega el demandante, la eficacia del proceso se manifiesta en desplazar el estado de hecho para acomodarlo al estado de derecho. Si el acto ilcito cometido reclama la aplicacin de una sancin, su autor es, necesariamente, responsable. Pero la declaracin del acto ilcito civil y la declaracin de la responsabilidad son dos cosas distintas, de manera que una vez verificado el primero, no se agota con ello la pretensin del actor, que contiene. adems, la eleccin y la determinacin de la sancin. Por ejemplo: se declara el hecho ilcito, el incumplimiento de una obligacin de hacer, o la destruccin de una sementera; pero la declaracin de una responsabilidad exige, adems, que se elija y determine la sancin, que en ambos casos sera la indemnizacin de perjuicios. La condena va ligada, por tanto, a la declaracin de que el derecho existe como base de aquella, Por lo general se asocia la condena a la ejecucin, diciendo que la primera sirve para preparar la segunda. Pero la conexin que existe entre la sentencia de condena y la ejecucin radica en que aquella declara la sancin a que el obligado debe ser sometido o le impone la prestacin que debe cumplir; mas, sin duda, en este sentido prepara el proceso ejecutivo, pues la ejecucin es aplicacin de la responsabilidad y esta, a su vez, viene declarada precisamente en la condena. y no debe asociarse la condena a una sola especie de sancin jurdica, como algunos lo hacen al contemplar solo la restitucin, descuidando otras y principalmente la pena y el resarcimiento del dao. Toda sentencia de condena sirve de ttulo ejecutivo, pues no se concibe una que imponga la prestacin o sancin, sin que pueda hacerse cumplir. La ejecucin es resultado necesario del incumplimiento de la pre"tacin impuesta en l.:! condena 23 (cfr. nms. 90 y 250).
23 Rocco: Derecho procesal civil, Mxico, 1944, p. 159.

PROCESOS

~UX1US

141

63,

PROCESO DE DECLARACIN CONSTITUTIVA

Es el conocido como processo di accertamento costitutivo en la doctrina italiana, Las normas materiales determinan tanto la constitucin como la modificacin de las relaciones jurdicas, estableciendo sus presupuestos. En el caso de aplicarse una norma de estas en el proceso, se opera no solo un accertamento o declaracin de certeza jurdica, sino, adems, una modificacin del estado jurdico preexistente. Ejemplo tpico es el juicio de separacin de cuerpos o de divorcio. El juez no hace sino declarar o dar certeza jurdica a la existencia de los presupuestos previstos por la Ley, de la que deriva. y no de la voluntad de aquel, la modificacin, de manera que no se trata de un proceso dispositivo, ya que en este el juez tiene las manos libres, por decirlo as, y en aquel, ligadas. Pero, como se hace algo ms que aceptar la situacin jurdica, este proceso ocupa un sitio intermedio entre el proceso declarativo puro JI el dispositivo. La Ley consagra los presupuestos, pero no permite a las partes interesadas deducirlos directamente, sino que las obliga a concurrir ante el juez para que este haga el pronunciamiento. Se llama tambin proceso constitutivo, porque la modificacin de un estado jurdico preexistente se traduce en la constitucin de un estado jurdico nuevo. Y desde que el proceso es necesario, entra este en el nmero de los presupuestos materiales de la situacin jurdica, puesto que sin aquel no resulta esta, sino que concurre a constituirla. Pero es mejor denominarlo proceSO de declaracin constitutiva, porque el juez no crea, sino declara o da certeza a la relacin jurdica. El proceso constitutivo no existe, en sentido estricto; la sentencia, cualquiera que sea el proceso en que se dicte, es siempre declarativa del derecho material. La reforma, la extincin, la constitucin de la relacin jurdica, estn determinadas en la Ley; el juez se limita a acertarlas con la sentencia 24. Pero no significa esto que en los llamados procesos constitutivos no exista verdadera sentencia, ni es este el concepto de Rocco, sino que se trata de una sentencia de declaracin constitutiva, ya que el juez no obra con autonoma, sino con sujecin a la ley que consagra los presupuestos de su decisin.

64.

PROCESOS MIXTOS

Estas distintas figuras procesales no siempre se presentan separadas, en la prctica, sino que, por el contrario, lo general es que se produzca la forma mIxta, o sea la combinacin o simultaneidad del proceso dispositivo y del declarativo, o del declarativo y del de declaracin constitutiva; o del declarativo y del de condena; o del de declaracin constitutiva y del de condena, o, por ltimo, del declarativo, del de declaracin constitutiva y del de condena. Por
24

Roceo: Trattato, t. II, ed. 1957, cap. IV, p. 232-42.

142.__________________~c~,.~._v~t~tt~'~D~E~L~.~.~OC~E~S0e______
ejemplo, siempre que el juez tiene poder para determinar cundo se produce la modificacin de una relacin jurdica, se est combinando el proceso dispositivo con el de declaracin constitutiva; cuando la Ley le faculta para determinar el modo de ser de la sancin, tenemos un proceso dispositivo y de condena; cuando al modificar el estado jurdico preexistente se debe imponer a una parte obligaciones en favor de la otra, se tiene un proceso de declaracin constitutiva y de condena; cuando se impetra una declaracin para deducir un estado civil y reclamar herencia, se tiene un proceso declarativo, de declaracin constitutiva y de condena.

65.

PROCESO DE UZGAMIENTO

CONOCIMIENTO

DE EJECUCIN

Esta clasificacin responde a las distintas funciones del proceso. Los procesos de condena, declarativo y de declaracin constitutiva tienen como finalidad la declaracin de un derecho o responsabilidad o de la constitucin de una relacin jurdica, e incluyen, por tanto, al gmpo general de declarativos y a los dispositivos. En todos eUos el juez regula un conflicto singular de intereses, y determina quin tiene el derecho, es decir, es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o conocimiento. Cuando no se trata de una pretensin discutida que implique la necesidad de declarar quin tiene la razn, sino de una pretensin insatisfecha, cuya existencia aparece clara y determinada en el ttulo que se aduce, estamos en presencia del proceso ejecutivo. En aquel, el mandato no existe, sino que debe ser formado por el juez mediante la decisin o sentencia; en cambio, en este el mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecucin. La diferencia entre ambos procesos aparece de la anttesis entre la razn y la fuerza: (aquella es el instrumento del proceso jurisdiccional, y esta, el del proceso ejecutivo. De este modo se comprende tambin la subordinacin normal del segundo al primero: hasta que no se haya establecido la razn. no debe ser usada la fuerza. Pero se comprende, a la vez, la necesidad del proceso ejecutivo junto al proceso jurisdiccional para asegurar el orden jurdico: si la razn no sirve por s sola, habr que usar la fuerza_ 25. Pero donde CARNELUITI habla de proceso jurisdiccional, nosotros debemos entender proceso de juzgamiento, pues opone el proceso jurisdiccional al ejecutivo, en razn de que en Italia, segn l, quienes adelantan la ejecucin no son funcionarios judiciales y no ejercen jurisdiccin. En Colombia y Espaa eso no ocurre, ya que son unos mismos los jueces que adelantan ambas clases de juicios y en ambos se ejerce jurisdiccin (cfr. nms. 22, 155 Y 250). No quiere decir esa subordinacin que no puede existir proceso ejecutivo sin previo proceso de condena, pues cabe el primero con base en ttulo distinto de una sentencia, sino que cuando los dos procesos son necesarios, el ejecutivo est subordinado al de condena, que lo precede obligatoriamente. De modo genrico se entiende por ejecucin lo .contrario de resolucin, o sea la conversin de esta en actos. Y, con referenCIa al mandato jurdico, su significado se concreta en el acto o conjunto de actos necesarios para determinar la situacin conforme al mandato mismo, es decir, para realizar el man2S CARNELUTTI, ob. cit., t. 1, nm. 61.

__~E~L~PR~O~C~E~S~O~C~A~U~TE~L~A~R~___________________143

dato. Pero esa ejecucin puede sobrevenir sin necesidad de proceso, cuando el obligado por el mandato lo obedece, y por este aspecto se divide en ejecucin voluntaria y forzosa. La primera se realiza por el obligado; la segunda, contra l. En el proceso de juzgamiento o de conocimiento se consigue la declaracin del inters pretendido, y en el proceso ejecutivo se logra la satisfaccin del inters protegido, a pesar del sujeto obligado. Ya no estamos ante dos partes que recprocamente se disputan la razn, sino ante una parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el rgano del proceso se la quita a esta para drsela a aquella 26. Pero esa finalidad de la ejecucin de conseguir el bien del obligado no siempre puede lograrse, y esto ocurre en dos casos: cuando existe una imposibilidad fsica para hacerlo, por destruccin del objeto, por ejemplo, y cuando depende de un acto del obligado y este se niega a realizarlo, o habiendo consistido en una obtencin, ya lo realiz. En estos dos casos la restitucin en s no es posible, y la ejecucin se traduce en reparacin econmica. Cuando el bien se consigue del obligado, el inters del ejecutante se satisface por la dacin, en las obligaciones de dar; cuando esto no cabe, esa satisfaccin se logra mediante la transformacin en reparacin del dao. Esta transformacin tiene lugar en las obligaciones de hacer o no hacer, y puede tener dos fonnas, que son la ejecucin del hecho por otra persona (cuando es posible), o la indemnizacin de perjuicios.

66.

EL

PROCESO CAUTELAR

Tiene una funcin distinta de los anteriores. No se trata de la declaracin de un hecho o responsabilidad o de la constitucin de una relacin jurdica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daos que el litigio pueda acarrear. Por rpido que se adelante un proceso, la situacin anormal que se quiere corregir subsiste, con sus daos consiguientes. De ah la necesidad de buscarle una solucin preventiva, provisional, que pueda tener ocurrencia antes que el proceso se inicie o despus y mientras concluye su trmite. Este proceso cautelar se divide en conservativo e innovativo, segn que tenga por objeto impedir que se modifique la situacin existente, o, por el contrario, producir un cambio de eUa en forma provisional. El proceso cautelar conservativo tiene como fundamentos la necesidad de eliminar la justicia privada, de manera que quien ha sufrido una perturbacin en sus intereses no pueda proceder a la restitucin, sin previa orden judicial; y, por otro aspecto, la necesidad de que el Estado otorgue medios para combatir la alteracin del estado de hecho, que atenta contra la paz social, aun antes que se haya juzgado si corresponde o no con el Derecho, por ejemplo, la accin de polica en los casos de perturbaciones, para mantener el estado de hecho. El proceso cautelar innovativo se explica porque hay casos en que se comprometera el resultado del proceso de juzgamiento o ejecutivo, si desde el
26 C.~RNELUTTl,

ob. cit., t.

1,

nm. 63.

144

CAP. viIi: DEL PROCESO

principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, debido a una peligrosa desigualdad entre los litigantes; o porque se deba anticipar un proveimiento, para que sus efectos puedan surtirse. Ejemplo de lo primero es el secuestro judicial que en el juicio de sucesin se hace de un bien, cuando existen controversias entre los herederos acerca de ese bien, pues si alguno de estos pudiera poseerlo, su situacin sera muy ventajosa respecto de los dems; y de 10 segundo, las medidas de aseguramiento de bienes en el juicio ejecutivo, mediante el embargo y seCuestro preventivos, y las que se dictan en defensa del actor en los juicios de separacin de bienes o divorcio, D las que se toman en los juicios de quiebra y concurso de acreedores. Estos procesos son en ocasiones independientes o autnomos y definitivos, es decir, no tienen vida accesoria respecto del de juzgamiento o ejecutivo que vaya a adelantarse o se haya adelantado; pero otros, la mayora, existen en forma dependiente de estos o preventivos. Entre nosotros tenemos como ejemplo de cautelar autnomo el proceso de separacin de bienes entre cnyuges y el proceso de polica en el caso de obras nuevas, de ocupaciones de hecho o perturbaciones en la posesin, pues no existe la necesidad de recurrir a otro juicio y su finalidad se completa por s misma; y los posesorios. Casos de cautelares dependientes o preventivos son los embargos y secuestros preventivos y las medidas de aseguramiento de bienes en los juicios de sucesin o ejecutivos (vase nm. 95).

67.

PROCESO REPRESIVO Y PROCESO PREVENTIVO

Ya se ha visto que el proceso puede ocasionarse por la presencia de un litigio o bien por un conflicto simplemente en potencia. En el primer caso se trata de proceso represivo, y en el segundo, de proceso preventivo. Los procesos cautelares prevn los daos provenientes del litigio, pero no el litigio mismo, y en esto se diferencian de los procesos preventivos. Ejemplos de estos son los de declaracin constitutiva en que no existe litigio; pero, gracias a ellos, se evitan los que puedan sobrevenir; y tambin algunos declarativos, especialmente cuando no se trata de intereses opuestos y partes contrarias, sino simplemente de llenar por su intermedio el requisito legal para la validez de un acto o para que una relacin jurdica se produzca como en los casos de licencia judicial para enajenar y gravar bienes de incapaces, y contenciosos, cuando ambas partes tienen inters comn en precisar la modalidad o la existencia de una obligacin.

68.

PROCESO SINGULAR Y PROCESO COLECTIVO

En un proceso pueden ser partes nicas dos personas, como demandante o demandado, o varias en cada una de estas condiciones, o concurriendo en comunidad de intereses cuando no existe demandado. En estos casos, en el proceso pueden ventilarse intereses singulares o particulares, o, por el contrario, pueden debatirse diversas categoras de intereses. Si lo primero, el proceso es singular; si 10 segundo, se denomina colectivo. Ejemplo de estos son los

LA RELACION fURlDICO-PROCESAL

145

juicios sobre legalidad de huelgas o de contratos colectivos de trabajo, de quiebra y de concurso de acreedores.

69.

PROCESO CONTENCIOSO Y PROCESO VOLUNTARIO

Esta clasificacin proviene de la distincin entre jurisdiccin contenciosa y voluntaria. El proceso voluntario es un proceso sin litigio. Pero, como puede existir un proceso contencioso sin litigio, cuando las partes se encuentran de acuerdo en obtener el mismo fin, la nulidad del matrimonio y el divorcio, por ejemplo, la sola ausencia de aquel no conforma suficientemente la diferencia entre ellos. CARNELUTTI dice que el nombre alude ms a la falta de una pugna de voluntades que a la falta de una pugna de intereses y, por ello, en realidad, a la falta de los elementos formales del litigio 27. Entendemos esto en el sentido de que en el proceso voluntario las voluntades de las partes estn unidas y persiguen una declaracin comn, como sucede con los distintos herederos al solicitar que se les considere o acepte como tales; o solo existe una voluntad, como en las licencias para enajenar y gravar bienes de incapaces. Mientras que en el ejemplo del divorcio o nulidad del matrimonio, aun cuando ambos contrayentes tengan el inters comn de la liberacin del vnculo, sus voluntades estn en pugna y existe una desavenencia de ellas, que es, precisamente, la causa del juicio, por lo que existe demandante y demandado. Es ms tcnico decir que existe proceso jurisdiccional voluntario cuando no se plantea al juez la solucin de ningn litigio o conflicto de voluntades, ni la declaracin de un derecho o relacin jurdica material frente a un demandado, sino una declaracin para el solo inters del peticionario y sin que exista parte demandada. Al estudiar la jurisdiccin voluntaria vimos las diversas teoras y regulaciones legales sobre la materia (cfr. nms. 26-33).

70.

LA RELACIN JURDICO-PROCESAL

Hemos dicho que en las sociedades civilizadas las personas estn sujetas a la obligacin de recurrir al Estado para la solucin de las controversias que respecto de sus derechos e intereses surjan con los dems o con el Estado. Se concluye de esto que existe el poder para obtener que el juez obligue a la otra parte a concurrir en juicio y a someterse a su decisin, y de obligar al juez a que conozca de sus pretensiones y cambie sus meras expectativas procesales en derechos concretos o imponga la tutela jurdica. El camino para conseguir el fin expuesto sabemos que es el proceso, y que este consiste en una serie de actos diversos, pero coordinados. Una vez iniciado, las partes gozan de ciertos derechos procesales y estn sujetas a determinadas obligaciones y cargas, cuyo ejercicio o cumplimiento influye ms o menos definitivamente en las resultas del proceso. Hay, pues, un vnculo que relacio27 CARNF_L.1;rn;
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146

CAP. VllI:

DEL,-"P~R,OOC,E~S,O,--_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

na a las partes entre s y con el juez, del cual el proceso es su manifestacin externa. De estas consideraciones simples surge una consecuencia lgica, y es que el proceso civil contiene una relacin jurdica, que es denominada relacin iurdico-procesal. Como lo anota CHIOVENDA, la idea haba sido observada por HEGEL en su Filosofa del Derecho y por BETHMANN-HoLLWEG en su obra El proceso civil. y fue desenvuelta principalmente por OSKAR VaN BLOW en La teora de las excepciones procesales y los presup1lestos procesales, y ms tarde por KOHLER en El proceso como relacin jurdica, y por otros muchos. Es la idea inherente ya al judicium romano y a la definicin que de l daban los procesalistas italianos medievales; /udicium est actus trium personarum, iudicis, actoris et rei 28. Esta relacin jurdico-procesal explica, adems, la unidad del procesa y su estructura, en la forma que dejamos estudiada. Y, como dice MORTARA 29, la denominacin es nueva, pero la cosa estuvo presente en el pensamiento del legislador y en los tratados de los escritores de todos los tiempos, y se puede deducir de la ms antigua y clsica nocin del derecho de accin 30. CARNELUTII considera que en la relacin nacida del proceso, ms que existir derechos y obligaciones, hay poderes jurdicos y cargas. Y GOLDSCHMIDT cree que ms que una relacin jurdico-procesal, el proceso es una situacin jurdica en que se coloca la persona cuando hace valer el derecho material que le asiste, y para l el proceso es un conjunto de expectativas, posibilidades y dispensas de cargas, que no solo se diferencia de la relacin jurdica por su contenido, sino tambin porque depende, no de la existencia, sino de la evidencia de sus presupuestos. Pero estas observaciones no le quitan realidad a la relacin jurdico-procesal que se origina con el proceso y que no debe confundirse con la relacin jurdico-material que se origina en el derecho material que se discute o aplica en el proceso. Esta ltima mira al derecho pretendido, cuya naturaleza, caractersticas y constitucin las determina la ley material; al paso que aquella contempla el procedimiento que se debe seguir para la definicin de la existencia o aplicacin de ese derecho en cabeza de los litigantes, su verificacin o su realizacin. Por tanto, para que exista relacin jurdico-procesal no se requiere que el demandante tenga el derecho que pretende. La falta de la relacin jurdicomaterial alegada no afecta para nada la relacin producida por el proceso, sino la suerte del mismo. Es decir. no se necesita para que el proceso se adelante y termine con la sentencia, sino para que la sentencia sea favorable al actor. CHIOVENDA hace un estudio muy completo de la relacin jurdico-procesal y de su diferencia con la material, que puedc resumirse as 31: a) La relacin procesal es autnoma en cuanto tiene vida y condiciones propias, independientes del derecho material que alegan las partes, puesto que se funda en una norma legal distinta: la que obliga al juez a proveer a las demandas de las partes, cualesquiera que ellas sean. De ah que, como luego ex plicaremos, una cosa es la accin y otra es la relacin procesal; aquella corresponde a la parte que demanda; esta es fuente de derechos para todas las par~ tes. De consiguiente, la relacin procesal es resultado del proceso y, por tanto,
28 CmOVENDA: principios, t. 1, p. 123-24. 29 MORTARA: Manual de procedimiento civil. 30 Cita de RAFAEL DE PINA: Manual de derecho 3! CHlOVENDA, ob. cit., t. 1, p. 123.

procesal civil, cap. 111, p. 19.

LA RELACloN' 'RlDICO-P~R~O~CE"",'S~A~L_ _ _ _ __

(47

de la accin que impone al juez la obligacin de encauzar, conforme a normas preestablecidas, las peticiones de las partes, y a pronunciar, como consecuencia de ellas, una decisin que puede ser favorable o adversa a aquellas. Y es una relacin nica, no obstante que la forman una serie de actos complejos, y de condicin pblica, ya que regula la actividad jurisdiccional del Estado, en cuyo nombre se pronuncia la decisin. b) Es una relacin compleja en cuanto no comprende un solo derecho u oblgacin, sino un conjunto indefinido de derechos y obligaciones; pero todos ellos estn coordinados a un fin comn, lo que hace la unidad del proceso. Por eso, la nulidad inicial de la relacin vicia todos los actos realizados despus. e) En cuanto al contenido de la relacin, el deber fundamental que constituye el esqueleto de toda relacin procesal, es el deber del juez o de otro rgano jurisdiccional de proveer las demandas de las partes. A este corresponde el deber de hacer todo lo necesario en el caso concreto para proveer (or a las partes, asumir las pruebas, etc.), esto es, para aceptar o rechazar en el fondo, mediante la actuacin de la Ley, la demanda. Este deber est garantizado por la responsabilidad penal y civil del juez que se niega a proveer, aun bajo el pretexto de silencio, o~curidad, contradiccin o insuficiencia de la Ley. La ley colombiana dice que en tal caso incurre el juez en el delito de denegacin de justicia (Ley 153 de 1887, arto 48, y C. Penal, art. 172). ) El nacimiento de la relacin jurdico-procesal se produce con el ejercicio de la accin, o sea con la presentacin de la demanda, y su comunicacin a la otra parte, porque no se puede estatuil' si no es oda o citada la parte contra quien se ha formulado. Pero, adems, esa demanda debe reunir ciertos requisitos, sin los cuales no puede ponerse el juicio en movimiento, y que se denominan presupuestos procesales, tales como la competencia del juez, la capacidad procesal de las partes, y los de carcter formal que seale la Ley (entre nosotros, indicacin del juez, identificacin del demandado y del demandante, manifestacin de lo que se pide, de los hechos en que se funda y los fundamentos de derecho que se alegan; algunas demandas exigen requisitos especiales: la de lanzamiento debe acompaarse con la prueba del contrato; la ejecutiva, con el ttulo; las referentes a inmuebles deben contener sus linderos, etc.). Si alguno de estos presupuestos falta, no nace la obligacin del juez de proveer de fondo, sino debe abstenerse de adelantar el proceso; y si lo hace, la otra parte puede oponerse a ello (que es 10 que, errneamente, llama nuestra Ley excepciones dilatorias). Pero siempre debe declarar la razn por la cual se abstiene de proveer, por lo que dice CHIOVENDA que aun entonces existe una relacin jurdica, mas, sin embargo, imperfecta, o en sentido genrico y no estricto, cuyos presupuestos seran solamente la demanda y el juez. e) La relacin jurdico-procesal nacida y delimitada en esa forma, no permanece esttica. Por el contrario, es una relacin en movimiento, en accin, se desenvuelve en el tiempo y en el espacio; se transforma tanto por la actividad de las partes como del juez; se interrumpe, como en el caso de muerte de una de las partes; se extingue, bien por el modo normal que es la sentencia, o por medios anormales como la caducidad, la transaccin, el desistimiento. Para ese desarrollo vlido de la relacin procesal, se necesitan dos condiciones generales: que la persona fsica a la cual se dirijan los actos como rgano jurisdiccional sea subjetivamente capaz, esto cs, que no est interesada perso-

148

nalmente en el juicio, y que cuando se exija la intervencin de apoderados, las partes estn representadas por ellos. Mientras que los presupuestos procesales deben existir al iniciarse el juicio, en el momento de la demanda, y su falta produce la nulidad de lo actuado, por el contrario, estas dos condiciones son necesarias solo para el desarrollo del proceso, y su falta impide que ello suceda, pero no hace desaparecer el proceso, como acontece con aquellas (cfr. nms. 159 y 218). La doctrina se ha inclinado definitivamente por la aceptacin de la relacin jurdico-procesal. Se discute, sin embargo, si es una relacin autnoma o si es el proceso el que la constituye; si es nica o son varias coordinadas. Tampoco existe acuerdo respecto a quienes sean los sujetos de la relacin jurdico-procesal. Unos sostienen que lo son nicamente las partes; otros, que las partes y el juez. Se trata de definir cul es la naturaleza de la relacin jurdica nacida del proceso civil. Lo primero que debe afirmarse es que no se puede concebir como autnoma e independiente del proceso esa relacin jurdica. Observa UGO Rocco que el proceso civil, considerado subjetivamente como relacin jurdica, pertenece al derecho pblico, y sirve para fusionar las dos relaciones jurdicas, que si bien son distintas, se hallan estrechamente ligadas, la que media entre el actor y el Estado (relacin jurdica de accin) y la existente entre el demandado y el Estado (relacin jurdica de contradiccin). De donde se concluye la pluralidad de sujetos en el juicio, sujetos que son: el actor, el demandado y el Estado (agregamos nosotros los terceros intervinientes). Y se trata de una relacin compleja, no solo por constar de esas dos relaciones jurdicas (de accin y de contradiccin), sino porque cada una de ellas se desenvuelve a travs de una serie de facultades, de obligaciones y de cargas, que se suceden cronolgicamente y cuyo ejercicio y prestacin constituye el desarrollo de la relacin 32. CARNELUTII habla de relaciones jurdicas que se crean como resultado de los poderes y deberes que tanto al juez como a las partes se imponen en el proceso para la composicin de los conflictos, y dice que por pertenecer al proceso se les llama relaciones jurdicas procesales, que se asemejan a vnculos que se constituyen entre los diversos elementos del proceso, y que son como sus nervios. Los poderes y deberes procesales eno son ms que variedades de los poderes y de los deberes jurdicos.; el proceso, segn l, no es una relacin jurdica, pero para su desarrollo la Ley les atribuye poderes y les impone deberes a las partes, a los defensores, funcionarios y terceros, y constituye entre ellos relaciones que, como afectan al proceso, son relaciones jurdicas procesales 33. Es decir, que para Rocco el proceso es una relacin jurdica, al paso que para CARNELUTIl el proceso origina relaciones jurdicas. El profesor de la Universidad de Bolonia ENRICO REDENTl comparte la tesis de la identificacin de proceso y relacin procesal, en su moderno tratado Derecho procesal civil, haciendo la salvedad de que el proceso se origina, no como resultado obligatorio para el juez del ejercicio del derecho de accin, sino de la funcin propia que le corresponde como rgano del Estado, cuestin que estudiaremos al tratar de la accin (cfr. cap. IX). Dice: A consecuencia de la demanda se instituye entre el demandante y el juez (oficio judicial) una
,2

Rocco: Trallato, t. 1, p. 38J.

33 CARNF.LUTTI:

Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, 19591960, t. J, p. 28991.

_____ ' '_~{ELACION URIDICO-PROCESAL

149

relacin, un rapporto, pero no ya del tipo crdito-dbito. ni tampoco del tipo poder (potestad-sujecin), como de ordinario (reducidas a su forma ms elemental) las relaciones de derecho sustancial, sino una relacin que tiene pOr contenido suyo originario, de un lado, el aportar (ofrecer, indicar), y del otro, el tomar (recabar y aprehender) la materia y la razn del ejercicio del cargo 34. y explica que la relacin no se agota ah, sino que cOntina a travs de una serie progresiva de actividades combinadas, hasta llegar a la formacin de la providencia final, pudiendo vincular a ella a otras personas que concurran voluntaria o forzosamente; por lo cual se forma entre el juez y las partes una situacin jurdica particular, no momentnea ni esttica, sino llamada a perdurar y desarrollarse en el tiempo, mientras no sobrevenga la providencia final u otra causa de cesacin. Y concluye: En la realidad prctica, proceso y relacin procesal no pasan de ser el mismo fenmeno, segn se lo contemple en su aspecto exterior de hecho o se lo considere poniendo ms a fondo la mirada en su estructura ntima o internaD 35. En Alemania, LEO ROSENBERG, profesor de la Universidad de Munich, acoge tambin la misma idea en su moderno Tratado de derecho procesal civil, en estos trminos: .. Todo proceso es una relacin jurdica, es decir, una relacin entre los sujetos procesales regulada jurdicamente 36. Y explica qu~ esta nocin hace posible la concepcin unitaria del proceso, consistente en mltiples actos particulares y situaciones jurdicas producidas a travs de la conducta procesal. En Espaa comparten esta teora RAFAEL DE PINA V MANUEL DE LA PLAZA 37. GUASP 38, en cambio, 10 considera como una institucin, de la cual emanan diversas relaciones jurdicas que se reducen en una unidad jurdica compleja que es, precisamente, la figura de la institucin. COUTURE acogi inicialmente esta doctrina, pero luego la abandon, por las razones que ms adelante expondremos. Para algunos, cuando el derecho sustancial asume la condicin dinmica que le depara el proceso, o:se produce una mutacin esencial de su estructura, ya que no podra hablarse al1 propiamente de derecho, sino de posibilidades de que el derecho sea reconocido en la sentencia; de expectativa de obtener eSe reconocimiento, y de cargas, o sea imperativos o impulsos del proDio inters para cumplir los actos procesales; por 10 cual no puede hablarse de relacin entre las partes y el juez, ni entre ellas mismas; el juez sentencia, no porque sea un derecho de las partes, sino porque es para l un deber funcional de carcter administrativo y poltico: las partes no estn ligadas entre s, sino que existen apenas estados de sujecin de eUas al orden jurdico. y esto no configura una relacin, sino una situacin iurdica. Esta es la tesis de GOLDSCHMIDT 39,

Contra esta teora del nroceso como situacin jurdica se han Dronunci:l.do CHIOVENDA, VON BLOW, Rocco, REDENTI, CALAMANDREI, HUGO ALSINA, RA34ENRICO REDENTI: Derecho procesal civil, 1951, trad. 1957, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, t. 1, p. 116. 3S ENRICO REDENTI, ob. cit., p. 1I7. 36 "lEO ROSENBERG: Tratado de derecho procesal civil, 5.~ ed. ital., 1951. trad. espaola 1955, p. 8. 37 MANUEL DE LA PLAZA, ob. cit., t. 1, p. 10-12. 38 GUASP: Derecho procesal civil, ed. 1962, p. 22_24. 39GOI..DSCHMIDT: Der Prozess ais Rechtsiage, Berln, 1925. Cita de COUTURF.: FUlI_ damentos. 1958, p. 136. IDEM: Teora general del Derecho, Barcelona, 1936.

J 50

CliP. VHl: DEL PROCESO

FAEL DE PINA, MANUEL DE LA PLAZA, CARNFLUTII (en la quinta edicin de sus

Instituciones del proceso civil) y muchos otros. Para nosotros, el primordial defecto de ella consiste en quitarle a la nocin de accin el carcter de derecho del particular correlativo a la obligacin de jurisdiccin del Estado, que tan admirablemente explica Roceo en su Trattato. Consideramos que las partes y el juez se encuentran en el proceso en variadas situaciones jurdicas, y precisamente como resultado de la relacin iurdica que las regula. COUruRE observa que, a pesar de las crticas que se le han formulado, esta doctrina de la situacin jurdica ha trado -fecundos resultados a la ciencia procesal y que se han admitido cada vez ms las nociones de cargas procesales, de distincin entre actos procesales y negocios jurdicos y de clasificacin de aquellos. Pero estimamos que estas nociones tambin nert('nec~n a la doctrina de la relacin iurdica, pues por ningn aspecto pueden considerarse contrarias o incompatibles con ella: por eso Roceo v REDENTI hablan de cargas y deberes procesales y estructuran la teora de los actos procesales, no obstante que sostienen firmemente la doctrina de la relacin jurdica. COUTURF. nresenta contra la doctrina de la relacin jurdica I(lS ohieciones de que IIcabra atribuir a los actos procesales la calidad de negocios iurdicos, mas no la de una relacin iurdicaJ, porque el h,echo jurdico que produce una relacin iurdica no es, por ,esa sola circunstancia, una relacin iurdica ni siquiera latentell, y porque un complejo de actos encaminados a un mismo fin, aun cuando haya varios suietos, no llega a ser, por eso, una r,elacin iurdica. a no ser que este trmino adquiera una acepcin totalmente nueva 4(1. Pero estimamos Que las objeciones se ba.c:;an en un mal planteamiento de la doctrina de la relacin jurdica. No se trata de asignarles a los actos procesales, en s mismos, el carcter de relacin jurdica; aquellos se suceden dentro de esta. pero no se identifican con ella. La relacin es el vnculo general que surge al iniciarse el proceso como resultado del ejercicio de la accin y el cumplimiento, fundacin, creacin, ereccin, etc, Y en ese sentido son instituciones el proceso subsista, y de ellas emanan derechos, obligaciones, potestades y cargas procesales para aquellas y este. El proceso es una entidad jurdica de carcter unitario y complejo, como se afirma en estudio reciente por FOSCHlNI 41 , con pluralidad de elementos estrechamente coordinados entre s. Nos parece que, precisamente, esa entidad jurdica es lo que con acierto se denomina relacin iurdko-procesal. Tambin se ha presentado la idea de que el proceso es una institucin, idea que enunci GUASP y acogi en un tiempo COUTIJRE; pero, como este observa en su ltima obra 42, la multiplicidad de acepciones de la palabra suscita un cmulo de equvocos y malentendidos, pues se la puede tomar como estableci miento de los presupuestos procesales, que ata a las partes y al juez mientras la familia, la empresa, el Estado, todo lo que sea una organizacin, y el proceso tambin lo es por eso mismo; pero no define ni puntualiza su naturaleza propia. A pesar de sus simpatas por la doctrina de la situacin jurdica, parece que COUTIJRE se decide por la relacin jurdica, pues al tratar de definir el proceso dice que es una secuencia o serie de actos que se desenvuelve progresivamente, con el objeto de resolver el conflicto sometido a su decisin, actos
40COUTURE: Fundamentos, p. 132-33. 41 Cita de COUTURE, ob. cit., J). 139, ~2 COUTURE, oh. cit .. p. 142.

________c'"UceESTHO CONCEPTO

ISI

que constituyen una unidad; y agrega que la simple secuencia no es proceso, sino procedimiento, y el proceso entendido en forma ms comprensiva es uen s mismo una unidad, una relacin jurdicall43.

71.

NUESTRO CONCEPTO

Como hemos dicho, la mayora de los procesalistas modernos estn de acuerdo con la nocin de la relacin jurdica y su unidad, y puede decirse, como advierte Roceo, que dicha nocin pertenece ya a la cultura jurdica. Nosotros la acogemos, no solo por las razones que hemos expuesto al tratar de desvirtuar las otras tesis, sino tambin porque nos parece que el proceso es en s mismo una relacin jurdica; de l se originan derechos y obligaciones. cargas y facultades, distintas de las que pueden surgir de las relaciones jurdico-materiales que en l se ventilan. Creemos que esas situaciones y relaciones jurdicas de que habla CARNELUTII, como vnculos constitutivos de los diversos elementos del proceso, son efectos o consecuencias de la relacin jurdico-procesal y que esta es la que le da al proceso su unid~d, dentro de la cual surgen variados actos jurdicos, vinculados entre s y encaminados al mismo fin, pero que son consecuencia de tal relacin que con el proceso se constituye. Creemos que esa relacin jurdica se forma entre el juez y las partes y estas entre s, aun cuando inicialmente, al formularse la accin de los sujetos de esta, son nicamente juez y actor; porque al Uamarse al demandado al juicio, mediante su notificacin o citacin, cuando es contencioso, queda vinculado al proceso con derechos y facultades respecto del juez y tambin del demandante (como sucede con sus excepciones o su reconvencin o con algunas de sus pruebas, como la de obligar al demandante a declarar bajo juramento o a exhibir libros o documentos, etc.). Pero esas relaciones entre las partes y con el juez no existen en forma autnoma, sino como resultado o consecuencia de la relacin jurdico-procesal que los ata y envuelve. De no ser as, no entendemos qu podra ser entonces el proceso; porque si no es una relacin de derecho entre esos sujetos, sera una relacin de hecho, y esto no es concebible en el moderno derecho procesal. Si se origina por el el ejercicio de un derecho subjetivo de accin (cfr. nms. 21 y 86) Y de la obligacin del juez de proveer o deber jurisdiccional del Estado, tiene que ser una relacin jurdica; y como es totalmente distinta a la relacin jurdico-material que el actor pueda pretender, necesariamente ha de constituir una relacin jurdico-procesal. Lo que sucede es que la relacin jurdico-procesal es compleja, porque de ella emanan mltiples relaciones 'entre las partes y entre estas y el juez, en forma progresiva y no simultnea, a medida que el proceso avanza y hasta llegar a su terminacin normal con la sentencia o anormal con la nulidad total o la transaccin o el desistimiento; pero sin que su unidad se afecte pOr ello. y es una relacin de derecho pblico, unitaria y singular, en cuanto existe separadamente en cada proceso. En nuestro concepto, la relacin jurdico-procesal es autnoma en el sentido de ser independiente de la relacin jurdico-material, como dice CmovENDA;
43 COUTUIlE, ob. cit., p. 122.

152

CAP. VIIl: DEL PROCI;;SO

pero el proceso la constituye y no se la puede concebir sin l, siendo, por otra parte, una relacin nica, pero compleja, de carcter sui generis, dominada por el inters pblico, que otorga facultades y derechos e impone deberes y cargas. En su contenido, nacimiento y desarrollo, acogemos completamente los ante riores conceptos de CHIOVENDA. Tampoco existe acuerdo respecto a quines sean los sujetos de la relacin

jurdico-procesal. Unos sostienen que lo son nicamente las partes; otros, que
las partes y el juez. CHlOVENDA opina, y nosotros lo seguimos tambin en esto

que tiene tres sujetos, cuando es proceso contencioso: el rgano jurisdiccional, de una parte, y cada una de las partes (actor y demandado, que pueden constar
de varias personas), por la otra, como ya explicamos. En el proceso voluntario. los sujetos son dos: demandante y juez. Existen casos en que un tercero interviene en el juicio, como en otro lugar observamos, y entonces puede suceder que se adhiera a las pretensiones de una de las partes, o que resuelva sostener su propia pretensin, opuesta tanto al demandante como al demandado, o conexa con la de uno de estos; en ambos casos entra a ser sujeto de la relacin. O puede suceder que exista una sola parte, como en los juicios voluntarios (cfr. nms. 26-33). No puede desconocerse la existencia de estos tres sujetos en los procesos contenciosos, porque las partes estn obligadas a comparecer ante el juez, y a someterse a su decisin, y sobre ellas pesan facultades y cargas que pueden usar o que deben cumplir, respectivamente; y el juez tiene el deber de dirimir el litigio o pronunciarse sobre las declaraciones pedidas. Y creemos que el juez es el sujeto preponderante. Pero no deben confundirse los sujetos de la relacin procesal con los sujetos de la accin (vanse nms. 21 y 86).

72.

ACCiN y

RELACIN PROCESAL

Por ltimo, no debe confundirse la accin y sus condiciones, con la relacin procesal y sus presupuestos, como ya observamos (vanse nms. 87 y 70). Las condiciones de la relacin procesal son los presupuestos procesales que se dejaron explicados (cfr. nms. 137-143). Su existencia se requiere nicamente para que exista proceso, y para que se constituya la relacin procesal y se desenvuelva y concluya con una sentencia de cualquier clase. Entre las condiciones de aquella y las de esta existe la misma diferencia que entre la accin y la relacin procesal, pues la accin sirve para constituir la relacin si, adems, se renen los otros presupuestos y una vez que la demanda se comunica o notifica a la contraparte, si la hay; pero son dos cosas distintas, ya que se puede tener la accin y aun ejercitarJa sin que exista relacin procesal, como en el caso de que se formule la demanda ante un juez incompetente o que falte otro presupuesto procesal y se rechace la demanda (habra entonces solamente una relacin procesal en sentido genrico y no estricto, conforme al concepto de CHIOVENDA, que expusimos atrs). Igualmente, una persona puede producir una relacin procesal sin que tenga el derecho que pretende ejercitar; y en tal caso el proceso, si se renen los presupuestos procesales, se adelanta hasta concluir con una sentencia, naturalmente, adversa al demandante. Pero en orden lgico, primero se debe estudiar si existen los presupuestos procesales, en presencia de cualquier demanda, para

ACCiON y

~E1.M:l0N

PIWCESAI"

153

que el juez sepa si es conducente adelantar el juicio, y en caso negativo, y de oficio, rechazarla exponiendo la razn o defecto que motiva su determinacin. y si no lo hace, la parte demandada puede solicitrselo, oponiendo el consiguiente impedimento procesal, que es 10 que, con error tcnico, nuestro Cdigo y el espaol llaman excepciones dilatorias (cfr. nms. 137 y 244). La providencia del juez que rechaza una demanda por falta de un presupuesto procesal, no ataca la accin, como no la ataca el demandado al proponer el impedimento procesal por el mismo motivo; de modo que al negar la existencia de aquellos no se niega la existencia de la accin, sino simplemente que esta pueda ejercitarse, suponiendo que exista, en ese proceso. Y de ah que ningn inconveniente hay para que, una vez subsanada la deficiencia, se adelante el proceso. E igualmente, la providencia que le puso fin al proceso o impidi su nacimiento por falta de los presupuestos procesales, no es favorable ni desfavorable para el actor, porque no le niega ni le concede el bien que pide. En cambio, las excepciones dilatorias, en su verdadero significado, atacan la pretensin directamente, como en su oportunidad expondremos. Pero, en el derecho colombiana y en el espaol, y mientras rijan las disposiciones de los Cdigos de Procedimiento Civil actuales, tenemos que llamar excepciones dilatorias a las que tengan por fin impedir el nacimiento o desarrollo de la relacin procesal por falta de alguno de los presupuestos procesales (cfr. nmeros 236 y 244),

CAPITULO IX DE LA ACCION

73.

CONCEPTO GENERAL DE ACCJN

Antes de entrar al estudio de la accin en derecho procesal, es indispensable adarar que esta palabra tiene en Derecho un significado mltiple; se la usa en el derecho civil, en el penal, en el comercial, en el administrativo e inclusive en el procesal, con numerosos significados. Se habla de accin por oposicin a omisin, tanto en la culpa civil como en el delito penal; se usa el trmino para determinar la actividad del Estado en cierto sentido, como cuando se habla de la accin del Estado en las relaciones entre capital y trabajo; pata fijar los lmites de una de las ramas del Derecho. cuando se habla del campo de accin del derecho civil, o penal, o administrativo, etc.; para identificar el derecho que se quiere proteger. seguida a veces del nombre del respectivo derecho material subjetivo, corno accin reivindicatoria, accin posesoria, accin contractual o extracontractual, accin de estado civil o de filiacin, de deslinde, de nulidad de matrimonio. de divorcio, de indemnizacin de perjuicios, de servidumbre, de simulacin, etc.; para distinguir, en el derecho comercial, rama de sociedades, a la unidad en que se divide el inters social, y as hablamos de acciones al portador o nominativas, de acciones de la sociedad annima y de la en comandita o de responsabilidad limitada; para distinguir la rama del derecho material a que pertenezca el derecho o la relacin jurdica de que se trate, y as se habla de acciones civiles, administrativas, comerciales, laborales. etc.; para referirse a la clase de proceso que se ocasiona con su ejercicio, y entonces se distinguen las acciones de condena, declarativas, de declaracin constitutiva, ejecutivas, cautelares, ordinarias y especiales; para identificar la clase de bien que se persigue o protege, se habla de acciones muebles e inmuebles; para expresar si el sujeto del derecho material lo constituyen determinada persona o personas indeterminadas, se distinguen las acciones personales y reales; para referirse a la calidad del derecho material, si es cesible o no, prescriptible o no, se habla de acciones cesibles y prescriptibles, o lo contrario. Y podran encontrarse otras acepciones. La gran variedad de significados y usos del trmino hace muy difcil su adecuada comprensin desde el punto de vista rigurosamente procesal; y por eso, aun en la moderna doctrina y, naturalmente, en la legislacin y jurisprudencia, se le usa tanto para designar conceptos de contenido material como para identificar el derecho subjetivo material que el demandante quiere proteger. Por ejemplo, se habla de accin reivindicatoria, como el derecho del propietario ti la restitucin del bien, etc. En primer trmino trataremos de explicar la evolucin que el concepto de l>I

LA NOC10N DE "'CCION EN OEIlECHO PROCCCEC'CA"L~_ _ _ _ _ 155

accin ha tenido en derecho procesal, y luego estudiaremos esos otros usos inevitables y su verdadera naturaleza

74.

LA NOCIN DE ACCIN EN DERECHO PROCESAL

Segn lo expusimos en captulo anterior (nms. 20 y 21), el Estado no solo tiene el poder de someter a su jurisdiccin a quienes necesiten obtener la composicin de un litigio o la declaracin de un derecho, sino tambin la obligacin de actuar mediante su rgano jurisdiccional para la realizacin o verificacin de los derechos, cuando el particular o una entidad pblica se lo solicita con las formalidades legales. De ah que la jurisdiccin pueda ser considerada por un doble aspecto: a) como un derecho pblico del Estado y su correlativa obligacin para los particulares; b) como una obligacin jurdica dc derecho pblico del Estado de prestar su jurisdiccin para esos fines y un derecho subjetivo pblico de los ciudadanos de recurrir ante l para poner en movimiento su jurisdiccin mediante un proceso. Este ltimo derecho es la accin en sentido procesal. Sin embargo, la obligacin del Estado de poner en actividad su funcin jurisdiccional V provepr mediante nn proce~o no es consecuencia ir>1"'lediata. ~jn() mediata, del ejercicio de la accin por {'I particular; porque si bien es cierto que para que aquella actividad se produzca se requiere el ejercicio de la accin, no lo es menos que tal obligacin del Estado existe ex lejo!e. porque es impuesta directamente por la norma objetiva y constitucional, que la reRula Y delimita, razn por la cual. como all vimos, se atorRa el carcter de delito penalmente sancionable a la denegacin de justicia por el juez. No se trata, como se ve, de que el juez cumpla una obligacin de hacer que le impone el particular que ejercita su accin, sino de que incumple una obligacin que la Ley le impone 1. -I-a_ac..ci_n_ v~ ~r_~,L.!!\edi? o condicin par~ ...!!a~zca la obl!~ ggn. para el funcionamiento d~~-.il!ri.s.diccin. pero ,np su fuente o causa directa. y de ahl el clsico principio: nema iudex sine aclore; ne procedc: iudex ex af(ielo. y como vimos tambin (nms. 20 y '56), si de la accin con
y de la accin. sino

y.
que ~ porque si faltan sentencia, v si y el in1ce,,!, de ambas partes, habr sentenno aparece la correcta cia, pero no podr resolverse en ella sobre el ' de la litis (cfr, nms. 119, d,
Y 134.

ttJ.

El ejercicio de la accin en .legal forma \ significa que en la demanda en Que se contiene y en e1lllez a quienseatrlge se renen los .presupuestos prOcesales 4e la accil!. y los pre;nos del juicio, que estudiaremos en el captulo XV, nmeros 137 a 142. Si tales presupuestos se cumplen, la jurisdiccin del Estado entra en movimiento, el iuez admite la demanda y surge la relacin iur(dico-procesaJ.
!

REDENTI, ab. cit., t. 1, p. 115.

156"----_ __

CAP. IX: [lE LA ACCON

Si luego se cumplen los presupuestos del juicio y no aparece vicio en el trmite, vendr en su oportunidad la sentencia. Y si existe inters para obrar y la legi timacin de las artes est juez en esa sentencia podr desatarel litigio o resolver so re a ee araeln del derecho; pero en caso contrario la sentencia se limitar a declarar que, por no reunirse tales condiciones, no es posible resolver sobre el fondo de la cuestin debatida, por lo que no habr cosa juzgada que impida repetir el proceso para conseguir entonces esa decisin de- fondo, na vez corregido el defecto anotado. Igualmente, la sentencia de fondo, que es la que normalmente debe producirse, no significa que el juez deha acceder a las pretensiones del demandante, sino que simplemente resuelva sobre eUas, favorable o desfavorablemente. Por eso, REDENTI observa (cfr. nm. 21) que los jueces se encuentran en el deber de entrar en actividad siempre que haya una demanda formalmente legtima, antes de saber si est sustancialmente fundada. Estudiamos tambin el proceso y la relacin jurdico-procesal (cap. VIII) y sabemos que en materias civiles, por aplicacin del principio dispositivo, es condicin para que exista proceso que la parte interesada dirija al funcionario competente una solicitud al respecto. Esta peticin, que pone en movimiento la funcin jurisdiccional del Estado (en su sentido estricto) (cfr. nm. 20), es el medio para el ejercicio de la accin y se le conoce como demanda; pero debe tenerse cuidado de no confundirJas, porque si bien la accin se ejercita mediante la demanda, en esta se encuentran tambin la_~tensi~nLq~e.~~ el_gbi~ tiYo persegUldo por el demandante en este proceso, y los fundamentos de hecho y de derecho gue constituyen su causa. -.--~-- - ~--Naturalmente, la accin es u-na--actividad jurdica por excelencia, ya que se traduce en una serie de actos que producen consecuencias jurdicas. 2. Por el hecho de existir la obligacin que tienen los particulares de soportar la jurisdiccin del Estado y de someterse a ella, ejercitando la accin cuando requieren que se haga justicia. y para que funcionarios pblicos procedan mediante un juicio a realizar un derecho o situacin jurdica o a producir su declaracin (acertamento), ILacci6n significa el rechazo de la justicia privada. de la autodefensa, de la imposicin personal y directa de los aerecnos -o p~ tensiones a las dems ~rsonas~ y es una consecuencia del carcter exclusivo de la administraci6n' <fe justicia (cfr. nms. 3 y 10). De lo anterior se deduce que el derecho de accin no es un derecho contra el demandado. PQrgue este no es' guien -deoe-'proleer-y- ninguna- 6lfuci.I] ___$_~ deduce para l del simple ejercicio de la accin,l sino un derecho respecto del Estado, a quien se dirige por intennedio del fUI/cionario competente, para que ponga en actividad su funci6n jurisdiccional y provea mediante el proceso tambin a travs de ese funcionario. Por ese motivo, la acci6n produce como resultado el proceso, aun cuando no exista demandado, y tambin cuando 10 hav, pero este no tiene en realidad la obIigacn quese le pretende imponer, e inclusive cuando se abstiene en absoluto de comparecer y de intervenir en toda la secuela del proceso. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza, del fin y del fundamento de la accin_ Vamos a presentar. someramente, las principales doctrinas al respecto. Pueden clasificarse en dos grupos: 1) Las teoras que consideran la accin como un elemento del derecho

correcta,el

2 CARNELUTTI:

Sistema, t.

11, nm. 134.

_______1,t-_T!'9!lA bE lA ACCION y EL DeReCHO MATERIAL SUB{ETlVO

157

material subjetivo o como el derecho material mismo en ejercicio miento; 2) Las que sostienen que es autnoma y diferente del derecho subjetivo. Pero, dentro del segundo grupo existen numerosas subdivisiones, autores se separan en cuanto a la verdadera naturaleza de la accin, a damentos y a sus fines.

o movimaterial

pues los sus fun-

75.

TEORA DE LA ACCiN COMO ELEMENTO DEL DERECHO MATERIAL SUBJETIVO, O COMO ESTE DERECHO EN MOVlMIENTO

Esta es la teora tradicional o clsica que liga la idea de accin a la de lesin de un derecho y la considera, por tanto, como el poder inherente al derecho de reaccionar contra la violacin o el derecho mismo en su tendencia a la actuacin.. La accin no es entonces cosa distinta del derecho material subjetivo violado. Es el ius persequendi in iudicio, de la doctrina romana. El derecho romano lleg a evolucionar en el concepto de la aetio, del significado original de actividad (agere), al significado de derecho a ejercer aquella actividad. como se ve en las fuentes justinianeas (Instituciones y Digesto), mediante la generalizacin de un texto de CELSO: nihil aliud est aetio quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur (accin no es otra cosa que el derecho a perseguir en juicio lo que a uno se le debe) 3. JOS MARA MANRESA y NAVARRO, clsico autor espaol. sostiene esta tesis ya entrado nuestro siglo (la ltima edicin en vida del autor fue en 1929), y define la accin como el medio que nos conceden las leyes para ejercitar en juicio el derecho que nos compete,. y dice que .no puede existir la accin sin existencia previa del derecho que por ella se haya de reclamar. Aquella es el medio, y este, el fin 4. SAVIGNY, que pertenece a este va ms. adelante y considera . la

derecho material y su de manera que eu el fondo se identifican la accin y el derecho material. Ms recientemente vemos un concepto similar en J. RAMIRO PODETI 5, quien dice que d!!. accin es el elemento activo del derecllo":' material, -y en consecuencia, corresponde al bfularael derecho para defeuderlo o esclarecerlo. CARNELUTII explica el origen de esta teora, as: _La razn elemental de esta involucin del derecho subjetivo procesal (o accin, como veremos) en el derecho subjetivo material es probablemente histrica y particulannente romanstica: en el sistema jurdico romano, durante un largo perodo de su evolucin, en gran parte la tutela jurdica de los intereses no se hallaba preconstituida con normas materiales, sino que se confiaba al proceso por medio de normas instrumentales, estando aquel precisamente, en orden a esta funcin, diversa de la del proceso moderno, basado en la doble fase del ius y del iudicium; por
3 REDENTI. ob. cit., t. 1, p. 45.
4 JOS MARiA MANR~.SA y
5 RAM1RO

NAVARRO: Comentarios, t. 1, p. 290. PODETTl: Teora y prctica dd proce~o civil. 1942, p. 290.

158

CAP. IX: DE LA i\CCION

eso, la actio. en prinCIpIO, no era un derecho, sino el (nico) derecho concedido para la tutela del inters; en otras palabras, segn aquel sistema jurdico, el derecho subjetivo material no se mezclaba con el derecho subjetivo procesal, sino que era el instrumento para la constitucin de este ltimo, que antes del proceso no exista. Ahora bien, cuando, con la gradual transformacin de las normas materiales, junto a las normas instrumentales tambin y sobre todo en el campo del derecho privado, la figura del derecho subjetivo material se separ, poco a poco, del proceso, la ciencia no tuvo ni pudo estar preparada para aclarar las relaciones que venan a establecerse entre l y la accin, distinguiendo as entre derecho subjetivo material y derecho subjetivo procesal. Por otra parte, para favorecer la involucin de este en aquel, junto a la razn histrica ha funcionad una razn lgica, consistente en que, sin duda, los dos derechos estn siempre ligados por una relacin de medio a fin; la accin sirve para la tutela del derecho mismo en cuanto se hace valer. En fin, tambin sobre este aspecto del problema lanz su luz la concepcin privatista del proceso, la cual, de la misma manera que nev a hacer gravitar el sistema entero sobre el derecho subjetivo, indujo a hacer creer que este no era otra cosa que el derecho hecho valer en juicio. 6. No existe una obligacin de hacer cesar la violacin del derecho que sea distinta de la obligacin de satisfacer el derecho, como observa CHIOVENDA 7, es decir, que aquella es sencillamente la misma que pesa sobre el sujeto pasivo del derecho subjetivo de satisfacer o respetar y dejar gozar al titular de ese derecho. Y el derecho que le nace a este para la restitucin de la cosa o la reparacin del dao o la cesacin de la perturbacin, es una derivacin de su derecho subjetivo (de propiedad, por ejemplo), pero no es la accin. En muchas ocasiones existe accin, y, sin embargo, no hay n~n derecho subjetivo que la est produciendo, y son muchos los procesos que existen, a pesar de la ausencia de vlolaClon de derechos y aun de controversla-ij-litlglo entre personas, como sabemos (cfr. nms. 33 y 56). Y el aemanaaDte puede ejerCitar la acciOil-y producir el proceso, sin tener el derecho material que reclama, lo que sucede muy a menudo. Tiene esta doctrina tambin el defecto de concebir la accin como un derecho contra el demandado, lo que es un rezago del concepto de justicia priyadal?l derecho moderno concih!"la accin como el derecho a obtener justicia, dirigido al Estado~ no al adversario.

76.

TEORAS DE LA ACCiN COMO AUTNOMA E INDEPENDIENTE

Ante las repetidas crticas se lleg, indefectiblemente, al abandono de la doctrina clsica, y la mayora de los procesalistas lo hicieron, desde el siglo pasado, por considerar la accin como independiente del derecho subjetivo, no solo por ser algo distinto de l, sino porque su presencia no requiere la existencia de aquel ni su violacin. En esto es unnime la doctrina moderna. Pero no par all la discusin, ya que qued por resolver el problema de la naturaleza, fin y fundamento de la accin, y al respecto ha existido una evo lucin que va desde los autores alemanes de mediados del siglo XIX hasta las
,; CARNEL.UTT!:

Sistema, t. n, nm. 7 CH10VENDA, ob. cit., t. I, p. 82.

356.

LA TEORIA DE LA ACCION y EL DERECHO DE LA PERSONALIDAD

159

obras de CARNELUTTI y Rocco. No en su orden histrico, sino de progreso hacia la concepcin verdadera, podemos considerar como principales las siguientes:

77.

TEORA DE LA ACCIN COMO DERECHO SUBJETIVO QUE SE PRODUCE CON EL JUICIO (BLOW)

Esta teora fue presentada primeramente por VON BLOW, en un artculo titulado Nueva ciencia procesah, y, en resumen, consiste en afirmar que la accin, como derecho subjetivo anterior al juicio, no existe; solo con la demanda judicial nace el dere@onde__obtener un!! se-tel1ci,~ justaJ!:'" Como no se'-conoceeT resultado de la sentencia, no se puede hablar de un derecho basado en hechos anteriores al proceso, porque la sentencia se funda en la conviccin del juez, que puede no corresponder a la realidad de los hechos. Pero, como dice CHIOVENDA, esta, ms que una teora de la accin, es la negacin misma de la accin y del propio derecho subjetivo. Se confunden los derechos procesales, originados del proceso y la relacin procesal, con el derecho material que en l va a controvertirse; cuestiones estas que dejamos estudiadas en los nmeros 70 a 72. La accin se refiere, necesariamente, no a esos derechos producidos por el proceso, sino a hech9:~ __ amenres al-mismo, y- por motivo de los cuales se ej~cita prec~ame_n!e. y equivale a decir que el derecho subjetivo material nace -tamOlen del proceso, lo que lleva a su desconocimiento, puesto que se niega que existan derechos anteriores a l y se le da a la sentencia el valor de crear los derechos materiales y no de declararlos, concepto totalmente inadmisible. El proceso es el resultado de la accin y, por consiguiente, no puede ser su causa.

78.

TEORA DE LA ACCIN COMO FACULTAD DEL DERECHO DE LA PERSONALIDAD (KOHLER)

Es la doctrina expuesta por KOHLER, que le asigna a la accin la naturaleza de simple facultad y le niega el carcter de derecho autnomo. La accin viene a ser facultad emanada del derecho a la inte ridad de la ro ia rsonalidad o gerecho e a I er a ,que o a persona tiene de dar vida a la demanda ,d-dal dirigida contra el adversario y que produce el efecto de colocar a este en la situacin jurdica que con ella se origina, de la que nacen a su vez relaciones procesales, pero nicamente entre las partes. El Estado no es sujeto de esas re laciones y el juicio viene a ser una lucha entre lM..partes nicamente. El Estado se limita a darles valor a los actos de las partes. Se separa as la accin del derecho material subjetivo, pero, en cambio, no ~~ aelimitan con precisin ni su naturaleza ni sus ereCtos. La aCCIn ve~nara "a darle vida a la demanda" mcamcntc,"y -esta, a su vez, a originar el proceso;
8 Cita de CHlOVENDA. oh. cit., p. 85.

160

CAp. IX: DE LA ACCION

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pero, precisamente, si la demanda puede traer el proceso, es porque en ella va ejercitada la accin, Por otra parte. el excluir al Estado mediante el juez, como sujeto de la' ac* cin, c.onvierte al demandado en su sujeto 'pasivo, y de esa manera se regresa por ese aspect- a -fa<roffiiiaClSicll; se desvirta el concepto de jurisdiccin y se conviette el proceso en una apa de la auto* o con lo que se desconoce su esencia de derecho pblico y de jurisdiccional del Estado, para fines pblicos de inters general. En el derecho moderno no se discute la existencia de derechos subjetivos pblicos del ciudadano frente al Estado. Siempre que una funcin del Estado entra en actividad por un acto de voluntad de un particular, existe, no una simple facultad, sino un verdadero derecho, como observa UGO Rocco 9, y la nocin del derecho pblico subjetivo de accin no sufre mengua alguna por la circunstancia de que la obligacin del juez no emane del derecho de accin del particular, sino directamente de la Ley, porque de todas maneras, en forma mediata o indirecta, el ejercicio de la accin impone el cumplimiento de tal obligacin estatal en el caso concreto. El considerar el derecho de obrar, de demandar, como una facultad que emana del derecho de libertad. es un error que viene de una incorrecta comprensin de 10 que es el derecho de libertad. Como explica Rocco lO, de las normas jurdicas se deduce una esfera de actividades dentro de la cual los particulares pueden moverse libremente, sin temor a violar ninguna norma jurdica o de incurrir en alguna sancin. El ejercicio de tal facultad constituye un derecho generalsimo, que en s comprende toda esta esfera de actividad y que es lo que constituye el derecho de libertad. La libertad individual, en cuanto es tutelada por el Derecho, se convierte de libertad de hecho en libertad jurdica y constituye el derecho genrico de libertad individual. De este derecho subjetivo emanan incontables facultades de obrar, que no estn ni ordenadas ni prohibidas. El derecho de libertad consiste, pues, en una serie de facultades de obrar, y puede ser privado o pblico, segn que el inters que tenga por fundamento sea individual o pblico y se refiera a relaciones entre particulares o entre el particular y el Estado. Y tiene un lmite en la existencia del derecho de libertad de los dems. cuyo campo no se debe invadir; si se produce tal invasin, el lesionado tiene el derecho de accin para obtener del Estado la tutela o el restablecimiento de su derecho dc libertad. Por consiguiente, la accin no es una simple facultad o posibilidad inherente al derecho de personalidad,-- SinO un verdadero derecho Subjetivo.- ind~i zdo determmado: porqueocTdcrecho -de-i1bertademaIla-una carcter negativo: la de respetar esa esfera de actividad; al paso que de la accin se deduce una obligacin positiva y especfica, que es la obligacin de la jurisdiccin civil y del Estado. Por ltimo, cabe observar a esa teora que no explica los numerosos casos en que se ejercita la accin y no existe adversat:iO, como en los juicios de jurisdicd6n ____yol!Lntaria ante funcionarios del rgano judicial, y que deja sin fundamento la intervencin del juez en el proceso, al reducir las relaciones procesales a las partes (cfr. nms. 26.33).

o6IigacIonde

~
11!

Rocco. oh. Rocco, ob.

cit., t. I. cit., 1. 1,

p. 241. p. 260-63.

LJi lEOIUA DE lA ACCION

eL DEAECHO AUTONOMO

f6l

79.

TEORA DE LA ACCIN COMO UN DERECHO SUBJETIVO PBLICO CONCRETO PARA OBTENER LA TUTELA DEL ESTADO, POR SENTENCIA FAVORABLE (MUTHER y W ACH)

Esta teora contiene ya un avance muy importante, pues, segn ella, la ac cin es un derecho independiente y autnomo, y anterior al proceso, En esta forma quedaron las premisas para la moderna doctrina, que en este punto est unnimemente de acuerdo. Pero, como, segn ella, el objeto de la accin es obtener una sentencia favorable, lo que le da el carcter de derecho concreto, es fuerza concluir que no puede existir sino para la parte que tiene razn, o sea la que tiene el derecho. Los autores que defendieron esta teora, consideraban tambin la accin como un derecho que se diriga simultneamente contra el Estado y contra la otra parte, o solamente contra el Estado, pero con preponderancia en todo caso de este. Al condicionar la accin a la sentencia favorable se llega, lgicamente, a conduir que al negar el juez las pretensiones del actor, est negando la accin, lo que viene a ser inexacto, porque tan cierto es que la accin le corresponde, a pesar del insuceso, que merced a ella se produjo el proceso que lo llev hasta el fin o sentencia. Al exponer la teora de CARNELUTTI, se ver ms a espacio la separacin entre pretensin de sentencia favorable, por una parte, y accin, por otra (cfr. nm. 8l). Esta teora fue formulada en Alemania por MUTHER, desarrollada en forma completa por WACH y fue acogida tambin por KISCH JI. En Italia, CALAMANDREI 12 considera la accin como el derecho a la sentencia favorable, a pesar de que acepta el concepto de CHlOVENDA sobre el derecho potestativo autnomo, lo que implica una clara contradiccin.

80.

TEORA DE 'LA ACCIN COMO DERECHO AUTNOMO, POTESTATIVO Y PRIVADO (CmOVENDA)

Esta es la teora de CHIOVENDA. El ilustre procesa lista italiano lleva el concepto de la accin a un plano muy superior con relacin a la anterior doctrina alemana, en cuanto a la funcin y el objeto de la accin; pero, par otro aspecto, constituye un paso atrs en relacin con esta. De acuerdo con CHlOVENDA, la Ley concede, en muchos casos, a una persona el poder de influir con la manifestacin de su voluntad en la condicin jurdica de otro, sin el concurso de la voluntad de este. As, el cnyuge agraviado puede pedir la separacin de cuerpos o el divorcio; el mandante puede revocar su poder; el donante, revocar su donacin si su carcter lo permite; un propietario, pedir el deslinde de su finca can el colindante; un contratante, la nulidad del contrato. Y en todos esos casos se afccta la condicin jurdica de una persona, sin que exista el concurso de su voluntad, y los efectos Jurdicos se realizan, por el contrario, a pesar de su voluntad o contra ella.
1\ KJSCH: Elementos,

ed. Madrid, 1940, p. ! O/l-! O. I1CALAMANDREI: Institllciones, <,d. Argentina, 1943, p. 179-80.

162

CAP. IX: DE LA ACCION

De estas facultades, unas se ejercen directamente por la persona y otras solo mediante la necesaria intervencin del juez. u Pero todas tienen en comn la tendencia a producir un efecto jurdico en favor de un sujeto y a cargo de otro, el cual no debe hacer nada ni siquiera para librarse de aquel efecto, per-

maneciendo sujeto a su actuacin. JI Es decir, la sujecin que se produce por el


ejercicio de la facultad de otra persona no depende en nada de la voluntad

de la persona sometida a ella, pues el demandado queda sujeto a la relacin procesal por el solo acto de voluntad del demandante y por la actividad del juez. Esas facultades no son puramente ideales, sino creadas y concedidas por la Ley, producen un verdadero bien y, por tanto, I:no hay motivo para no incluirlas entre los derechos . Su autonoma es tambin evidente, ya que la facultad de hacer cesar un derecho nada tiene que ver con ningn otro derecho, y el poder de constituir un derecho no puede ser confundido con un derecho que an no existe. Cuando se hace cesar el derecho de propiedad de una persona, mediante el ejercicio de la clusula de retroventa, la accin es distinta del derecho de propiedad que se pretende readquirir y que no se tiene. Se trata de derechos que se traducen en un poder jurdico, y por esto se oponen tanto a los derechos reales como a los personales. De ah el nombre especial que CtUOVENDA propone para ellos, de derechos potestativos 13. Pues bien: la accin es uno de esos derechos potestativos 14. Y aade: ,Sien do el fin principal de una obligacin jurdica la ejecucin de la Ley, dcese cumplir la Ley quien se conforma con sus mandatos. Pero no todas las normas que regulan las relaciones entre los sujetos jurdicos son ejecutadas por el obligado, ni todas esas normas tienen una naturaleza adecuada para poderse ejecutar por el particular. En muchos casos, la actuacin del derecho es realizada por rganos pblicos. Pero esos rganos ya proveen a la aplicacin de la Ley por su iniciativa, por deber de oficio, ya pueden hacerlo solamente a peticin de parte; en estos ltimos casos la actuacin de la Ley depende de una condicin, de la manifestacin de voluntad de un particular, el cual decimos que tiene accin. cLa accin es el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la voluntad de la Ley 15. Es un derecho concreto de obrar. Es tambin distinta de la obligacin que hay en cabeza del demandado, y no es medio para que acte, ni un elemento ni una funcin del derecho subjetivo, sino un derecho distinto y autnomo que nace y puede extinguirse independientemente de la obligacin (la accin de condena se consuma con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aunque la obligacin quede subsistente)>>, el fin a que tiende no es la prestacin, sino un efecto jurdico propio, esto es, la actuacin de la voluntad de la Ley por la sentencia o, en sntesis, la sentencia. Esta separacin entre la prestacin que debe el obligado y el fin de la accin se ve ms claramente cuando esta se encamina a obtener un bien que nicamente el proceso puede darle o en los casos en que tiende a un bien que no existe y que el proceso va a dar. Ejemplos de ello son la accin de divorcio, de nulidad de matrimonio, de paternidad despus de muerto el padre, pues no existe una persona que pueda darle al actor lo que por el proceso consigue. E igualmente, en ocasiones. el proceso sirve para obtener la declaracin del DeB CHlOVENDA: Principios, Madrid, 1922, t. 1, p. 6971, nDl. 1. 14 CHIOVENDA, ob. cit., t. 1, p. 70. 15 CHIOVENDA. ob. cit., p. 73.

LA TEOIHA DE LA ACCION y 1'.L DERECHO

AUTONOMO,~_ __

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recho y hacerlo preciso y claro, y este inters de hacer cesar su incertidumbre no lo puede otorgar ninguna persona, como es el caso del juicio de sucesin. y como CHIOVENDA nos habla solo de condicin para la actuacin de la voluntad de la Ley, lo cual ocurre tenga o no derecho o razn el actor, y sale o no favorable la sentencia, su teora libera el concepto de accin del vnculo que en la teora anterior 10 ata al derecho material. Sin duda alguna, tanto con la clara distincin que hace entre accin, derecho y obligacin correlativa, como con la eliminacin de la idea de sentencia favorable y con el concepto de sujecin del demandado a los efectos del proceso, sujecin ajena a todo acto de voluntad de este y que no tiene en cuenta su obligacin a la prestacin, CHIOVENDA realiz extraordinariarios progresos en el camino de la investigacin relacionada con esta materia. Pero, en cambio, dos observaciones importantes deben hacrsele a su teora: l.a Considera l que como el inters perseguido por el actor es privado, tambin la accin es un derecho privado, como se ve del siguiente prrafo:. La tradicin latina vio en la accin especialmente esta direccin contra el adversario e hizo de ella, como nosotros hacemos, un derecho privado, en cuanto privado es tambin el inters 16. Olvid en esta parte el ilustre procesalista que la accin no puede ser separada del funcionario que representa al Estado, ante quien se ejercita, y que, precisamente, si es su fin la actuacin de la voluntad de la Ley Y no se puede conseguir esa actuacin sino por el juez, como rgano del Estado, es esencialmente una relacin entre el actor y el Estado, para el ejercicio de una funcin pblica, de manera que su naturaleza no puede ser privada, sino pblica tambin; lo que se deduce, adems, del fin de la jurisdiccin y del proceso, que es el inters pblico del Estado en la realizacin del Derecho (cfr. nms. 20 y 56). Aqu fueron ms tcnicos los autores alemanes, quienes la consideraron como un derecho subjetivo pblico. 2." La nocin del derecho potestativo, segn la concibe CHIOVENDA, adolece de demasiada sutileza, y lleva a dos errores consecuentes: a colocar como sujeto pasivo de la accin a la contraparte, que la considera como aquella que debera sufrir el efecto jurdico considerado como objeto del derecho, y a confundir, si se supone la categora de los derechos potestativos, el derecho subjetivo con la facultad 17. Afirmar la existencia de derechos subjetivos sin obligacin correlativa para nadie, es desvirtuar su nocin jurdica; de la norma que concede el derecho emana la prohibicin de vulnerarlo o desconocerlo, y esto constituye la obligacin para ese sujeto pasivo determinado o determinable. Lo que es potestativo es ejercitar o no el derecho mismo; y esto sucede con casi todos los derechos, ya que se pueden ejercitar o no, sin que eso desvirte su naturaleza real. En cambio de esforzarse por crear una categora de derecho en que pueda encajar la accin, ms cientfico y confonne a su real naturaleza es considerarla como un derecho pblico subjetivo, para un fin pblico, como vimos al estudiar el proceso y la jurisdiccin (cfr. nms. 20 y 56).

11> CHlOVENDA, ob. cit., p. 84. 17 CARNELUTTI: Sistema, t. 11, nm. 356.

164 = ' - _..~ _.

CAP. IX: DE LA ACCION

81.

TEORA DEL DERECHO SUBJETlVO PROCESAL ABSTRACTO Y PBLICO PARA EL CUMPLIMIENTO DEL PROCESO (CARNELUTTI).

Esta teora, enunciada por CARNELUTTI. constituye un trascendental esfuer-

zo jurdico para darle a la accin una estructura slida y cientfica. Consta de


las siguientes proposiciones: l.a La accin constituye, sin duda, un derecho autnomo y anterior al proceso, pero un derecho subjetivo procesal. La Ley impone ciertas cargas a las partes y, de modo particular, la carga de la demanda. Si la parte no la propone, el juez no solo no puede, sino que tampoco debe componer el litigio, ni, en general, nenar su cometido. De la demanda depende no solo la existencia del poder del juez, sino tambin la existencia de su deber. De modo que la proposicin de la demanda, al mismo tiempo que es cumplimiento de una carga, constituye el ejercicio de un derecho subjetivo. La investigacin cientfica encuentra as, al lado de las facultades, cargas y obligaciones procesales, la figura de los derechos subjetivos procesales. 2.& El inters que la accin protege no es el inters que se halla en litigio, sino el inters de que el litigio tenga una justa composicin. Es aqu donde surge la diferencia entre el derecho subjetivo material y la accin. Los dos derechos (accin y derecho material) tienen como punto de contacto que la pretensin del derecho material determina la atribucin del derecho procesal, y de ah que la accin corresponda a quien pretende hacer valer un derecho. Sin embargo, el litigio representa un inters para ambas partes, en razn del derecho que se controvierte (el econmico del dinero por cobrar al acreedor y por pagar al deudor, por ejemplo); pero al lado de este existe el inters de que ese litigio se solucione o de la composicin del litigio, que es distinto y corresponde no solo a la parte, sino a todos. Por eso es la accin un derecho pblico subjetivo y persigue un fin pblico, en inters pblico, al paso que el derecho que causa el inters radicado en el litigio es privado. Como se vio al estudiar el fin del proceso, el inters perseguido por este es un inters pblico (cfr. nm. 56). Ese fin del proceso es, precisamente, lo que constituye el inters que la accin protege; es decir, en cuanto ese es el fin inmediato del proceso, la Ley le otorga la accin al particular en litigio, pero no para proteger su inters privado, sino en defensa de ese inters general o pblico; y la proteccin del inters privado, que tambin se obtiene en el proceso si se conforma a la Ley, es resultado mediato. Las tenaces resistencias contra este modo de ver se deben solamente a la penetracin incompleta de la concepcin publicstica del proceso civil, de la cual lo expuesto no es sino un inevitable corolario. ti La tutela de los intereses pblicos se puede hacer depender de la voluntad de una o varias personas, y entonces, o esta es un funcionario pblico y representa al Estado, o bien es un ciudadano particular; en la primera hiptesis hay ejercicio pblico, y en la segunda, ejercicio privado de la funcin pblica. Es decir, hay derechos pblicos subjetivos pertenecientes al Estado y derechos pblicos subjetivos correspondientes a los particulares. La accin se halla incluida entre estos ltimos. De ah que el proceso no se realiza en inters del actor, para su provecho, pues puede resultarle desfavorable. 3:' Para que el particular tenga la accin, debe gozar de cierta idoneidad,

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la que resulta de una especial situacin respecto al litigio. Pero no se trata de que sea el titular del derecho subjetivo material, porque bien puede tener la accin sin que este derecho le corresponda, sino del inters en la composicin del litigio. Por eso uno puede ser el sujeto activo del derecho y otro el de la accin ejercitada con pretexto de aquel, aun cuando en esta hiptesis la sentencia deba desestimar las pretensiones del demandante; lo cual pone, una vez ms, de manifiesto la diferencia entre los dos. En la accin ejecutiva es menos clara la distincin, ya que se parte de la existencia reconocida de un derecho y se Ordena de plano su ejecucin; pero aun en este caso puede existir esa separacin, y el ejecutado, demostrarlo mediante oportunas excepciones. Igualmente puede suceder que el que ejercita la accin no sea el titular del inters en litigio, sino otra persona que obra en nombre o en sustitucin de este. 4. a La accin, derecho subjetivo procesal, impone al juez una obligacin procesal, que es completamente diferente de la obligacin del demandado y que se afirma en la demanda. Esa obligacin procesal, que es el contenido de la accin, se satisface con el proceso, esto es, con su realizacin, cualquiera que sea el resultado para el actor. De ah surge la distincin entre el contenido de la accin (derecho subjetivo procesal) y el contenido del derecho subjetivo material que se pretende hacer valer. Se satisface aquel al concluirse normalmente el proceso, aunque bien puede suceder que quede insatisfecho este, ya porque el juez rechace las peticiones del demandante, o porque, no obstante su aceptacin, no se logre el cumplimiento efectivo por parte del demandado, como cuando fracasa la ejecucin por falta de bienes. Esa obligacin del juez a proveer, que es lo que constituye el objeto esen cial del proceso, tiene existencia, sin que para eno se tenga en cuenta si el actor tiene o no un derecho correlativo. Porque cuando le corresponde la accin, la obligacin del juez es consecuencia del ejercicio de ese derecho procesal de la parte, al paso que no ocurre lo mismo cuando el juez debe negar la accin que se quiere ejercitar, como acontecera cuando una persona se presentara a demandar a nombre de otra sin llevar su representacin o alegando un cargo que no posee. En este ltimo caso, el juez tiene, sin embargo, un deber, que es el de dictar una resolucin en que explique las razones de su negativa (ejemplo, el arto 738 del C. l.). De manera que existen obligaciones procesales respecto a las cuales la voluntad de la parte no tiene trascendencia alguna. Igualmente, las obligaciones procesales que la Ley impone a las partes no dependen, por lo general, de la voluntad de la parte contraria a la obligada. Exista o no manifestacin de voluntad de esta al respecto, se deben cumplir, como la de demandar, la de probar los hechos, la de suministrar papel competente, la de obedecer los trminos, etc. Solo una depende, para su actuacin, de la voluntad de la contraparte, esto es, la de pagar las costas, pues si no se cobran por el beneficiado, el juez no ejecuta por eUas a quien debe cubrirlas. 5." Pero cuando la parte s tiene la accin, a ella corresponde, sin duda, una obligacin del juez, y por eso se habla de un derecho subjetivo procesal. Si un acto de voluntad de esa parte es condicin impuesta por la Ley para que el funcionario quede obligado a proveer, es porque existe el derecho subjetivo en el actor. Esa obligacin del juez consiste, como es lgico, nicamente en proveer;

LA TE9RIA DEI, OERECHO SUBJETIVO PROCESAl.

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encontrarse, con relacin al litigio, en la condicin que determina la legitimacin fl.ad causamll, a saber, ser su titular u obrar en representacin o sustitucin de este. De manera que para CARNELUTII la legitimatio ad causam ya no es un elemento ni un requisito de la accin, sino de la pretensin. Es lo que nosotros sostuvimos en la primera edicin de nuestra obra al decir que el inters para el ejercicio de la accin es legtimo desde que la intervencin del juez se requiere por un estado de hecho que implique la necesidad de su proveimiento para cualquier efecto jurdico que interese a quien demanda; lo que significa que no se requiere ser el titular del derecho o situacin jurdica o inters en litigio, sino pretender o alegar serlo, porque esa sola afirmacin da derecho para impetrar la sentencia que vendr a decidir si efectivamente tiene tal legitimacin (en cuyo caso habr decisin de fondo, favorable o desfavorable al demandado) o si, por el contrario, no la tiene (y entonces la sentencia se limitar a negar la decisin de fondo, por ser requisito de la pretensin). 7.& La accin, nos explica CARNELUlTI en sus Instituciones, no es un derecho nico, como durante tanto tiempo se ha credo, sino una categora de derechos que est integrada par una notable variedad de ejemplares; pero no tiene nada que ver con la naturaleza del derecho material que se hace valer en el juicio, lo que significa que, bien sea tal derecho material real o personal, mueble o inmueble, el derecho de accin es siempre el mismo. De modo que, tcnicamente, la clasificacin de las acciones debc mirar solo el punto de vista procesal, segn los varios tipos de proceso 20. Con todo y la autoridad del profesor CARNELUlTI, su teora puede ser objeto de varias crticas. tlComo en nuestro Derecho procesal civilll, edicin 1947. dijimos, la teora de CARNELUTTI tiene. en nuestro concepto, el defecto de ligar la accin a la presencia del litigio. El mismo CARNELUTTI reconoce en sus Instituciones que ha podido rectificar la teora de la litis, cuya primera formulacin reconozco como excesiva. 21, y dice que la actividad del juez puede usarse para fines distintos de la composicin de la litis 22, y que existen procesos jurisdiccionales voluntarios que persiguen la prevencin de la litis. Pero, no obstante estos conceptos nuevos, al tratar sobre la accin insiste en que el inters, que constituye el elemento material de la accin. es lIel inters a la composicin del litigio; de manera que sorprende que no haya sido consecuente al determinar el inters que justifica el ejercicio de la accin y constituye su elemento material que, conforme a sus conceptos, debe ser no solamente el de la composicin, sino tambin el de la prevencin del litigio, que, por tanto, aun puede no existir. Por otra parte, al considerar como sujeto pasivo de la accin al juez u oficina judicial ante quien se presenta la demanda, en vez del Estado, que acta por intermedio del funcionario que est al frente de la oficina judicial. el preclaro procesalista desvirta la personalidad jurdica del Estado y el concepto de su unidad. Pero respecto a los otros conceptos de CARNELUTII, que hemos sintentizado en las anteriores proposiciones, es decir, naturaleza autnoma de la accin, su carcter de derecho subjetivo procesal y pblico al juicio y a la sentencia (no contra el Estado o el juez, ni a una sentencia favorable); su carcter cvico; el ser un derecho abstracto de ohrar (no para un fin concreto); el inters p20 CARNELUTTI, oh. cit. 21 CARNELUTTI, oh. cir.. prefacio, nm 6. 22 CARNELUTTI, ob. cit . p. 42.

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CAP. IX: DE LA ACCION

bUco que con ella se protege; la distincin del derecho de accin y el derecho material; la diferencia entre la obligacin del juez que se genera con la accin y la obligacin del demandado a la pretensin que se afirma en la demanda y a someterse a la jurisdiccin del Estado y, por tanto, al proceso; el contenido y objeto de la accin como el simple proceso y en particular la sentencia, cualquiera que sea su decisin (favorable o desfavorable, de fondo o negato. ria del pronunciamiento de fondo); la eliminacin del demandado como sujeto pasivo de la accin y su ubicacin como sujeto pasivo de la pretensin; la inde~ pendencia de la accin respecto a la legitimatio ad causam y su ejercicio por cualquier ciudadano que afirme tener esa legitimacin (aun cuando no la tenga), y su independencia de la clase de derecho material pretendido, todo ello consideramos que representa un fundamental y definitivo avance en la tecnificacin del concepto de accin desde el punto de vista rigurosamente procesaL No se debe olvidar que es a COUTURE a quien se ha de reconocer el mrito de haber precisado el carcter cvico del derecho pblico de accin y el haber actualizado su indudable origen y su garanta constitucionales.

82,
A)

LA DOCTRINA POSTERIOR A CARNELUTTI

Los estudios de Eduardo /. COl/ture, Santj Romano y Zanzuchi

Para nosotros, EDUARDO J. COUTURE es el ms sobresaliente procesalista de la Amrica latina, y es el de mayor originalidad y fuerza en las concepciones. Sus obras Estudios de derecho procesal civil y Fundamentos del derecho procesal civil han sido un aporte sustancial al derecho procesal civil, no solo de Amrica, sino de Europa; especialmente la ltima, en la cual pule muchos de sus conceptos. Para COUTURE, en el estado de derecho la violencia privada se transforma en peticin ante la autoridad; esa peticin constituye el poder jurdico del individuo de acudir ante la autoridad, poder que no puede serIe quitado a nadie, porque, prohibida la justicia por mano propia, ese poder es el medio necesario para obtener la prestacin de la jurisdiccin a efecto de conseguir la justicia por mano de la autoridad; y privarle de una y otra sera negarle la justicia, Por tanto, un poder de esa ndole forma parte de la estructura misma del Derecho, debe ser otorgado con la misma generosidad, sin que sea posible preguntarse de antemano si el reclamante tiene o no razn y si acta de buena o mala fe; esto no podr saberse sino con la sentencia; ni siquiera cabe exigirle una apariencia de razn. Cul es su naturaleza? COUTIJRE responde que es uno de esos derechos cvicos, inherentes a todo sujeto de derecho, en su condicin de tal; es el mismo derecho constitucional de peticin a la autoridad, consagrado en la mayora de las Constituciones vigentes. Y cita el artculo 29 de la Constitucin uruguaya, que dice: aTodo habitante tiene derecho de peticin para ante todas y cualesquiera autoridades de la Repblica, precepto del cual considera que no puede escapar ninguna autoridad, y menos la judicial. La accin "vendra a ser, as, l/na especie dentro del gnero de los derechos de peticin, porque el derecho constitucional de peticin no es otra cosa que el derecho de comparecer ante la autoridad; pero al paso que ante el poder

LA DOCTRINA POSTERIOR ,\ CARNE1,UTTl

169

legislativo ha perdido buena parte de su eficacia por virtud del sistema parlamentario y representativo, y ha visto debilitada su importancia ante el ejecutivo por falta de una ley reglamentaria del mismo que imponga un deber correlativo, su significado ante el poder judicial se ha hecho muy considerable, y ha adquirido la caracterstica peculiar de que mientras ante los otros poderes configura solo una relacin entre el particular y la autoridad, ante el poder judicial mezcla a un tercero, que se ve as, aun contra su voluntad, envuelto en la peticin. Y de tal circunstancia provino que el debate forense fuera reglamentado mediante la ley procesal y que se hubiera creado de parte del poder pblico un deber jurdico de expedirse respecto de la pretensin. Trae. a manera de antecedente de esta doctrina de la accin, como una especie del gnero de los derechos de peticin. el concepto de antiguos juristas, como PELLEGR1NO ROSSl23. Para esos autores, la ley procesal constituye la norma reglamentaria del derecho de peticin. La accin es un poder- ;urdico procesal, que lo es por s mismo. y sin que sea manifestacin dinmica o bivalente de otro derecho. Por eso se llama, IIcon notoria infelicidad de expresin, abstracto~. De ah que el procesalista uruguayo est en oposicin con quienes aceptan la tesis del derecho concreto a la tutela jurdica. Pertenece al gnero de los derechos de peticin; conclusin a que solo poda llegarse despus de los ltimos avances de la ciencia procesal. De esto deduce COUTURE que la ley que prohibiera el acceso al tribunal por razones de hecho sera inconstitucional (por color, raza, etc.), v Que no es posible preguntar por anticipado al actor si tiene razn o no, para admitir o rechazar la demanda 24. Posteriormente, en sus Fundamentos 25, nos da COUTURE una definicin ms completa de accin; as: IlEs el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin. ~ Ya no habla de la accin como derecho cvico, sino como poder, y dice que este poder se encuentra consagrado en el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948; que compete al individuo, en cuanto a tal, como un atributo de su personalidad, pero que es de carcter pblico, porque en la efectividad de su ejercicio est interesada la comunidad. Mediante la accin se cumple la jurisdiccin, que es uno de los ms altos fines de la comunidad: la realizacin efectiva de las garantas de justicia, de paz, de seguridad. de orden, de libertad, consignadas en la Constitucin. Es un poder jurdico distinto del derecho material y de la pretensin, pues se puede tener accin y no tener el derecho material, pero s la pretensin de tenerlo. No cabe distinguirla del derecho a demandar, porque este es justamente la accin; lo que pasa es que la accin se hace efectiva mediante una demanda en sentido formal. y esta no es sino el ejercicio de aquella. Las diferencias entre accin y los otros derechos de peticin no pertenecen a la esencia, sino a la tcnica de este derecho~ (con lo que rectifica su concepto contenido en la primera edicin). Cuando el derecho de peticin se ejerce ante el poder judicial (accin), no
II PELLEGRINO ROSSI:

24COUTURE: 25 COUTURE:

Cours de droit constitutionel, 1887. Estudios de derecho procesal civil, 1948. t. 1, p. 24-44. Fundamentos, ed. pstuma, 1958.

!70

CAP. IX: DE

LA

ACCfON

solo resulta virtualmente coactivo para el magistrado que debe proveer, so pena de causa de responsabilidad, La naturaleza del rgano de la autoridad, las formas procesales, la eficacia del pronunciamiento judicial y la proyeccin que todo ello tiene dentro del sistema del Derecho, hacen que la accin civil asuma muchas formas externas, muy diferentes de las otras formas del derecho de peticin 26. Como se aprecia a primera vista, la doctrina de COUTURE no contradice la de CARNELUTTI, excepto en un punto: el concepto de poder, y no de derecho. de la accin. En todo lo dems existe absoluta armona entre los dos autores, pues inclusive CARNELUTII acept en su ltima obra el carcter cvico del derecho de accin, que COUTURE vena sosteniendo desde tiempo anterior. Pero COUTURE da un paso ms adelante, ya que precisa la naturaleza de ese derecho pblico cvico, acomodndolo dentro del gnero de los derechos de peticin. Debemos aceptar eso? En se~uida lo veremos, La definicin que de accin trae COUTURE es tcnica, en cuanto no liga la accin al litigio, sino a la reclamacin para que se satisfaga una pretensin; porque la pretensin existe, en nuestro concepto, no solo cuando hay litigio y cuando se le desea prevenir, sino tambin cuando se quiere la declaracin de un derecho o el cumplimiento de una formalidad para obtener los efectos jurdicos en la Ley, con independencia de toda idea de litigio, Adems, habla de reclamar la satisfaccin de la pretensin y no de que necesariamente la satisfaga, es decir, que la sentencia puede ser o no ser favorable, Al otorgar la accin a toda persona, sin averiguar si tiene o no razn, se identifica COUTURE con el nuevo concepto de CARNELUTTI, que elimina la legitimatio mi causam como elemento de la accin y le da un fundamento constitucional a esta conclusin, que, indudablemente, es un valioso aporte. Y tambin en cuanto otorga a la accin un origen constitucional; porque si bien el derecho constitucional, como tal, apareci siglos despus que la accin haba sido consagrada en las legislaciones (la romana y anteriores a esta inclusive), ello no excluye que en cuanto se relaciona con una actividad del Estado y con claras garantas de libertad y de proteccin a los bienes, vida y familia de las personas, la accin haya tenido siempre un contenido constitucional, aun cuando no se hubiera reconocido o descubierto tal carcter sino siglos despus, por obra de los estudiosos del derecho constitucional. Su garanta constitucional la encontramos nosotros en el artculo 45 de la Constitucin Nacional, similar en su contenido al artculo 29 de la uruguaya, y que dice: Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea por motivos de inters general, ya de inters particular, y de obtener pronta resolucin." Por otra parte, observamos que en un punto existe poca precisin en la exposicin de la teora de COUTURE, pues al paso que afirma que este poder jurdico compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de la personalidad" reconoce que <{no difiere, en su esencia, del derecho de peticin ante la autoridad y que el derecho de demandar no es sino el ejercicio concreto del derecho de acudir a la jurisdiccin. De manera que, a pesar de los esfuerzos de COUTURE por liberarse del concepto de accin como derecho subjetivo, en su ltima obra no deja de incurrir en esas contradicciones, La tesis de COUTURE nos hace recordar la de KOHLER y la de SANTI ROMANO
1 COUTURE, ob. cit., p. 57-79.

I fI nOCTHINfI POSTERIOR A CARNELUTTI

J71

y ZANZUCCHI n, refutadas contundentemente por Rocco: aquel1a, que concibe la accin como una facultad emanada de la personalidad, y esta, como un poder o potestad frente al Estado. Sirven para ellas las consideraciones hechas en este nmero. El mismo COUTURE 28 advierte en sus Estudios que mientras la peticin formulada ante otros poderes configura una relacin entre el particular y la autoridad, cuando es formulada al rgano judicial involucra a un tercero que se ve, as, aun contra su voluntad, envuelto en la peticin, y que la accin crea (de parte del poder pblico un deber jurdico de expedirse respecto de la pretensim>, conceptos que repite en su ltima obra. cuando dice que la accin resulta virtualmente coactiva para el demandado y para el juez. Y entonces la accin aparece como un derecho, porque solo as se explica que pueda originar deberes u obligaciones, pero como un derecho especial, pblico y co vico, lo que explica sus peculiaridades. Debemos hacerle varias observaciones: lo que involucra al tercero demandado en el proceso no es la accin. sino la pretensin que se dirige contra l y el poder del juez que dispone notificarlo para hacerlo sujeto de la relacin jurdico-procesal. Sin duda, el derecho procesal moderno se ha definido por el concepto de la accin como derecho subjetivo. Por ltimo, son tan grandes las diferencias, como el mismo COUTURE lo anota, entre el derecho de peticin genrico y la accin, que apenas es posible encontrarles alguna analoga y una similar garanta constitucional; es me jor considerar la accin como derecho pblico cvico especial. No solamente se trata de la diferencia en cuanto al rgano del Estado a que se dirige, sino tambin de las diferencias de objeto, de contenido, de duracin y de efectos. La accin es una peticin, evidentemente, pero su objeto es poner en movi miento la jurisdiccin del Estado, mediante un proceso, para lograr una sentencia, lo que es muy diferente al objeto perseguido por cualquiera otra peticin ante otra autoridad; adems, trae como consecuencia que el juez se ve en la obligacin legal de proveer, obligacin garantizada con responsabilidad penal para el caso de denegar justicia, cosa que no ocurre en las simples peticiones; origina, al ser atendida por el juez, la relacin jurdico-procesal, con todo su complejo contenido de obligaciones y derechos procesales, cargas y facultades, y a ella se vincula, aun contra su voluntad, el demandado cuando se trata de proceso contencioso; su efectos perduran despus que el juez la atiende o admite y durante todo el proceso, y tiene un fin especfico: la realizacin o la declaracin del derecho con certeza jurdica y fuerza obligatoria, de manera que sirve de ttulo para su satisfaccin coactiva, si es el caso, e inmutable, cuando se trata de proceso contencioso y causa cosa juzgada. No puede olvidarse que algunas decisiones de la Administracin, que son resultado de peticiones formuladas ante ella, satisfacen la pretensin del peticionario y son obligatorias para terceros. As sucede en materia de aguas de uso pblico, marcas y patentes, permisos para usar bosques pblicos; la Administracin, por ejemplo, puede cancelar una derivacin ilegal que est perjudicando a quien tiene derecho al uso de las aguas y por solicitud de este, u arde nar la demolicin de obras que entorpezcan el curso de las aguas, y proteger a sus usuarios, o hacer cesar el uso de una marca por persona distinta de quien
;ti ZANZUCCHI: p. 31l.

Sintto procesuale n/,ilt>. 1955. p. 50-52: SANT! ROMANO: Estudios, t. J, p.


37.

Principi()s.

28COUTURE:

l72

CAP. IX: DE LA -"celON

dispone de su patente. Pero tales peticiones no ponen en movimiento la funcin jurisdiccional, ni originan la relacin jurdico-procesal, ni imponen el deber jurdico de proferir una sentencia ni responsabilidad penal por su incumplimiento, y jams pueden aparejar cosa juzgada. Y entre esa funcin administrativa y la jurisdiccional existen las diferencias que dejamos estudiada~ anterionnente (cfr. nm. 23). Ms bien podra hablarse de una accin administrativa para identificar estos casos. con el objeto de distinguirlos de las simples peticiones a la autoridad no judicial, para fines de inters del peticionario. que no conlleve solucin de controversias con terceros, ni tengan efectos obligatorios para estos. Naturalmente, sera una accin de naturaleza muy distinta de la accin procesalmente considerada, por los motivos observados en el prrafo anterior.
83.

Los

CONCEPTOS DE ALLORIO,

ROSENBERG

REDENTI

ENRICO ALLORIO, en SU Ordenamiento jurdico en el prisma de la declaracin judicial, califica tambin la accin como poder, pero por motivos muy distintos a los expuestos por COUTURE. Para AnoRIo, el derecho subjetivo material es un poder o conjunto de poderes; el derecho de crdito, por ejemplo, est compuesto por el poder concreto de accin declarativa y condenatoria, el poder de constitucin en mora, el poder de disposicin, el poder de excepcin, y as sucesivamente, con referencia a las diversas categoras en que la nocin se descompone; el derecho real contiene el poder concreto de accin declarativa, el poder de disposicin. el poder concreto de reivindicacin, el poder de accin de alinderamiento, y otros ms, segn el aspecto por donde se miren las innumerables iniciativas que se otorgan al titular 29. Segn l, en la rbita del ordenamiento estatal, el individuo nunca est en escena como sujeto de deberes, sino como titular de poderes solamente; y se tratar solo de ver cules son los poderes o grupos de poderes que merecen ser calificados como derechos subjetivos, para distinguirlos)(l. Llega a adherirse al concepto de BARBERO, acerca de que el crdito no puede calificarse como derecho subjetivo 31. Pero el concepto de poder mira ms a la actividad de produccin de normas jurdicas, segn el mismo ALLORIO, pues lo define como la condicin en la cual alguno est en grado de dictar un cierto reglamento de actos humanos . y observa: "Todos nosotros advertimos que el modo con el cual el derecho se produce est regulado por el Derecho: en particular, el legislador, el juez, el administrador, el contratante, en su actividad productora de derecho, no operan fuera del Derecho, sino en el mbito del mismo, dentro de condiciones fijadas por l; para comprender, por ejemplo, cmo la regulacin de actos hurr>anos, a la rual el leeislador da vida en el acto que llamamos ley, sea. de modo preciso, jurdicamente eficaz, mientras no lo sera el acto de contenido idntico que fuese realizado por aquel que no es legislador, no parece que baste la categora del deber; nos sentimos inducidos, por el contrario, a pensar que es necesaria otra categora conceptual: la del poden 32. De modo que ese
29 ENJI.ICO ALLORIO:

El ordenamiento juridico en el prisma de la declaracin judicial,

Buenos Aires, 1957, p. 121-25. )(1 ENRleo ALLORIO, ob. cit., P. 100-01. 31 ENRICO ALLORIO, ob. cit., p. 98. 32 ENRICO ALLORIO, ob. cit . p. 38-39.

_ _--"L,OS CoNCEPTOS DE ALLORIO, ROSENSERG y REDENT~,_ _ _ _ _1~7~3

concepto nos parece mejor limitarlo para los casos de produccin de normas jurdicas, y lo encontramos muy apropiado cuando se habla de poderes del juez, de funcionarios administrativos, del legislador, pero confuso, sin utilidad alguna e inapropiado, para distinguir la accin, Para LEO ROSENSERG 33. la accin es un derecho pblico subjetivo a la tutela jurdica estatal; actor es quien afirma el derecho material, lo que significa que para el inters que justifique la accin basta tal afirmacin y no se requiere ser titular del derecho o relacin juruca que va a discutirse, es decir, no se necesita la legitimatio ad causam. En verdad, nada aporta este autor alemn al estudio de la accin, y sus conclusiones son similares a las de CARNELUTTI. ENRIeo REDENTI J4 concibe la accin como un derecho subjetivo tpico sui generis'll, para cuyo ejercicio basta el hecho de que alguien alegue tenerla en concreto, ya que solo en la sentencia el juez le dar o no la razn. Pero dice que la accin, que en la ley se presenta concebida en abstracto como un derecho, en la vida prctica, es decir, en concreto, se la ve y se la encuentra nicamente en el estado de pretensin ms o menOs abiertamente controvertida. No vive sino como pretensin, porque no se sabe si ese derecho (ius persequendi) existe en concreto; en la sentencia, si el juez la rechaza, resultar que en realidad no exista. Quien se jacta o alega una accin, debe, por lo comn, sealar un hecho antijurdico del que dice haber nacido dicha accin, y tiene que afirmar que puede provocar, en consecuencia, providencias a cargo de otros. Es caracterstica de las acciones, ms que de ningn otro derecho, el ser controvertidas o litigiosas, lo que equivale a encontrarse en el estado de pretensiones; en la mayora de las veces, cuando alguien alega una accin discutida por otro, lo que en realidad se discute es el derecho primario que le sirve de base, por lo que en la prctica se usa el trmino para distinguir la accin: pretensin, en concreto. Pero no se confunde la accin con el derecho primario; su objeto es distinto e inconfundible, ya que la accin (ius persequendi) tiende, como a su contenido final, a la providencia sancionatoria del juez, lo cual no constituye ciertamente el objeto del derecho primario. Y normalmente son sujetos activos y pasivos de la accin los sujetos del derecho primario que le sirven de base. Sin embargo, la accin no puede sobrevivir, ni en potencia ni en acto, si no persiste el derecho; si se extingue el derecho, se extingue la accin 35. Lejos de haber trado alguna ventaja para la precisin del concepto de accin, las tesis de REDENTI producen el efecto contrario. A pesar de aceptar la separacin entre el derecho material y pretensin, por una parte, y accin, por la otra, incurre en continuas confusiones entre pretensin y accin, como cuando dice que solo en la sentencia se sabr si la accin existe o no, y cuando considera que el juez no es sujeto de ella y s el demandado; y al afirmar que no hay accin sin derecho, y que aquella no puede subsistir sin este, llega a identificarlos. Igualmente, exigir que se alegue un hecho antijurdico para ejercitar la accin es reducirla a los casos en que esto ocurre, dejando de lado muchos otros, como las acciones voluntarias y las declarativas y algunas de declaw racin constitutiva, y lo mismo sucede al asignarle como objeto necesaria el conseguir la medida sancionatoria.
}} ROSE:-ISERG: Tratado, t. 1, cap.

n,

parte l, y cap. 1, parte 11

.14
J5

Derecho procesal civil, ed. Buenos Aires, 1951. REDENT!: Derecho procesal civil, t. 1, p. 44-58.

REDE~T!:

174

CAP. Ix:

LA ACCION

84.

LA

DOCTR1NA ESPAOLA

En Espaa, el profesor JAIME GUASP ha intentado sustituir el concepto de accin por el de pretensin procesal, y dice que esta es una declaracin de voluntad por la que se solicita una actuacin del rgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaracin. Al explicar dicho profesor su tesis, nos dice que la pretensin es una declaracin de voluntad, no una declaracin de ciencia ni de sentimiento, porque en ella se expone lo que un sujeto quiere y no lo que sabe o siente. De ah que el nombre de pretensin resulte preferible al de afirmacin o razn, otras veces empleado. Pero no se trata de una declaracin de voluntad afn a las que conoce el derecho civil, es decir, de las que intervienen en un negocio jurdico. sino de una declaracin petitoria, que, en oposicin a las resolutorias, son categoras fundamentales del derecho pblico, aunque tambin pueden darse en el derecho privado. En la pretensin se reclama una cierta actuacin del rgano jurisdiccional, que el pretendiente especifica: por ello, la pretensin procesal se distingue de la pretensin civil, que tiene siempre por destinatario a un particular. y concluye sosteniendo que de lo expuesto se deduce que la pretensin es, en realidad, no un derecho, sino un acto, algo que hace, pero que no se tiene. Ello no quiere decir que el acto no suponga la manifestacin de un poder (a veces, inclusive, de un deber) atribuido a una persona, pero s que este poder es previo y distinto de la actividad por la que se pretende 3",. A nosotros nos parece inconveniente la sustitucin del concepto de accin por el de pretensin. No solo se crea confusin respecto del concepto de accin, sino tambin sobre el concepto de pretensin, que, como algo separado completamente de la accin, pero contenido igualmente en la demanda, en el preciso significado que ms adelante expondremos (cfr. cap. XI, nm. 105), es patrimonio definitivo del derecho procesal. No vemos cmo puede aceptarse que, adems del derecho material subjetivo y de la accin. exista algo diferente que no sea la pretensin de tener el derecho y de obtener los resultados concretos favorables perseguidos en el proceso; pero se tratara entonces de la pretensin contenida en la demanda, que puede ir aparejada al derecho o no, segn est fundada o no, cosa totalmente distinta de lo que pretende GUASP como pretensin procesal. La pretensin procesal no pone en movimiento el organismo jurisdiccional, ni va dirigida contra este, sino contra el demandado si existe, o simplemente persigue fines propios exclusivos del actor. En el captulo Xl estudiaremos detenidamente esta nocin. MANUEL DE LA PLAZA parece inclinarse por aceptar la teora de COUlURE, pues dice que el ilustre procesalista uruguayo ha dado cima a la tarea de construir la accin procesal como una frmula tpica del derecho constitucional de peticin 31. y advierte que en la doctrina espaola ha dominado hasta hace poco tiempo el concepto civilstico de la accin, como resulta dc MANRESA y NAVARRO, FBREGAS Y CARAVANTES. Incurre DE LA PLAZA en el error de afirmar
"l6 JAlME GUASP: 37 MANUEL DE LA

Derecho procesal civil, 1956, p. 233-35, Y ed. 1962, p. 225-26. PLAZA: Derecho procesal civil, ed. 1951, p. 102.

EL CONCEPtO DE uG ROCCO. Su 'NUEVO ... !RArtAt

115

que los presupuestos de la accin pertenecen al derecho material, confundindola en esto con la pretensin 38. VfCTOR FAlRN GUILLN, tambin espaol, nos dice en sus Estudios de derecho procesal que concibe la accin como el _derecho de excitar la actividad jurisdiccional del Estado para producir el proceso, derecho pblico subjetivo procesal. y acepta la terminologa de CARNELUTII de derecho cvico singular; que para su ejercicio est facultado cualquier ciudadano, _sin que le afecte la necesidad de legitimacin (que no afecta a la accin, sino a la pretensin), de modo que la accin es vlida siempre que quien la proponga est comprendido dentro de determinados lmites de capacidad. 39; que su sujeto pasivo no es el juez, sino el Estado, y que el contenido de la obligacin asumida por el Estado es el inters en la pacfica composicin del conflicto, mediante el poder que constituye su potestad jurisdiccional, ejercitado por persona distinta. Adems, este autor distingue entre accin y pretensin, y rechaza la tesis de LIEBMAN, segn la cual si falta la legitimacin hay carencia de accin, y dice que entonces el juez debe rehusar proveer sobre el fondo de la demanda, porque ese elemento corresponde a la pretensin y no a la accin. Aclara que el inters de recurrir a la justicia existe siempre que se accione, y solo a posteriori puede resultar ser legtimo y antijurdico. Y rechaza la tesis de la accin como poder jurdico, pues _el poder constitucional de accionar se ha concretado pasando a ser un derecho. Los jueces y tribunales, frente al concreto derecho de accin, tienen la obligacin de resolver sobre ella, quedando sujetos, cuando no la cumplieren, a responsabilidad civil y penal. Por ello considera que la accin es un _derecho cvico fundamental inherente a la personalidad; su base es el poder de peticin a las autoridades concedido en las Constituciones, que viene regulado y desarrollado por leyes especiales, aplicado a objetos y objetivos especficos, y da lugar al nacimiento y desenvolvimiento de categoras jurdicas especficas de las relaciones de tal carcter. Tal poder es la base de la accin, pero no puede ser confundido con su desarrollo ulterior; es solo su origen o fuente 40. En verdad, los conceptos de este autor son firmes y claros. Utiliza lo mejor de las enseanzas de COUTURE, pero manteniendo la nocin dentro del concepto de derecho, con lo que nos parece superar al maestro uruguayo. Se encuentran en su doctrina las conclusiones de CARNELUTIl, pero liberta el concepto de accin de la idea de litigio, ya que habla de excitar la actividad jurisdiccional del Estado para producir el proceso, sin mencin alguna a litigio. con lo que evita ese defecto que nosotros le anotamos al gran maestro italiano.

85.

EL CONCEPTO DE UGO Rocco. SU NUEVO ... TRATTATO

Para terminar el examen de la doctrina posterior a CARNELUTTI, estudiaremos el concepto que UGO Roceo nos ofrece en su gran Trattato di diritto processuale civile 41. Hasta ahora, los lectores de lengua espaola nos habamos limitado a su
38 MANUEL Dt: LA PLAZA, oh. cit., p. 104. 39YCTOR FA1RN GUlLLN: Estudios de derecho procesal, ed. 4<J VCTOR FAIRN GUILLN, oh. cit., p. 62-97. 41 Roceo: Trattato, ed. italiana, 1957-1962, t. J, p. 239-59.

1955, p. 75-76.

176

_ _ _ _ _ _~CAP. IX: DE t ACCION'

Derecho procesal civil, en un solo tomo muy comprimido, traducido en Mxico en 1944, y que fue como un simple anuncio de su magnfico Trattato, en seis nutridos tomos, en donde se desarrolla y mejoran, y en ocasiones se rectifican, sus tesis. Para Rocco la jurisdiccin se presenta no solamente como un derecho del Estado a someter al particular, sino tambin como una obligacin jurdica del mismo de ejercitar y prestar la jurisdiccin civil. Pero es una obligacin ex lege, porque las normas legislativas se la imponen directamente a sus rganos jurisdiccionales. Como el Estado slo puede obrar por medio de sus rganos, nicamente mediante estos puede ser sujeto pasivo de una obligacin; el vnculo jurdico del Estado no es ni puede Ser sino el vnculo jurdico de sus rganos. Esa obligacin es de derecho pblico, en cuanto consiste en la realizacin de una actividad y de una funcin soberana, a la cual corresponde en los ciudadanos un derecho subjetivo pblico individual, derecho cvico, a aquellas prestaciones de derecho pblico que tienen por objeto la comprobacin o la realizacin coactiva de los intereses materiales protegidos por el derecho objetivo. Tal es el derecho de accin. Pero las normas que regulan el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado hacen depender ese ejercicio de la voluntad individual. No solo el Estado est obligado a prestar su actividad jurisdiccional cuando se solicita, sino que no puede ejercitarla sin una declaracin expresa de voluntad o solicitud del ciudadano (nema judex sine actare; ne procesat judex ex officia). Objeto de la pretensin jurisdiccional es la accin positiva del Estado por medio de sus rganos jurisdiccionales, en ejercicio de su soberana. Tal actividad, o mejor este conjunto de actividades, de carcter complejo, que comprende diversas facultades y deberes correspondientes, est reglamentada detalladamente por las normas del derecho procesal objetivo, y puede agruparse en dos grandes categoras: actos de naturaleza declarativa o relacionados con las declaraciones, dirigidos a la comprobacin de los intereses jurdicos de derecho material y procesal dudosos, y actos de naturaleza ejecutiva, o relacionados con la ejecucin, dirigidos a la realizacin coactiva de los intereses jurdicos materiales y procesales, que resulten legalmente ciertos. Pero cada una de estas dos clases de actividades, que se resuelven en una serie de actos de los rganos jurisdiccionales, se dirige a un mismo fin y tiene un objeto nico, que es la comprobacin o realizacin coactiva del derecho. Cada acto es como un elemento de la misma actividad o un momento de una misma pretensin. Pero la prestacin del Estado no es nicamente para el demandante, sino tambin para el demandado, por lo cual es necesario distinguir la relacin que surge entre el demandante y el Estado (relacin ju.rdica de accin propiamente dicha) y la relacin que se produce entre el demandado y el Estado (relacin jurdica de contradiccin en juicio, excepcin y defensa en el desarrollo de la pretensin jurisdiccional). Entre la pretensin individual necesaria para que el Estado intervenga y la obligacin jurdica del Estado, hay perfecta correspondencia; obligacin y derecho coinciden en su contenido, que es la accin positiva de los rganos jurisdiccionales del Estado. Esa pretensin individual tiene indudable carcter de derecho pblico, ya que es una relacin entre soberano y sbdito. Las normas procesales reconocen tal pretensin dc recurrir a los rganos jurisdiccionales, en forma abstracta; pero cuando se ejercita en un caso determinado, se traduce

_ _ _ _ _-'~L"_'COcA:'N"'CEPTO D UGO ROCCO. sO NUEVO UTRAITATO&'--_ __

177

en cierta cantidad de pretensiones jurdicas concretas, a las que corresponden tambin actos jurisdiccionales individualizados. Esa pretensin jurdica individual de requerir la intervencin del Estado y

la pretensin de la actividad jurisdiccional corresponden a cualquier ciudadano


y a todos. Y cosa muy distinta es la relacin jurdica cuya comprobacin o realizacin coactiva se reclama. Esto significa que la accin existe aun cuando no exista la relacin jurdica material o no sea titular de esta el demandante, y

aun cuando este no tenga legitimacin para obrar. E inclusive, aun en el caso de que la sentencia de mrito o de fondo niegue la existencia del derecho que el demandante pretenda y absuelva al demandado, la accin se ha ejercitado y desarrollado hasta la consecucin de su fin, esto es, la sentencia que define la existencia o inexistencia del derecho pretendido. La accin ser infundada, pero existir. Ese derecho de accin es un derecho pblico subjetivo individual del ciudadano hacia el Estado, a travs de sus rganos competentes, que pertenece a la categora de los derechos pblicos subjetivos de obligacin, llamados derechos cvicos. Y la relacin de accin pertenece a la categora de las relaciones de derecho pblico cuyos elementos son indeterminados, pero determinables. En efecto, sus elementos son los sujetos y la prestacin su objeto. La determinabilidad consiste en la indeterminacin presente, y en la certeza de su determinacin futura9. Y las mismas norma') legales dan los criterios de determinacin. En ese sentido el derecho de accin es un derecho abstracto, es decir, genricamente determinado, como abstracta y genricamente determinada es la obligacin jurdica del Estado correlativa a l (obHgacin de la jurisdiccin civil)>>. En efecto, como el derecho de requerir la actividad jurisdiccional pertenece a cada uno y a todos, porque todos y cada uno tienen la capacidad de ser titulares de derechos subjetivos, o sea sujetos de derecho o personas, tal pretensin jurdica permanece indeterminada con respecto al individuo que va a ejercitarla, hasta que entre todos venga uno a determinarla mediante su soUcihld particular o demanda judicial. Tal solicitud tiene la eficacia de individualizar la pretensin jurdica abstracta, volvindola concreta con respecto a un determinado sujeto activo (el demandante, sujeto activo de la relacin de accin, y el demandado, sujeto activo de la relacin de contradiccin), y a un determinado su;eto pasivo. porque entre los muchos rganos o funcionarios jurisdiccionales tiene que dirigirse a uno determinado, ya que el poder jurisdiccional est repartido entre los muchos jueces y oficinas jurisdiccionales, segn su competencia. Por eso, los sujetos son indeterminados, pero determinables. Mas tngase cuidado de entender bien que el trmino pretensin lo usa Roceo aqu para significar la reclamacin de intervencin del rgano jurisdiccional o accin, es decir, en un sentido rigurosamente procesal. De manera que nada tiene que ver con 10 que comnmente entendemos por pretensin, es decir, el pedimento concreto que se hace al juez o, en otros trminos, el derecho que se reclama o la pretensin que se desea obtener; sentido material, por as decirlo. Lo mismo sucede con el ob;eto de la pretensin jurdica individual (accin) y con el contenido concreto de la obligacin jurdica del Estado. Estos existen indeterminados, porque la pretensin especfica que puede solicitarse es muy variada (confirmacin o condena, si se trata de un derecho o situacin jurdica
DiOV1S ECHANDJA.-12

,17"S'--_ _ _ _ _ _ _---'cAP, IX: DE lA ACCION

dudosa. y medidas ejecutivas o cautelares. si se trata de realizar coactivamente un inters cuya proteccin sea cierta), y. por tanto, tambin la actividad que el Estado debe aplicar al respecto. El objeto de la pretensin individual (accin) puede distinguirse en objeto inmediato y objeto mediato: aquel es la relacin jurdica sobre la cual debe recaer la medida jurisdiccional (confirmacin, condena, medida cautelar o ejecutiva). De tal manera, la indeterminacin de los elementos de la pretensin individual (accin) termina en el momento mismo en que la relacin abstracta se

convierte en concreta por virtud de la demanda. que transforma tal pretensin, de general, en individual; de abstracta. en concreta; de indeterminada, en determinada.
Rocco concluye dando esta definicin: El derecho de accin es el derecho de pretender la intervencin del Estado y la prestacin de la actividad ju~ risdiccional para la confirmacin o la realizacin coactiva de los intereses (ma teriales o procesales) protegidos en abstracto por las normas del derecho ob jetivo. Ms adelante estudia Rocco la teora de CARNELUTTI y le formula la obje~ cin de considerar como sujeto pasivo de la accin a la oficina, que no es una persona jurdica apta para ser sujeto de derechos y obligaciones, y que al sepa~ rar al Estado de sus rganos, para sostener que solamente estos son sujetos de poderes, de derechos y deberes y no aquel, destruye la concepcin unitaria del Estado y su personalidad jurdica. Y sostiene que los poderes, deberes y funciones de los rganos del Estado no pueden considerarse distintos de los de este en ejercicio de su funcin jurisdiccional, sino que pertenecen abstrac~ tamente al Estado, por cuanto la competencia no es otra cosa que la parte del poder jurisdiccional que corresponde en concreto a cada oficina u rgano. El Estado, naturalmente, tiene que servirse de personas fsicas para querer y obrar. Por consiguiente, el derecho pblico subjetivo de accin no se dirige hacia el juez, sujeto fsico que personifica el rgano, y mucho menos hacia la ofi cina judicial, que no es persona jurdica, sino hacia el Estado, persona jurdica que se vale de los sujetos fsicos (jueces, magistrados) y que componen a su vez las oficinas judiciales. Compartimos la conclusin de Rocco: el sujeto pasivo de la accin es el Estado, por conducto del juez, y no este independientemente, y mucho menos la oficina judicial (juzgado o tribunal). Pero debemos observar que en sus Instituciones endereza CARNELUTII su concepto sobre el sujeto pasivo de la accin, para limitarlo al juez o en general al miembro del rgano (judicial) a quien corresponda decidir sobre la demandaJJ 42, eliminando as la idea de la oficina como sujeto pasivo de la accin. Esta segunda parte de la objecin de Rocco debe, pues, suprimirse. Rocco elimina tambin el vnculo entre accin y litigio, como se ve por su definicin. Son los nicos puntos en que existe verdadero desacuerdo entre CARNELUTII y Rocco, que nosotros decidimos en favor del ltimo. Los dems conceptos de CARNELUTII, que resumimos en el penltimo prrafo, destinado a exooner su doctrina, se encuentran tambin en la teora de Rocco. De manera que no se trata de dos teoras contrarias, sino de un paso adelante en la teora que dej como patrimonio irrevocable del derecho procesal la obra de CARNE~
42CARNELUTTI:

Instituciones, p. 184, nm.

189.

NUESTRO CONCEPTO SOBRE~t~A~ACC=~O~,,_ _ _ _ _ _ _~1~7~9 LUTII. Tal como sucede con las teoras de COUTURE y la correccin que le hace en Espaa FAIRN GUILLN. Por otra parte, adems de estas dos ventajas de la teora de Rocco, sin duda alguna se obtiene con ella una idea ms precisa de la doble relacin jurdica que se origina con la actividad jurisdiccional: la relacin de accin (demandante-Estado) y la relacin de contradiccin (demandado-Estado), y el carcter de esa relacin jurdica de accin como indeterminada, pero determinable en sus dos elementos (sujetos y objeto o contenido). Desde estos cuatro aspectos, el Trattma de Rocco representa un progreso en el perfeccionamiento del concepto de accin. Tenemos, s, que formularle una objecin de carcter adjetivo o formal, a saber: el empleo del trmino pretensin para referirse a la reclamacin de la intervencin jurisdiccional del Estado tiene el defecto de crear confusin sobre el significado procesal de dicha palabra, que en lxico jurdico se emplea casi invariablemente para identificar la especie concreta de peticin que se formula en la demanda, esto es, el contenido material de ella (por ejemplo: la reivindicacin del inmueble, la declaracin de filiacin natural, el divorcio o nulidad del matrimonio, el pago de una suma de dinero por perjuicios o en razn de un contrato, etc.).

86.

NUESTRO CONCEPTO SOBRE LA ACCIN

Mucho hemos adelantado en la exposicin de nuestro concepto sobre esta materia tan trascendental al explicar y criticar las varias teoras al respecto. Nos hemos extendido en este capitulo porque, de acuerdo con S. SENTfs MELENDO 43, estimamos que el estudio de la accin es el eje alrededor del cual debe girar toda obra de derecho procesal. Procuraremos ahora sistematizar nuestro concepto.
A)

Es lma actividad jurdica por naturaleza

La accin es una actividad jurdica por naturaleza, puesto que ongma relaciones jurdicas, derechos y obligaciones, cargas y facultades. Es un derecho subjetivo y no un simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad o a la personalidad. Pertenece a todas y a cada una de las personas fsicas o jurdicas, sin que sea dable distinguir entre ellas, como tampoco examinar la razn o derecho material que aleguen ni la legitimacin para obrar. Esas cuestiones deben examinarse solo para concluir si la sentencia debe ser de fondo o mrito y favorable o desfavorable.
B)

Es un derecho autnomo. subjetivo, individual, pblico, cvico y abstracto

Este derecho pertenece al grupo de los derechos C1VICOS, cuya raz se encuentra en las garantas constitucionales del particular frente al Estado, cuyo
43 SANTIAGO SENTs MELENDO;

Teora y prctica del proceso, t. J. p.

33.

180

CAP. IX: DE LA ACCION

origen puede ser el comn a todos los derechos de peticin a la autoridad, pero
que se diferencia fundamentalmente de estos por su contenido, su objeto, fines. la calidad de los funcionarios ante quienes debe formularse, las relaciones jurdicas que de su ejercicio se deducen, la obligatoriedad Y. por lo general, la

inmutabilidad (cosa juzgada) de las decisiones que normalmente agotan su


inters. y no es un derecho contra el Estado ni frente al Estado. porque no existe contraposicin de intereses entre el actor y el Estado, sino un derecho hacia el Estado, en cuanto tiene que ser dirigido a l y ejercitado ante el funcionario judicial que lo representa. Es un derecho abstracto de elementos indeterminados, considerado objetivamente, es decir, en la forma como la Ley lo otorga a toda persona, para demandar a cualquiera persona (natural o jurdica), o sin demandado, con fines muy diversos y tambin en cuanto a su objeto, que es la sentencia en general, sin distinguir su contenido ni su resultado, sea favorable o desfavorable. Pero se determina, se individualiza y se concreta cuando es ejercitado en la demanda, porque entonces sus elementos (sujetos y objeto o contenido) se convierten, de generales, en individuales; de abstractos, en concretos; de indeterminados, en determinados. Porque entonces corresponde al demandante, ya demande a cierta persona (si es proceso contencioso) o no (proceso voluntario), ya pida o pretenda cierta declaracin, condena, ejecucin o cautela, y se dirige ante uno de los funcionarios judiciales (el que tenga la competencia para esa precisa d\!manda), y se tramita por el preciso procedimiento que la Ley le asigne entre los muchos que contiene el Cdigo de la materia.
C)

Protege primordialmente el inters pblico y general, y solo secundariamente el inters privado del actor

El inters que protege es, en forma primordial e inmediata, el inters pblico y general (inters del Estado) en la declaracin o la realizacin de los derechos
o satisfaccin coactiva por la va jurisdiccional del proceso (negacin de la justicia privada); y cuando hay litigios, en la debida y legal composicin de los mismos. Solo secundariamente o en forma mediata persigue la proteccin del inters privado del actor en obtener la declaracin, la realizacin o la satisfaccin coactiva de su derecho, es decir, en el xito de su pretensin. De manera que para nosotros la situacin que justifica el ejercicio vlido de la accin y le sirve de causa no es la de ser titular del inters en litigio o del inters por declarar con certeza jurdica cuando no hay Jitigio, u obrar en representacin o sustitucin de su titular, sino simplemente la de pretender tener inters personal en el proceso que se trata de iniciar, para cualquier efecto jurdico, y el inters pblico general en la solucin por el proceso de esa pretensin, sea que origine un litigio o no. _ y ese inters es legtimo desde que se invoca la intervencin del juez, porque hay incertidumbre o duda sobre la existencia del derecho material o de la relacin jurdico-material que se pretende tener (aun cuando no se tenga), o para poder obtener los efectos jurdicos que la Ley le asigna, o para la realizacin de tales efectos, o para la satisfaccin coactiva del derecho material subjetivo que con certeza se tiene (accin ejecutiva) o para su proteccin cautelar. La titu-

NUESTRO CONCEPTO SOBRE LA ACCION

SI

laridad del inters en el litigio es condicin de una sentencia de fondo, no de la accin. La accin pblica se ejerce, como una excepcin, no por un inters personal, sino en defensa de un inters pblico. La legitimatio ad causam no es, por tanto, elemento o presupuesto de la accin, sino del xito de la pretensin, y por eso, a pesar de que falte, el proceso se inicia y se adelanta vlidamente y concluye con sentencia; solo quc no podr existir sin ella una sentencia de fondo o mrito, sino inhibitoria de la resolucin sobre existencia o inexistencia del derecho pretendido por el actor y de la obligacin que alega tener el demandado. En esto se hallan de acuerdo COUTURE, CARNELUTII (Instituciones), Rocco, ROSENBERG, V. FAIRN GUIUN, DE LA PLAZA, puesto que acepta la tesis de CoUTURE (cfr. cap. XIV).
D)

Su obeto es la sentencia mediante el proceso (inhibitoria o de fondo, favorable o no)

El sujeto pasivo de la accin es el Estado, quien la cumple, como sucede con todas sus obligaciones, mediante uno de los rganos, que es el jurisdiccional. La obligacin que con el ejercicio de la accin se deduce para el Estado, a travs del funcionario judicial competente, es la de proveer y, si se renen los requisitos formales de la demanda y los presupuestos del proceso (y, por tanto, no se presenta vicio de nulidad), dictar sentencia; la cual ser de fondo o mrito si, adems, se cumplen los requisitos de la pretensin, es decir, la legitimatio ad causam y el inters para obrar; o inhibitoria de tal decisin de fondo, en caso contrario. En forma alguna la accin tiene por objeto o fin una sentencia favorable, ni tiende necesariamente a una sentencia de fondo o mrito, pues para ello se requieren otras condiciones que conciernen a la existencia real del derecho subjetivo material, 10 primero, y a la titularidad del inters en el Jitigio sobre el derecho o relacin jurdico-material pretendido, y de un inters jurdico serio y actual en las peticiones formuladas, lo segundo. Es, adems, una obligacin ex lege, impuesta por la Ley, y no por el actor o demandante.
E)

El demandado no es sujeto de la (/ccin, sino de la relacin jurdicoprocesal. El derecho de contradiccin. La accin jams se dirige al demandado ni contra el demandado

El demandado, cuando existe (y existir siempre que se trate de proceso contencioso), no es sujeto de la accin, pero s sujeto pasivo_de la pretensin y sujeto activo (derecho de contradiccin) con el demandante (derecho de accin), de la relacin jurdico-procesal que se inicia al admitir el juez la demanda y ordenar y llevar a cabo la notificacin a aquel de la providencia admisoria. Al surtirse esa notificacin, bien sea personal o mediante representante legal o mandatario o curador designado de oficio con las fOrmalidades legales, surge otro aspecto de la relacin de jurisdiccin: la relacin de contradiccin entre demandado y Estado a travs del funcionario judicial, que impone tambin obligaciones y derechos tanto al demandado como al mismo Estado mediante su funcionario competente.

182 _ _

CAP. IX: DE T.A ACCTON

La obligacin que la relacin de contradiccin impone al Estado es la misma de proveer y dictar sentencia, que ser inhibitoria si falta la legitimacin del demandado, o de mrito o fondo pafa resolver sobre su defensa y sus excepciones, en caso contrario. Pero el demandado no se ve vinculado obligatoriamente al proceso, con todas sus consecuencias jurdicas, por el poder de la accin. pues esta se limita a crear la relacin entre Estado (a travs del funcionario) y demandante, y mucho menos por el derecho material del demandante o actor; se vincula obligatoriamente por el poder de jurisdiccin que el juez ejercita al ordenar el traslado de la demanda y la notificacin de la providencia que la admite e inicia el proceso. La vinculacin y obligacin del demandado respecto del proceso son tambin ex lege. Se deducen de la Ley y no de la accin. La relacin de jurisdiccin contenciosa es, pues. doble: relacin de accin (entre demandante y Estado) y relacin de contradiccin (entre demandado y Estado). Por su parte, la relacin de jurisdiccin voluntaria es simple (relacin de accin nicamente). El derecho de contradiccin ser estudiado en el captulo siguiente. Cuando se dice que por la circunstancia de quedar sujeto a las resultas del juicio y de tener que soportar la sentencia, el demandado es el sujeto pasivo de la accin, se est olvidando que no es a consecuencia de esta, sino del poder que la Ley le otorga al juez y que la accin pone en movimiento, como esa sujecin que produce. Ms claro: la imposicin obligatoria de la sentencia no se deduce de la accin, porque entonces sera el efecto de un acto particular, sino que se infiere del poder del juez y como efecto de la funcin pblica que desempea, la que es una emanacin de la soberana del Estado. La jurisdiccin que el juez ejerce es la causa de esa sujecin; y si bien la accin la pone en movimiento para el caso concreto, no por ello se confunden, como tampoco se identifican la fuerza del dedo que comprime el botn del contacto elctrico con el elemento desatado y la luz y la potencia generadora que se producen. Lo que contra el demandado se dirige es la pretensin del demandante. El actor pide que contra el primero se hagan las declaraciones de la sentencia; pero no es que la accin se ejercite contra el demandado, sino que contra l se tienen las pretensiones afinnadas en la demanda. Por eso existen acciones cuyo ejercicio no implica la presencia de un demandado, como son todas las que originan procesos voluntarios (cfr. nms. 26 y 69); sencillamente, entonces no se est dirigiendo contra nadie la pretensin perseguida con el proceso. Si el demandado fuera el sujeto pasivo de la accin, en todos estos casos no habra tal sujeto, lo que equivale a que no existira la accin, cosa que nadie puede afirmar. Se confunde la accin con la pretensin del demandante, con el inters privado de este en litigio; es como confundir la droga con la enfermedad a que se aplica. El demandado es sujeto pasivo de la pretensin, pero no de la accin, y la demanda contiene tanto la accin como la pretensin, pero no deben confundirse. Por otra parte, aun en los juicios contenciosos, la existencia de la accin es autnoma e independiente de la titularidad del derecho material pretendido que el actor afirma; de manera que puede suceder que, aun existiendo deman_ dados, no haya relacin jurdico-material entre este y el demandante. En ta1 caso la sentencia desestimar la pretensin del actor, sin que por eso deje de existir la accin, y la prueba est en que se produjo el proceso y se nev basta

NUESTRO CONCEPTO SOBRE LA ACCON

183

su culminacin con la sentencia; es decir, la accin satisface plenamente su objeto, no obstante el insuceso de la pretensin. Se ve claramente que el demandado es entonces sujeto nicamente de la relacin procesal o proceso y de la pretensin, por lo cual la decisin del juez lo vincula y produce en su favor los efectos de la cosa juzgada. Tambin el derecho de contradiccin, que corresponde al demandado, tiene su raz y su garanta constitucional en el principio de que nadie puede ser con~ denado sin haber sido juzgado y sin habrsele dado la oportunidad de ser odo y vencido en juicio, por los trmites que la Ley seala para cada caso (arts. 23, 26 Y 2g de la Constitucin colombiana). Ambas garantas constitucionales deben ser respetadas por el juez; si las desconoce, incurre en el delito de denegacin de justicia o de abuso de funciones y, naturalmente, en nulidad procesal y sustantiva del juicio y de la sentencia. La ley que los vulnere sera claramente inconstitucional 44
F)

Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensin

Se distingue ntidamente la accin del derecho material subietivo y tamo bin de la pretensin que con aquella se busca satisfacer, que aparece en las peticiones de la demanda (debe mantenerse este trmino para distinguirla con exactitud, como es lo usual en el derecho moderno). Asimismo se distingue la obligacin que origina la accin (obligacin del Estado a travs del funcionario judicial) de la obligacin que el derecho material impone al demandado; y tambin entre la obligacin procesal que surge para el demandado, por el poder que ejerce el juez al admitir la demanda y darle traslado, de someterse al proceso y a sus consecuencias jurdicas, y la obligacin que para el Estado, mediante su rgano competente, surge del ejercicio de la accin. Se separa la accin del litigio. porque si bien en muchos casos aquella puede buscar la prevencin o la solucin de litigios, en otros no existir litigio ni se intentar prevenirlo (como en algunos casos de estado civil y de jurisdiccin voluntaria). Su fin es ms amplio: la comprobacin, la declaracin. la realizacin, la satisfaccin coactiva o el aseguramiento cautelar de los derechos y relaciones jurdico-materiales (incluyendo la obtencin por la sentencia de los efectos jurdicos que la Ley asigna al derecho o relacin jurdica, en algunas acciones de jurisdiccin voluntaria, como la de sucesin por causa de muerte).
G)

Pertenece a toda persona material o jurdica, por eXistIr siempre un inters pblico que le sirve de causa y fin

Volviendo ahora al inters que justifica el ejercicio y la admisin de la accin, es conveniente aclarar que aun cuando la persona que la ejerce piense en proteger su personal inters privado (lo que es natural) y en obtener un beneficio personal mediante la declaracin, la realizacin. la satisfaccin coactiva o la proteccin cautelar del derecho que pretende tener, ese es el fin secundario de su accin, y que primordialmente est persiguiendo la solucin del conflicto en que se encuentra o cree encontrarse. o de la necesidad de declaracin con
44 COUTUaE: Estudios. t. l. p. 19, SS Y 193.

184

CAP. lX: DE LA Ar.aON _ __

certeza jurdica, ajena a todo conflicto, mediante la intervencin del Estado a travs de sus funcionarios jurisdiccionales, en vista de que le est terminantemente prohibido hacerse justicia por su propia mano. El particular piensa en su inters individual y privado, sin el cual en la mayora de los casos no ejercitara la accin, aun cuando se encontrara ante situacin contraria al derecho objetivo. que mediante el proceso pudiera remediar o enderezar; pero utiliza el inters pblico que siempre existe en la pacfica solucin del conflicto o en la aplicacin de la norma objetiva (puede no existir litigio), como medio para lograr esos objetivos. la jurisdiccin entra en actividad ante su demanda, en razn de ese inters pblico y no de su inters privado, que para el Estado, representado por el juez, no tiene importancia; razn por la cual el juez cumple cabalmente con la obligacin jurisdiccional, al pronunciar sentencia, cualquiera que sea su resultado o contenido. Esa sentencia bien puede ser desfavorable al actor y contraria a su inters privado. Ese inters pblico es, por consiguiente, el inters-causa y el inters-fin de la accin. Por eso tiene inters suficiente en el ejercicio de la accin toda persona por el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo est afirmando que existe la necesidad de la actividad jurisdiccional por cualquiera de esos motivos. Y entonces el inters pblico en que tal pretensin se someta a la decisin jurisdiccional es suficiente para que el proceso se inicie y culmine con una sentencia. Lo que significa que el inters para obrar y la legitimacin en la causa son ajenos a la accin, ya que su presencia se requiere solo para que esa sentencia pueda decidir sobre la relacin jurdico-material que se pretende, pero no para que surta el proceso, se desarrolle normalmente y culmine con una sentencia. En caso de que falten el inters para obrar y la legitimacin, la sentencia ser inhibitoria, pero de todos modos ser sentencia (cfr. nms. 119 y 134). Cuando se habla de que sin inters no hay accin, se debe entender, conforme al derecho procesal moderno, el inters en la pacfica solucin del litigio (si lo hay) o en la declaracin por va judicial de un derecho o relacin jurdico-material (cuando no hay litigio). Pero en realidad ese inters siempre existe. Esa norma ha dejado de ser exacta en el derecho moderna. Y debe referirse solo a que sin inters no hay sentencia de fondo, es decir, al inters para obrar que en el captulo XIII estudiaremos. Pero en ocasiones la Ley exige inicialmente la prueba de la legitimacin en la causa, como requisito para que el juez inicie el proceso, como sucede, por lo general, en los juicios de jurisdiccin voluntaria (la prueba de ser aparentemente heredero o acreedor para abrir el juicio de sucesin; de ser el padre o madre en ejercicio de la patria potestad, para pedir la licencia de enajenar un inmueble de menor; del parentesco, para pedir una interdiccin o el nombramiento de tutor o curador) y en algunos contenciosos (la prueba de estar o haber estado en posesin del bien, para los juicios posesorios de perturbacin o restitucin; de ser el arrendador, para el lanzamiento del arrendatario o ser este para la restitucin a aquel; de ser aparentemente el titular de un derecho claro, lquido y exigible a cargo del ejecutado, respecto a los juicios ejecutivos, o del presunto quebrado, en los de quiebra, o el titular del crdito hipotecario, respecto a los juicios de venta en pblica subasta). Pero aun en este caso no pueden confundirse el inters para accionar y la legitimacin. Sencillamente, se trata de exigir una calificacin previa de esta y del inters para obrar, con miras de economa procesal muy plausible. cali-

NUESTHO CONCEPTO SOBRE LA ACCION

185

ficacin que debera extenderse a toda clase de juicios y permItir que se discutiera en incidente previo, para evitar un proceso intil y prdida de tiempo para las partes y el juez, sin obtener el resultado de una decisin o sentencia de mrito o fondo. Ninguna objecin puede formularse a tal exigencia del legislador, que tampoco puede significar que se elimine la distincin que por esencia existe entre accin y pretensin. Se requiere no solo el inters abstracto que justifica la accin y que siempre existe, sino, adems, el inters para obrar y la legitimacin en la causa, que pueden no existir, por no ser el actor verdadero titular del inters en el litigio sobre el derecho o la relacin jurdicomaterial pretendido, o por no ser el demandado la persona facultada para contradecir esa pretensin, o no tener el demandante un inters serio y actual en las pretensiones que formula, o el demandado en contradecirlas. Entra aqu a producir efectos la diferencia entre accin y demanda. Como esta contiene no solo la accin, sino la pretensin, se explica, no perdiendo de vista su contenido y objeto propios, que para admitir la demanda pueda exigirse la justificacin del ejercicio de la pretensin por ese demandante y contra determinado demandado, que es la prueba de la legitimacin y el inters para obrar, serio y actual. Tericamente, puede concebirse un proceso que se inicie con la sola accin (peticin para que entre en actividad la jurisdiccin en un caso concreto), sin exigirse otra manifestacin distinta del deseo de que se produzca el proceso entre el peticionario y un demandado, si lo hay, para un fin jurdico. En tal hiptesis, el juez abrira el proceso y ordenara la citacin del demandante y el demandado, si lo hay, para que concurriera a exponer sus pretensiones y excepciones en una audiencia o por escrito dentro de un trmino dado. Veramos entonces a la accin aislada de la pretensin, produciendo su efecto natural. aun cuando se exigiera luego la prueba de la legitimacin y del inters serio y actual para continuar el juicio, o se dejaran estos puntos para ser examinados en la sentencia, con el fin de saber si se puede decidir de fondo o es necesario inhibirse de hacerlo. Aqu se encuentra esa raz constitucional del derecho de petici6n que existe en el derecho de acci6n, desligado de toda justificacin de su ejercicio y que a toda persona corresponde (c. N. Col., art. 45).
H)

Definicin

Por ltimo, como definicin proponemos la siguiente:

Accin ef> el derecho pblico cvico, subietivo, abstracto y autnomo que tiene toda persona, natural o jurdica, para obtener la aplicacin de la jurisdic. cin del Estado a un caso concreto, mediante una sentencia y a travs de un proceso, con el fin (que es de inters pblico general) de obtener la declaracin, la realizacin, la satisfaccin coactiva o la proteccin cautelar de los derechos o relaciones ;urdico-materiales, consagrados en el derecho objetivo, que pretende tener quien la ejercita (o la defensa de un inters colectivo. cuando se trata de una accin pblica).

186

CAP. IX: DE LA ACC~~O~N_ _ __

87.

ELEMENTOS DEL DERECHO DE ACCiN Y DE LA PRETENSIN

Muy generalizado es el error de confundir los elementos del derecho de accin y los de la pretensin. Entre los autores se encuentra a menudo una notoria confusin en esta materia, muy justificable en quienes no han podido desvincularse del concepto clsico sobre el derecho de accin, pero inexplicable en quienes admiten el concepto publicista que domina el derecho procesal moderno, a partir de CARNELUTII. Puede decirse que hay acuerdo acerca de que los elementos de la accin son los sujetos, su objeto y su causa. Pero al determinar qu se entiende por cada uno de estos, surgen diferentes opiniones. I.G Los sujetos del derecho de accin son el actor y el juez; aquel como sujeto activo y este como sujeto pasivo. El demandado 10 es de la relacin jurdico-procesal contenciosa y en forma activa del derecho de contradiccin, pero no del derecho de accin, como en el apartado E) lo explicamos. Por tanto, es un error decir que la idea de sujeto de la accin se confunde con la de parle, porque en esta se comprende al demandante y al demandado. Quin puede ser sujeto activo de la accin? Es necesario distinguir el inters para obrar y la legitimatio ad causam, del inters para accionar, como explicaremos en los captulos siguientes; si faltan aquellos, no ser posible que el proceso concluya con una sentencia de fondo, pero la accin habr sido ejercitada vlidamente, y por ello se iniciar y tramitar el juicio. hasta terminar con una sentencia inhibitoria. La pretensin resultar insatisfecha, pero la accin habr conseguido su fin. Como en el apartado G) expusimos, el inters para accionar existe siempre que se desee la pacfica solucin del conflicto en que el actor se encuentra o cree encontrarse, o la simple declaracin ele la existencia de un derecho, para conseguir su certeza jurdica, o el cumplimiento de una formalidad legal, para el vlido ejercicio de un derecho material que se nretende tener. Suieto de la accin puede ser cualquiera persona, natural o jurdica, por su solo acto de vo~ luntad al impetrar la iniciacin del proceso con cualquiera de esos fines. Otra co!'a es que la Ley exija determinados requisitos para que la demanda sea admitida y se inicie el proceso (presupuestos procesales) y para que la sentencia pueda resolver sobre el fondo de la pretensin contenida en esa demanda (presupuestos materiales), como lo explicaremos mejor en los captulos siguientes. En cambio. los sujetos de la pretensin son el demandante y el demandado contra quien se dirige. y en los juicios voluntarios 10 es solo el primero. 2. El ob;eto de la accin es la sentencia mediante el proceso, o la consecucin de las pretensiones contenidas en la demanda; este puede ser o no el resultado de la sentencia. Naturalmente, cuando se ejercita la accin se requiere la actividad jurisdiccional, con un fin concreto. Puede decirse que en cada caso el objeto de la accin es la sentencia, mediante un proceso, para resolver un determinado conflicto en que cree encontrarse el actor, o para definir la certeza jurdica que se busca respecto de un pretendido derecho o de una for~ malidad para su ejercicio. Pero esos fines concretos pueden resultar o no satisfechos por la sentencia, porque para ello se requiere, adems del ejerCicio v lido de la accin, el cumplimiento de los presupuestos procesales y materiales.

_ _ _ ELEMl'.NT(~<; DEL D~RECIIO DE ACCION y DE LA PRETENSION

187

Por esa razn consideramos un error decir que el petitum de la demanda sea el objeto medlato de la accin. cuando en realidad es el objeto de la pretensin. Le hacemos esta observacin a Roceo 45, El petitum persigue una sentencia favorable que acceda a lo que en l se contiene; la accin tiene como objeto la sentencia, favorable o desfavorable. Objeto de la accin es desatar el conflicto o resolver la pretensin que del petitum aparece, pero no en la forma como en l se indica, porque el resultado de la sentencia puede serIe totalmente adverso. El petitum se relaciona con el contenido de la sentencia (y el mandamiento de pago en los juicios ejecutivos),

que vara en cada caso.


Por eso la accin protege primordialmente el inters pblico y general en la pacfica solucin de los conflictos y en la certeza jurdica. Nos remitimos a lo expuesto en los apartados anteriores, principalmente C), D) Y F). En cambio, objeto de la pretensin es obtener la sentencia favorable que otorgue lo que en el petitum de la demanda se reclama. 3. Tambin es frecuente confundir la causa del derecho de accin y la causa petendi de la demanda. Dice Rocco 46: El concepto de causa petendi debe ser sometido a una completa revisin, determinada por la concepcin publicista de la accin. Efectivamente, por causa petendi se entiende cosas diversas y algo heterogneas entre s: unas veces, el hecho constitutivo, modificativo o impeditivo de la relacin jurdica sustancial, y otras, lo que se llama el fundamento o la razn de la accin. El concepto no puede fijarse en trminos generales, por cuanto vana en relacin con la naturaleza de las acciones que se ejercitan. Pero Rocco habla de causa petendi en las acciones y no saca las consecuencias de la distincin que enuncia. Nosotros creemos que deben separarse radicalmente los conceptos de causa petendi y causa de la accin, y que solo as se podr terminar con la confusin reinante. La primera se refiere a la pretensin, al petitum de la demanda, y la forman los hechos constitutivos, modificativos o impeditivos de la relacin jurdica sustancial pretendida, discutida o negada; la segunda se relaciona con el inters que justifica el ejercicio de la accin para promover ese juicio y obtener la sentencia (en cualquier sentido), sea que exista o no realmente aquella relacin sustancial y se tenga o no el derecho pretendido, inters pblico que siempre existe. La causa de la accin es ese inters en solucionar el conflicto que el actor cree tener con el demandado, o en conseguir la certeza jurdica, eliminando la incertidumbre de un derecho que se pretende, o en llenar el requisito legal para la validez de cierto acto (lo ltimo, en los casos de jurisdiccin voluntaria); ser distinta en cada clase de accin (de condena, declarativa. ejecutiva, cautelar, voluntaria), pero la misma en cada una a pesar de la diversidad de peticiones o pretensiones que pueden originarla. La causa petendi, en cambio, est formada por los hechos o actos jurdicos de los cuales el demandante deduce el derecho o la relacin jurdica sustancial que pretende para conseguir la sentencia favorable que acceda a sus pretensiones, o sea al petitum de la demanda; dentro de cada clase de accin, la causa petendi variar, indefinidamente, inclusive entre las mismas partes, cuando se trata de una litis distinta.
0

45
46

Rocco: Trattato di diritto procesuale civile, t. 1, p. 352. Rocco, oh. cit" p. 352.

188

CAP. IX: DE LA ACC10N

Como dice Rocco 47, en las acciones de mera declaracin la causa petendi es el hecho de la existencia de la incertidumbre del derecholl; en las de condena, el hecho violador del derecho. o el incumplimiento derivado de su incertidumbre (violacin o incumplimiento, agregamos nosotros, a juicio del demandante, porque en la realidad puede no existir y declararlo as la sentencia, absolviendo al demandado); en las ejecuciones, la existencia de un acto del que resulte. o se presuma, la certeza del derecho (ttulo ejecutivo)>>, sumada a la falta de actuacin espontnea por parte del obligado.

Dos observaciones le hacemos a Rocco: la causa estar en la pretensin


de tener el derecho o de la violacin de este o su incumplimiento por el demandado; no en la existencia de un derecho o de un hecho que lo viola, como lo dice, contrariando su propio concepto sobre el derecho de accin, porque si se requiere la existencia del derecho o su violacin, no habra accin cuando en el juicio se demostrara que nunca existi, y es mejor no hablar de causa petendi, sino de causa de la accin. La pretensin del demandante de tener el derecho, o de su violacin o incumplimiento, de su incertidumbre o su insatisfaccin a pesar de presumirse cierto, crea el inters en la solucin mediante el juicio, aun cuando el hecho o acto jurdico procesal no existan en realidad. Ese inters le otorga el derecho de accin, porque le est prohibido tratar de hacerse justicia personalmente y definir el conflicto o la incertidumbre por un acto de voluntad, y por ello el Estado pone en movimiento su rgano jurisdiccional para una solucin pacfica y legal, que interesa a la colectividad, del problema que as se le plantea. La causa de la pretensin, o causa petendi, es el hecho o acto jurdico de donde el actor cree que su derecho nace o en virtud del cual su obligacin se extingui o no pudo nacer o se ha modificado: el contrato, la culpa, el dolo, la concepcin, la posesin material, la prescripcin, etc. El demandante acciona porque tiene una pretensin que no puede resolver sin una sentencia, y tiene esa pretensin porque considera que en virtud de esos hechos o actos jurdicos le corresponde el derecho o la situacin jurdica material. La causa petendi es un elemento de la pretensin, no de la accin. Esta diferencia conduce a otra muy importante: una es la identidad de las acciones y otra de la litis, causa o juicio o litigio. Al estudiar los problemas de la litis pedentia y de la acumulacin de procesos o de pretensiones en una demanda, veremos que muy frecuentemente los autores hablan de unidad o diversidad de acci6n y de COllsa de la acci6n, para identificarla o distinguirla con otra o para examinar su conexin, cuando en todos esos casos se trata de la pretensin o de la litis, pero no de la accin, y de la causa petendi de aquella y no de la causa de esta. La accin es siempre una y distinta en cada demanda, como veremos al final de este captulo; es la pretensin la que vara y puede ser mltiple en una misma demanda e idntica o distinta de la debatida en otro juicio. No hay que confundir los elementos de la accin con los presupuestos procesales (de la accin, previos del juicio y del procedimiento) y de los presupuestos materiales (de la pretensin o sentencia de fondo y de la sentencia favorable). Toda accin tiene los tres elementos que hemos examinado. Pero para que el juicio pueda iniciarse y adelantarse vlidamente, sin defectos que 10 vicien
47 Rocco, oh, cit., t. 1, p. 265.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _~C"LA=S,IF,I"C"'ACION Dr; LAS ACCIONES

189

y produzcan su nulidad, hasta terminar con la sentencia---cualquiera que sea su contenido y alcance-, se requiere el cumplimiento de los presupuestos procesales; y para que esa sentencia sea de fondo o mrito y llegue a resultar favorable al demandante, se deben reunir los presupuestos materiales. El estudio de estas dos clases de presupuestos, muy a menudo confundidas, ser materia de captulo posterior.

88.

LA ACCIN EN LOS CDIGOS DE PROCEDIMIENTO CiVIL

El Cdigo colombiano y muchos otros utilizan el trmino accin muy inapropiadamente, pues confunden la accin con la pretensin contenida en la demanda, cuando se refieren a las acciones contenidas en ella y a la acumulacin de acciones, a la competencia por la cuanta o valor de la accin y a las acciones de mayor o menor cuanta, y cuando dicen que el demandado es la persona contra quien se dirige la accin. Otras veces usan el trmino en un sentido ma~ terial y no procesal, para distinguir la clase de pretensin o litigio planteado en la demanda, y as dicen que la accin es real, en el sentido de que el de~ mandante persigue un determinado bien mueble o inmueble y de que hay ac~ cin de nulidad cuando se pide la nulidad de un acto o contrato.

89.

CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES

As como respecto al concepto de accin han existido muchas teoras y toda~ va subsisten en algunos autores modernos los defectos que la concepcin clsica contiene, as tambin respecto a su clasificacin se encuentran los mismos resabios y complicaciones, con la agravante de que la terminologa legal de los Cdigos Civiles, Comerciales, Procesales, basada en el criterio tradicional, hace ms difcil extirpar el empleo de la palabra accin en sentido material o sustancial, para limitarla a un criterio puramente procesal. Esto no ocurre solamente en Colombia, sino en todas partes.
A)

Sentido material o sustancial y sentido procesal

Hoyes casi imposible prescindir del uso del trmino accin en sentido material, para identificar el derecho material que se quiere proteger, seguido a veces del nombre de ese derecho y otras de calificativos que en el derecho civil o comercial tienen su significado consagrado. As, se habla de accin de estado civil, de filiacin natural, de perjuicios contractuales o extracontractuales, de resolucin o rescisin de contratos, de desJinde de inmuebles, de simulacin, etc., y de accin reivindicatoria, posesoria, pauliana, restitutoria, negatoria o creditoria, etc. Se usa asimismo para distinguir la clase de bien o derecho subjetivo material, y as se habla de accin real o personal o mixta, mueble o inmueble, renunciable o irrenunciable, caducable o no caducable, prescriptible e imprescriptible, cesible o incesible, transmisible por causa de muerte o intransmisible. Tambin se emplea el trmino accin para referirse a la actitud del de-

190~ _ _ __

~ _ _ _ _-"CAt>.

IX: DE LA ACCION

mandante frente al derecho pretendido o al rechazo de una obligacin que se le quiere imponer, y entonces se dice que la accin es afirmativa o negativa, conformatoria o negatoria, defensiva o persecutiva. As, p. ej., se dice que no es transmisible la accin del donante para revocar la donacin, ni es cesible la del padre para impugnar la filiacin de su presunto hijo legtimo durante su vida. Como se comprende fcilmente, ese significado del trmino accin nada tiene que ver con la nocin procesal que hemos estudiado, en el sentido de que es un derecho subjetivo pblico y cvico a la obtencin de una sentencia mediante un proceso. En el sentido material se mira a la pretensin que tiene el demandante, considerando el caso concreto y, por tanto, su demanda, o a la tutela que el derecho objetivo le otorga a un determinado derecho material en abstracto (como cuando se habla en general de accin reivindicatoria o posesoria o de indemnizacin de perjuicios); pero refirindose siempre al derecho sustancial o a la relacin jurdico-material. En sentido procesal, se contempla solo el objeto y fin de la accin como acto jurdico-procesal: la actividad jurisdiccional que pone en movimiento para obtener la sentencia. Naturalmente, la c1asificacin de las acciones es muy diferente si se atiende al sentido material (clasificacin de acuerdo con la pretensin del actor o con el derecho material que en abstracto se protege) o si se contempla su riguroso sentido procesal. Inclusive cuando se habla de acciones civiles, comerciales, laborales, administrativas, etc., puede usarse la misma expresin con un significado material o procesal. En efecto, si se quiere determinar la jurisdiccin a que corresponde la accin (civil, comercial, laboral, etc.), se tendr un significado procesal puro; pero si se pretende aludir a las acciones otorgadas por la Ley para la defensa de los derechos sustanciales civiles, comerciales, laborales, etc., se tendr un significado material. La clasificacin de las acciones en sentido material, en cuanto se mira abstractamente el derecho material que se protege, es tan fecunda como lo es el derecho objetivo material en el otorgamiento de derechos subjetivos; para cada uno de estos existir entonces su accin correspondiente, entendida como el derecho subjetivo a hacer valer ese derecho material en juicio cuando exista su perturbacin o desconocimiento o discusin por parte de otra persona. Pero nos parece que entonces no se trata de un derecho de accin, sino dc uno de los atributos o poderes del derecho subjetivo material, inherente a su ejercicio: el ius persequendi del derecho romano. Ningn problema se presentara al abolir el uso del trmino para todos esos casos, y al decir, por ejemplo, que el propietario tiene un derecho a reivindicar su bien cuando otra persona lo ha privado de su posesin, o que la reivindicacin es el derecho que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla; en vez de hablar de accin reivindicatoria, como se hace en los artculos 946, 950, 951, 952 Y siguientes del Cdigo Civil colombiano, y as en general: derecho a la restitucin de la cosa arrendada, derecho a deslindar el predio, derecho a exigir perjuicios, derecho a resolver o rescindir un contrato, derecho a la declaracin de un estado civil (filiacin, paternidad, maternidad) o a impugnarlo, etc. De tal manera se hablara de accin solamente para identificar la peticin dirigida al rgano jurisdiccional, con el fin de obtener la sentencia mediante un proceso, cualquiera que sea el derecho material que est en litigio o cuyos efectos o de-

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _C~L~A~S~I~FI~CA""CION

D~

LAS

ACCIo~s

191

daracin se quieran obtener, conservando la clasificacin procesal segn la ju~ risdiccin a que corresponda la accin o el tipo de proceso que se persiga, o la cIase de actividad del juez que con ella se obtenga. Quiz en el futuro se consiga esta transformacin en el lenguaje jurdico. Pero, repetimos, actualmente sigue siendo de uso general en las leyes, en la doctrina y en la jurisprudencia, ese sentido material o sustancial del trmino accin. Lo importante es no confundirlo con el sentido procesal y saber utilizar la palabra siempre que se est hablando o escribiendo sobre cuestiones procesales; con esta correccin ser fcil mantener en todo momento la distincin entre accin y pretensin, accin y demanda, accin y derecho material. Por tanto, siempre que se trate de limitar el ejercicio de una accin a determinadas personas o a quienes aduzcan ciertas pruebas, se tendr un uso inadecuado del trmino, ya que se est contemplando la pretensin o el derecho material, que es lo que sucede cuando se exige la legitimacin en la causa o el inters para obrar, como requisito de la accin (siendo, en verdad, requisitos de la pretensin). As, en ese sentido se dice que la accin de lanzamiento corresponde al arrendador o la reivindicatoria al dueo, o que la accin para demandar a nombre de una. sucesin pertenece al heredero, o que la accin de impugnacin de la filiacin legtima corresponde, en vida del padre, exclusivame-nte a este, o que la accin de filiacin natural se debe dirigir contra el heredero despus de muerto el padre (tesis errada que subsiste en nuestra jurisprudencia). En todos estos ejemplos se identifica la accin cOn el derecho material, pues se trata de que el arrendador tiene el derecho de exigir la tenencia en el lanzamiento del arrendatario; el dueo, el derecho a exigir la posesin, o el padre, el derecho de impugnar la filiacin que solo le otorga la Ley a l mientras viva, o que el heredero tiene el derecho a contradecir una pretensin de filiacin natural, etc. Para el ejercicio en juicio de cualquiera de esos derechos, se necesita la legitimacin en la causa y el inters para obrar. Cuando el juez le niega al demandante una sentencia de fondo sobre una de estas pretensiones, no es que carezca de accin, sino de inters o de legitimacin para controvertir la pretensin en el juicio. La accin la tiene siempre, y por eso puede promover un proceso y obtener una sentencia (cfr. nms. 56, 119 Y 134). Cuando se usa el trmino accin en sentido material, para calificar o identificar las pretensiones aducidas en la demanda, sc suele decir por autores y jueces que en un determinado juicio se ha ejercitado una accin de nulidad, de simulacin, de resolucin de un contrato, de indemnizacin dc perjuicios contractuales o extracontractuales, etc., con el fin de precisar cul es el debate sustancial que en el juicio se ha planteado y, por tanto, el alcance de la sentencia de fondo o mrito que debe dictarse. y en ese mismo sentido se habla con frecm-ncia de que el allador no puede cambiar la accin incoada, ni siquiera so pretexto de interpretar la demanda (derecho que se le reconoce al juez con cierta amplitud, como 10 veremos en el nm. 232); de que la accin incoada no puede ser sustituida por otra distinta, mediante una aclaracin o correccin de la demanda. Pero se comprende sin dificultad que en todos esos casos lo apropiado es hablar de pretensin y no de accin. Lo mismo ocurre cuando se dice que en una demanda se pueden formular o acumular diversas acciones, como sucede en el Cdigo de Procedimiento Civil colombiano (cfr. nm. 97). Hay otros casos en que tambin se puede entender el trmino en sentido

192

CAP.

~X:

nt LA ACCIOe"_ _ _ _ _ _ _ _ __

procesal y material. Esto ocurre cuando existe un procedimiento especial para hacer valer cierto derecho material, como el del acreedor prendario o hipotecario a que se venda en subasta pblica el bien dado en prenda o hipoteca; el
del poseedor a que cese la perturbacin de su posesin o se le restituya; el del

mandante a exigir cuentas al mandatario; el del marido o la mujer a pedir el


divorcio o la separacin de bienes o la nulidad del matrimonio; el del arren-

dador a exigir la tenencia al arrendatario: el del propietario a deslindar su inmueble de los colindantes; el de la entidad pblica a expropiar un inmueble para fines de utilidad pblica, etc. Porque entonces se puede hablar de accin hipotecaria o prendaria o posesoria, o de divorcio o separacin, etc., en un doble sentido: para referirse al derecho material que otorga la Ley o para identificar el procedimiento especial que consagra para el ejercicio de tal derecho. El ltimo sentido es rigurosamente procesal; el primero, puramente material. En cambio, no puede hablarse procesalmente de accin" reivindicatoria o de indemnizacin de perjuicios contractual o extrancontractual, ni de muchas ms de frecuente empleo, cuando no exista ningn juicio o proceso especial para esa clase de pretensiones. En el mismo sentido material se usa el trmino, cuando se quiere explicar las varias acciones que pueden corresponder a un derecho. Por ejemplo, la accin posesoria y la reivindicatoria al propietario, la de resolucin o cumplimiento del contrato al contratista, etc. En estos casos se trata en realidad de las varias maneras de ejercitar el derecho material, o de los vanos poderes que de ese derecho se deducen, o de los diversos derechos que del mismo acto o hecho jurdico emanan. Obsrvese que cuando se habla de prescripcin de la accin reivindicatoria o de nulidad o de peticin de herencia o de impugnacin de estado civil, etc. lo que en realidad prescribe es el derecho a exigir judicialmente la satisfaccin del derecho subjetivo material, es decir. uno de los atributos del derecho material, pero no propiamente la accin, y por eso el juez no puede rechazar la demanda. A pesar de que observe que tal prescripcin est consumada, el proceso se adelanta y concluye con sentencia. Entonces tiene el demandado el derecho de excepcin correspondiente, y si no hace uso de l, la sentencia ser condenatoria y el pago o el cumplimiento de la restitucin o prestacin en general le ser imperativo. La accin existe en esos casos perfecta y viable, por lo cual produce el proceso y lo neva hasta el fin. En cambio, cuando la Ley establece un procedimiento especial, ms breve y favorable, por lo general, que el ordinario o comn, para hacer valer un derecho, pero lo sujeta a un trmino a partir del momento en que ese derecho se hizo exigible, entonces el transcurso del trmino produce la caducidad de la accin especial, procesalmente hablando, puesto que significa que ya ese proceso especial no puede adelantarse, quedndote al interesado la va del ordinario. Por eso el juez puede rechazar de oficio la demanda. Igualmente, cuando se habla de que la accin es renunciable o irrenunciable, en realidad se est diciendo que el derecho sustancial lo es. En tal sentido, la accin (es decir, el derecho material) puede ser irrenunciable y, sin embargo, prescriptible, como sucede con las del estado civil de las personas y las del derecho laboral.

CLASIFICACION DE LAS ACCIONES

193

B)

Clasificacin procesal de las acciones

Pasamos ahora a examinar la clasificacin desde un punto de vista rigurosamente procesal. Entendemos por tal el que mira a la clase de jurisdiccin, al tipo de proceso (ordinario o especial) y a los fines para los cuales se impetra la decisin del juez por el aspecto de la clase de actividad que despliega (y no respecto a la calidad o contenido sustancial de la pretensin incoada); es decir: fines declarativos, constitutivos, de condena, ejecutivos o cautelares, que son las varias maneras de obtener la declaracin o la realizacin del derecho objetivo mediante la sentencia. Por tanto, podemos distinguir procesalmente las acciones en civiles, penales, laborales, contencioso-administrativas, militares, eclesisticas, fiscales, y en otros pases, en comerciales, de minas, etc., segn la jurisdiccin a que pertenezcan. Aun cuando en Colombia las ramas civil, penal y laboral pertenecen a la jurisdiccin comn, de todas maneras se diferencian claramente y, por tanto, sus respectivas acciones. En Italia se distinguen las acciones jurisdiccionales y las ejecutivas, debido a que el proceso de ejecucin tiene una reglamentacin muy distinta a la de nuestro Cdigo, que permite considerar que en l no se ejerce propiamente jurisdiccin. Pero en Colombia no nos queda duda acerca de que ambas son procesos jurisdiccionales, puesto que se tramitan ante los mismos jueces y en el ejecutivo se permite discutir mediante excepcion~s de fondo la existencia del derecho en el ejecutante o del ttulo ejecutivo (que puede no existir a pesar de que el derecho material s exista). Por ello la sentencia de excepciones en este juicio contiene una decisin jurisdiccional indiscutible. Como los Cdigos traen numerosos juicios o procesos especiales, para casos determinados, y el juicio ordinario para todos los que no estn asignados a uno de aquellos, podemos distinguir entre acciones ordinarias, cuando se ventilan por el juicio ordinario, y acciones especiales, cuando tienen procedimiento especial. Estas se subclasifican en tantas como procesos especiales existan. Tambin puede hablarse de accin pblica y privada, segn que la Ley la otorga a todo el mundo sin exigir para el pronunciamiento de fondo inters personal alguno, o, por el contrario, que para que pueda haber sentencia de mrito o fondo se requiera cl inters personal, sustancial o material, y especial legitimacin para obrar. Porque existen, como observa REDENTI 48, normas en proteccin de la comunidad o de enteras categoras genricas de sujetos, y normas que protegen intereses singularmente individualizables. Ejemplo de accin pblica civil entre nosotros es la que se otorga para la demolicin del edificio que amenaza ruina, por el peligro que para la colectividad representa. En materia penal son acciones pblicas la mayora, por el inters general que existe en la represin del delito penal, y privadas, aquellas en que se exige denuncia de parte interesada. Las acciones penales pblicas pueden ser ejercitadas por el juez oficiosamente; las privadas, solo a peticin de parte. Las acciones pblicas pueden ejercerse tambin por el funcionario que representa la sociedad, que entre nosotros es el personero municipal, los fiscales y el procurador general de la Repblica, o sea por el Ministerio pblico. Pero no
48 REDENTI, ob. cit., t. 1, rt. 15.
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1,,,,,,,,i.,-13

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CAP. IX: DE LA ACCION

siempre que el representante del Ministerio pblico puede ejercer la accin, es esta pblica; as, en materia de investigacin de paternidad natural pueden los personeros municipales iniciar el juicio cuando el hijo sea un menor que no tenga representante legal, y, sin embargo, se trata de una legitimacin especial, no de una accin pblica. Tambin puede hablarse de accin sumaria, cuando la Ley dispone que se tramite pOr un procedimiento breve y sumario. y es pertinente hablar de accin arbitral cuando tenga por fin un proceso ante rbitros, es decir, particulares que adquieren para el caso concreto la facultad de administrar justicia. Tambin puede hacerse la clasificacin procesal de accin represiva o preventiva, singular o colectiva, contenciosa o voluntaria, segn la clase de proceso de que se trate, como en los nmeros 90 a 95 estudiamos. Pero la clasificacin ms importante es la que mira a los fines para los cuales se impetra la decisin o sentencia. por el aspecto de la actividad desarrollada por el funcionario judicial, y no de la pretensin del demandante. Entonces podemos hablar de accin de juzgamiento o conocimiento y de accin ejecutiva, de accin declarativa, de condena, de declaracin constitutiva y cautelar, segn se persiga simplemente la declaracin del derecho o relacin jurdico-material, o una condena contra el demandado, o la declaracin de la constitucin o extincin o reforma de una relacin jurdico-material, o la satisfaccin coactiva del derecho cierto y cIaro o su proteccin cautelar. Por ltimo, puede hablarse de accin dispositiva y accin declarativa, para distinguir esos dos tipos de procesos que miran a las facultades del juez frente a la aplicacin de las normas objetivas al caso concreto (cfr. nm, 60). Se identifica entonces esta clasificacin con la de los procesos, que estudiamos en el captulo VI. Por este motivo, nos referiremos ahora a ella suscintamente.

90.

ACCiN DE JUZGAMIENTO o CONOCIMIENTO y EJECUTIVA

La accin de juzgamiento o conocimiento es la que se ejercita para InICIar un proceso de esta clase, es decir, para que el juez juzgue acerca de la existencia del derecho o pretensin que el demandante alega y de las obligaciones que reclama a cargo del demandado. El juez tendr que resolver quin tiene la razn, bien sea en forma de simple dec1aracin, o de condena contra el demandado, o de comprobar la constitucin o reforma o extincin de una relacin jurdica. Por tanto, en esta clase se comprenden las acciones dec1arativas, de condena y de declaracin constitutivas, que forman el grupo general de las acciones declarativas, y tambin las acciones dispositivas (cfr. nm. 91). En cambio, cuando el derecho subjetivo material tiene, aparentemente, plena certeza, porque consta en un titulo en donde aparece en forma clara, liquida y exigible al demandado, la ac~in qu~ ,per~iga ~u satisfacci?- coactiva (el p~~o en sentido general), se denomma accwn eecutwa. No persIgue la declaraclOn del derecho, ni su reconocimiento por otra persona, ni la imposicin de obligacin alguna a otro, ni la declaracin de la constitucin o alteracin de un estado jurdico No hay discusin previa del derecho, sino que directamente se provee u ordena su satisfaccin (aun cuando el ejecutado puede luego proponer

_ _ _ _ _ _ ~CCION DE_jUZGAMIENTO

CONOCIMIENTO

IECUTIV

195

excepciones para demostrar la extincin de su obligacin o la nulidad o inexis-

tencia del ttulo ejecutivo aducido).


En Italia se acostumbra dividir estos procesos en jurisdiccionales y ejecutivos, como ya hemos dicho varias veces. En Colombia y Espaa ambos son jurisdiccionales, pero es pertinente la distincin que anunciamos (de accin de juzgamiento o conocimiento y ejecutiva), ya que los dos tipos de proceso conservan siempre caractersticas y fines bien delimitados.

La ejecucin es algo sustancialmente distinto de la resolucin o juzgamiento; es la conversin de esta en actos coactivos para satisfacer lo que en ella se ha decidido; pero puede tener lugar para el cumplimiento forzado de
una condena impuesta en juicio anterior de conocimiento, o de una obligacin adquirida extraprocesalmente y que conste en un ttulo que rena los requisitos mencionados. En ambos casos la accin es el derecho a que se provea por el juez mediante un proceso de la clase respectiva, y mediante una sentencia (en el ejecutivo existir siempre la sentencia interlocutoria que califique el ttulo y ordene el pago o mandamiento ejecutivo, y cuando el ejecutado proponga excepciones, se pronunciar la sentencia que las resuelve). Pero la eficacia o ineficacia, xito o fracaso del juicio para el demandante, nada tiene que ver con el fin propio de estas acciones, como ya se estudi ampliamente. La accin de conocimiento tiene por fin la sentencia, pero puede ser de mrito o inhibitoria, favorable o desfavorable. La accin ejecutiva persigue el pago coactivo, pero puede resultar fallida, porque, a pesar de que inicialmente se libre la orden de pago a cargo del ejecutado, puede resultar probada alguna excepcin que destruya la pretensin o la haga ineficaz en ese momento; o porque, a pesar de agotarse el proceso, no se obtienen bienes del deudor para el pago mediante su venta forzada ni dineros para su entrega directa; o puede quedar parcialmente fallida si los bienes que se le encuentren no alcanzan para el pago completo. Ese pago que persigue la accin ejecutiva puede ser por dacin, cuando se verifica por la entrega precisamente del bien debido, como dinero, la especie o gnero estipulado, un acto en las obligaciones de hacer; o por transformacin, cuando, por no ser posible la dacin, por haber desaparecido el bien debido o haberse ejecutado el acto prohibido (obligacin de no hacer) o negarse el deudor a ejecutar el acto debido y ser personal, sea necesario recurrir a la reparacin que sustituye la indemnizacin de perjuicios. Existen acciones ejecutivas simples y preferenciales, segn que el derecho material del acreedor sea simplemente personal o est garantizado con una parte del patrimonio del deudor, para pagarse con esos bienes preferencialmente a los dems acreedores personales en caso de concurso. Ejemplos de las ltimas son las acciones hipotecarias y prendarias. Pero aqu se da un sentido material al trmino accin, porque procesalmente apenas podra hablarse de acciones ejecutivas, hipotecarias y prendarias, para significar la clase de proceso que con eUas se inicia, como estudiamos en el nmero anterior. Se distingue tambin la accin e;ecutiva en singular y concuysana. Existe la primera cuando se persiguen bienes del deudor para obtener el pago completo del crdito o crditos de un solo ejecutante, y la segunda cuando, por existir diversos ejecutantes, con sus respectivos crditos o pretensiones, se ejercita una accin conjunta por estos para seguir un juicio de concurso de acree-

196

CAP. IX: DE LA ACCION

dores (si se trata de un deudor no comerciante) o de quiebra (si es comerciante), con el fin de que cada demandante pueda obtener lo que le corresponda en el concurso, que bien puede ser la totalidad de su pago o una parte, generalmente. Pero en el ltimo caso no es que la accin en s est limitada por el concurso, ya que la accin es una sola y se satisface en fOrma total con el proceso, y la sentencia de prelacin de crditos; lo que se limita es la pretensin o crdito o derecho al pago de cada acreedor demandante o que luego concurra al juicio ya iniciado, por el hecho extrnseco de la incapacidad patrimonial del deudor.

91.

ACCiN DlSPOSITIVA y DECLARATIVA GENERAL

La accin de conocimiento o juzgamiento se divide en dispositiva o declarativa general, y estas ltimas se subdividen en declarativas propiamente dichas, de declaracin constitutiva, de condena y cautelares. La accin cautelar puede ser de naturaleza ejecutiva, cuando persigue el aseguramiento previo de bienes para el xito de la accin ejecutiva, pero tambin existen acciones cautelares de otra ndole, como la separacin de bienes entre cnyuges, que busca defender los intereses patrimoniales del demandante. y otras que persiguen una medida similar, como el mejoramiento de la hipoteca o prenda, la interdiccin de un incapaz, la licencia para enajenar bienes de incapaces. Vamos a examinarlas. Podemos decir que la accin es declarat'a general cuando se le pide al juez que haga precisamente la declaracin que la Ley establece en forma expresa y general para el caso, sea declarativa pura, de declaracin constitutiva o de condena. Se califica entonces esa norma legal como material, en contraposicin con las normas instrumentales. En la norma material se encuentra definido de antemano el derecho que corresponde a la parte, y la decisin del juez se imita a la declaracin, en sentido amplio, de ese derecho o estado jurdico preexistente. Se tendr entonces un proceso declarativo en sentido general (cfr. nmero 48). En cambio, podemos decir que la accin es dispositiva cuando se le pide al juez que tome la decisin que l considere apropiada, en conciencia, en equidad, con conocimiento de causa, pero segn su leal saber y entender, para lo cual lo autoriza la Ley sin fijarle exactamente el contenido de la decisin. Entonces el juez no se limita a darle certeza a un estado jurdico preexistente, sino que forma ex novo un mandato concreto para el caso. La norma legal que as lo faculta se llama entOnces instrumental, y el proceso ser dispositivo, sin que eso signifique, como opina CARNELUTII y lo negamos nosotros, que en este caso el juez est creando derechos; simplemente fija sus lmites y su contenido, pero el derecho subjetivo lo crea siempre la Ley, y la sentencia lo declara. Solo que cuando el proceso es dispositivo, las facultades del juez son mayores, ya que este tiene ms autonoma en la decisin (cfr. nm, 60).

ACCION DECLARATIVA PURA

197

92.

ACCIN DECLARATIVA PURA

Desde un punto de vista rigurosamente procesal, esta aCClOn es el derecho a obtener una sentencia declarativa pura, favorable o no a la pretensin formulada, mediante un proceso simplemente declarativo (cfr. nm. 61). Caracteriza esta accin--tomada del grupo general de las declarativas, que comprende tambin las de declaracin constitutiva y las de condena e inclusive las cautelares autnomas--el hecho de que con ellas se persigue nicamente obtener una declaracin judicial, por la eficacia que en s misma tiene, sin que se pretenda efecto inmediato distinto. Con ella se busca, en consecuencia, la declaracin o comprobacin por la sentencia de la existencia o inexistencia de una relacin jurdica o un derecho, exclusivamente, siendo en el primer caso positiva y en el segundo negativa. Con tal declaracin no se impone a un tercero ninguna clase de prestacin, ni se condena a nadie par sus resultas. El inters de quien ejercita la accin se agota con la afirmacin hecha por el funcionario de esa existencia o inexistencia o comprobacin del derecho o relacin jurdica, con lo cual se obtiene la certidumbre jurdica, que es su objeto esencial. No tiene por causa tal accin el inters en hacer cesar la violacin del derecho, porque entonces se perseguira su restablecimiento o realizacin por una accin de cOndena. Por eso la pretensin del actor se agota con la declaracin, sin que medie ejecucin posterior ni cumplimiento forzado en el mismo juicio. Forman parte de este grupo las que persiguen la declaracin de autenticidad o falsedad de un documento. Pero, como observamos en el nmero 61, si el documento es autntico, no es pertinente ejercitar la accin para que se diga que 10 es, porque la Ley lo presume. Su alcance se limita a esa declaracin, sin que medie posterior cumplimiento de ella. Esto debe recordarse para diferenciarla de las acciones de declaracin constitutiva y de condena. Por ltimo, esa declaracin debe ser concreta, ya que los jueces no pueden pronunciar sentencias par va general y abstracta. La accin declarativa es una especie de medida excepcional, de manera que en caso de disponerse de otra distinta, es esta la que debe ejercitarse, siendo ms conveniente para el demandante la accin de declaracin constitutiva o la de condena, en caso de ser posibles, porque con ellas satisface sus pretensiones plenamente, o tambin puede ejercitarse una accin mixta para agotar el inters perseguido (cfr. nms. 64 y 96). Como ejemplos podemos citar estos: la accin para que se declare heredera a una persona; la accin de pertenencia sin opositor ni demandado; la que persigue que se declare a quien la ejercita socio de una sociedad, o hijo legtimo o natural de otra persona, o cnyuge de otra persona, etc.; la que pide que se declare inexistente una obligacin o gravamen sobre un bien, etc. En general, todas las que simplemente buscan la declaracin de existencia o inexistencia de un derecho o relacin jurdica, como hemos dicho. A esta accin corresponde el proceso declarativo puro (cfr. nm. 61). Pero una cosa es el inters para la admisin de la accin, que no puede sujetarse a examen de la razn que acompae al actor, como ya hemos visto y otra muy distinta el inters sustancial o material para obtener sentencia de

198

CAP. IX: DE LA ACCION

fondo (conocido como inters para obrar) y sentencia favorable. Entonces ya se pasa a examinar la clase de declaracin impenetrada y su procedencia. Al respecto nos referimos al captulo sobre inters para obrar.

93.
Procesalm~nte

ACCIN DE CONDENA

hablando, esta accin es el derecho a obtener una sentencia

que resuelva, favorablemente o no, sobre la imposicin de una condena al demandado, mediante un proceso de condena (cfr. nm. 62). La pretensin contenida en la demanda persigue se le imponga al demandado, por la sentencia, el cumplimiento de una prestacin 11 obligacin; es decir, la declaracin de su responsabilidad. De manera que se caracteriza esta accin por dos requisitos principalmente: porque en la demanda se persigue la imposicin a otro de una prestacin u obligacin, o sea el reconocimiento de su existencia para que la satisfaga, y porque la sentencia sirve para la satisfaccin coactiva o ejecutiva del derecho cuya declaracin se obtiene. Pero es necesario evitar la confusin de creer que la accin de condena persigue imponer al demandado la condena pedida en la demanda. Este es el inters del actor y el fin de la pretensin y de la demanda en cuanto la contiene, pero no de la accin. La accin de condena, procesalmente entendida, tiene por fin simplemente obtener la sentencia que resuelva favorable o desfavorablemente sobre la pretensin de imponerle una condena al demandado y se agota siempre con tal sentencia (aunque el inters del actor y su pretensin no estn todava agotados, porque falte la ejecucin o el cumplimiento voluntario). Por tanto, el demandante tambin solicita una sentencia que declare el derecho; pero, a diferencia del caso anterior, su inters no se agota con esto, sino por la declaracin de responsabilidad, y busca fundamentalmente su ejecucin por el demandado. La sentencia que por ella se obtenga sirve de ttulo ejecutivo coactivo contra el demandado, en caso de ser favorable, si este se niega a cumplirla voluntariamente. Pero la ejecucin no se consigue, por lo general, dentro del mismo juicio, sino por accin ejecutiva posterior. Por lo dicho se comprende por qu CmOVENDA observa que el concepto de la accin de condena est vinculado a la obligacin de dar o prestar alguna cosa, bien sea mediante una declaracin previa, o sin necesidad de ella, para la ejecucin forzosa, si no hay voluntaria. Pero debe aclararse que se trata de la pretensin de que existe tal obligacin, porque puede no existir. Son presupuestos de esta accin, un pretendido derecho material, que puede no existir (cosa que resolver la sentencia); la afirmacin de la lesin o violacin de ese derecho, que puede resultar errada, y el inters en que ese litigio se arregle pacficamente por va judicial. Y para que haya sentencia de fondo se requiere, adems, la legitimacin en la causa y el inters para obrar (tener un inters actual en ejercerla y ser titular del inters en litigio). Esa violacin puede provenir de un hecho positivo o de una simple omisin, segn el caso. Se diferencia de la declarativa en que el actor persigue la imposicin al de mandado de la responsabilidad y en que, por tanto, no busca la declaracin por

ACCION DE DECLAR.....CION CONSTITUTIVA

199

la eficacia que en s misma tenga, sino como ttulo ejecutivo contra el demandado o para su cumplimiento. Ejemplo de estas acciones son las que tienden a obtener una sentencia que res~elva sobre la obligacin de pagar una suma de dinero, la reivindicacin de un mmueble, la entrega de una cosa, etc. A esta accin corresponde el proceso de condena (cfr. nm. 62).
94.
ACCIN DE DECLARACIN CONSTITUTIVA (<<ACCERTAMENTO CONSTITUTIVO)

Estas acciones pueden definirse como el derecho a perseguir, mediante un proceso, una sentencia que resuelva, sobre la pretensin de que se declare la constitucin, extincin o modificacin de un estado jurdico, con base en la afirmacin de haber ocurrido los hechos que, de acuerdo con la Ley, deben producir esos precisos efectos jurdicos. Pero, como ocurre con las de condena, procesalmente hablando, estas acciones tienen por fin obtener la sentencia que resuelva, favorable o desfavorablemente, sobre la pretensin del demandante y, por tanto, ellas no persiguen obtener la declaracin constitutiva (porque entonces su fin sera la sentencia favorable), sino que se resuelva si ella es o no procedente. En cambio, la pretensin contenida en la demanda, y esta en razn de aquella, s persiguen esa declaracin favorable. Por eso la accin puede resultar satisfecha, a pesar del fracaso de la pretensin, porque la sentencia sea desfavorable al demandante. Se asemejan a las declarativas en que el inters del actor se agota con la declaracin que haga la sentencia, y esta no necesita una ejecucin posterior, pero se diferencian en que esa declaracin afecta directamente a terceros, los obliga y sujeta a ella, de manera que no se busca la declaracin por s misma, sino por sus efectos respecto a terceros. Se asemejan a las acciones de condena en que la sentencia, si es favorable, produce una modificacin en un estado de cosas existente, pero se diferencian de estas en que, como hemos dicho, la sentencia no requiere ejecucin posterior, de manera que ese cambio se produce por el solo hecho de su declaracin, al paso que en aquellas esa modificacin solo surge por el pago posterior al trasladarse un bien del patrimonio del demandado al del demandante o al cumplirse un acto de aquel en provecho de este. Corresponde a esta accin el proceso de declaracin constitutiva (cfr. nmero 51). El juez no crea el derecho ni constituye la relacin jurdica, sino accerta o declara la consecuencia que por la Ley se deduce de los hechos probados en el juicio; es la Ley la que crea, constituye, modifica o extingue la situacin jurdica objeto de la demanda. Por eso todos los autores incluyen esta accin dentro del grupo general de las declarativas y ninguno entre las dispositivas, que sera lo pertinente si la sentencia constituyera el derecho o la relacin jurdica, en vez de declararla. La sentencia constitutiva en sentido estricto no existe, como lo expone Rocco 49. De manera que la accin de declaracin constitutiva se basa en ocasiones en la afirmacin de una relacin jurdica anterior, y en otras, en la existencia de
~9

Rueco, ob. cit . t. n, parte VII, p. 23942.

200

CAP. IX: DE LA ACCION

una persona jurdica cuyo estado se debe modificar; persigue siempre (en el sentido expuesto), total o parcialmente, un estado jurdico nuevo, y requiere, adems, para que haya sentencia de fondo y favorable, que los hechos en que se funda sean adecuados para esos efectos, que se necesite la sentencia para producirlos y se prueben, y que se tenga un inters serio y actual en la declaracin y legitimacin en la causa. Ejemplos de esta accin son los casos de interdiccin, los de particin de bienes comunes, de separacin de cuerpos y de bienes en el matrimonio, los de divorcio, los de impugnacin de estado civil, los de nulidad de contratos, etc. Pero no los juicios de filiacin natural o legtima, que son simplemente declarativos. Muy a menudo la misma accin persigue una sentencia que produzca el doble efecto de extinguir un estado jurdico y de constituir otro nuevo, como en los casos de nulidades y de particiones de bienes comunes, es decir, el de declarar la extincin de aqucl y la constitucin de este. Por regla general, la sentencia que se obtiene con las acciones de declaracin constitutiva produce efectos ex nunc, es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia; pero las que se refieren a la nulidad, rescisin o resolucin de contratos producen efectos ex tune, o sea desde la demanda o desde la celebracin del contrato, segn se trate de la ltima o de las dos primeras. La nulidad y la rescisin vuelven las cosas a su estado anterior. al paso que la resolucin solo produce efectos a partir de la demanda. Ordinariamente, el inters que legitima el ejercicio de esta accin para obtener sentencia de fondo est en cabeza de los sujetos de la relacin jurdica que se modifica o crea, pero puede suceder que se trate de un tercero ajeno a esa relacin, como ocurre en la accin de nulidad de matrimonio por algunas causales (7, 8, 9 Y II del arto 140 del Cdigo colombiano), que autorizan para ejercitarla a cualquiera y aun para decretarla el juez de oficio; en la accin para que se declare la ilegitimidad del hijo nacido despus de los trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio, que corresponde a cualquier persona que tenga inters actual en ella, segn el artculo 220 del C. c.; en la accin de impugnacin de paternidad natural, conforme al artculo 58 de la ley 153 de 1887, etc. (cfr. nms. 119, letra H; 134, letra T, y 135). La accin de declaracin constitutiva es, pues, el derecho a la realizacin de un proceso de declaracin constitutiva (cfr. nm. 63). Como en el nmero 86, letra g), expusimos, no debe confundirse el inters para accionar con el inters para obrar, ni con el inters en litigio. El primero corresponde a toda persona que quiera definir cualquiera situacin jurdica mediante un proceso, tenga razn o no, sea o no el titular del derecho en litigio o que se pretenda verificar (cfr. nm. 119, letra b). El segundo es el inters sustancial en las declaraciones que se piden en la demanda, el cual debe ser personal, serio y actual, y debe existir tanto en el demandante, para pedir, como en el demandado, para controvertir esas peticiones, pero no es un presupuesto de la accin en ningn caso, cualquiera que sea su naturaleza, sino de la pretensin incoada, por lo que puede faltar, a pesar de que se ejercite la accin vlidamente (cfr. nm. 119). El tercero es el inters discutido en el juicio, sustancial, por tanto, cuya titularidad constituye la legitimacin en la causa, y es tambin subjetivo, corresponde solo a determinadas personas en cada caso, y por lo general se examina en la sentencia. aun cuando en ocasiones la Ley exige que aparezca probada la legitimacin, para que se admita la de-

_ _ _~ACClON~~ __ M_IX_T_A_S _ _ _ __ _

201

manda, como sucede en los JUICIOS posesorios, de cuentas, de lanzamiento, eje. cutivos y otros (cfr. cap. XIV, nm. 134).

95.

ACCiN CAUTELAR

Es el derecho a producir la actividad judicial que resuelva sobre las medidas judiciales necesarias para el aseguramiento de la satisfaccin de un derecho material o para su defensa; es decir, para que se realice un proceso cautelar, cuyos alcances y clases estudiamos en el nm. 66. Como entonces vimos, esta accin puede ser autnoma, es decir independiente de otra que posteriormente se ejerza, como pasa en las de polica por perturbacin de hecho, en la separacin de bienes entre cnyuges, en la interdiccin del incapaz o licencia para vender bienes. Pero, por 10 general, es accesoria o dependiente de otra, como en las pre ventivas de la ejecucin, de la sucesin por causa de muerte, de la separacin de bienes, de la reivindicacin de muebles, etc. CARNELUTTI 50 incluye en esta clase la accin posesoria; pero creemos que, al menos entre nosotros, esta accin tiene fines superiores a los simplemente cautelares, ya que no se limita a prevenir los daos a la propiedad, sino a ga rantizar el derecho al uso y goce del bien, restituyndolo en algunos casos.

96.

ACCIONES MIXTAS

Puede suceder, y es muy frecuente, que el proceso requerido por el actor sea mixto, es decir, declarativo y de condena; de declaracin constitutiva y de condena; declarativo, de declaracin constitutiva y de condena; cautelar y de declaracin constitutiva o declarativo. Parece que entonces se ejercitan varias acciones, una para cada clase de peti ciones; pero esto es un error, ya que la accin que inicia un proceso es siem pre una. Lo que puede existir en forma mltiple es la pretensin. Para ver claramente la verdad de esta afirmacin, basta recordar que toda accin conduce a la sentencia mediante el proceso; por tanto, si pudieran exis tir varias acciones en una demanda, existiran varias peticiones para tramitar un solo proceso y para solucionar la misma demanda, cuando una sera jurdicamente suficiente. Puede decirse en estos casos que la accin es mixta; mejor, de naturaleza mixta, ya que persigue una actividad compleja y mixta del juez; pero jams puede hablarse de ejercicio de varias acciones en una demanda, en sentido procesal, a no ser que se use el trmino en sentido material, para referirse a los distintos derechos materiales objeto de la demanda o a las varias pretensiones que de ellos quiere deducirse.

50 CARNELUTTI:

Sistema, nlm.

358, prrafo g).

202

CAP. IX: nE LA ACCION

97.

LA MAL LLAMADA ACUMULACiN OBJETIVA DE ACCIONES

Se preguntar entonces qu sucede con la llamada acumulacin de acciones del mismo demandante en la demanda. Pues, sencillamente, que es un error de terminologa en que incurren los Cdigos Judiciales, error que ya mencionamos anteriormente (vase nm. 88). Lo que existe es acumulacin de pretensiones y no de acciones. Por este motivo suprimimos de este captulo el estudio de la acumulacin de pretensiones de una misma persona en una demanda, que corresponde al captulo sobre demanda.

98.

EJERCICIO DE LA ACCIN POR VARIAS PERSONAS, MAL DENOMINADA ACUMULACIN SUBJETIVA DE ACCIONES

y lo mismo sucede con la mal llamada acumulacin en una demanda de acciones de varias personas. En este caso lo que ocurre es que se unen varias personas, en razn de vnculos jurdicos en las pretensiones de cada una, para ejercitar una accin en una sola demanda, y as, mediante el mismo proceso y la misma sentencia, perseguir sus respectivos intereses. Existe tambin aqu una acumulacin de pretensiones; pero al paso que en el anterior ejemplo se trata de un demandante con varias pretensiones, en este son varios los demandantes con pretensiones iguales o conexas entre s. Se estudiar tambin esta acumulacin en el captulo sobre partes, al tratar del litisconsorcio (cfr. nms. 179 y ss.).

99.

UN

VERDADERO CASO DE ACUMULACIN DE ACCIONES EN UN MISMO PROCESO: LA DEMANDA DE RECONVENCIN

Hay acumulacin de acciones cuando el demandado, dentro del trmino que tiene para contestar la demanda, procede a demandar por su parte en el mismo juicio a su demandante; es lo que se conoce por demanda de reconvencin. Es un medio para defenderse contraatacando (vase nm. 233). Creemos que en este caso s existe acumulacin de acciones, porque hay dos demandas separadas, e independientemente se est ejercitando la accin e imponiendo al juez la obligacin de proveer cada demanda. Es necesario que exista entre las acciones de la demanda y la contrademanda de reconvencin algn nexo; por ejemplo, que se basen en la misma relacin jurdica, o que emanen de los mismos hechos aunque constituyan distintos litigios. Pueden tener el mismo ttulo la pretensin del actor y la del demandado que reconviene, como cuando aquel reclama la entrega de la cosa vendida y este pide el pago del precio insatisfecho; pero no es necesaria esta comunidad de ttulo, y as, el Cdigo italiano se refiere al caso de que la accin de reconvencin dependa del ttulo alegado como excepcin, como cuando Pedro demanda a Juan para el pago de una deuda de ciento y este le opone, en compensacin, un crdito de quinientos, y le pide el pago de la diferencia

~:>'TI!'lCION,

CADUCIDAD

,y_ ACCIDENTES

DE LA ACCIO,"N,-_ _

203

(ejemplo que trae CARNELUTII) 51. Pero se necesita que el juez de la demanda principal sea competente para la de rec0nvencin. Ms adelante estudiaremos la reconvencin y su diferencia con la excepcin (cfr. 233).

100.

EXTINCIN, CADUClDAD y ACClDENTES DE LA ACCIN. CUNDO ES RENUNCIABLE

Ejercitada la acclOn, puede ocurrir que el juez no la atienda por faltarle alguno de los presupuestos para su vlido ejercicio, o por no reunir la demanda que la contiene los presupuestos previos del juicio (vanse nms. 137 a 142). Pero si el juez atiende la accin y acepta la demanda e inicia el proceso, la suerte normal de la accin consiste en producir sus efectos a lo largo del proceso hasta obtener la sentencia (cualquiera que sea su contenido y alcance). Sin embargo. como veremos al tratar de los presupuestos procesales (vanse nms. 137 a 142), para que e~e fin normal de la accin pueda obtenerse, se requiere, adems, que se cumplan los trmites del juicio, que se hagan las citaciones y notificaciones que la Ley ordena, que exista la capacidad y representacin del demandado (tambin la del demandante, que es presupuesto previo del juicio) y, en general, que no se presente ningn vicio que afecte de nulidad el procedimiento, pues si aparece, se debe anular lo actuado desde el momento en que el vicio ocurri, en adelante (cfr. nm. 320). En estos casos habr un fracaso de la accin, por cuanto no sobreviene la sentencia; fracaso que podr ser definitivo, si el juicio no puede continuar, o temporal, en el caso contrario, y entonces debe repetirse la actuacin anulada. Tambin puede suceder que la accin no llegue a su trmino con la sentencia, porque un acto dispositivo del actor-demandante se lo impida. En efecto, el actor puede desistir de su accin para que el juicio no contine y se prescinda de resolver sobre sus pretensiones. El desistimiento es voluntario y libre, siempre que se tenga capacidad jurdica de disposicin y se obre en propio nombre, pues los representantes legales y apoderados no pueden hacerlo sino con ciertos requisitos y especiales autorizaciones. Ese desistimiento debe ser total, es decir, de todas las pretensiones o peticiones incoadas en la demanda, y para todos los demandados, para que exista desistimiento de la accin; porque si es parcial, como el juicio debe continuar respecto a las dems pretensiones o a los dems demandados, la accin subsiste (cfr. nm. 296). Ese desistimiento puede ser unilateral o bilateral; en ese ltimo caso Ocurre, por un acuerdo entre demandante y demandado, que es entonces una transaccin, sea que este d alguna contraprestacin o que se sujete a ciertas condiciones o que nicamente acepte el desistimiento para que no sobrevenga una condena en costas a cargo del demandante, que sera de ri~or al ser unilateral. Puede ocurrir asimismo una especie de desistimiento de la accin ante el funcionario judicial, para continuar el juicio ante un tribunal de rbitros foro mado por particulares, pero lo que en realidad se presenta es una transformacin de la accin. El arbitramento sustituye al juicio. Cuando la Ley otorga varios procedimientos para ventilar una misma pre51 CARNELUTTI;

Sistema, t. JI, nm. 313.

204

CAP.

rx: DE LA ACCION

tensin. se tiene en verdad las acciones correspondientes a cada uno desde que surge la necesidad de recurrir a la jurisdiccin del Estado para su declaracin, realizacin, satisfaccin coactiva o tutela cautelar. Entonces, si se escoge una, lgicamente hay una renuncw al ejercicio de las otras; renuncia que puede ser definitiva, si utilizada una, ya no es posible adelantar el otro proceso, y temporal o transitoria, cuando queda la posibilidad de otro juicio, tal como ocurre en algunas acciones contenciosas especiales en Colombia, que no conllevan sentencia con fuerza de cosa juzgada, y en las acciones de jurisdiccin voluntaria. En cambio, cuando se dice que se renuncia a todas las acciones que para cualquier fin otorga la Ley, en realidad a 10 que se renuncia es al derecho material subjetivo, a la obligacin correlativa de su sujeto pasivo, porque la accin como derecho abstracto no es renunciable. Por eso si tal renuncia se hizo en acto bilateral o unilateral, pero comunicado al presunto demandado para que surta efectos jurdicos, y luego ejercita la accin el rcnunciante, el proceso se inicia vlidamente y el demandado tendr que alegar esa renuncia como excepcin de transaccin (que puede alegarse como dilatoria entre nosotros, a pesar de ser perentoria, segn el arto 341 del C. J.), si consta en acto bilateral, o como donacin o modo innominado de extincin de sus obligaciones, si fue en acto unilateral que le hubiera sido comunicado. Para nosotros, la accin como derecho subjetivo pblico y abstracto a pedir la intervencin del Estado mediante un proceso, para la pacfica solucin de los litigios o la declaracin o comprobacin de los derechos o relaciones jurdico-materiales (cuando no hay litigio), no es renunciable. A nadie se le puede impedir que recurra al Estado para esos fines. La pretensin de querer hacerlo, a pesar de una previa renuncia general a todas las acciones para hacer valer un derecho, es ya objeto de accin, porque es el Estado, mediante el funcionario judicial competente, quien debe decidir sobre tal pretensin, que en el fondo cs la del derecho material renunciado. Puesto que en derecho moderno no puede ligarse la accin al derecho material subjetivo y se la distingue de la pretensin, la renuncia de aquel no puede afectar la accin, o, de lo contrario, se incurrira de nuevo en el pecado de identificarlos o confundirlos. Por eso tal renuncia no impide iniciar un proceso sobre el derecho renunciado. Puede aceptarse que en el evento examinado se renuncia al ejercicio de la accin, mas no a esta. Pero aun entonces tal renuncia no valdra y no impedira su ejercicio, y en el fondo estaramos siempre ante una renuncia del derecho material o ante un plazo o condicin suspensiva del ejercicio de ese derecho (cuando la renuncia sea temporal), que tendra que alegarse como excepcin de fondo (perentoria entre nosotros en ambos casos) (dI". nm. 244). De manera que tampoco es jurdicamente vlida la renuncia a ejercitar futuras acciones, puesto que no impide su vlido ejercicio y soJa afecta la realizacin o satisfaccin del derecho subjetivo material. Por tanto, estamos en total desacuerdo con REDENTI, quien dice: \( La renuncia puede tambin tener por objeto, segn la voluntad del renunciante, la accin en s misma considerada, en vez del derecho que le sirve de base. En tal caso, se extingue la accin, pero tambin necesariamente el derecho; y de ah que pueda ser renunciable a veces una accin aun all donde no lo sea el derecho mismoll 52. Creemos que en los ejemplos que trae REDENTI lo que se
;1 RIODENT!, oh.

cit., p. 72.

GEStON DE LAS ACCIONES

205

renuncia es el ejercicio del derecho material o parte del mismo o alguno de sus atributos que podra hacerse valer en juicio; y por eso subsiste el derecho material en la otra parte o en sus otros atributos. Pero la accin, en su sentido procesal riguroso, separada totalmente del derecho material, como derecho subjetivo pblico Cvico que corresponde a toda persona, no se renuncia en tales casos ni en ningn otro. Lo que pasa es que REDENTI no ha podido desvincularse de los ligmenes que lo atan a la concepcin clsica de la accin, como ya lo observamos al examinar su concepto sobre ella, y esta es otra consecuencia de su personal situacin. De ah que un poco ms adelante 53 dice que la accin puede ser fundada o no, confundindola con la pretensin, que s es renunciable y que es a lo que se renuncia en los casos que l examina; pues la pretensin s est ligada al derecho material, pero sin identificarse con l, porque puede existir aquella y no este, caso en el cual la sentencia podr ser de fondo, pero desfavorable al demandante. Asimismo dice REDENTI que los derechos de prelacin (privilegios, hipotecas, prendas) pertenecen a los adminculos de la accin, cuando debe hablar de pretensin 54. En cambio, en el desistimiento s existe renuncia expresa de la accin, vlida procesalmente, y en el abandono que produce caducidad del juicio hay una especie de renuncia tcita de la accin. Pero en estos casos se trata de la accin concreta ya e;ercitaaa, lo que es muy diferente. En el compromiso arbitral, no, porque solo se sustituye el sujeto pasivo de la accin, que pasa a ser el tribunal de rbitros en vez del funcionario judicial. Puede ocurrir la caducidad temporal o definitiva de la accin, no solamente antes de su ejercicio (por el vencimiento del trmino legal para ejercerla, como ya vimos), sino tambin despus, cuando la Ley sanciona la inactividad del demandante en el proceso ponindole fin.

IOL

CESIN DE LAS ACCIONES Y DEL DERECHO DE CONTRADICCIN. y SU TRANSFERENCIA POR CAUSA DE MUERTE

Con frecuencia se dice que una persona que no ha demandado, cede o traspasa sus acciones y derechos a otra, a ttulo singular o universal, gratuito u oneroso. Sin embargo, examinados estos casos a la luz del moderno concepto de la accin, se deduce sin la menor duda que en ese caso existe nicamente cesin del derecho material subjetivo y no de la accin. El cesionario de tal derecho material puede iniciar juicio para cualquiera de los fines relacionados con l, naturalmente; pero estimamos que entonces ejercita su propia accin, porque como titular que es o pretende ser de aquel derecho, necesita la actividad jurisdiccional del Estado para esos fines. As como hoy no se acepta que a quien ejercita la accin se le inquiera el fundamento o razn de sus pretensiones, ni se le exija la titularidad del derecho pretendido, ni la del inters en el litigio (inters para obrar y legitimatio ad causam), para que su derecho de accin exista, tampoco puede exigirse que se investigue el origen de su pretensin. Por tanto, ser propia la accin, cualquiera que sea el origen de su derecho material o de su pretensin: por directo mandato de la Ley, por acto jurdico propio o de un tercero, etc.
53 REDE:-;TT, ob. S~ REDENT!, ob.

cit., p. 74. cit., p. 75.

206

CAP. IX: DE LA ACC~I~O~N_ _ _ _ _ _ _ __

Es su propio inters en la pacfica solucin del litigio que se le presenta con el sujeto pasivo del derecho cedido o en la declaracin u obtencin de sus efectos jurdicos (como en la cesin de derecho herencial), lo que 10 lleva a ejercitar la accin, Lo mismo ocurre si se trata de un heredero que ejercita la accin relacio~ nada con una pretensin o derecho del causante, antes o despus de liquidarse
la sucesin, Si lo hace antes, el derecho material no se ha transferido legalmente a su cabeza, pero el inters en obrar ser personal, en defensa de esa

herencia, de la cual tiene parte (la sucesin no es persona jurdica, como lo veremos en el cap. XX). Si lo hace despus de liquidada la herencia, con mayor claridad se ve que obra en ejercicio de su propia accin (vanse nms. 177 y 202). Cuando se obra en representacin de otra persona, la accin que se ejercita es la de esta; pero no hay cesin alguna de la accin, sino ejercicio a nombre del representado; tampoco cuando se obra como agente oficioso, pues es una especie de representacin sin mandato, y por eso se obliga el demandante a que la persona por quien acta ratifique su demanda (cfr. nms. 217 a 219). Ex.iste, en cambio, verdadera cesin o transferencia de la accin, cuando ocurre en el curso del juicio o despus de ejercitada en la demanda, sea por acto entre vivos o por causa de muerte. En efecto, en ambos casos la accin ejercitada ha iniciado y desarrollado el proceso, que, salvo caducidad o nulidad, continuar hasta la sentencia por virtud de ella, aun cuando el cedente y el cesionario o heredero o legatario no tenga la menor intervencin. No puede pensarse en que estos ltimos ejercitan una accin propia cuando intervienen o se hacen parte, porque se limitan a ocupar el lugar del cedente en la relacin jurdico-procesal, o porque se les transfiere tanto la pretensin o derecho material, como la accin ejercitada, pero todava en actividad, puesto que no han concluido sus efectos ni ha caducado (cfr. nm. 177). y ocurre lo mismo con la relacin jurdico-procesal de contradiccin, respecto del demandado. Esta puede ser cedida o transferida a ttulo singular o por causa de muerte, junto con el derecho o pretensin que el demandado est sosteniendo en el juicio; mas no se trata de una cesin pasiva, porque ya hemos visto que, por una parte, la accin no se dirige contra el demandado y su objeto pasivo es el juez, y que, por otra parte, la posicin del demandado en la relacin de contradiccin es activa (el sujeto pasivo es tambin el juez). Se equi. vaca en este otro punto REDENTI ss. Pero no se concibe que la accin o la contradiccin puedan ser objeto de cesin en el curso del juicio, independientemente de la pretensin que el demandante o el demandado tengan; y tampoco antes del juicio, porque sucedera entonces que el demandante tendra sus motivos personales para ejercitar su propia accin, y el demandado tendra su propio derecho de contradiccin por el hecho de serlo. Al tratar de las partes y de la intervencin de terceros en el juicio, volveremos con mayor detenimiento sobre la cesin de derechos litigiosos y la posicin del cesionario y del cedente en el juicio (vanse nms. 168 y 177). Puede suceder que quien haya hecho cesin del derecho material o de la pretensin de tenerlo despus de iniciado el juicio, contine como demandante o demandado, sin que el cesionario concurra; pero esto no significa que pueda cederse ese derecho o la pretensin y no la accin, porque el cesionario puede
5'i REDEIIJTI. ob. cit., p. 77.

~~~~~~~~~--,C",E",S"IO"N,-DE LAS ACCIO",NOLE",S~~~~~~~_-,20~7 __

presentarse al juicio cuando quiera, y no tendra valor la clusula que lo prohibiera. Cuando se cede un derecho material reservndose el cedente las acciones para exIgir cierta prestacin de otra persona, relacionada con tal derecho, 10 que en realidad se est reservando aquel es parte del derecho material (como los instalamentos vencidos de un crdito, que se cede en lo dems), u otro derecho material contra ese tercero (por ejemplo, el derecho de cobrar una indemnizacin de perjuicios por daos al inmueble que se vende), y entonces, como es obvio, podr el cedente ejercer su accin si no consigue la voluntaria satisfaccin por el obligado. En consecuencia, no hay reserva de la accin propiamente. Cuando se dice que se cede una accin (por ejemplo, la de reivindicacin o peticin de herencia o de indemnizacin), lo que se est cediendo es el derecho material que se pretende tener o la pretensin, pero no la accin, pues el cesionario ejercitar como titular de ese derecho o de la pretensin de tenerlo, su propia accin. Por esto es inapropiada la idea de accin en estado de pretensin que expone REDENTI, para referirse al caso en que se puede ejercitar, pero no se ha ejercitado, pues lo que sucede, sencillamente, es que se tiene la pretensin de tener el derecho material (cierta o no) y, naturalmente, la accin abstracta, pero no se ejercita esa accin sino cuando se demanda. Lo que se puede tener en estado de pretensin es el derecho subjetivo material. Tambin es inadecuado hablar de accin-pretensin, por el hecho de que se tienen ambos. Cuando se habla de que hay acciones cesibles y no cesibles (ejemplo de estas, algunas del estado civil), lo que entonces puede ser o no cesible es el derecho material o la pretensin de tenerlo; y la prueba est en que el aparente cesionario de pretensin o derecho no cesible por un contrato (nulo, naturalmente), podra ejercitar vlidamente su accin para que por la sentencia dictada mediante un proceso completo se resolviera si tal cesin es vlida y si le otorga algn derecho material, o lo contrario. Tal cesionario recibira sentencia desfavorable a su pretensin de tener el derecho que se le quiso ceder; pero su demanda no podra ser rechazada, porque solo en la sentencia se resuelve acerca de si la cesin que se le hizo tiene valor o es nula. Es decir, de todas maneras habr sentencia en la que el juez resuelva si por ser incesible tal pretensin o derecho y no ser el demandante su legal titular, es posible la decisin de mrito o fondo sobre la demanda, y en caso afirmativo, si debe ser favorable o desfavorable. Creemos que la sentencia de fondo es procedente en cuanto a decidir sobre el valor de dicha cesin, pero no en cuanto a resolver si el cedente tena o no el derecho que quiso ceder, si se declara que la cesin fue nula (para esto ltimo el demandante carecera de legitimacin en la causa) (cfr. nm. 134). Solo cuando se declare que la decisin fue vlida, podra resolverse sobre el derecho material cedido, como peticin y declaracin consecuente.

CAPITULO X

EL DERECHO DE CONTRADlCCION

102.

NATURALEZA

Como dijimos al tratar de la accin (cfr. nm. 86, letra E), la relacin de jurisdiccin contenciosa es doble: relacin de accin (entre demandante y Estado) y relacin de contradiccin (entre demandado y Estado). Inseparable del derecho de accin es el derecho de contradiccin, y por ello ambos pueden ser considerados como dos aspectos de la relacin jurdico-procesal. No existe ninguna diferencia sustancial entre las dos relaciones, puesto que se trata de dos aspectos de la misma relacin de jurisdiccin, cuya naturaleza estudiamos ampliamente (cfr. nms. 20-21), Al lado del derecho de accin, .existe el derecho de contradiccin, de idntica naturaleza y de contenido igual, puesto que se trata, como observa Rocco, de uun diverso aspecto del derecho de accin l. Por consiguiente, el derecho de contradiccin, lo mismo que el de accin, pertenece a toda persona natural o jurdica, y tanto su causa como su fin estn constituidos por un inters pblico, que consiste en el derecho de obtener la decisin del conflicto que se le plantea al demandado mediante la sentencia que el rgano ;urisdicci.onal debe dictar. Es un inters general porque slo secundariamente mira a la conveniencia del demandado y a la proteccin de sus derechos sometidos al juicio y de su libertad limitada con la imposicin de las cargas y deberes que se deducen de la relacin jurdico-procesal, en tanto que principalmente contempla la defensa de dos principios fundamentales para la organizacin social, como son el que prohbe juzgar a nadie sin orlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos con el demandante, y el que niega el derecho a hacerse justicia por s mismo, Consecuencia de lo anterior es que el derecho de contradiccin no persigue una tutela jurdica concreta mediante una sentencia favorable al demandado, como el derecho de accin no la persigue favorable al demandante, sino una tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera que sea, de fondo o inhibitoria, desestimatoria de la demanda o de las excepciones del demandado, o bien favorable a aquella o a este. El resultado a que se llegue en la sentencia no depende del derecho de accin o de contradiccin, sino de los pte supuestos materiales (cfr. nms. 144-145), Quienes sostuvieron la doctrina del derecho de accin como un derecho a la sentencia favorable al demandante, necesariamente consideraron el derecho de contradiccin con igual finalidad a favor del demandado y como un contraderecho opuesto al de accin y que persigue desvirtuarla o destruirla, Pero para
1

Rocco: Trattato, t. 1, p. 299-300.


208

- - " 'NA1URALEZA =

209

los procesalistas modernos, que consideran la acclOn como un derecho pblico cvico, subjetivo y autnomo para obtener la aplicacin de la jurisdiccin del Estado a un caso concreto, mediante una sentencia, cualquiera que sea su resultado, el derecho de contradiccin tiene lgicamen~e las mismas condiciones e igual fin, desde el punto de vista del demandado, y no es un contraderecho, ni se opone a la accin, sino que la complementa y resulta su necesaria consecuencia, puesto que ambos tienen un mismo fin. La nica diferencia que nosotros encontramos entre los dos derechos consiste en que el de accin lo ejercita libre y voluntariamente el actor, al paso que el de contradiccin surge por el ejerciCio de la accin al ponerse en movimiento la jurisdiccin, sin que se requiera acto ni consentimiento o voluntad del demandado. desde el momento en que la demanda es admitida y l figura como sujdO pasivo de la pretensin en ella contenida (cfr. nms. 86, E; 223 Y 230). Inclusive la citacin que del demandado debe hacer el juez al admitir la demanda, es ya una consecuencia del derecho de contradiccin y no el acto que lo origina, porque si por olvido o error el juez no lo ordenara, se estara precisamente violando tal derecho. Pero el demandado no se ve vinculado al proceso por el poder de la accin, sino por el poder de jurisdiccin que el juez ejercita al admitir la demanda, al iniciar el proceso y ordenar su citacin (cfr. nms. 21 y 86, letra E). . El derecho de contradiccin existe desde el momento en que es admitida por el juez la demanda contenciosa, independientemente no solo de la razn o sinrazn que acompae la pretensin del primero (cfr. nm. 230) y de que el demandado proponga o no excepciones, sino tambin de la existencia o inexistencia de los presupuestos procesales (circunstancia que debe tenerse en cuenta para admitir o rechazar la demanda, pero si esta es admitida, surge el derecho de contradiccin) y del cumplimiento de los presupuestos materiales (dr. nmero 144). Los primeros sern necesarios para que el proceso siga su curso sin viciarse de nulidad, y si faltan, podr pedirse la revocacin del auto que admiti la demanda o proponerse excepciones previas (las dilatorias de nuestro C digo y del espaol), para que se suspenda o se corrija el procedimiento, y tambin se podr reclamar la nulidad de 10 actuado con ese defecto; los segundos determinarn si la sentencia puede ser de fondo o debe ser inhibitoria (legitimacin es la causa e inters para obrar), y si en el primer caso debe ser favorable al demandante o al demandado. Pero el derecho de contradiccin es uno mismo y se origina al admitirse la demanda, cualquiera que sea la suerte del proceso. El derecho de contradiccin no se modifica por la circunstancia de que el demandado no tenga razn alguna para oponerse a la pretensin del demandante, precisamente porque es el derecho a obtener la sentencia que resuelva el litigio planteado, y porque el demandado puede ser odo y disfrutar de la oportunidad para su defensa, aun cuando no disponga de ninguna defensa positiva (siempre tendr la negativa de negar el derecho del demandante y los hechos en que lo fundamenta). De lo contrario, no se explicara la existencia del derecho de contradiccin cuando la sentencia resultara adversa al demandado o habra que admitir que en tal caso aquel resultara lesionado por esta, a pesar de su justicia y su legalidad. Quienes sostienen la tesis contraria confunden el resultado del juicio y las pretensiones de las partes, con el derecho de conque hubo el proceso y las partes gozaron de oportunidad para hacer valer sus lradiccin y de accin, ya que ambos resultan satisfechos desde el momento en

210

CAP. X: EL DERECHO DE CONTRADICCIOoN_ _ _ _ _ _ __

pretensiones y defensas, cualquiera que sea la conclusin de la sentencia. Por eso el demandado puede abstenerse de toda defensa e inclusive allanarse a la demanda, sin que su derecho de contradiccin deje de existir en toda su plenitud. Este derecho de contradiccin no exige nada distinto del ser demandado, como se deduce de lo expuesto. En eso se diferencia el inters para obrar del inters para contradecir, pues al paso que es posible formular una demanda o ser demandante sin gozar de aquel, no se concibe un demandado sin este [cfr. nm. 119, letra C)]. Tampoco se condiciona a que se tenga legitimacin en la causa, y mucho menos a que existan razones para fundar una defensa con xito, sea por carencia de derecho o de legitimacin en la causa del demandante o por existencia de hechos que configuren excepciones. Es la aplicacin procesal del principio constitucional de que nadie puede ser juzgado sin ser odo en el juicio, ni condenado sin ser vencido, ya que por el solo hecho de ser demandado se sujeta al resultado de la sentencia que en el proceso llegue a dictarse. Otra cosa es que el demandado tenga legitimacin para que se resuelva en el fondo sobre la pretensin del demandanle y sobre las excepciones que contra este puedan existir, pues entonces s se requiere ser titular del inters en litigio, es decir, tener legitimacin en la causa como demandado e inters para obrar, que son condiciones para la sentencia de fondo (cfr. nmeros 119 y 134). El inters para contradecir no puede faltar jams, pero el inters para controvertir en el fondo faltar cuando la demanda se dirija contra quien no es el sujeto que debe discutirla y entonces, si bien su derecho a ser odo y a defenderse no puede ser puesto en duda, no lo tendr sin embargo para que en sentencia de fondo se resuelva sobre la pretensin del demandante y sobre las excepciones que le oponga, distintas de la de su carencia de legitimacin en la causa e inters para obrar, por conducir esta precisamente a una sentencia inhibitoria. El derecho de contradiccin tiene, pues, un origen claramente constitucional, exista o no texto expreso que 10 consagre, y se basa en varios de los principios fundamentales del derecho procesal, estudiados en el captulo: el de la igualdad de las partes en el proceso; el de la necesidad de or a la persona contra la cual va a surtirse la decisin; el de la imparcialidad de los funcionarios judiciales; el de la contradiccin o audiencia bilateral; el de la impugnacin (cfr. nms. 18-19 y ISO). Ni siquiera la Ley puede desconocer este derecho, sin incurrir en inconstitucionalidad. en cuyo caso en Colombia el juez debe abstenerse de aplicarla en obedecimiento del mandato que le otorga el artculo 215 de la misma Constitucin v sin necesidad de esperar a que la Corte Suprema la suspenda por el mismo motivo 2. El derecho de contradiccin est vinculado inseparablemente con el principio poltico del respeto a la libertad individual que orienta y fundamenta todo el sistema de la democracia poltica y con el no menos importante de la igualdad de las personas ante la Ley; porque sin l se sometera a los demandados a los efectos de una sentencia, que puede afectar su libertad jurdica, sin darles la oportunidad de defenderse y con marcada desventaja frente al de2 COUTURE; Estudios, t. 1, p. 19, 55 Y 193.

OBJETO DEL DERECHO DE CONTRADlCCION

2J1

mandante. Ese derecho a ser odo y a defenderse si as se desea, es un bien de inapreciable valor. Pero tener el derecho de contradiccin no significa que necesariamente el demandado intervenga en el juicio para controvertir las pretensiones del demandante y menos an que formule excepciones contra ellas, para paralizarlas o destruirlas. Es el derecho a ser odo en el ;uicio si se tiene la voluntad de hacerse or, o sea el derecho de gozar de la oportunidad procesal para ello y de obtener mediante el proceso la sentencia que resuelva favorable o desfavorablemente sobre sus defensas, si llega a proponerlas. En el ejercicio de ese derecho el demandado puede concurrir para guardar una postura netamente pasiva o inactiva, o, por el contrario, intervenir activamente de diversas maneras, como luego veremos: discutiendo las pretensiones del demandante y los hechos que las configuran u oponindoles hechos distintos que las desvirten, en forma de excepciones. Cuando formula pretensiones relacionadas con las del demandante mediante una demanda de reconvencin, ejercita su derecho de accin (cfr. nms. 233 y 99). Si el demandado no concurre al juicio y no se defiende, por el solo hecho de ser notificado o emplazado en forma legal y representado por un curador ad litem a quien se le haga la notificacin y por disponer de oportunidad para su defensa, se cumple a cabalidad el principio del contradictorio y su derecho de contradiccin resulta satisfecho. Se necesitan las dos condiciones: la citacin y la oportunidad de defensa, porque sin la segunda ninguna importancia tendra la primera. Esta es la razn del traslado de la demanda para contestarla y presentar las defensas, y del derecho de proponer excepciones en los juicios en que no existe ese traslado (cfr. nm. 134, letra N). El demandado es el sujeto pasivo de la pretensin, pero tambin es el sujeto activo de su derecho de contradiccin (cuyo sujeto pasivo es el Estado, como sucede en el derecho de accin) y de la relacin ;urdico-procesal al lado del demandante (cuyo sujeto pasivo es tambin el Estado representado por el funcionario judicial) (cfr. nms. 70-71 y 86, letra E).

103. EL DERECHO DE CONTRADiCCIN NO TIENE POR OBJETO DESVIRTUAR O ANULAR EL DERECHO DE ACCIN, NI LA PRETENSIN DEL DF.M~NDANTE. SE DiFERENCIA DE LA EXCEPCiN Y DE LA PRETENSIN DEL DEMANDADO

As como el demandante que ejercita su derecho de accin tiene una pretensin (formulada en la demanda), que no se confunde con aquel y que puede resultar fallida si la sentencia le es adversa en el fondo o resulta inhibitoria, a pesar de 10 cual su derecho de accin se satisface plenamente con esa sentencia, as tambin el demandado que ejercita su derecho de contradiccin para que sus defensas sean odas y estudiadas en la sentencia, tiene por lo general y mientras no se allane a la demanda o acepte lo pedido en ella, una pretensin propia que oponer a la del demandante y que est en contradiccin con ella (la de obtener sentencia que rechace las pretensiones del demandante y resuelva favorablemente sus excepciones si las formula), la cual puede resultar tambin fallida si la sentencia le es desfavorable, no obstante que su derecho de contradiccin haya tenido cabal satisfaccin. Hablamos de pretensin del demandado en un sentido muy amplio, naturalmente.

212 ___________~c~,~P~. X_'_C_'L __ D_E_R_E~.!!O DE CoNTRADlCCION

En el ltimo caso la oposicin y las excepciones del demandado habrn fracasado, pero su derecho de contradiccin estar satisfecho. Por eso dijimos en el nmero anterior que el derecho de contradiccin no implica una sentencia favorable, como tampoco el derecho de accin, error en el que incurrieron los antiguos procesalistas hasta ADoLF WACH (cfr. nms. S-79). Ambos derechos, de idntica naturaleza, tienen por fin obtener la aplicacin de la jurisdiccin del Estado para conseguir una sentencia que resuelva sobre el litigio planteado por las pretensiones de las partes, pero no se confunden con estas; por consiguiente, el derecho de contradiccin no es opuesto al de accin y mucho menos est dirigido a anularlo, ni se presenta como un contraderecho frente al de accin, segn lo pens CHIOVENDA 3, con lo que contradice su concepto de la accin como derecho a la sentencia ~no a la sentencia favorable) (cfr. nmero 80). Como observa acertadamente Rocco 4, Ktanto si la accin es fundada como si no lo es, nunca existe un derecho del demandado a la anulacin del derecho del actor (se refiere al derecho de accin). La tesis de CHIOVENDA lleva a la conclusin de que cuando existe el derecho de contradiccin no puede existir el de accin y viceversa, lo que es notoriamente inexacto. Por el contrario, la existencia del uno implica la del otro y, lejos de excluirse, se suponen y complementan, porque si en los procesos contenciosos no existiera el derecho de contradiccin al lado del derecho de accin, este sera una amenaza contra la libertad individual del demandado. Pero para que esta libertad y el principio de la igualdad de las partes se respeten, no hace falta que a la pretensin del actor a que su demanda sea acogida, se oponga una peticin del demandado para que sea desechada. En esto nos separamos de Rocco 5, porque es suficiente que el demandado tenga el derecho y la oportunidad de oponerse a aquella, sea que lo haga o no; y en los juicios ejecutivos, basta con disponer de oportunidad para defenderse en caso de que el demandante pretenda obtener una mayor prestacin de la que le corresponde, de modo que su derecho de libertad no pueda sacrificarse, sino en la medida y dentro de los lmites del correspondiente derecho subjetivo, cuya existencia ha sido declarada, y nicamente para la realizacin del mismoD. En esto si concordamos con Rocco 6. La oposicin e incompatibilidad que CHlOVENDA y otros autores creen ver entre accin y contradiccin, existe generalmente entre la pretensin del demandante y la oposicin del demandado, sea que esta consista en la simple resistencia pasiva a aquella o en una conducta activa por la formacin de excepciones que tratan de desvirtuarla o destruirla, porque en ambos casos se persigue el obtener la sentencia que la desestime. En cambio, el derecho de contradiccin es el mismo cuando el demandado se opone a la pretensin del actor o cuando se allana a ella o la consiente por desear la misma solucin, como en algunos juicios de divorcio y separacin de bienes, o porque considera cierto el derecho de aquel, como en juicios de filiacin o estado civil. Por consiguiente, hay casos en que las pretensiones del demandante y demandado no se oponen, sin que el derecho de contradiccin se desvirte. Las defensas y excepciones que puede formular el demandado son manifestaciones de su pretensin para una sentencia favorable, y puede fonnularlas
3 Principios, ed. 1922, 4 Racco, ob. cit., t. 1, , Rocco, ob. cit., 1. 1, 6 Rocco, ob. cit., t. I, Madrid, nm. p. 306.

n, punto IV, p. 334-35.

p. 299 Y ss.

p. 301.

213

gracias a su derecho de contradiccin, pero sin que se confundan con este, de la misma manera que el demandante puede formular sus pretensiones gracias a su derecho de accin, sin que ello signifique que se identifiquen con este, No hay que confudir el derecho de contradiccin (la causa) con las excepciones (el efecto). Aquel existe siempre; estas solo cuando en ejercicio del primero se formulan (en nuestro sistema procesal actual basta probarlas e inclusive que aparezcan de las pruebas del demandante, como veremos en los nms. 243-244). Ni hay que confundir el derecho de contradiccin con la oposicin del demandado, como acabamos de explicar. Cuando este se opone a la pretensin del demandante (lo que generalmente sucede, pero no es una regla absoluta), puede decirse Que si este persigue una declaracin positiva (e'ltistencia de un derecho), aquel persigue una declaracin negativa (inexistencia del derecho) y viceversa. No es que existan entonces dos acciones contrapuestas (de declaracin positiva y negativa o viceversa), sino dos pretensiones opuestas que se originan en la relacin sustancial materia de la litis, por cuanto el derecho del primero conlleva una ohlil"acin para el segundo 7. Las acciones que ambos ejercitan, considerando el derecho de contradiccin como otro aspecto del derecho de accin, segn hemos explicado, no se contraponen sino que se complementan y confluyen en la persecucin de un mismo fin: imponerle al rgano jurisdiccional la obligacin de proveer, mediante una sentencia y a travs de un proceso, sobre las relaciones jurdico-materiales que entre las dos partes se pretende que existan, luego de orlas a amhas. No es la oposicin del demandado, sino su derecho de contradiccin, lo Que tiene ese fin, pues aquella persigue la sentencia favorable que desestime la pretensin del demandante s. Pero el demandado no ejercita una distinta accin cuando usa de ese derecho, porque se trata de otro aspecto de la misma relacin jurisdiccional originada pOr la accin que ejercita el demandante, V por esto preferimos hablar de derecho de contradiccin: en camhio, cuando utiliza el proceso iniciado por su demandante para formular una pretensin en demanda de reconvencin (cfr_ nm. 233), eiercita realmente su derecho de accin y se produce una verdadera acumulacin de acciones (cfr. nm. 99). Cuando se dice que la accin del demandante persigue una declaracin poc:;itiva o negativa y que la del demandado persigue una declaracin en sentido contrario (en vez de hablar de pretensin y oposicin), se incurre en el error de asignarle a la accin como fin la sentencia favorable y se llega a la conclusin de Que el derecho de contradiccin es un contraderecho que se opone al derecho de accin para excluirlo o anularlo, tesis que refutamos en el nmero anterior. El mismo Rocco rechaza esta tesis, y por eso cuando habla de dos acciones contrapuestas, incurre en contradiccin 9. La contraposicin, repetimos, existe solo entre pretensin y oposicin o. dicho de otra manera, entre las pretensiones cuando hay oposicin del demandado (como consecuencia de su pretensin opuesta a la de aque!), y por esta razn, si prospera la del c1e'11andante, fracasa la de este, y viceversa. En este mismo sentido observa GUASP muy acertadamente que la oposicin del demandado se dirige contra la pretensin (no la accin) del demandante lIJ, poraue aquella es una actitud que el demandado puede asumir o no en ejercicio del derecho de contradic7 En esto nos separamos de Roceo. ob. cit., t. 1, p. 302. 8 te hacemos esta otra observacin a Rocco, ob. cit.. p. 303. 9 Roceo, cit. y nm, anterior. \0 GUASP, ob, cit .. p. 250.

214'--_ _

CAP. X:

EL DERECHO DE CONTRADlCCION

cin, que no se confunde con este, porque significa una autntica contrapretensin !l, La oposicin a la demanda es concreta, persigue que esta sea desestimada, como es obvio, o no existira, y, por tanto, pretende una sentencia favorable. El derecho de contradiccin es abstracto, persigue el ser odo y gozar de oportunidades de defensa, para obtener la sentencia que resuelva en el sentido legal que corresponda a ese litigio. Aquella es una de las maneras como puede el demandado ejercitar su derecho de contradiccin, pero este existe aunque no haya oposicin a la demanda.

104.

DIVERSAS MANERAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE CONTRADICCIN

El derecho de contradiccin se satisface plenamente desde el momento en que al demandado se le cita al juicio y se le da la oportunidad de defenderse, aunque para ello no es necesario que asuma una actitud de resistencia u oposicin a la demanda, ni que concurra a hacer valer sus defensas y excepciones, porque esto mira ya a las diversas maneras como ese derecho puede ser ejercitado. En efecto, el demandado puede asumir diversas actitudes 12 en el ejercicio de su derecho de contradiccin, a saber: a) Una meramente pasiva, de espectador del proceso, sin comparecer ni contestar la demanda para manifestar su opinin o voluntad, ni designar apoderado que lo haga en su nombre (esto ocurrir cuando le es indiferente la pretensin del actor, sea o no la persona legitimada para contradecirla, o cuando est de acuerdo con ella, pero no desea manifestarlo); b) Otra menos pasiva, cuando interviene en el juicio y contesta la demanda, pero sin asumir una actitud en favor ni en contra de las pretensiones del actor, como cuando manifiesta que se atiene a lo que en el proceso se prueba y la Ley determine, sin plantear defensas ni anegar pruebas: e) Una de expresa aceptacin de las pretensiones del actor, o sea de allanamiento a la demanda, al contestarla. lo Que puede ocurrir cuando el efecto jurdico-material perseguido por el demandante no puede conseguirse por un acto de voluntad del demandado, razn por la cual el proceso es necesario, no obstante la ausencia de oposicin, como en los casos de estado civil de las personas, y cuando opuso resistencia al derecho de aquel haciendo necesaria la demanda, pero en vista de esta resuelve aceptarlo para evitarse una condena en costas y perjuicios (el allanamiento puede sobrevenir en el curso del juicio, pero entonces debe imponrsele las costas y responder por los perjuicios que el proceso ocasione al demandante); d) Una de oposicin y defensa negativa, cuando interviene y contesta la demanda para negar el derecho material del actor v los hechos de donde pretende deducirlo o exigirle su prueba o negarle su legitimacin en causa e inters para obrar, o cuando posteriormente asume esta conducta si se abstuvo de ('ontestarla y la Ley no presume por ello su allanamiento o aceptacin, pudiendo solicitar y practicar pruebas con ese fin, pero sin oponerle otros hechos que
JI GUASP, ob. cit., p. 251. 12 PEDRO ARAGONESES: Sentencias conf{ruentes. Madrid. ed. 1957. p. ] 83 y ss.; GUASP. <)h. cit., p. 251 Y ss.: Rocco: Trattato, t. l. p. 507.

D1VEHS\S .~IANERAS DE E~CITAH EL DERECHO DE CONTRAD.lCCION

215

conduzcan a paralizar o destruir la pretensin (en cuyo caso hay defensa y oposicin, pero no existen excepciones); e) Una ms activa de oposicin positiva, que no se limita a esas negaciones, sino que lleva el debate a un terreno distinto mediante la alegacin y prueba de otros hechos que conducen a desvirtuar la pretensin del deman. dante, sea temporalmente o para ese proceso, pero que no impiden plantearla en otro posteriormente, por no constituir la sentencia cosa juzgada (excepciones temporales de fondo que nuestro Cdigo y el espaol incluyen en las perentorias), o bien de manera definitiva, total o parcialmente, en forma que la sen. tencia produzca efectos de cosa juzgada (excepciones definitivas de fondo y propiamente perentorias); f) Una similar a la anterior, de positiva defensa, pero enderezada a ata. car el procedimiento por vicios de forma para suspenderlo o mejorarlo, como cuando alega la falta de algn presupuesto procesal (competencia, capacidad, etctera), sea proponiendo excepciones previas, mal llamadas dilatorias en nues. tro C6digo y el espaol, o reclamando la nulidad de lo actuado; g) Contraatacando o contrademandando mediante reconvencin, para formular pretensiones propias contra el actor, relacionadas con las de este o con las excepciones que se le oponen. Como puede verse, es posible disponer del derecho de contradiccin y no comparecer al juicio o hacerlo sin formular oposicin a la demanda, como ocurre en los tres primeros casos. Por este motivo es necesario distinguir las no ciones de derecho de contradiccin y oposicin; esta es una de las maneras de ejercitar ese derecho cuando el demandado resuelve defenderse, y puede asumir tres fOrmas: simple negacin, excepciones de fOrma o previas y excepciones de fondo. En todos estos casos la defensa del demandado incluye la im pugnacin de las providencias que el juez dicte, la solicitud y prctica de las pruebas, la presentacin de alegatos y el ejercicio de los dems derechos procesales. La reconvencin no es una oposicin, sino un ataque. En nuestro sistema procesal, el silencio y la inactividad del demandado no se considera, por regla general. como un allanamiento a la demanda o una aceptacin de sus hechos, y por ello el demandante est obligado en todo caso a probarlos. Existen algunos juicios en que la falta de contestacin a la demanda o de oposicin o rechazo expreso a sus pretensiones hace que sc pre suma ese allanamiento y que se dicte sentencia favorable al demandante, si se cumplen los presupuestos procesales y aparecen la legitimacin en la causa o el inters para obrar de ambas partes, como en los de lanzamiento y en los posesorios. Ms adelante estudiaremos las consecuencias de la inactividad del demandado (cfr. nms. 144-145), la naturaleza de la oposicin v las diversas . clases de defensas, entre ellas las excepciones (cfr. 106110). Puede decirse, con MICHELI 13, que .en el proceso moderno. como en el proceso romano, y salvo quiz en la poca ms antigua, el ejercicio de la aedo por parte del actor no pone de ordinario al demandado en la necesidad de defenderse, esto es, de demostrar su propia inocencia, siendo, por el contrario, el actor el que debe justificar (aunque sea en diverso mbito) este obrar suyo que de material, primeramente, se ha transformado despus en un obrar iurdicoll.

MICHELl:

La carga de /(1 prueba, ed. cit., p. 486.

CAPITULO XI

DE LA PRETENSION

105.

NOCiN DE PRETENSiN

Est fuera de duda que la demanda contiene una pretensin del actor y distinguirla de la accin no implica dificultad alguna, como lo vimos en los nmeros 74 y 86. Pero es conveniente estudiar mejor la naturaleza y el objeto de la pretensin, ya que esta nocin interviene en el estudio de institutos procesales tan importantes como los de demanda, cosa juzgada, litis pendentia, excepcin, congruencia, acumulacin de procesos y la mal llamada de acciones. Si el actor no tuviera una pretensin por satisfacer mediante el proceSO, seguramente no ejercitara la accin para iniciarlo, ya que l persigue siempre un fin concreto de su inters y no una declaracin abstracta y' terica acerca del contenido de la ley material l. Puesto que el :fin que persigue el actor no es' el fin de la accin, como oportunamente lo estudiamos [cfr. nm. 86, D)], puede resultar fallido el primero por serIe desfavorable la sentencia, no obstante que el segundo se satisfaga a cahalidad al culminar el proceso con ella. Pero cuando contemplamos, la demanda en su entidad propia, aparece' inevitablemente la pretensin como 'el -fin concreto que el demandante persigue, es decir, las declaraciones que pretende se hagan en la sentencia. Desde este punto de vista puede hablarse de pretensIn, en un sentido lato, tanto .en los procesos :c.ontenciosos como en los voluntarios, pero sin duda existe una difer.enda fundamental en los dos casos, porque mientras en los primeros esa pretensin va encaminada a obtener la satisfaccin de un inters propio mediante la supeditacin de un inters ajeno'-Cel del demandado), en los segundos se persigue tan solo el requisito o la declaracin para delimitar o ejercitar o satisfacer el inters personal, con prescindencia de vincular con ello la voluntad o el inters de otra pet'Sona (cfr. nms. 33 v 69). Veamos los diversos aspectos de esta noci6n:
A)

Su naturale:::a

En un sentido restrictivo, la nocin de pretensin est vinculada a la demanda contenciosa, como declaraci6n de voluntad del demandante para que se sujete o vincule al demandado en determinado sentdo y para ciertos efe-etos jurdicos concretos mediante una sentencia. El contenido y alcance de esta declaraci6n de voluntad varan, en primer trmino, segn la clase de accin y de proceso que inicia (declarativo puro, de declaracin constitutiva, de condena,
I ROSENBERG: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t.

n,

p. 30.

2lfi

NOC[ON HE PRETENSION

217

de ejecucin, mixto), y en segundo lugar, segn la mltiple variedad del objeto y del contenido de la declaracin que en cada uno de esos tipos de proceso pueden presentarse. En ese doble sentido puede elaborarse una clasificacin de las pretensiones, como luego veremos. Esa pretensin est dirigida siempre a la contraparte o demandado, para que frente a l se reconozca y declare. En las demandas de condena y en las ejecutivas puede decirse que la pretensin va dirigida contra el demandado, porque se trata de imponerle o de hacerle cumplir una prestacin; pero en las declarativas y de declaracin constitutiva se persigue en realidad vincularlo a los efectos jurdicos de la pretensin, sin imponerle prestacin alguna, y por esto es ms apropiado decir que la pretensin se formula frente al demandado y no contra l. Se trata, por tanto, de una declaracin o manifestacin de voluntad del demandante, pero sin que esto signifique que pretende tener una voluntad superior a la del demandado y ni siquiera que este debe someterse a la voluntad de aquel o que esta le obligue, porque la sujecin y la obligatoriedad emanan de la sentencia, esto es, de la declaracin del juez, como representante del Estado 2. Esa declaracin de voluntad persigue que el juez reconozca algo y as se le pide, motivo por el cual se trata de una declaracin petitoria,,: como observa GUASP 3. IJ.Q_ que se pide es el objeto de la pretensin, que en las demandas contenciosas se identifican con el concepto del litigio, que no es la cosa material sobre que versa, sino la relacin jurdica o el derecho material que se persigue y que puede variar respecto de una misma cosa. La pretensin comprende el objeto litigioso (la cosa o el bien y la declaracin del derecho que se reclama o persigue) y la afirmacin de que lo .reclamado coincide con la norma jurdica cuya actuacin se pide, en vista de determinados hechos,'o sea de cierta causa jurdica 4. Si cambian aquellos o esta, la pretensin vara necesariamente, lo que es fundamental para la determinacin del contenido de la cosa juzgada, de la sentencia congruente y de la litis pendentia. De este modo, en un sentido procesal riguroso, el objeto litigioso no se confunde con la pretensin; sino que es el objeto de esta. Por esta razn, consideramos un error de tcnica identificar los dos trminos 5. porque sobre un mismo objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas o anlogas, pero con distinto fundamento o causa, y esto las diferencia daramente (por ejemplo, se puede pretender el dominio de una cosa por haberla comprado, o prescrito. o heredado, etc.). De esta manera se le da al trmino pretensin un sentido rigurosamente procesal y se le distingue de la pretensin civil. que consiste en reclamar directamente de una persona una cosa o la ejecucin o la abstencin de un acto o el reconocimiento de una situacin o relacin jurdica. Por eso observa GUASP 6 que, al paso que la pretensin procesal tiene por destinatario al rgano jurisdiccional, la civil va dirigida a un particular. y esto es evidente, pues si bien aquella se formul"a'Treme-'ai oemahdado y contra l- mismo en los casos de demanda de condena o; eje.cutiva, esta va dirigida al juez que la debe examinar, calificar y declarar o rechazar, segn el caso. Por eso mismo el objeto de
2 CAR:-<E!.UTT!: Instituciones 3 GUASP; Derecho procesal 4 GUASP, ob. cit., ed. 1956, 5 ROSENBERG, ob. cit., t. n. 6 GI!ASP. ob. cit., ed. 1956, del proce,~o cil'il. Buenos Aires, 1959, t. 1, nm. 8, p. 31. civil, ed. 1956. p. 233, Y ed, 1962. p. 225. p. 233, Y ed. 1962, p. 225. p. 27 y 28. p. 234, Y ed. 1962, p. 226.

218

CAPo . .:s!: DE U. PHETENSTON'--_ __

la pretensin procesal no se identifica con el objeto del derecho material que el demandante declara tener, porque, intencional o erradamente, se puede recla mar 10 que no corresponde a este derecho material, bien sea en cantidad. bien en calidad e inclusive en identidad fsica o jurdica. Por ejemplo, el derecho material puede tener por objeto una suma de pesos o una prestacin determi nada o una cosa o cuerpo cierto, y el demandante pretender mayor cantidad u otra prestacin o cosa distinta, casos en los cuales la sentencia le ser ad versa parcial o totalmente 7. De lo contrario se deduce que la pretensin procesal puede estar respaldada o no por un derecho, lo que significa que pueden existir pretensiones fundadas e infundadas. Igualmente puede existir un derecho en cabeza de alguien y estar vulnerado o desconocido y, sin embargo, su titular puede no pretender su eficacia o ejercicio, por indiferencia o ignorancia; lo que demuestra que tambin puede existir un derecho sin pretensin 8. As, pues, la pretensin no es un derecho, sino un simple acto de voluntad, como ensean los autores citados, para el cual no se requiere ms que su manifestacin o exteriorizacin mediante la demanda, en ejercicio del derecho de accin.
B)

Sus elementos: obieto y razn

La pretensin tiene dos elementos esenciales: su objeto y su razn; es decir, el objeto litigioso y la afirmacin de que lo reclamado en virtud de ciertos hechos coincide con la norma jurdica cuya actuacin se pide para obtener esos efectos jurdicos. De ah que en la demanda se exige indicar lo que se pide y los fundamentos de hecho y de derecho (cfr. nms. 224-227). El ob;eto de la pretensin lo constituye el determinado efecto jurdico perseguido (cosa o bien y el derecho o relacin jurdica que se pretende) y, por tanto, la tutela jurdica que se reclama. La razn de la pretensin es el fundamento que se le da segn el derecho', y ese fundamento se distingue en fundamento de hecho 'Y de derecho; es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histrico de las circunstancias de donde se pretende deducir lo que se pide y la afirmacin de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material. De este modo, la conformidad de la pretensin con el derecho depende de la causa petendi, o sea de los hechos jurdicos que la sostienen, enunciados en la demanda, y de las peticiones de la demanda o conclusiones que de todos eUos se deducen l(). Por esto puede decirse que la razn se distin~ue en razn de hecho y de derecho. La razn de la pretensin se identifica con la causa petendj de la demanda. El juez debe resolver sobre ambos elementos, sea para acceder a lo pretendido o para rechazarlo. Si encuentra que existe la conformidad que se recla_ ma entre los hechos, el derecho material y el objeto pretendido, reconoce o declara las consecuencias jurdicas que en las peticiones se precisan, o las niega, en la hiptesis contraria. Esas consecuencias o COnclusiones no son el fundamento de la pretensin, sino su objeto, de la misma manera que los he7 ROSENBERG, ob. cit., t. 11, p. 29. g CARNEl.UTII: Instituciones, t. 1, p. 31. 9CARNElUTTI, oh. cit., t. I. p. 32; Sistema, 1. II. mm. 123. 10 CARNELUTTI: Sistema, t. JI, nm. 123.

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NOC10N DE PRETENSION

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chos constituyen su fundamento y no su objeto. El objeto es siempre una afir macin de derecho (la consecuencia o el efecto jurdico pretendido), que se quiera hacer deducir de tales hechos. En este punto nos separamos de CARNELUTII y estamos de acuerdo con ROSENBERG!!. Entre el fundamento o razn de hecho y de derecho existe una diferencia fundamental, porque al paso que el primero debe ser formulado necesariamente por el demandante y vincula al juez (con las limitaciones y requisitos que veremos al estudiar los hechos de la demand<l), el segundo puede y debe ser aplicado por el juez oficiosamente; por esto su variacin no significa la de la pretensin misma ni la del objeto litigioso. Para que la pretensin prospere basta que el juez encuentre la conformidad entre su fundamento de hecho y el ordenamiento jurdico, sin que importe que ello se deba a las normas materiales citadas por el demandante o a otras que l conoce y aplica. De 10 anterior se deduce que el problema de la identidad de las pretensiones procesales, para efectos de la litis pendentia y de cosa juzgada, lo mismo que para la determinacin de la congruencia de la sentencia, se vincula a las peticiones u objeto de la pretensin V a Jos fundamentos o la razn de hecho o causa petendi, y no a las normas jurdicas materiales invocadas en la demanda (cfr. nms. 227 y 253). La accin es el instrumento para hacer valer la pretensin mediante el proceso, pero no es su fundamento, ni hace parte de esta. En este punto nos separamos de CARNELU'ITI 12 . La pretensin puede tener como fundamento no solo \relaciones jurdicas materiales, sinQ_ tambin procesales, pero en el sentido de que puede tene-r- por objeto satisfacer un derecho otorgado en un proceso anterior, como el pago de costas judiciales o de honorarios de peritos, etc. El objeto de la pretensin se identifica con la tutela jurdica perseguida mediante las conclusiones o declaraciones de la sentencia. De este modo, la distincin entre motivos o fundamentos y conclusiones o peticiones, se refiere a los elementos de la pretensin y no a la razn de esta, que es precisamente su fufldamento; o, dicho de otra manera, la razn de la pretensin no es otra cosa que sus motivos o fundamentos de hecho y de derecho, que se identifican con la causa petendi de la demanda (cfr. nms. 226 y 253), V el efecto perseguido o la conclusin es su obieto. Por eso, el fin perse~uido por la pretensin es obtener una sentencia favorable que otorgue lo que en el petitum de la demanda se reclama, a diferencia del fin de la accin, que es la simple sentencia (favorable o no) rcfr. nm. 86. D)l. Como toda demanda contiene una pretensin (inclusive la Que inicia un prOceso de jurisdiccin voluntaria), siempre aparece en ella una razn oara sustentarla. Pero esto no significa que la razn tenga que ser cierta y eficaz, pues de lo contrario la sentencia tendra que resultar en todos los casos favorable al demandante. Esto 110S lleva a la necesidad de disting'.lir dos clases de razones de la pretensin: razn cierta y eficaz, y razn aparente e ineficaz. Por eso puede aparecer en la demanda debidamente enunciada la causa petendi, en sus fundamentos de hecho y de derecho, aunque la pretensin no est de acuerdo con el derecho, y por esto la sentencia resultar desfavorable al demandante. Adems, como regla general. para que el hecho no sea cierto no basta su afirmacin de acuerdo con la realidad, sino que es indispensable su prueba. Para
11 CARNELUTTI: Instituciones, t. J, p. 33; 11 CARNELUTTI, oh. cit., t. 1, p. 33.
ROSENBERG, oh. cit.,

t.

n,

p. 35

37.

221l que aparezca una razn de la pretensin en la demanda, basta afirmar Jos hechos y su conformidad con las normas jurdicas; pero esos hechos pueden no ser ciertos, o no resultar probados, o no estar de acuerdo con el derecho los efectos o conclusiones que se pretende deducir de ellos, en virtud de su propio contenido jurdico o de los hechos distintos que el demandado oponga para sustentar sus excepciones. El objeto de la pretensin determina sobre qu cuestiones debe versar la sentencia; la causa petendi o razn de la pretensin delimita el contenido y alcance de la resolucin en relacin con ese objeto, y la veracidad o eficacia de esa razn tanto en los hechos (los de la demanda y los que el demandado presente para fundar sus excepciones), como en su conformidad con el derecho, fijar el sentido de la sentencia, es decir, determinar si debe rechazar o aceptar las peticiones o conclusiones de la demanda y ser favorable o desfavorable al demandante.
C)

Sus sujetos

De lo expuesto se deduce que son sujetos de la pretensin el demandante (sujeto activo) y el demandado (sujeto pasivo). El juez no lo es, porque solo la accin se diri~e a l, y si debe pronunciarse sobre la pretensin, ello se debf' a la obligacin jurdica que el derecho de accin le impone, para pronunciarse mediante la sentencia sobre la demanda. Los requisitos que deben reunir estos sujetos para la validez de su actuacin en el proceso, son los que estudiamos al tratar de los requisitos de los actos procesales, en el captulo XX, a saber: capacidad, postulacin, representacin. En cuanto a los requisitos que esos sujetos deben reunir para la eficacia de la pretensin ejercitada, son los que estudiamos al tratar de los presupuestos materiales o para la sentencia de fondo- y la sentencia favorable, en el captulo XV,
D)

Sus requisitos o presupuestos

Pueden distinguirse los requisitos para el eiercicio de la pretensin y para su eficacia, Los primeros se identifican con los presupuestos procesales para el ejercicio de la accin, previos del juicio y del procedimiento y para la foro mulacin de la demanda (cfr. nms, lJ.1::142): los segundos son los que estu diamos al tratar de los presupuestos materiales para la sentencia de fondo y la sentencia favorable (cfr, nms, 143.145). Solo resta agregar dos requisitos, propios del objeto de la pretensin para su eficacia (no para su ejercicio), a saber: que sea posible, tanto fsica como moralmente, para que la sentencia pueda reconocerlo; que sea idneo en relacin con la naturaleza del proceso escogido, es decir, que pueda ser logrado mediante ese procedimiento (ordinario o especial), pues de lo contrario la :oen tencia no podr resolver en el fondo sobre la pretensin 13. La existencia de una causa que la justifique es un requisito de la razn de la pretensin (no de su objeto), que est incluido entre los necesarios para la
n
Gu~sP.

oh. cit., ed. 1956, p. 239-40; ed. 1962, p. 230-31.

_ _ _ _ _ Nq;loN DE PRETENSION_ _

_ _ 221

sentencia favorable. El inters para obrar y la legitimacin en la causa son requisitos de la sentencia de fondo (cfr. nms. 119 y 134). La capacidad jurdica y la capacidad procesal del actor, la postulacin adecuada, la representacin en debida forma, la jurisdiccin y competencia en el funcionario y. por tanto, el lugar, la demanda en debida forma, el papel adecuado, la situacin del demandado, el cumplimiento de los trmites procesales, la ausencia de causa de nulidad, de litis pendentifl y de clusula arbitral, de transaccin y de cosa juzgada o desistimiento definitivo en juicio anterior, constituyen los presupuestos procesales que se estudian en el captulo XV. De este modo, no se trata de requisitos especiales de la pretensin, y para su estudio nos remitimos a lo dicho sobre cada materia. En cuanto al contenido y valor de la pretensin y en cuanto a sus repercusiones en la competencia, nos remitimos a lo expuesto en el captulo V.
E)

Sus efectos

Como ya hemos visto, la pretensin, en sus dos elementos (objeto y razn de hecho y de derecho), delimita al alcance y sentido del litigio, del proceso y de la cosa juzgada (cfr. nms. 253, 260, 262), sirve para determinar cundo hay litis pendentia (cfr. nm. 244), cundo procede la acumulacin de procesos por identidad del objeto, y la objetiva (mal llamada de acciones) en una demanda (cfr. nms. 97 y 225), lo mismo que para conocer cundo la sentencia es congruente o incongruente para la eficacia de los recursos que por tal motivo se interpongan contra ella (cfr. nm. 253), segn lo exponemos en los respectivos captulos. Pero si bien la pretensin es el objeto del proceso, incluyendo en su estudio las defensas y excepciones que el demandado le oponga, en el sentido de que la sentencia debe resolver sobre ella, sin embargo, no puede decirse que engendra y mantiene el proceso hasta su culminacin 14, porque es este el efecto propio de la accin que en la misma demanda se ejercita. La reforma de la pretensin equivale a la de la demanda en parte sustancial, sea en su objeto o respecto a su sujeto pasivo (si cambia completamente el sujeto activo se necesita una nueva demanda en proceso separado, por no ser admisible una simple reforma; pero puede cambiar parcialmente con la supresin de uno de los demandantes o la inclusin de otro). Distinto es el caso de la cesin del derecho litigioso, en que un tercero entra al proceso a ocupar el lugar de la parte cedente (cfr. nm. 177), porque entonces la pretensin sigue igual y la sentencia debe resolver sobre ella tal como en la demanda aparece, sin que la litis contestatio sufra modificacin alguna. Se presenta entonces la transmisin de la pretensin, pero no se la reforma. Lo mismo ocurre en Jos casos de sucesin de parte por causa de muerte (cfr. nm. 177). No creemos que la terminacin del proceso se determine por la extincin de la pretensin 15, porque nos parece que es otro efecto del derecho de accin. Si el demandante abandona todo inters en la pretensin y toda actividad en el proceso, este contina, sin embargo, o permanece inactivo, pero subsiste mientras no se produce el desistimiento o la caducidad. En estos dos casos el
14 GUASP, oh. cit., ed. 1956, p. 249, Y ed. 1962, p. 240. 1, GUASP, ob. cit., ed. 1956, p. 250, y ed. 1962, p. 241.

222

CAP. XI: DE LA PcR"E,T,E,N,S,.',O"N'-_ _ _ _ __

proceso termina pOrque concluyen los efectos de la accin, que es, en realidad. de la que se desiste y la que caduca temporal o definitivamente (cfr. nms. 100 y 296). La renuncia a la pretensin o su satisfaccin voluntaria por el demandado o su extincin por cualquier motivo, tienen que ir acompaadas de la renuncia a la accin. para que el proceso concluya.
F)

La oposicin a la pretensin

Frente a la pretensin el demandado puede asumir diversas actitudes, y la ms frecuente es la de oponerse a ella. Esto nos lleva al estudio del derecho de contradiccin y de las nociones de defensa y excepcin, lo que ser materia de captulos especiales (cfr. caps. X y XXII).
G)

Diversas clases de pretensiones

!.as pretensiones pueden clasificarse, lo miSmo que los procesos y las acciones, en declarativas puras, de declaracin constitutiva, de condena, ejecutivas, cautelares, mixtas. Dentro de cada clase pueden, a su vez, distinguirse segn el derecho material que se pretende o ejercita, y as puede hablarse de pretensiones reivindicatorias, de estado civil, posesorias, de herencia, de ejecucin para obligaciones de hacer o dar o entregar o no hacer, hipotecarias o prendarias, de alimentos, etc. Como dijimos al estudiar la clasificacin de las acciones (cfr. nm. 89), es frecuente utilizar indebidamente este trmino para identificar el derecho material que se quiere proteger, seguido a veces del nombre de ese derecho o de calificativos que en el derecho material tienen un significado propio, y as se habla de accin reivindicatoria, de estado civil, de perjuicios, de resolucin o rescisin de contratos, etc.; o para distinguir la naturaleza de ese derecho material, y as se habla de acciones reales o personales, muebles o inmuebles, renunciables o irrenunciables, cesibles y transmisibles o no; o para referirse a la actitud del demandante frente a la cuestin discutida, y entonces se dice que la accin es afirmativa o negativa, confirmatoria o negatoria, defensiva o persecutiva. Pues bien: en todos estos casos se trata de clasificacin de las pretensiones. Siempre que se usa el trmino accin en un sentido material y no procesal, se haCe referencia a la pretensin que en la demanda se contiene, como en el nmero citado lo explicamos. De este modo, la clasificacin de las pretensiones puede ser tan fecunda como lo es el derecho objetivo material en el otorgamiento de derechos subjetivos. Cuando se clasifican las pretensiones segn los diversos procedimientos que en el Cdigo Procesal se consagran, se le da un sentido similar al de accin, como cuando se habla de pretensin de lanzamiento o posesoria o ejecutiva, etctera. En el captulo XXI estudiaremos la demanda, sus efectos y requisitos.

CAPITULO XII
LA OPOSICION A LA PRETENSION DEL DEMANDANTE. LAS DEFENSAS DEL DEMANDADO

106.

OBSERVACIONES GENERALES

Cuando el proceso es contencioso, la demanda que lo IniCia contiene necesariamente una pretensin del demandante, en su sentido estricto; esto es, una exigencia de subordinacin de un inters ajeno a un inters propio. El demandado ha resistido ante esa pretensin, bien sea discutiendo su existencia o negndose a satisfacerla, no obstante reconocerla, y de ah el litigio. El demandante pone en movimiento el mecanismo del proceso por medio de la accin, cuyo objeto es producir una sentencia mediante un proceso (cfr. nm. 86). En

este sentido la accin es el arma de ataque.


Pero si bien el objeto de la accin no implica la obtencin de una sentencia favorable al demandante, segn vimos ampliamente en el captulo IX, no hay que olvidar que este persigue la aceptacin de su pretensin, o sea la declaracin del inters que alega y la subordinacin a l del inters defendido por el demandado. Esa pretensin puede estar, efectivamente, respaldada por un derecho, pero a menudo ocurre lo contrario, pues ya sabemos que la accin la ejercita tambin a cabalidad quien alega ser el titular del derecho pretendido, aunque sin tenerlo, y que el proceso, sin embargo, se adelanta hasta su culminacin con la sentencia definitiva. Frente a la pretensin del demandante existe la oposicin del demandado cuando se le enfrenta a ella, y cuando persigue su paralizacin o su destruccin. De ah que sea necesario estudiar ahora la nocin de oposicin del demandado en sus diversas formas (defensas y excepciones). En los captulos IX, X Y XI dejamos estudiadas las nociones de accin y pretensin del demandante, y derecho de contradiccin del demandado.

107.

LA

NOCIN DE OPOSICIN

Al tratar del derecho de contradiccin, adelantamos algo sobre la nocin de oposicin y vimos las varias maneras como puede formularse esta, en ejercicio de aquel (cfr. nms. 102-104). Se entiende por oposicin el acto de voluntad del demandado que manifiesta de alguna manera su resistencia a la pretensin del demandante, proponiendo defensas de cualquier naturaleza, en busca de una sentencia que le sea favorable, o de que no haya proceso. Oposicin y defensa, en sentido general, son sinnimos, e incluyen desde la simple negacin del derecho y de los he223

224

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CAP. Xii: LA OPOSiCION - A LA PRETENSioN DEL DEMANDANTE ------

..::hos hasta las excepciones previas o de fondo. Se excluye de este concepto la incomparecencia del demandado, su actitud meramente pasiva, sin negar ni aceptar las pretensiones del actor, y el caso del allanamiento [cfr. nm. 104, letras a, b y e)], lo mismo que la reconvencin [letra h)]; en los primeros casos no hay oposicin ni defensa, y en el ltimo existe un ataque separado dentro dd mismo proceso, con pretensin propia. La oposicin no es el derecho de contradiccin, sino una de las maneras de ejercitarlo; este persigue una sentencia justa y aquella una sentencia favorable (es la misma diferencia que bay entre pretensin y accin y que vimos en los nmeros 87 y 105). Oposicin y pretensin son actos de voluntad de igual naturaleza y contrapuestos, que solo se diferencian en el efecto negativo o positivo que persiguen: esta se propone vincular al demandado en detenninado sentido y para ciertos efectos jurdicos concretos mediante la sentencia (efecto positivo); aqueila trata de evitar esa sujecin (efecto negativo) mediante el rechazo de la pretensin en la sentencia o impedir que se pronuncie sentencia e inclusive que se d curso al proceso. Se trata, como observa GUASP \ del anverso y reverso de una misma figurall y de una autntica contrapretensin. La oposicin es una declaracin petitoria negativa, al paso que la pretensin lo es positiva (cfr. nm. 105). En un sentido estricto, por oposicin se entiende el ataque o la resistencia a la pretensin del actor o a la relacin material pretendida; pero en sentido ms amplio comprende las defensas dirigidas al procedimiento para suspenderlo, mejorarlo o anularlo, o sea a la relacin jurdico-procesaI 2 Tambin la oposicin tiene los dos elementos que estudiamos en la pretensin: objeto y razn [cfr. nms. 87 y 105, letra b)J. Su obieto lo forma la tutela jurdica que se invoca o el determinado efecto jurdico perseguido: el rechazo total o parcial de la pretensin; su paralizacin temporal o su extincin definitiva; la reduccin o la sustitucin de la pretensin, por ejemplo, por aceptarse que se debe, pero menos cantidad o una calidad distinta; la suspensin o co rreccin del procedimiento o su anulacin. Su razn es el fundamento que le da segn el derecho, y puede distinguirse tambin en razn de hecho o de derecho, segn se trate de oponer hechos distintos a los que presenta el demandante para basar su pretensin, o solo de deducir consecuencias de derecho, diversas a las pretendidas por este, de los mismos hechos de la demanda. El demandado puede explicar los hechos en que funda su oposicin o simplemente alegar la excepcin por su denominacin tcnica (prescripcin, pago, novacin, plazo, etc.); pero en todo caso le corresponde probarlos si son disdistintos de los alegados por el demandante. La oposicin no se confunde con la inexistencia del derecho pretendido por el demandado, ni se condiciona a ello; tampoco se confunde con el derecho de contradiccin, porque este existe aun cuando aquella no se formule, y no debe enfrentarse esta nocin a la de accin, porque en general no trata de excluirla ni de atacarla, sino a la de pretensin. Sin embargo, cuando se dirige al procedimiento para suspenderlo o mejorarlo y con el fin de impedir que el proceso curse o de que se corrijan sus defectos, puede aceptarse que ataca la accin como derecho que es a que el pro ceso se tramite hasta lograrse la sentencia.
1 GUASP. ob. cit., eJ. 1956, p. 251. y ed. 1962, p. 242.

2 Rocco: Trattato, t. 1, p. 307.

_ _ _ _ _cD,E~L,A,S~DOE,FE~ N_S_AS_E_N __ 5.i~_.tiERA-!-_Y_SUS DISTINTAS CLASES

225

Cuando se dice que la oposicin persigue una sentencia justa. se la confunde con el derecho de contradiccin, porque aquella busca. como la pretensin del demandante, una sentencia favorable. De ah que sea una verdadera contrapretensin. Las diversas clases de oposicin corresponden a las actitudes que puede asumir el demandado y que estudiamos en el nmero 104, letras d) a g). Hay, pues, oposiciones negativas y positivas, activas y pasivas. que corresponden a las actit'..Ides que examinamos; por otro aspecto pueden distinguirse. segn la clase de excepciones que propongan, en oposiciones de fondo y de forma, temporales o definitivas (cfr. nms. 241-244). En cuanto a los requisitos de la oposicin, creemos que solo tienen este carcter los puramente formales, a saber: presentarla en la forma escrita u OI'al que exija la Ley, ante el juez del juicio, en papel competente si es el caso, por quien sea capaz o debidamente representado y mediante abogado inscrito, cuando el derecho de postulacin se exija (cfr. cap. XX). La competencia del juez para la oposicin es la misma que para la pretensin, y el tiempo para presentarla puede ser distinto segn la clase de oposicin, cuando para las excepciones se seala uno preclusivo, como sucede entre nosotros y en Espaa con las previas llamadas en el Cdigo Judicia! dilatorias, y en otras partes con las perentorias (cfr. nms. 241-244). Las condiciones para el xito de la oposicin son los presupuestos materiales que dejamos estudiados en el captulo XV. Los efectos de la oposicin dependen de su clase y de los fines que persiga, de la razn que se aduzca y de la prueba que de ella aparezca en el juicio. Como sucede con la pretensin, puede haber oposiciones fundadas e infundadas; las primeras pueden fracasar por falta de prueba o por errores del juez, si el interesado no interpone los recursos legales para corregirlos.

108.

DE LAS DEFENSAS EN GENERAL Y

sus

DISTINTAS CLASES

Vimos en el nmero anterior que la defensa en general se identifica con la oposicin a la demanda en sus diversas formas. Cuando el demandado formula oposicin y discute la pretensin del demandante, niega la existencia de la razn sobre la cual este trata de fundarla; ahora bien: como tal razn se desdobla en la afirmacin de la norma legal y de los hechos por los cuales debe aplicarse al caso concreto, tambin la discusin debe estar dotada de su propia razn y puede consistir en negar que existan la norma o los hechos afirmados en la demanda o ambos, o en oponerles otros que los desvirten o que paralicen sus efectos. Por tanto, la primera forma de defensa del demandado puede tener dos aspectos: a) negacin de los hechos en los cuales funda su razn el demandante; b) negacin de los fundamentos de derecho de la demanda. En este sentido puede hablarse de defensa de hecho o de derecho, y tambin de- defensa material o sustancial (afirmacin de la inexistencia de la norma) y defensa procesal (afirmacin de la inexistencia de los hechos de la demanda). Cuando el demandado se contenta con negar los elementos de derecho o de hecho de la demanda o con afirmar su inexistencia, ciertamente hay.discusin de la pretensin del demandante, pero no existe excepcin, sinQ una simple

226

CAP. Xll: LA OPOSICION A LA PRETENSION DE~ DEMANDANTE~_ _ __

defensa. Sin embargo, el demandado no se limita por lo general a esa discusin, sino que afirma, por su parte, la existencia de hechos distintos de los que presenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los contenidos en esta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos de hecho que conduzcan a la desestimacin de las pretensiones del demandante. En estos casos se dice que propone o formula excepciones. Esos hechos nuevos o distintos de los que fundamentan la demanda, o que representan diferentes modalidades de estos, y que constituyen las excepciones, pueden ser extintivos o impeditivos. Los primeros hacen cesar la aplicacin de la Ley al caso concreto, eliminando los efectos que se produjeron inicialmente, lo mismo que los que originan el nacimiento del derecho pretendido o que sean posteriores a l. As, la condicin resolutoria o el trmino extintivo se originan con el derecho y su cumplimiento 10 extingue; el pago, la remisin de la deuda, la fuerza mayor, son posteriores, pero igualmente producen la extincin del derecho y de la obligacin correlativa. Los impeditivos son aquellos que impiden que un acto jurdico produzca los efectos que normalmente le corresponden, y pueden consistir en la ausencia de ciertos requisitos o en la presencia de determinadas circunstancias. As, la falta del acuerdo de voluntades para realizar la transferencia efectiva del dominio de la cosa objeto de un contrato aparente de compraventa, hace que no se produzcan sus efectos legales y constituye el hecho impeditivo de la simulacin; la causa ilcita impide la validez del contrato; la falta de autorizacin judicial para la venta de un inmueble de un incapaz impide tambin la validez del contrato, etc. El demandante funda su razn en hechos constitutivos, que producen ciertos efectos jurdicos o que dan vida a una voluntad concreta de la Ley, como observa CHIOVENDA 3, y si el demandado los niega, no est ampliando el debate, sino ejercitando una simple defensa. Pero para que un derecho nazca, se requiere tanto la presencia de hechos constitutivos, como la ausencia de hechos impeditivos, y para que luego subsista, se necesita que no concurran hechos extintivos. De ah que al afirmar el demandado la existencia de los segundos o de los ltimos, busca la desestimacin de la pretensin del demandante y cambia el debate, sacndolo del terreno en que este lo plantea para llevarlo a otro distinto, que le es favorable, y por eso estar proponiendo excepciones. En presencia de un hecho de estos, debidamente demostrado, el juez debe negar la pretensin del demandante; pero esto no implica que niegue su accin, en el sentido procesal del trmino, ya que, por el contrario, su pronunciamiento se debe al ejercicio de ella y con la sentencia satisface completamente su objeto (cfr. nm. 86). Es muy frecuente que el legislador y los autores, aun los ms destacados, como CHIOVENDA, hablen de desestimar la accin cuando se trata de la pretensin. Naturalmente, le corresponde al demandado la afirmacin de esos hechos nuevos y luego su prueba, ya que con ellos le da una distinta configuracin a la litis. Otras veces el demandado afirma la existencia de hechos que no se oponen al nacimiento del derecho ni producen su extincin, sino que se limitan a paralizar su ejercicio por el momento, es decir. a quitarle su actividad. Tambin se trata en este caso de proponer una excepcin.
3 CmOVENDA, ob. cit., t. 1,
J).

328.

DESARROLL~

DE LA DISTINCION ENTRE DEFENSAS Y EXCEPCIONES

227

Puede suceder que la oposicin del demandado se refiera simplemente al procedimiento, al trmite, por considerar que faltan requisitos procesales para que el juicio pueda desarrollarse, pero sin atacar el fondo de la cuestin ni el derecho material pretendido. Se trata de defensas que tampoco constituyen lo que la doctrina entiende por excepciones, sino de impedimentos procesales (nuestro Cdigo y el espaol las llaman excepciones dilatorias). De este modo no siempre que el demandado afirma hechos que tienden a obtener el insuceso del proceso o su paralizacin o suspensin, est formulando excepciones. De ah que sea indispensable precisar lo que tcnicamente debe entenderse por excepcin.

109.

ORIGEN y DESARROLLO DE LA DISTINCIN ENTRE DEFENSAS Y EXCEPCIONES

La distincin entre defensas y excepciones tiene su origen en el derecho romano 4. Durante la poca clsica romana las dos nociones se distinguieron radicalmente y en sentido procesal: las defensas se incluan en la intentio y planteaban al juez la cuestin de si el derecho exista o se haba extinguido, lo que le permita a este considerarlas aun cuando no figuraran en la frmula que el magistrado entregaba al actor para que la hiciera valer ante el juez; las excepciones, cuya aparicin ocurri mucho tiempo despus, a instancia de los pretores, proponan, en cambio, una cuestin distinta de la intentio y consistan en oponerle un hecho diferente que descartara sus efectos sin negar la existencia del derecho, razn por la cual deba solicitarse al magistrado que las incluyera en la frmula y el juez no poda considerar las que all no aparecan cuando pronunciaba su decisin. Se encuentran ya las dos caractersticas que el derecho moderno asigna a la excepcin: su fundamento en hechos distintos de los de la demanda y la necesidad de alegarlas para que el juez las tenga en cuenta (la ltima no existe en el sistema colombiano, como luego veremos). Al desaparecer en el derecho romano, en la poca de Diocleciano, la divisin de la instancia, entre el magistrado y el juez, este instrua y fallaba por s mismo el proceso, y las excepciones dejaron de ser frmulas de procedimiento para convertirse en simples medios de defensa que el demandado poda invocar sin previa autorizacin del magistradoD 5. Las dos nociones se refunden; pero subsiste una diferencia muy importante, que en el fondo las separa y que se origina en la clsica frmula, como observa ALSINA, siguiendo a SAVIGNY 6; haba circunstancias que obraban en favor del demandado por s mismas (ope uris) y que el juez poda considerar de oficio, y otras que necesitan solicitud del demandado (ope exceptionis) y que constituan para este un verdadero derecho. La distincin entre las dos nociones se debilita mucho, al estimarse como defensa en general toda oposicin que el demandado hiciera a la demanda, pero no desaparece del todo, en virtud de esta importante diferencia. Se distingua claramente el caso de la simple negacin,
4HUGO ALsINA: Defensas y excepciones, Buellos Aires, 1958, p. 17 Y SS.; SCIALOJA: Procedimiento civil romano, Buenos Aires, 1954, p. 382-89. 5 A!.SINA, ob. cit., p. 21. 6 ALSINA, ob. cit., p. 22.

VITTORIO

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___ CAP .. XII: LA OPOSICION A LA PRETENSlQN DEL _DEM:,!",!?~~__

total O parcial, del derecho alegado por el actor, y el caso de oponerle un derecho contrario; el ltimo constitua propiamente la excepcin. En el procedimiento justinianeo la excepcin es la oposicin que el demandado hace a la demanda, sea para negar el derecho del actor o para alegar su extincin o para excusarse de estar obligado a satisfacerlo. En dicho procedimiento las excepciones se distinguen en perentorias o dilatorias: las primeras, cuando persiguen el rechazo definitivo o permanente de la accin (mejor dicho. de la pretensin), y las segundas, cuando buscan solo su rechazo temporal 7 Esta clasificacin fue seguida por el derecho cannico y pas luego al derecho procesal moderno, como ms adelante veremos (cfr. nms. 236-241). En el derecho cannico se acept la diferencia entre defensa y excepcin, y as se dijo que la defensa era la simple negativa de los hechos de la demanda o el desconocimiento del derecho del demandante, y que la excepcin, sin desconocer el nacimiento del derecho, persegua paralizar temporalmente el xito de la demanda o desvirtuarla definitivamente. Ya en el derecho moderno, CHIOVENDA distingua la simple negacin del hecho afirmado por el actor y la ({contraposicin de un hecho impeditivo o extintivo que excluye sus efectos jurdicos y por lo mismo la accinll, y consideraba que solo esos hechos que se contraponen constituyen excepciones, pero que en un sentido ms estricto se entiende por tales aquellos hechos que deben ser alegados expresamente por el demandado para que el juez los tenga en cuenta y produzcan los efectos impeditivos o extintivos; por tal motivo, .no excluyen la accin (tanto que si son afirmados por el actor el juez no puede hacerse cargo de ellos), pero le dan al demandado el poder jurdico de anularla. Este ltimo Hmase significado sustancial de excepcin 11 8. Observamos que cuando CHIOVENDA habla de excluir o anular la accin, debe entenderse la pretensin, porque se trata del resultado de la sentencia. y la accin ya ha producido sus plenos efectos, cualquiera que sea la suerte de la pretensin del demandante; este error es consecuencia de considerar la excepcin como un contraderecho opuesto al de accin, cuando en verdad se opone a la pretensin, tesis que refutaremos ms adelante. Pero en la doctrina del maestro italiano aparece claramente la distincin entre defensa en general y excepcin, en forma que esta constituye una especie de aquella. CARNELUTTI distingue la defensa como negacin de los fundamentos de derecho y de hecho de la demanda, y la excepci6n como afirmacin de hechos distintos tendentes a destruir la razn de las pretensiones del demandante (o sea esos mismos fundamentos de la demanda). La primera se limita a una negativa, sin plantear nuevas cuestiones. razn por la cual no es necesario que el demandado presente pruebas de sus negaciones, ya que le corresponde al demandante demostrar sus afirmaciones; la segunda establece ya un debate nuevo, sobre hechos distintos que contradicen el derecho material del actor, de naturaleza impeditiva. modificativa o extintiva. segn persigan eliminar el nacimiento del derecho o producir su modificacin o su extincin. En el fondo es la misma distincin que hace CIUOVENDA, pero con la fundamental correccin de no hacer figurar la excepcin como un contraderecho dirigido contra la accin, sino como un medio de defensa contra el derecho material pretendido por el demandante, es decir, contra la pretensin '.
7 ALSINA, ob. cit., p. 25 Y 28. 'CHIOVENDA: principios, ed. cit., t. 1, nm. 11, p. 334. 'CARNELUTTI: Sistema, t. II, nm. 126, p. 13-14; lnstitm;ittes, t. 1, nm. ll, p. 34-35.

DESARROLLO DE LA DlSTlNCION ENTRE DEFENSAS Y EXCEPCIONES

229

Roceo se limita a decir que da distincin entre el concepto de excepcin y de defensa no es siempre fcil, por cuanto la actividad del' demandado se desarrolla siempre frente a los rganos jurisdiccionales, asumiendo motivos o razones que pueden en algn modo contrariar las pretensiones planteadas por el actor. Sin embargo, cuando hablamos de excepciones entendemos referir~ nos a una particular actividad dirigida a contrarrestar el ejercicio de la accin propuesta por el actor, o el derecho sustancial que este afirma como exis~ tente:. 10. En derecho espaol esta distincin es admitida en el mismo sentido. GUASP habla de oposicin tomndola como cualquier enfrentamiento a la pretensin del actor, en el mismo sentido en que los autores citados hablan de defensa en general 11, y luego, al explicar los diversos tipos de oposicin, distingue entre el caso de la simple negacin de los elementos de la pretensin del actor y el de una verdadera afirmacin contraria, que coloca frente a las circunstancias invocadas por el actor, otras que las desvirtan; dice que en el ltimo caso se tiene la excepcin procesal, que es, por tanto, cuna especie del gnero ms amplio de la defensa procesal 12. De la misma opinin es DE LA PLAZA 13. COU'IURE le da a la excepcin un sentido de derecho de defensa o derecho de contradiccin, y por eso engloba en ella toda oposicin a la pretensin del actor 14. Esto hace que no aparezca en la doctrina del maestro uruguayo una distincin de las dos nociones. El profesor argentino ENRIQUE FORNATTl acepta que "deberamos entender solamente por excepcin aquella particular actividad defensiva que, desde la poca del derecho romano, se conoce con el nombre de excepcin en sentido propio. Y con ese criterio habra que agrupar los dems tipos de excepciones en la categora general de defensas sustanciales o formalesll. Pero, a continuacin, dice que no ve ningn beneficio prctico en excluir las ltimas de la nocin genrica de excepciones 15. As, pues, se trata de una opinin vacilante. Para nosotros, la utilidad de esa distincin consiste en darle mayor consistencia y entidad propia al concepto de excepcin, como una de las varias defensas o maneras de ejercitar el derecho de contradiccin, 10 que contribuye a traer claridad a esta difcil materia. ALSINA observa que en la prctica se llama excepcin toda defensa que el demandado opone a la pretensin, incluyndose el caso de la simple negacin del derecho pretendido por el demandante 16. Sin embargo, al tratar de la excepcin en sentido sustancial dice que se habla de defensa cuando el demandado niega el hecho constitutivo, o le desconoce trascendencia jurdica, o invoca un hecho impeditivo o extintivoJl, y el juez puede rechazarla de oficio por cualquiera de esos motivos; pero que cuando el hecho impeditivo o extintivo no puede ser tenido en cuenta por el juez, aunque resulte probado en el proceso, sin expresar peticin del demandado, se tiene la excepcin propia~ mente dicha 11. El concepto de ALSINA se aproxima al de CARNELUTII, Rocco y los espaoles citados, pero con la peculiaridad de que hace consistir la base
10 Roceo: Trattato, t. J. p. 306. II GUASP, oh. cit., ed. 1956, p. 250, y ed. 1962, p. 242.
GUASP. ob. cit., p. 254 Y 245, respectivamente. 13 DE LA PLAZA, ob. cit. t. 1, p. 371. 14COUTURE: Instituciones, 3." ed., p. 9697. 15 FORNATTI: Excepcion('S previas en el proce50 penal, Buenos Aires, 1952. p. 48. 16 ALS1NA: Defensas y excepciones. p. 66. 17 ALS:\A. ob. cit., p. 78-79.
I~

230

CAP. X!I: LA OPOSICION A LA PRETENSION DEL DEMANDANTE

de la distincin solo en que pueda el juez considerar de oficio la defensa en que necesite peticin del demandado, lo que no nos parece que sirva para configurarla suficientemente, porque lo ltimo es una de las maneras de regular Jegislativamente la excepcin, pero no le otorga por s solo su naturaleza. Se completara este concepto si se exigiera para la defensa que se tratara de negar el hecho constitutivo o de alegar el hecho impeditivo o extintivo que aparezca de la misma demanda, para que as no resulte un hecho distinto que el demandado le oponga, porque entonces se tendra una excepcin. Como en el derecho francs los trminos excepcin y defensa tienen un sentido muy peculiar y diferente del que hemos estudiado, no podemos utilizar la doctrina francesa para precisar esta distincin. En efecto, all la defensa (defense) es la alegacin de cualquier circunstancia que conduzca a atacar la demanda y a oponerse al reconocimiento de la pretensin en el proceso; por ello tiende a desconocer la relacin jurdica o el derecho material invocado por el actor en s mismo, directamente, pero sin oponerse a la actividad jurisdiccional puesta en movimiento, o sea al curso del juicio y a su culminacin con una sentencia, ya que la desestimacin del derecho debe declararse precisamente en la sentencia. La excepcin, en cambio, es la oposicin a la actividad jurisdiccional desatada, al curso del proceso y, por tanto, a los efectos de la accin, entendida en su verdadero y tcnico sentido (como derecho subjetivo pblico a la realizacin del proceso y la sentencia); con ella no se ataca el derecho material pretendido por el actor, sino el procedimiento, por adolecer de irregularidades que impiden de manera definitiva o temporal. Como se ve, en la legislacin francesa, por defensas se entiende lo que en la italiana, alemana, espaola e hispanoamericana se conoce como excepciones de fondo, y los impedimentos procesales reciben el nombre de excepciones. As, pues, se trata de conceptos muy diferentes que debemos dejar de lado para el entendimiento de estas nociones.

110.

RESUMEN DE NUESTRA OPINiN SOBRE LA DISTINCiN ENTRE DEFENSA Y EXCEPCiN

Consideramos muy conveniente separar en forma precisa los conceptos de derecho de contradiccin, defensa y excepcin. El primero qued explicado ampliamente en los nmeros 102 a 104. El derecho a proponer defensas contra la demanda es la manera de ejercitar ese derecho de contradiccin, y por ello este puede identificarse con el derecho de defensa en sentido general, pero sin que esto signifique que para su existencia se requiera que el demandado ejercite en realidad sus defensas, porque puede permanecer inactivo y no comparecer siquiera al juicio, sin que este derecho deje de reconocrsele, o resulte vulnerado. Pero, para una mejor precisin en los conceptos, creemos que por defensa en sentido general debe entenderse todo medio de oposicin a la demanda y al proceso (cfr. nm. 104), tanto los que se refieran a la pretensin como al procedimiento, y cualquiera que sea su contenido y sus efectos; para distinguir luego entre defensa en sentido estricto, excepciones e impedimentos procesales. La defensa en sentido estricto existe cuando el demandado se limita a negar el derecho pretendido por el actor, o los hechos constitutivos en que. este

10 apoya, o su exigibilidad o eficacia en ese proceso, o cuando solicita que se tenga en cuenta un hecho impeditivo del nacimiento de tal derecho o extintivo del mismo, que aparezca de la misma demanda y est entre los afirmados por el actor, razn por la cual aquel no necesita probarlo para que el juez lo tenga en cuenta aun de oficio. La excepcin existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios, que impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensin o que consistan en diferentes modalidades de los hechos de la demanda (cfr. nm. 239), razn por la cual debe probarlos el demandado. La doctrina europea moderna, siguiendo la concepcin romana, incluye como ca~ racterstica especial de la excepcin la circunstancia de que el juez no puede declararla de oficio, ni siquiera cuando aparezca probada en el juicio, por requerirse siempre la peticin del demandado; pero en el Cdigo colombiano (art. 343) se permite al juez declararla de oficio, salvo cuando se trata de prescripcin o compensacin, con lo cual se le da un mayor poder inquisitivo y se procura una mejor solucin de justicia en la sentencia, lo que est de acuerdo con el concepto moderno de la accin y el fin del proceso (cfr. nms. 56 y 86); por este motivo consideramos conveniente esta facultad, que contribuye a obtener una solucin ms justa del litigio. La necesidad de alegar la excepcin es un rezago del concepto civilista del proceso, que lo consideraba como una contienda de inters particular; pero hoy se estima que en la justa solucin del litigio hay un inters pblico. Otra cosa es que se exija al demandado contestar la demanda y expresar los hechos en que pretenda fundar su defensa, para de esa manera dejar claramente conformada la litis contestatio, tal como al demandante se le exige la exposicin en la demanda de los que fundamentan sus pretensiones, sin obligarlo a denominar las excepciones ni a invocarlas expresamente. En este sentido somos partidarios de reformar nuestro sistema, conservando la libertad para el juez de declarar de oficio las excepciones perentorias que aparezcan probadas, o inclusive otorgndole facultades para decretar de oficio pruebas con el fin de establecer la verdad de los hechos alegados por las partes [cfr. nms. 19, A), y 239]. Los impedimentos procesales se refieren a los simples defectos de procedimiento, a la falta de algn presupuesto procesal de la accin o previo del juido o del procedimiento (cfr. nms. 142 y 236). Cuando los alega el demandado, ataca exclusivamente el procedimiento o la forma del proceso, y el juez debe considerarlos de oficio para rechazar la demanda o declarar la nulidad de lo actuado. No se trata propiamente de excepciones, aun cuando nuestro Cdigo, lo mismo que el espaol y varios ms de Sudamrica, los denominan, impropiamente, excepciones dilatorias, como veremos en el captulo XXII (cfr. nms. 243 y 244). En los nmeros 236 a 239 estudiaremos la naturaleza de la excepcin; en el nmero 241 veremos su clasificacin en la doctrina, y en el nmero 244, su clasificacin de acuerdo con nuestro sistema legal, similar al espaol (cfr. captulo XXII).

CAPITULO XlII EL INTERES PARA OBRAR, O INTERES EN LA PRETENSION, O EN LA SENTENCIA DE FONDO

lll.

IMPORTANCIA DE ESTA MATERIA E INDECISiN DOCTRINARIA

Al tratar en el captulo IX sobre la accin, nos referimos varias veces a las cuestiones del inters para obrar y de la legitimacin (legiamatio ad causam). con lo cual puede inferirse su importancia no solo para la comprensin adecuada del moderno concepto de accin y sus elementos, sino tambin respecto a las dificultades que han tenido la doctrina y la jurisprudencia al precisarlas adecuadamente, y a los efectos prcticos que de ellas pueden deducirse en el campo de las consecuencias, alcances y contenido de la sentencia. Es quiz en estas nociones donde la doctrina procesal ha tenido una evo lucin ms lenta, porque buenos autores se han visto llevados a darles un sentido o alcance que no se compagina con sus propias concepciones modernas sobre el derecho de accin, la jurisdiccin y el proceso. Los vestigios de la doctrina clsica de la accin como elemento del derecho subjetivo material y )a confusin que ella traa entre accin y pretensin perduraron durante decenas de aos despus que CHIOVENDA y GOLDSCHMIDT, primero, y sus continuadores (CALAMANDREI, CARNELU'ITI, Rocco, COUTURE, ROSENBERG, etc.), despues, haban eliminado del derecho procesal moderno esa vieja concepcin. y todava hoy la doctrina sigue confusa, contradictoria e indecisa a pesar de que, en nuestra modesta opinin, el asunto no presenta mayor dificultad, ya que es suficiente aplicar con lgica adecuada las conclusiones que se deducen del concepto de la accin como derecho subjetivo pblico, cvico y autnomo, a obtener una sentencia mediante un proceso jurisdiccional, cualquiera que sea el alcance y contenido de esa sentencia.

112.

LA NOCiN DEL INTERS PARA OBRAR

El problema comienza con la denominacin misma del inters para obrar. pues esta expresin, en su sentido literal, parece referirse al inters que permita el ejercicio vlido de la accin (inters para accionar), que, como es ya patrimonio del derecho procesal actual, consiste en el inters pblico y general en la realizacin o satisfaccin de los derechos subjetivos pretendidos, por el medio pacfico y jurisdiccional del proceso; inters que pertenece a todas las personas naturales o morales, por lo cual la accin es un dereCho que corrf'sponde tambin a todas ellas, por su naturaleza cvica y su raz constitucional (vase nm. 86).

EL CONCEPTO

DE

fOSE CHIOVENDA

NUESTRA CRITICA

233

Pero resulta que por inters para obrar se quiere designar muy torpemente algo diametralmente distinto, como es la utilidad o el perjuicio jurdico m~-l__---~<;on_llli..cl:Lque ..p~eldemaDdante '1 el demandado pueden representar las peticiones incoadas en la demanda y la consiguiente decisin que sobre ellas se adoQ~~Il. la. !?~ntenda. Entonces no se trata de un inters para accionar ni para contradecir, pues en ambas actividades dicha utilidad o perjuicio nada tienen que ver, porque para ejercitar la accin basta con el inters pblico en que la pretensin que tiene el actor se resuelva jurisdiccionalmente por un proceso, y para contradecir es suficiente con el inters pblico que existe tambin en or las defensas del demandado (principio constitucional de la contradiccin) [cfr. nms. 18, letra E); 19, letra y 86, letra E)J. Se trata de tener inters sustancial (no procesal) en la sentencia de fondo o de mrito sobre las peticiones de la demanda; es decir, que exista verdadero y real inters en las pretensiones aducidas por el demandante, tanto en este como en el demandado (positivamente, el primero, y negativamente, el ltimo). De manera que debera eliminarse esa denominacin y sustituirse por las expresiones inters en la pretensin, o inters en la sentencia de fondo o mrito, o facultad para gestionar la sentencia de fondo. De ah que nosotros hayamos incluido este interes entre los presupuestos de la pretensin o sentencia de fondo (cfr. nm. 144). Pero la doctrina y la jurisprudencia han sido y siguen siendo contradictorias e imprecisas, como veremos en seguida.

n,

113.

EL CONCEP1"O DE JOS

-nOVENDA y

NUESTRA CRTICA

Dice CHIOVENDA que para proponer una demanda en juicio o para con~ testarla, es preciso tener inters en ello. El inters en obrar no consiste nicamente 'en conseguir el bien garantizado por la Ley (esto constituye el contenido del Derecho), sino el inters en conseguirlo mediante los rganos urisdiccionales. Pudese, pues, tener un derecho y no tener an accin de ninguna clase (cel inters es la medida de las accionesll, pain! d'intert, point d'action}. y aade: ~Como regla general, puede decirse que el inters en obrar consiste en que, sin la intervencin de los rganos jurisdiccionales, sufrira un dao el acton, y ese inters vara segn la manera de actuar la ley que se invoca (sentencia de condena o declarativa, etc,). El inters en obrar es la condicin especfica de la accin, aquella con la cual se manifiesta la autonoma de la accin 11, Cuando se discute si debe ser patrimonial o puede ser espiritual, confndese la cuestin de la existencia de un bien garantizado por la Ley, con la del derecho de conseguirlo en el proceso, Cuando se habla de que hay excepciones al principio de que el inters debe ser personal, se le confunde con la legitimatio ad causam, y se dice una inexactitud cuando se afirma que puede ser futuro, porque el inters en obrar debe ser siempre actual; dcese que debe ser legtimo o jurdico, pero si con ello se quiere significar que para obrar en juicio conviene que exista un estado de hecho contrario al derecho, cabe observar que esto no es siempre necesario; otras \'cces se contrapone el inters ,iurdico al inters de mero hecho o inte-

234

CAP. XIIl: EL INTE~ES PARA OBRAR. O INTERES EN LA PRE!ENSlO""N_ _ __

rs simple, pero aqu se vuelve a la cuestin de la existencia de un bien garantizado por la Ley l. Como se ve, para CHIOVENDA el inters en obrar consiste en el inters de conseguir el bien garantizado por la Ley, mediante la intervencin de los rganos jurisdiccionales, a fin de evitar que sufra un dao el actor. Difiere por ello de la legitimacin. Ese inters debe ser personal, actual y legtimo, sin que sea necesaria siempre la existencia de un estado de hecho contrario al derecho. No es, por tanto, el bien garantizado por la Ley (derecho material), sino el derecho logrado en el proceso (ha debido hablar de inters de conseguirlo en el proceso y no de derecho, porque el derecho de accin no es otro que el de recurrir al proceso para pretender el bien garantizado por la Ley, como fin mediato y secundario). El concepto no es preciso ni claro. Da a entender que debe existir el bien garantizado por la Ley (derecho material), a fin de que tenga vigencia el inters en obrar. Pero ello constituye un error, pues es suficiente pretender tenerlo, o de lo contrario no podra existir sentencia de fondo si se declara la inexistencia del derecho. El inters en obrar conduce a que pueda haber sentencia de fondo, a fin de resolver si se tiene o no derecho al bien garantizado por la Ley. De manera que ese inters existe en ambos casos, cuando se tiene y cuando no se tiene ese derecho. Por lo cual, tampoco es una condicin de la accin, porque esta implica proveer, pero no necesariamente de fondo. Esta confusin lleva a CHIOVENDA a afirmar ms adelante 2 que en tratndose de _sentencia de condena, por regla general, puede afirmarse que para tener accin es necesaria una violacin de la voluntad de la ley que garantiza un bien al actor. Con ello liga la accin al derecho material, que debe ser violado para que aquella pueda existir. Exige que en la accin de condena falte una prestacin del demandado, sea voluntario o culposo su incumplimiento, pues es suficiente que a por falta de aquella se realice un estado de hecho contrario al derecho y que la expectacin del actOr se encuentre en estado de no satisfaccin, Suele decirse en estos casos que la violacin del derecho forma parte del fundamento de la accinD, en las obligaciones de no hacer, y que basta la omisin del cumplimiento para que a la obligacin se agregue la ac-cin, en las obligaciones de dar o hacer. Si la violacin del Derecho o la omisin de su cumplimiento fueran fundamentos de la accin, entonces tendramos que esta quedara reducida a un elemento del derecho material, y as, CHIOVENDA pondra en contradiccin su concepto sobre la accin como derecho distinto y autnomo, que nace y puede extinguirse independientemente de la obligacin)) y que no es un medio para actuar la obligacin, ni la obligacin en tendencia a la actuacin, 10 cue.l ha constituido un trascendental aporte del maestro italiano al derecho procesal moderno 3. La violacin de la voluntad de la ley que garantiza un bien del actor es requisito de la sentencia de fondo fa\'orable, como quiera que significa que -este tiene el derecho material pretendido; pero nunca lo es de la accin, pues entonces esta no existira a pesar de haber surtido todos sus efectos dentro de la tramitacin normal del proceso, incluyendo en ellos la sentencia de fondo, lo cual sera una contradiccin inadmisible. De donde se concluye que
ICHIOVENDA: Principios, t. 1, nm. 5, p. 200-201. 2CHIOVENDA, ob. cit., t. 1, nm. 6; p. 205-209. 3 CHIOVENDA, ob. cit., t. 1, p. 75, nm. 1.

EL CONCEPTO DE lOSE CHIOVENDA

NUESTRA CRITICA

235

esa violacin de la voluntad de la Ley no puede ser necesaria para tener legtimo inters en obrar, porque de lo contrario la sentencia de fondo no podra ser pronunciada. As entendido el inters para obrar, como deduccin lgica se tiene que la sentencia debe ser favorable al demandante por el solo hecho de probar que tiene ese inters, ya que entonces aparecer teniendo el bien titulado por la Ley, lo que sin duda es una conclusin inexacta. El mismo error se encuentra en el siguiente prrafo que a continuacin trae: uEn el crdito exigible a peticin del acreedor no puede decirse que la accin sea preexistente al proceso, pero no por eso el juez puede rechazar la demanda, solo por no estar precedida de una formal peticin al deudorD 4. Esta aseveracin contradice nuevamente su concepto de accin como derecho autnomo e independiente, que existe, por tanto, antes del proceso. En cambio, al tratar de la sentencia declarativa dice que existen intereses para cuya satisfaccin solo cl proceso es medio; tal es el inters a la mera declaracin iudicial; y que solo la declaracin judicial tiene la importancia social que exige el inters del actorD, porque la existencia o inexistencia de toda relacin jurdica tiene importancia en la sociedad: con la accin de declaracin se garantiza precisamente esta importancia sociah s. Es decir, que es inters para obrar en esta clase de acciones la importancia social que existe en que se resuelva sobre la existencia o inexistencia de una relacin jurdica; lo cual es correcto, porque no exige que exista la relacin, sino que se pretenda que exista. Naturalmente, la declaracin impetrada debe interesar al actor, porque con ella evita un dao, como lo advierte CHIQVENDA antes; y ms adelante dice que la incertidumbre del derecho debe ser objetiva, que debe existir ante la opinin comn, y que no basta que el titular del derecho est incierto sobre l, sino que es necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad de la Ley en la conciencia del titular o de los terceros 6. En esto tambin estuvo acertado. Cuando se trate de sentencia constitutiva, no se necesita, segn CHIOVENDA, que exista un inters en obrar cama condicin especfica de la accin, al lado del derecho potestativo, al cambio del estado jurdico. Este cambio solo puede conseguirse mediante la sentencia, y por esto en el mismo momento en que existe el derecho potestativo de esta naturaleza, existe tambin el derecho de acudir al juez, o sea la accin. Esto no priva que tambin aqu el derecho y la accin sean dos cosas distintas 7. Pero, no obstante la ltima observacin, se hace depender el derecho de accin y el inters en obrar de la existencia del derecho material. Nuevamente peca CHiOVENDA contra la lgica de su concepto sobre el derecho de accin. Al tratar de la excepcin s, incurre de nuevo en la misma equivocacin, pues dice: ~Si la sentencia niega la accin por falta de inters, niega simplemente el poder jurdico de pedir la actuacin de la Ley; si niega la accin por defecto de derecho (falta de una norma abstracta o ~~l hecho concreto) o de calidad, niega la existencia de una voluntad de ley que garantice un bien
4 CHIOVENDA, >CHlOVENDA, 6 CHlOVI>NDA, 7CHlOVENDA, 8CH!OVENDA, ob. oh. ob. ob. oh.

cit . cit., cit., cit., cit.,

t.

t. t. t. t.

I, 1, I, I, 1,

p. p. p. p. p.

206. nm. 6.

21719, nm. l.
224, nm. 7.

237-38, nm. 8. 327. nm. 11.

236

CAP. XIII:

EL INTERES PARA OBRAR. O INTERES EN

LA. PRETENS,"IO~N,,--_

actor.D Se condiciona la accin a la existencia del inters en el primer caso, y del derecho material, en el ltimo. y entonces, cmo se explica el proCeso y la sentencia cuando no existan 1 En definitiva, el concepto de CHIOVENDA es contradictorio, inexacto y de~ ficiente. No explica en qu consiste el inters en obrar para el demandado; dice que es una condicin de la accin, cuando lo es de la pretensin y de la sentencia de fondo; lo identifica en las demandas constitutivas y de condena, con la existencia del derecho material y la obligacin correlativa, e inclusive llega por este error a olvidarse de que, segn l mismo, la accin es autnoma, independiente de la obligacin del demandado y anterior al proceso. Acierta, en cambio, al considerar el inters en obrar como distinto de la legitimatio ad causam y del derecho material (aun cuando al tratar de las sentencias de condena y constitutivas lo olvida), y al exigir que sea actual, legtimo y subjetivo y que represente para el actor el beneficio de evitar un dao, si obtiene en la sentencia la declaracin pedida.

114.

EL CONCEPTO DE ROSENBERG

NUESTRA CRTICA

ROSENBERG 9 habla de _facultad para seguir el proceSaD, denominacin que se presta mucho menos a equvocos, pero que puede llegar a confundirse con el derecho para iniciar y seguir el proceso o accin, especialmente en las doc~ trinas que conciben la accin como una simple facultad o poder. Segn ROSENBERG, la afacultad para seguir el proceso nos ensea <lcul es la parte verdadera, es decir, quin es aquella parte frente a la cual el tribunal debe conocer en la causa; o, de otro modo, si puede ser resuelta la con~ troversia entre estas partes!O. Esto significa que es un requisito de la sentencia de fondo o mrito, que es precisamente la que resuelve la controversia al fallar las peticiones o pre~ tensiones de la demanda y las excepciones del demandado. y dice: liLa facultad de llevar el proceso no es una cualidad personal, sino la consecuencia o la expresin de una relacin material entre la parte y el objeto del litigio; sirve para determinar si las partes estn facultadas para gestionar el proceso., si el actor est ((facultado para hacer valer la preten~ si6n y si ",la pretensi6n puede hacerse valer contra este demandado., como lo expresa el Cdigo alemn en los artculos 243 y 265. La facultad de seguir el proceso no es presupuesto de actuacin procesal, lo que es una conseCuencia lgica de referirse a la relaci6n material y a la pretensin (no a la accin, por tanto). Por eso los actos del proceso y la sentencia son eficaces y vlidos, a pesar de haber ocurrido por O contra un no facultado, y aun cuando no resul~ ten adecuados para proporcionar una resolucin eficaz frente al facultado. Tal facultad corresponde generalmente a los titulares de la relacin jurdica con trovertida, pero les es negada con alguna frecuencia (a la mujer en algunos casos, por ejemplo); por esto no es acertado considerar como partes verdaderas al sujeto activo y pasivo de la relacin jurdica que ha de juzgarse, segn 10 haca la antigua doctrina. Y tampoco le parece apropiada la denominaci6n
9 ROSENBERG: Derecho prOCe5<1/ ci~'il, ed. Buenos Aires, 1955, t. l, p. 253. JO ROSENBERG, ob. cit., t. I, p. 254.

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SO~CE~-_DE

ROSENBERG y NUESTRA CRITICA

23i

legitimacin en la causa, porque no es otra cosa que el aspecto subjetivo de la relacin jurdica controvertida, la competencia para el derecho, que debe ser separada absolutamente de la facultad de gestin del proceso. La legitima cin es un presupuesto del fundamento de la demanda. y la facultad de gestin del proceso lo es, en cambio. de su procedencia. Si falta la primera, la demanda ser infundada; si falta la ltima, ser improcedente. Pero la facultad de nevar el proceso lino presupone la correspondencia real del derecho ni su existencia real, sino que depende de si las partes estn facultadas para litigar por el derecho. Si se establece que el derecho no pertenece al demandante, la demanda ser rechazada por falta de fundameuto, no por falta de facultad de llevar el proceso. Pues como la facultad de gestin procesal no corresponde siempre al titular del derecho, no puede ser ni parte integrante ni emanacin del derecho que se discute en el proceso, sobre todo porque tambin el adversario procesal del titular del derecho debe estar facultado para la gestin procesal. Tampoco es un derecho subjetivo independiente, sino ms bien la posibilidad de provocar una resolucin judicial por o contra el titular (resolucin de mrito o fondo, como decimos nosotros). Para ROSENBERG, esa facultad de gestionar el proceso corresponde por lo regular al titular de la relacin jurdica controvertida, y en forma excepcional a un tercero (extrao al derecho), en su lugar. Ese titular no tiene la gestin ni se le ha retirado la administracin del patrimonio y el administrador no es su representante legal, y en otros casos especiales que contempla el Cdigo alemn. Y corresponde a un tercero si puede gestionar en nombre propio un proceso sobre una relacin jurdica ajena, porque el titular de esta relacin carece de facultad de gestin procesal. En ocasiones el titular tiene la gestin solo con autorizacin de otra persona (la mujer con la autorizacin del marido, por ejemplo). La existencia de la facultad de gestin del proceso significa que la parte es la verdadera <1.y que puede fallarse frente a ella la causa principal. (requisito para la sentencia de fondo, por consiguiente, observamos). -Es presupuesto de la procedencia de la demanda, del debate de la causa y de la resolucin definitiva; es as presupuesto procesal, pero no presupuesto de actuacin procesal.1I Para su existencia, el momento decisivo es el de la resolucin, esto es, el -del ltimo debate sobre los hechos. La prdida de esa facultad de gestin del proceso significa su traspaso a otra persona, y su falta se debe COnsiderar de oficio, aun cuando el demandado no la objete, ya que no puede senten ciarse la causa contra un no facultado para la gestin del proceso, pero no tiene, por consecuencia, ni la incapacidad de la parte ni una excepcin dilatoria. Mas si se omite considerar su falta y hay sentencia sobre el fondo de la causa, la resolucin es plenamente eficaz y no justifica la accin de nulidad; la sentencia no produce efectos sino entre las partes de ese proceso, no -para el titular de la relacin jurdica que no concurri !l. Muy aceptable nos parece la exposicin de ROSENBERG, en cuanto coloca la facultad de gestin procesal como cuestin de relacin material y requisito de la sentencia de fondo, y no como un presupuesto de la actuacin procesal ni de la accin, diferencindola igualmente de la titularidad del derecho material y dndole al juez el derecho a pronunciarse de oficio sobre Su falta
11 ROSENBU.G, oh. cit., t. 1, p. 25363.

238

CAP. XIII: EL lNTERES P!o,~A OBRAR. O INTERES EN LA PRETENSION

como impedimento para la sentencia de fondo y no como causal de nulidad. Pero, de acuerdo con las explicaciones que da sobre lo que se entiende por dacultad para seguir o gestionar el procesoll y de sus efectos sobre el juicio, se deduce que se trata de lo generalmente conocido como legitimacin para la causa y no como inters para obrar, no obstante que ROSENBERG es claro al afirmar que tal facultad es diferente de la legitimacin. Lo que sucede es que propone que por legitimacin para la causa se entiende la titularidad del derecho material subjetivo que se discute en el juicio, y que a esta se le califique como presupuesto del fundamento de la demanda. Nosotros creemos que es este un concepto errado de la legitimatio ad causam, pues esta es tambin un elemento de la procedencia de la pretensin (l habla de demanda), porque no presupone la coexistencia con la titularidad y la existencia real del derecho subjetivo material, sino solo titularidad del inters en que se defina si tal derecho existe (inters que corresponde aun cuando ese derecho no exista y el demandante no pueda ser su titular). Por eso la legitimacin permite que haya sentencia de fondo, pero no significa que sea favorable a una de las partes. As, quien demanda una peticin de herencia, porque pretende tener el derecho subjetivo material a la herencia, es el titular del inters discutido y tendr cabal legitimacin; pero puede suceder que su pretensin carezca de fundamento en los hechos o en el derecho, y entonces no le corresponder la titularidad del derecho subjetivo material de herencia, y la sentencia en ese caso ser de fondo, pero desfavorable a su demanda. Y as en cualquier ejemplo que se ponga. En cambio, olvida par completo ROSENBERG que, adems de esta situacin que l llama facultad para gestionar el proceso y que determina si se trata de una parte verdadera (en sentido material y no formal, como l mismo explica anteriormente) 12, para que exista sentencia de fondo se requiere que quien sea realmente parte en el litigio por definir, tenga tambin un inters serio y actual en las peticiones que se han formulado en la demanda. Por ejemplo, si quien pretende derecho a una herencia y es, par tanto, parte verdadera en la controversia que sobre el derecho se presenta, demanda antes de morir al causante, solo tiene una expectativa que no origina derecho alguno. Carecera de inters real y actual en impetrar mediante una sentencia la declaracin de si tiene o no mejor derecho a la posible futura herencia que su contraparte, y por esto la sentencia sera inhibitoria. Creemos que se trata de dos aspectos que se complementan, ambos requisitos de la sentencia de fondo o mrito* pero que no se confunden. Igual cosa sucede con la situacin del demandado, ya que puede ser precisamente quien podra discutir la pretensin del demandante (el pretendido derecho de este a heredar, en el ejemplo propuesto), pero sin tener inters serio y actual en las resultas de la demanda (porque no ha muerto el causante). Por otra parte, la denominacin de facultad de seguir o gestionar el proceso podra servir con ventaja para sustituir la de inters para obrar, pero dndole el significado que esta tiene en doctrina y no el que le asigna ROSENBERG. Sera mejor an hablar de facultad de gestionar la sentencia de fondo, porque s puede gestionar o seguir el proceso a pesar de no existir 10 que ROSENBERG entiende por facultad de gestionarlo, ya que su falta impide solamente la sentencia de fondo, pero no el proceso.
12 ROSENBERG, ob. cit., t. 1, p. 219.

EL CONCEPTO DE REDENTI Y NUESTRA CRITICA

239

115.

EL CONCEPTO DE REDENTI y

NUESTRA CRTICA

REDENTI se refiere al llamado inters para accionar o excepcionar, que consagra el artculo 100 del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil italiano, que dice: para proponer una demanda o para oponerse a la misma, es necesario tener inters en eHolI. Para l, el inters es en su origen elemento integrante, esencial y hasta primordial, no solo del derecho subjetivo que se trata de defender, sino tambin de la accin (ius persequendi o derecho de perseguir). Y explica: ((Aun cuando la accin provenga, como ordinario, de un derecho subjetivo primario, nace precisamente cuando, por efecto de una transgresin, surge la razn y, por tanto, el inters para pedir su tutela jurisdiccionah; y la excepcin surge como anttesis a una accin-pretensin de otro. Por ello si no hay inters no puede haber accin ni excepcin actual y realmente existente y fundada. Pero esto no es un elemento distinto que se agrega a la accin o a la excepcin ya nacida para hacerla admisible, sino un elemento intrnseco. Pone algunos ejemplos: no hay inters en pedir la condena de quien est dispuesto a cumplir, porque no se necesita la tutela jurisdiccional; tampoco hay inters en pedir que se condene a otro a restituir 10 que el demandante tendra que restituir por otro ttulo al mismo demandado: no se pueden proponer acciones o excepciones de jure tertii. La accin o la excepcin solo surge en favor de los sujetos legitimados por la Ley para proponerlas. Nadie puede proponer por s una accin o excepcin que solo compete a otro. Y as sucesivamente. Para REDENTI, el artculo 100 se limita a poner de presente un criterio de orden prctico, que debe adoptarse en la investigacin sobre si da accin y la excepcin propuestas han surgido verdaderamente en favor de quien las proponeD, porque el inters para ello es originario y esencial, no un elemento extrnseco ms 13. La confusin de conceptos tan notC'ria en la exposicin de REDENTI, es resultado de la observacin que ya le hemos hecho: no ha podido romper las ligaduras con la escuela clsica en materia de accin, y por eso la confunde con la pretensin y la vincula al derecho subjetivo material. Por ello, la lectura de su obra por quien no tenga suficiente preparacin doctrinaria, tiene que conducir, en general, a tremendos errores. El inters no puede ser elemento integral e intrnseco del derecho subjetivo material, porque entonces carecera de aquel quien no tuviera este, 10 que es inadmisible, ya que lo ltimo conlleva la sentencia de fondo desfavorable, y para que tal pronunciamiento pueda ocurrir, se necesita que exista dicho inters. Y mucho menos puede serlo de la accin, porque esta existe independientemente de toda razn y fundamento, como explicamos en el captulo IX y, por tanto, a pesar de no existir el inters subjetivo exigido por el artculo 100 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, habr proceso y sentencia (inhibitoria, pero sentencia), 10 que no se entendera si fuese elemento de la accin. y es otro error hablar de accin fundada, porque el fundamento de la demanda se refiere a la pretensin, pero no a la accin.

13 REDENTI, ob. cit., p. 58-63.

240

CAP. XIII: EL. NTERES PARA OBRAR ...g .. .!~I>~~ ... ~~

L4.

PRETENSION

En cambio, los ejemplos que pone de falta de ese inters y su concepto de que es condicin para la prosperidad de la demanda o, mejor dicho, para su procedencia, son correctos y dan una buena idea de lo que debe entenderse sobre esta materia.

116.

EL CONCEPTO DE CARNELUTTI y NUESTRA CRTiCA

CARNFLUTT separa radicalmente el inters en la demanda, que es lo cono<:ido por inters para obrar, y la legitimacin en causa. Pero le da un giro completamente nuevo a aquella nocin, pues considera que forma parte de la causa de los actos procesales. Explica que la causa es existente o inexistente, adecuada o inadecuada, y, finalmente, idnea o nidnea (para la produccin del efecto jurdico); y por esta razn en el primer aspecto habla de nulidad de un acto sin causa; en el segundo, de nulidad de un acto simulado, y en el ltimo, de nulidad de un acto provocado por violencia y por causa ilcita. y dice que tanto la voluntad como la causa son requisitos de los actos proce~ sales, como se deduce del artculo 100 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, artCulo que explica diciendo: _Esta frmula no significa sino la afirmacin de la naturaleza causal del acto procesal que es la demanda, por 10 que si el juez no puede pronunciar sobre la demanda falta de inters, esto es, en que no se le proponga la composicin de una litis o la administracin de un negocio, ello no puede explicarse sino porque la demanda misma es nula al faltarle un requisito cuyo carcter esencial se deduce del fin del proceso., tampoco puede el juez decidir la litis sobre la cual las partes han transigido, porque faltara la causa iudicandi. puesto que la litis no tiene ya necesidad de componerse. Pero, a pesar de que la demanda propuesta por quien no tiene inters sea nula por un vicio causal, si sobre ella se ha dictado una sentencia y ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pierde el vicio toda trascendencia 14. Mucho se avanza con la concepcin de CARNELUTII, puesto que se eliminan los errores de ROSENBBRG y REDENTI, ya que el requisito del inters queda radicado en un elemento causal de la demanda, no de la accin, que impide el pronunciamiento de fondo, o sea la resolucin sobre la litis planteada, por falta de causa iudicandi, y se la separa del concepto de legitimacin, que l trata en otro lugar de su obra, como veremos luego. Se mantienen las conclusiones correctas que encontramos en la exposicin de ROSENBERG, sin sus defectos. Pero tiene el inconveniente de la calificacin de nulidad del efecto e no existir ese inters en el demandante, ya que esto se presta a confusiones. En primer lugar, tendra que entenderse como una causa de nulidad de la demanda, sustancial y no procesal, que, por tanto, no viciara el procedimiento, 10 que nos parece indudable ante el concepto final de que puede sobrevenir sentencia, y el vicio entonces perdera toda importancia. En verdad, la falta de tal inters impide solamente que se resuelva la litis en el fondo. Por otra parte, aun sustancialmente considerada, esa nulidad no se compagina con los resultados prcticos que en el proceso se presentan, porque nos parece incompatible la nocin de nulidad, as entendida, y la existencia del fallo inhibitorio y la obligacin del juez de proveer. La nulidad de la deman~
14 CARNELUTTI: Instilm:iones, ed. Buenos Aires, 1959, t. 1, Il. 29899.

EL CONCEPTO DE FAIREN GUILLEN Y NUESTRA CRITICA

241

da conllevara la de la accin en ella ejercitada y no solamente la de la pretensin. Una demanda puede concebirse nula por su aspecto procesal, por falta de capacidad o de representacin en quien la formula, pero entonces no hay ejercicio vlido de la accin. Con todo, esta idea de la nulidad sustancial de la demanda nos parece que solo puede presentar inconvenientes. La raz causal de ese inters exigido en el artculo 100 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, que es lo que en doctrina general se entiende por inters para obrar, s es evidente. El inters serio y actual en obtener del proceso algn resultado jurdico favorable, es sin duda la causa de la pretensin, mas no de la accin, porque la causa de esta, primordialmente consiste en el inters general y pblico, y en la pacfica solucin del problema planteado al demandante, como CARNELUTTl lo ensea tan admirablemente; y solamente como causa mediata o secundaria est el inters privado que el actor pueda perseguir en el juicio (cfr. sobre este particular los nms. 20 y 56). Tambin ZANZUCHI dice que cuando se habla de inters en obrar se alude a la causa subjetiva del acto 15.

117.

EL CONCEPTO DE FAIRN GUILLN y NUESTRA CRTICA

FAIRN GUILLN separa de la accin el inters subjetivo del demandante, para no incurrir en confusin entre aquella y la pretensin. La dalta de convergencia entre el sujeto y un bien de la vida (inters)., cuando quen acciona no tiene inters en acudir a la justicia, solamente puede conocerse a posteriori, segn el resultado del proceso (por consiguiente, observamos, cuando ya el proceso ha concluido y la accin ha surtido todos sus efectos). La pretensin puede fracasar, sin que exista insuceso de la accin que ha sido eficaz. El inters necesario para la accin no puede faltar nunca, porque el inters en acudir a la administracin de justicia existe siempre que se acciona; ahora bien, a posteriori, puede resultar ser ilegtimo y antijurdico. Si hay conflicto de intereses de fondo, puede resultar injurdico el del actor o el del demandado. Pero como la autotutela es prohibida, existe inters colectivo por el proceso a fin de solucionar pacficamente el conflicto, y as nace el derecho de accin. Una vez iniciado el proceso, este inters pblico en la pacfica solucin del conflicto se torna en inters final, a pesar de que el demandante lo utiliz originalmente como un medio de beneficiar su inters particular privado u,. Nuevamente encontramos ideas claras y exactas en este profesor espaol. Solamente le observamos que no explica la clase de inters que deben tener el demandante y el demandado, para que se rena ese requisito, ni los efectos que trae su falta; pero en lo que dice no incurre sino en el error de considerar que el inters en acudir a la administracin de justicia, que pertenece a todos por el solo hecho de accionar, puede a posteriori resultar ser ilegtimo y antijurdicoll, ya que la pacfica composicin del litigio originado por la pretensin (sea sta fundada o infundada) siempre es un inters legtimo y jur dico. Lo que puede resultar no serlo es el otro inters: el particular y priva-

15 ZANZUCHl MARCO TULlO: Dirilto proCf'ssuale civile. Milano, 1955, t. I, p. 123-25. 16 FAIRN GUlLLN. ob. cit., p. 7681.

242

CAP. XIII: EL INTERES PARA OBRAR. O INTERES EN LA PRETENS>,I"O"N'-_ __

do, que es el inters mediato en el ejercicio de la accin y al cual se refiere la doctrina cuando habla de inters para obrar. Es decir, la pretensin puede ser infundada, ilegal, injurdica, temeraria, falta de seriedad, o todo 10 contrario; pero el inters de la accin siempre ser legtimo y jurdico, como que es el inters colectivo en el proceso, de que l mismo nos habla. Ms adelante 17 incluye como uno de los upresupuestos de admisibilidad de la demanda por razn de fondo tanto la legitimacin como la e:necesidad de la tutela jurdica; la ltima corresponde precisamente a ese inters privado particular que existe en el proCeSO para el demandante.

1I8.

EL CONCEPTO DE

Rocco

NUESTRA CRnCA

Veamos, por ltimo, el concepto de Veo Rocco. Advertimos que hay bastantes modificaciones en la exposicin que trae en su Trattato (ed. italiana, 1957), respecto a su Derecho procesal civil (ed. mexicana, 1944). Nos dice Rocco que el artculo 100 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, antes transcrito, consagra el principio del inters para obrar, pero no precisa en qu consiste, ni cundo existe, ni cmo se establece; que segn la doctrina dominante, el inters para obrar es la utilidad que para el titular del derecho subjetivo produce el provocar en su favor la tutela jurisdicciona},; pero que dal doctrina tiene el defecto de concebir la accin ligada siempre al derecho subjetivo, ya constituya una cualidad del mismo (en cuyo caso la accin sera el derecho material ms el inters en obrar), ya constituya un derecho medio para su tutela y el ejercicioll. Sin embargo, en una concepcin de la accin como derecho autnomo independiente del derecho material, _el inters para obrar no es ms que el elemento sustancial del derecho de accin, y precisamente, aquel inters que, tutelado jurdicamente por el derecho procesal objetivo, constituye el derecho de accin. Tal inters es justamente el inters a la declaracin, por parte del Estado, de la tutela jurdica que corresponde a un inters determinado y a la realizacin del inters cuya tutela jurdica sea cierta. Cuando se habla de inters para obrar, no se pretende indicar el inters general y abstracto que puede corresponder a toda persona, en relacin con toda clase de derechos subjetivos de los que pueda ser eventualmente titular, ni a toda posibilidad de accin que puede encontrarse en el concepto general, sino a una accin singular y particular que corresponda al caso singular en que se ejercita, y, por tanto, a un determinado inters sustancial concreto, en un determinado proveimiento del rgano jurisdiccional (ya no en una sentencia general que desate pacficamente el problema en cualquier sentido, sino en una especial). Entonces hay que comparar la determinada prestacin jurisdiccional que se solicita con la especial relacin jurdico-material objeto de ella, y es a esa operacin de comparacin a la que se refiere el artculo 100 citado. Para determinar cundo una persona tiene inters para obrar o contra~ decir en un juicio, el juez debe basarse en elementos de hecho y con un am plio margen discrecional. Como criterio general puede decirse que se formula
11 FAIRN GUILLN, ob. cit., p. 460-63.

EL CONCEPTO DE Roceo y NUESTRA eRITIC~A,-_ _ _ _ _~2,,4,,3

un JUICIO de utilidad, comparando los efectos de la decisin jurisdiccional re querida, con la utilidad que de ella puede derivar quien la solicita respecto a una determinada relacin jurdica, utilidad que debe ser actual. A ese cri terio positivo se suma otro negativo, pues tambin tendr inters para obrar o contradecir en un juicio, quien puede recibir un perjucio por la negativa del juez de pronunciar su decisin; en caso contrario, no existir ese inters. As, si se trata de una accin de pura declaracin, existir ese inters cuan do el actor o el demandado reciban una utilidad actual, si se accede a lo pe dido, o un perjuicio, si se niega. En las de condena o prestacin aparece ms claro el inters, porque desde el momento en que el demandante figura con un inters tutelado por el derecho e insatisfecho, para cuya satisfaccin se necesita cierto comportamiento del demandado, que se opone a ella, el in ters de ambos es evidente. y desde que se pretenda satisfacer un inters ciertamente tutelado, sobre el patrimonio de otro y por la va ejecutiva, ambos tendrn indudable jnte rs en el juicio: el demandante, por la necesidad del proveimiento para ese pago forzoso, y el demandado, por la utilidad de evitar la venta forzosa de sus bienes. Pero el inters para obrar debe ser concreto y actual: concreto, porque se refiere a un determinado proveimiento, sobre una relacin jurdica dada y respecto a una accin particular e individualizada, ejercida por un determi. nado sujeto; actual, porque ese inters debe ser considerado en el momento mismo en que se ejercita la accin, o sea cuando mediante la citacin se inicia su ejercicio y se constituye la relacin jurdcoprocesal. Por ello no es aceptable, en general, un inters de obrar que mire a un derecho futuro y eventual, que no constituya objeto y materia de tutela por el derecho material objetivo 18. Nos ilustra luego Roceo con la jurisprudencia italiana sobre inters para obrar, y de ella tomamos los siguientes casos: 4existe siempre que, en relacin con un estado de hecho contrario al derecho, se determina una situacin de perjuicio o de peligro, que haga indispensable la intervencin de la autoridad jurisdiccional, porque de otra manera no se puede conseguir el resul tado que con ella prev obtener el que obra (cas. 21 octubre 1954); consiste en la necesidad de recurrir a la autoridad judicial para evitar una lesin ac tual o parcial del propio derecho, que sin la intervencin del rgano jurisdic. cional se derivara para el patrimonio jurdico del sujetoD (cas. 28 abril 1954); Clno puede ser ejercitada con fines vesnicos o acadmicos, y debe ser rechazada cuando ningn inters jurdico asiste al que promueve la accin en el presente o en el futuro, y cuando solo un posible acontecimiento futuro pueda dar lugar a ese inters. Por tanto, el inters jurdico puede consistir en la necesidad de eliminar un estado de incertidumbre respecto del derecho de obligacin y el consiguiente perjuicio econmico o moral, actual o futuro; y el solo ser posible un conflicto perjudicial por la posicin jurdica de una parte frente a la otra, legitima el inters para proponer, por lo menos, una accin de acertamientoD (cas. 17 abril 1942); en la accin de mero acertamiento Clel especial inters que legitima tal accin consiste en el perjuicio que el actor recibira de la incertidumbre de su derecho, si no provocase el acertamiento judicial de la voluntad de la Ley (cas. mayo 1945); existe siempre
18 Roceo: Trattalo, t. 1, p. 318-26.

244

CAP. XIII: EL NTERES PARLOBRAR. O INTERES EN LA PRETENSION

que se propone conseguir con el juicio un resultado apreciable jurdicamente y que no puede conseguirse de otra manera" (cas. 12 julio 1952); en las controversias sobre estado civil, el inters de la parte actora, adems de poder ser econmico, puede ser simplemente moral y abstracto; es decir, derecho a la tutela del bien inmaterial, al que corresponde el derecho subjetivo de accinll (cas. 26 agosto 1946) 19. La exposicin de Rocco es inobjetable en cuanto al criterio para conocer si existe inters para obrar en un caso determinado, en los distintos tipos de proceso; e igualmente los ejemplos que nos presenta de la jurisprudencia italiana tienen completa aplicacin en Colombia y creemos que en todas partes. Tambin est en lo cierto Rocco cuando dice que el inters para obrar mira, no al inters general y abstracto que puede corresponder a toda persona, en toda clase de casos, sino a un determinado inters sustancial concreto, relacionado con la decisin especial que se pide en cada juicio. Pero en la apreciacin jurdica de la naturaleza del inters que constituye lo que se conoce como inters para obrar, que podemos ver en el prrafo que transcribimos entre comillas al comienzo de la exposicin de su concepto, ya no encontramos la misma exactitud, porque no distingue en forma clara entre el derecho de accin y el inters general que para su ejercicio corresponde a todo el mundo, y el inters sustancial concreto que se debe tener en el caso determinado a fin de que haya inters para obrar. Deja la impresin en ese prrafo, que es donde se encuentra la sustancia de su concepto, y en los siguientes, que la nica diferencia entre las dos clases de inters est en ser el uno general y abstracto, y el otro particular y concreto. Nosotros creemos que su diferencia es ms fundamental; que comprende tambin la calidad misma, los sujetos y el contenido de los dos intereses, pues el inters para accionar atae solamente al inters pblico general que hay en resolver legalmente los problemas que el ejercicio de los derechos subjetivos materiales o la pretensin de tenerlos plantea en la vida social, que es un inters del Estado y se identifica con el de todos los asociados; en cambio. el inters para obrar, en juicio mira al inters particular privado en conseguir el beneficio o utilidad que las declaraciones pedidas a la sentencia representan para la parte o en evitar el perjuicio que le traera la ausencia de tal decisin jurisdiccional, que es un inters de esa parte y que inclusive puede resultar contrario al inters general, y de carcter sustancial. De manera que para nosotros no se trata de una simple diferencia en la forma abstracta y general o concreta y particular, como se mire el inters, sino de dos intereses completamente distintos. Lo que sucede, segn lo anota FAIRN GUlLLN, es que el particular utiliza el inters general pblico (que el que causa la actividad jurisdiccional y del cual se origina el derecho de a.ccin subjetivo, pblico y cvico para todo el mundo), como un medio para perseguir su inters subjetivo particular y concreto, en lograr el beneficio o e,vitar el perjuicio personal gracias a la sentencia. El primero es el inters directo, inmediato y principal; el segundo es el inters indirecto, mediato y secundario. Pero en el desarrollo del proceso, la primaca de aquel sobre este es indiscutible, y por esto el juez buscar satisfacer el inters pblico general, y la accin quedar totalmente satisfecha, a pesar de que la pretensin de la parte y su inters particular privado en ella resulten fallidos.

es

19

Rocco:

Traftato, t.

l. p. 32730.

SISTE1\1ATIZACION DE NUESTRO CONCE,P"T,O_ _ _ _ _ _ _

245

Por otra parte, en su libro Derecho procesal civil (ed. 1944, Mxico), deca Rocco que sin el inters para obrar, faltara el inters en la declaracin de una determinada relacin material, y la parte no puede obtener una sentencia de fondo. 20; pero, en cambio, cualquiera tiene derecho a que se pronuncie la sentencia "que defina si existe o no en l inters a la declaracin de una determinada relacin material (es decir, que la sentencia que se limite a definir si existe el inters para obrar, debe pronunciarse siempre; pero si el examen es negativo, no habr sentencia de fondo, sino inhibitoria). Este concepto, que precisa el alcance de la falta del inters para obrar y su ubicacin como presupuesto de la sentencia de fondo, no aparece en su Trattato. Pero consideramos que sigue en pie, porque nada se dice en este que lo desautorice y est de acuerdo con las mejores conclusiones de la doctrina (CARNELUTTI, ROSENBERG, FAIRN GUlLLN).

ll9.

SISTEMATIZACIN DE NUESTRO CONCEPTO

En esta materia, como en las anteriores, al criticar las tesis de autores y la jurisprudencia, dejamos parcialmente expuesto nuestro concepto. Hemos querido ofrecer un estudio lo ms completo que nos ha sido posible sobre esta importante materia, porque muchos son los errores que a diario hemos comprobado en las decisiones de jueces y magistrados de tribunales e inclusive en las sentencias de la Corte, y que ocasionan en la prctica considerables perjuicios para las partes litigantes. A continuacin presentamos nuestro concepto, en todos los aspectos que hemos podido contemplar o prever, debidamente separados por subttulos de fcil consulta.

A)

Qu significa el inters para obrar o, mejor dicho, el inters en la pretensi6n o sentencia de fondo?

La nocin de inters para obrar se refiere al motivo jurdico particular que induce al demandante a reclamar la intervencin del rgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda; al demandado, a contradecir esas pretensiones si no se halla conforme con ellas, y a los terceros, a que intervengan luego en el juicio a coadyuvar las pretensiones de aquel o de este. Debe ser un inters serio y actual. Es decir, el inters para obrar hace referencia a la causa subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda y el demandado para contradecirla. Por tanto, no se trata del inters que justifica la accin o el derecho de contradiccin, el que, por su carcter general y pblico, es patrimonio de todas las personas naturales o jurdicas y tiene como meta la solucin pacfica de los conflictos de particulares entre s o de estos y el Estado; inters que se halla garantizado constitucionalmente por el derecho de peticin o de contradiccin, y que constituye el objeto inmediato del proceso y de la jurisdic20 Rocco: Derecho procesal ch-il, 1944. p. 158.

246

CAP. XIII: EL INTERES PARA OBRAR. O INTERES E~ LA PRETENSION

cin, y que a su vez es causa directa e inmediata del derecho de accin. El inters a que nos referimos es el privado, el particular, exclusivo del demandante o del demandado y para cada caso; hace referencia a las peticiones concretas que se formulan y que se pretende sean resueltas en la sentencia; constituye el mvil personal de la demanda o de su contradiccin, y en relacin con el demandante, representa el inters mediato o secundario del ejercicio de la accin [cfr. nm. 86, letra C)]. La naturaleza causal del inters para obrar es evidente. El inters serio y actual en obtener del proceso un resultado jurdico favorable es la causa de la pretensin del demandante y de las excepciones del demandado; pero no es la causa de la accin, que, como ya se vio, es ese inters pblico y general.
B)

No es el inters para accionar, sino en la sentencia de fondo

El ejercicio vlido de la accin para iniciar el proceso, con fundamento en ese inters pblico y general, no est condicionado a la existencia de un debido inters para obrar o en la pretensin por parte del demandante, cuya falta no impide que, por 10 general, el proceso se adelante y concluya con sentencia. Desde el momento en que una persona crea tener conflicto jurdico con otra o un derecho para cuyo ejercicio o eficacia se requiere una declaracin judicial, proceso de jurisdiccin voluntaria, tiene el derecho de accin a fin de que mediante un proceso jurisdiccional se resuelva ese conflicto o se cumpla este requisito; porque el inters general y pblico en la realizacin del dere cho justifica y fundamenta suficientemente la peticin que se formula al Estado mediante el funcionario jurisdiccional competente. De ah la naturaleza cvica de este derecho [cfr. nm. 86, B)1. En los elementos de la accin no se encuentra, por tanto, el llamado inters para obrar, y la obligacin del Estado de proveer surge sin que sea necesario examinar si el actor tiene o no ese inters para obrar. Pero muy distinto es el resultado que se puede obtener en el proceso y el contenido de la sentencia. La accin por s sola impone al Estado el deber jurdico de proveer, pero no de hacerlo precisamente resolviendo sobre las pretensiones del demandante y las excepciones del demandado, pues para esto ltimo se requiere que aparezcan cumplidos los presupuestos procesales (previos del juicio y del procedimiento; cfr. nms. 138-141) y los presupuestos de la sentencia de fondo (cfr. nm. 144), entre los cuales se encuentran el inters para obrar y la legitimacin en causa. El inters para obrar es un requisito de la sentencia de mrito o de fondo, pero no de la accin. Si est ausente en el caso concreto, el juez no puede resolver sobre las pretensiones del demandante y excepciones del demandado, y su sentencia ser simplemente inhibitoria, ya que se limita a declarar que no le es posible la decisin de fondo. La accin queda entonces satisfecha en su inters inmediato y general; pero la pretensin ha fracasado. Como el motivo para desestimarla ha sido exclusivamente la falta de inters para obrar, si la persona logra tenerlo en virtud de nuevos hechos, podr recurrir a otro juicio, sin que pueda oponrsele la cosa juzgada.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ SISTEMATIZACION DE

~TRO

CONCEPTO _ _ _

247

C)

Tampoco es el inters pam contradecir en general

El inters para contradecir es tambin general y pblico, y se funda en el principio constitucional de que nadie puede ser juzgado sin haber sido

odo en el juicio. De manera que existir siempre en el demandado, por el solo hecho de formulrsele la demanda (es decir, de dirigirse a l la pretensin contenida en la demanda, porque la accin se dirige exclusivamente al Estado,

representado por el funcionario judicial). Pero el inters para obrar en el


demandado, en cada juicio, no es elemento ni requisito de su derecho de contradiccin, es decir, de su derecho a defenderse y a ser odo en el juicio-que no puede ncgrsele jams~. sino un requisito de la sentencia de fondo (cfr. n meros 18, E); 19, J); 86, E), Y 102-104).
D)

No es un presupuesto procesal ni de la accin, sino de la sentencia de fondo

Ese inters para obrar se refiere a la relacin sustancial y a las pretensiones del demandante, para sostenerlas o desvirtuarlas en el juicio, y no a la relacin procesal surgida del simple ejercicio de la accin y la contradiccin. No es un presupuesto de actuacin procesal, por consiguiente, ni de validez del juicio. El proceso y la sentencia no quedarn afectados de nulidad, porque el demandante o el demandado, o ambos, carezcan de inters para obrar (cfr. nnes tra crtica al concepto de CARNELUTIl. nm. 116). Es una cuestin de relacin material o sustancial tanto en el demanc;ante como en el demandado, y por ello es un presupuesto de la sentencia de fondo, no de la sentencia en general. En principio, el inters para obrar debe ser examinado en la sentencia. Sin embargo, las leyes de procedimiento exigen a menudo que para determinados juicios sea requisito previo investigar su existencia, de manera que si faltare, el juez no puede aceptar la demanda. As se tiene que para iniciar el juicio de sucesin es forzosa la prueba de la muerte del causante y de ser el demandante heredero o legatario o acreedor, lo cual representa el inters que el demandante pueda tener en el juicio (la prueba de serlo, aparentemente al menos, demostrar a un mismo tiempo la legitimacin en la causa); en el lanzamiento del arrendatario se requiere que quien formula la demanda y contra quien se formula, sean el pretendido arrendador y arrendatario (la prueba del contrato establecer tanto ese inters como la legitimacin); en la demanda ejecutiva debe acompaarse el ttulo en que conste que el demandante es acreedor y el demandado deudor; y as en otros casos. Si se formula una demanda de sucesin por quien no tenga ninguna de esas condiciones, el juez debe rechazarla por carencia de inters para obrar; y lo mismo sucede si un tercero pretende lanzar a un arrendatario u obligar ejecutivamente a deudor a que pague la deuda a un acreedor ajeno a la demanda; o si se demanda a un tercero para que el arrendatario o el deudor-no -demandados---entregucn la tenencia o cancelen la deuda. No significan estos casos que el inters para obrar sea un elemento de la accin, pues lo que ocurre entonces es que la Ley le da el carcter de presupuesto del juicio, como una excepcin al principio general de que es necesa rio solo para la sentencia de fondo. en defensa de la economa procesal. La

un

248

CAP. XIIf: EL NTERES PARA OBRAR. O NTERES EN LA PRETENSION

aCClOn se ejercita vlidamente a pesar de que faIte ese inters y de que no prospere la demanda, y por eso el juez se ve obligado a proveer declarando que por tal motivo no se puede iniciar el juicio, y si por error lo adelanta, no hay nulidad. En los juicios ordinarios, en cambio, no hay en Colombia norma legal que autorice al juez a examinar el inters para obrar del demandante o del de mandado, al admitir la demanda; pero le permite al demandado oponer como excepcin dilatoria-impedimento procesal-, de previa sustanciacin, su ca rencia de tal inters frente a las pretensiones planteadas en la demanda, por no ser ]Jamado a contradecirlas, en virtud del ordinal 20 del artculo 333 del Cdigo Judicial, norma que debe extenderse a la falta de inters para obrar en el demandante.
E)

No se confunde con la titularidad del derecho material pretendido

No debe confundirse el inters para obrar con la titularidad del derecho material pretendido, ni debe drsele carcter de elemento intrnseco de tal de recho, pues de lo contrario, se tendra que concluir que cuando no tiene ese derecho deja de haber sentencia de fondo o de mrito. Bien sabemos que la falta de derecho material solo puede ser declarada por la sentencia de fondo. desfavorable al demandante. Para que se pronuncie sentencia de fondo o mrito y se absuelva al de mandado, por estimar que el demandante no tiene el derecho material alegado, se impone que exista el inters para obrar en ambos, pues de lo con trario, la sentencia ser simplemente inhibitoria o se llegar al caso de no dictarla. Puede tenerse un inters para obrar legtimo, serio, actual, y sin embargo no existir el derecho material que se pretende y por tal motivo recibir sen tencia desfavorable; como tambin puede tener el demandado inters para oponerse a la pretensin del demandante y excepcionar con el objeto de que la sentencia de fondo se declare que no tiene la obligacin que en la demanda se le imputa, y no obstante carecer de razn y ser condenado en la sentencia. El iuters para obrar nada tiene que ver, por lo tanto, con la titularidad del derecho material o de la obligacin correlativa, ni con lo favorable o desfavorable de la sentencia de fondo. Claro est que en sentido lato la sentencia inhibitoria es desfavorable al demandante; pero en estricto sentido la sentencia desfavorable es la que decide de fondo o mrito, pero de manera adversa. De modo que es un error decir que el inters para obrar es requisito de la sentencia favorable. El inters para obrar se refiere al aspecto material y no al formal de la litis, sin que ello signifique que deba existir siempre el derecho pretendido, aun cuando se trate del verdadero sujeto material de la supuesta relacin jurdica sustancial, o sea de la parte, en el sentido material de que nos habla ROSENBERG. No es necesario que se trate del titular del derecho material pretendido. ni el solo hecho de serlo configura el suficiente inters para obrar; mas se requiere tener un inters serio y actual en las peticiones de la demanda, inters que puede faltar, a pesar de tratarse de la parte verdadera en sentido material. Una persona puede pretender ser titular del derecho a heredar a otra y reclamar para s la herencia o parte de ella; pero si el supuesto causante vive

________________cs,I~S"TE'"M"A"T,IZA~C,I~ON

~E

NUESTRO CONCEPTO

249

todava o no se ha declarado su muerte por presuncin si ha desaparecido, no existir un inters serio y actual en las pretensiones herenciales. El demandante es la parte material del pretendido derecho herencial. pero carecer de inters para obrar, por no ser actual y serio el inters subjetivo particular que pretende satisfacer.
F)

Es distinto de la legitimacjn en la ca/Isa. Sus relaciones

No se confunde tampoco el inters para obrar con la legitimacin en la

causa-Iegitimatio ad causam--, pues aunque ambos son requisitos de la sentencia de fondo, son diferentes. Puede tenerse la legitimacin para demandar, pero no el inters serio y actual en los resultados del juicio y, por lo tanto, carecerse de inters para obrar. Si quien demanda es hijo legtimo del supuesto causante, tiene perfecta legitimacin para la causa, por ser el titular del inters en la declaracin de si le corresponde o no derecho a la herencia [cfr. nm. 134, K)J; pero si su padre no ha muerto o no ha sido declarado muerto presuntivamente, carece de inters serio y actual en la declaracin solicitada, y por lo tanto, de inters para obrar. Igualmente, si el arrendador demanda a un arrendatario para que se declare que una vez vencido el contrato debe restituir el bien, su legitimacin es perfecta, pero su inters no es actual y serio, por basarse en la simple hiptesis de que el demandado puede no estar dispuesto a restituir cuando nazca la obligacin de hacerlo (sin que 10 est negando). Y as sucede en muchos casos similares. En cambio, quien carece de legitimacin en la causa, por no estar autorizado por la Ley para pretender que se hagan las declaraciones contenidas en la demanda, no puede tener inters serio y actual en ellas. Y quien tiene este inters para obrar, est legitimado para demandar, necesariamente, pues no se concibe sin el derecho a perseguir su satisfaccin por la sentencia. Pero el demandado puede tener inters para obrar, porque se pretende imponerle una condena que debe contradecir, y carecer, sin embargo, de legitimacin, por no ser la persona obligada a responder por los hechos que aduce el actor. Al estudiar la legitimatio ad causam volveremos sobre esta materia. El inters para obrar puede aparecer completo en todas las partes y estar incompleta la legitimacin en la causa, por no haberse demandado a algunas o por algunas de las personas que son necesarios contradictores de esa relacin jurdica sustancial.
G)

Debe ser sub;etivo, concreto, legtimo o serio y actual

No es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia, como en los ejemplos expuestos. Cuando el inters no se examina para la admisin de la demanda o en incidente de previa sustanciacin, ocurre que solo al terminar el juicio con la sentencia, se viene a declarar si el demandante o el demandado lo tienen realmente, y as bien puede suceder que resulte ilegtimo, antijurdico o que no exista. Esto hace resaltar la diferencia entre el inters para obrar y el intl'rs

CAP. 250 - - - - - XIII: --

EL INTERES PARA OBRAR. O INTERES EN LA. PRETENSION

para accionar. Este ltimo existe siempre que se desee la pacfica composicin del litigio originado con la pretensin (fundada o infundada) o la declaracin de un derecho o su eficaz ejercicio mediante la sentencia. De ah que sea un inters general pblico, siempre legtimo, serio, jurdico y actual. Es por ello por lo que el derecho de accin corresponde a toda persona natural y jurdica, sin que sea lcito condicionarlo a la existencia del derecho o del inters material que se pretende. La legitimacin en la causa y el inters para obrar pueden ser requisitos para adelantar el juicio, si la Ley as lo dispone; pero no para el ejercicio de la accin (cfr. nms 86 y 134). Se trata de dos intereses absolutamente diferentes, no solo en su naturaleza, sino en su contenido, sujetos y objetos, como se expuso al criticar el concepto de Rocco (cfr. nm. llS). Es un inters subjetivo, porque se trata, no del general y pblico que existe en la composicin de los conflictos, en la declaracin o ejercicio de ciertos derechos, por la va pacfica y jurisdiccional, sino del inters privado, particu lar, del demandado o demandante, que mira a su propio beneficio y que puede faltar, a pesar de que el otro exista. Es concreto, por cuanto debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relacin jurdicomaterial, y es atinente a las peticiones formula das en una determinada demanda, por una o por varias personas individualizadas, a diferencia de lo que ocurre con el inters en la composicin de los conflictos, en donde viene a ser de naturaleza abstracta, por referirse en gene ral a todos los casos que puedan presentarse, sean cuales fueren las personas, las causas y los asuntos sobre que versen. Para conocer si el inters es serio y legtimo, se formula, como dice Rocco, un juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder a las declaraciones pedi das se otorga un beneficio material o moral, o si al negarlas se produce un perjuicio material o moral al demandante o al demandado. Sin embargo, este cri terio no es absoluto, y bien puede suceder que el demandado no resulte perjudicado si la sentencia accede a las pretensiones del demandante. De manera que la idea de beneficio, si se accede a 10 pedido, o de perjui. cio, si se niega, es exacta respecto del demandante y de los terceros que inter vengan en el curso del juicio para coadyuvar las peticiones de la demanda u oponerse a ellas. Pero puede suceder que el demandado no sufra perjuicio e inclusive reciba beneficio con la prosperidad de la demanda, es decir, que el inters del demandado puede coincidir con el del demandante o no serIe opuesto al menos, o radicar en que se nieguen sus peticiones, Lo primero ocurre cuando el demandado no se opone a las peticiones de la demanda, sino que las acepta por desear el mismo resultado; esto puede suceder en Jos juicios de divorcio, de nulidad del matrimonio. de separacin de bienes y en los de filiacin natural o legtima despus de muerto el padre pre sunto, cuando los demandados reconocen ser cierta la filiacin reclamada, La sentencia es necesaria a pesar de ese acuerdo, porque la Ley no permite que se consiga el fin jurdico pretendido mediante un simple acto de voluntad ex trajudicial. Lo segundo sucede cuando el demandado no tiene inters en que se hagan o en que se nieguen las peticiones de la demanda, sino en que se resuelva lo que es justo y legal, tal como acontece en algunos juicios de filiacin legtima o natural muerto ya el padre, y en los cuales no se discute la herencia, ni se formula oposicin a la demanda, pero tampoco se reconoce la filiacin, por no

_ _ _ _ _ _ _--'S~fSTEMATlZACON DE NUESTRO C~~~E}>!_- ____________ ~251

existir un mutuo inters moral en establecer la verdad sobre el pretendido estado civil. Lo ltimo, que es lo general, se presenta siempre que las declaraciones impetradas puedan ocasionar un pcrjuicio------moral o material-al demandado, que este quiere evitar, bien se oponga o no a la demanda. Puede acontecer que, a pesar de sufrir el demandado un perjuicio con la prosperidad de la demanda, &0 proponga oposicin e inclusive no concurra al juicio, no obstante haber sido debidamente notificado; o que el curador ad litem o defensor de oficio que se le designe, por no haber sido posible su notificacin, halle justa y probada la pretensin invocada y no se oponga a la demanda. De suerte que el juicio de utilidad que Roceo propone como criterio general para todos los casos, debe tomarse, en cuanto al demandado se refiere, en una forma amplia, sin reducirlo a la idea de perjuicio, material o moral, para los fines de la prosperidad de la demanda. y adicionndolo en el sentido de que es inters suficiente el hecho de ser la persona frente a la cual permite la Ley que se hagan en juicio las precisas declaraciones impetradas y de haber sido demandada. Claro est que si el demandado puede recibir perjuicios de las declaraciones solicitadas, su inters en la sentencia de fondo se hace evidente; pero no es ello requisito indispensable para que se le reconozca suficiente inters para actuar en el juicio en esa calidad. Ese inters generalmente ser material y econmico, pero puede serlo simplemente moral o familiar, o consistir en la necesidad de darle certeza a una relacin o situacin jurdicas, como sucede en muchas peticiones puramente declarativas; pero dejar de serlo si se trata de un inters simplemente acadmico o dialctico, aun ms, si es de carcter malvolo y se dirige a causar dao al demandado, sin beneficio moral o material para el actor. y debe ser actual, porque si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el rgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia del pretendido derecho o relacin jurdico-material. Las simples expectativas o los eventuales y futuros derechos o perjuicios, que puedan llegar a existir si sucede algn hecho incierto, no deben ser materia de declaracin judicial, puesto que no se hallan objetivamente tutelados. Ejemplo de ellos seran la simple expectativa de heredar al padre que an vive, o la pretensin de que si el vecino llega a desear construir un edificio en el predio colindante, deba pagar los daos que con l pueda ocasionar en la edificacin de propiedad del demandante, o la discusin de si el testamento que pueda otorgar el padre desheredando al hijo legtimo es nulo o ineficaz o vlido, o el ejemplo expuesto antes sobre hipottico y futuro conflicto con el arrendatario. El perjuicio incierto, pero posible, en razn de hechos actuales (como el dao que amenace a nuestra propiedad por el estado de inseguridad de la edificacin vecina, o por el trnsito de locomotoras en malas condiciones, en forma que puedan ocasionar incendios), otorga suficiente inters para la solicitud de que se tomen las medidas conducentes a prevenirlo. Tambin lo ser el beneficio o perjuicio futuro que se reciba ciertamente, segn se consiga o no lo pedido en la demanda y la tutela de un pretendido derecho sometido a condicin suspensiva, pero cierta (no es el caso de la expectativa herencia!' porque no es cosa cierta que el presunto causante muera antes que el pretendiente a heredarlo). Hay inters actual en la declaracin de que el dernan.

252

CAP. Xlii: EL lNTERES PARA OBRAR. O INTERES EN LA PRETENSION

dado est obligado a determinada prestacin al vencimiento de cierto plazo o al cumplimiento de una condicin, por haber adquirido tal obligacin en virtud de un acto jurdico realizado o de un hecho jurdico ya acaecido, pues entonces se trata de precisar el alcance o los efectos futuros de una situacin jurdica actual. Es decir, el derecho pretendido, cierto o no, debe ser actual, pero sus efectos o consecuencias pueden ser eventuales y futuros. La situacin de hecho, objeto de la decisin, debe existir, pero el beneficio o perjuicio que de ella se deduzcan pueden ser posibles y futuros, y entonces el inters para obrar ser suficiente. Ya no se tratar de simples expectativas ni de derechos hiootticos . . Nuestra Corte ha aceptado que es legtimo el inters en evitar un perjuicio que haya de sufrir el demandante 21, es decir, que pueda producirse por razn de hechos ciertos. En la jurisprudencia italiana citada por Rocco y transcrita anterionnente (cfr. nm. 118) se habla tambin de una situacin de perjuicio o peligro, que haga indispensable la intervencin de la autoridad jurisdiccionah; de evitar una lesin que se derivara para el patrimonio del sujeto; de _eliminar un estado de incertidumbre respecto del derecho y obligacin, y el consiguiente perjuicio econmico o moral, actual o futuro; perjuicio que el actor recibira de la incertidumbre de su derecho, si no provocara la declaracin judicial de la voluntad de la Ley. De manera que debe tenerse mucho cuidado en la apreciacin de la actualidad del inters. No existe, repetimos, si tanto el hecho de que puede originarse el derecho y la obligacin, como estos mismos en el caso de que aquel suceda, son eventuales o inciertos, o si se trata de simples expectativas que el derecho objetivo no tutela.
H)

Cmo se determina en cada clase de proceso y accin

Conocido el criterio general para determinar la existencia del inters para obrar, es muy sencillo definir si en un caso determinado se cumple este requisito, segn la clase de proceso y accin de que se trate. En las acciones declarativas puras o de simple declaracin o accertamento de un derecho o relacin o estado jurdico, existir inters para obrar en el demandante cuando se reciba un beneficio-----material o moral-al obtener la declaracin, lo que ocurrir por el solo hecho de hacer cesar la incertidumbre jurdica que al respecto exista y que est perjudicando o pueda acarrear un perjuicio futuro. Si la incertidumbre no existe en realidad, la declaracin no es pertinente, como en el caso de pedirse que se resuelva si es autntico un documento que por ley tiene ese carcter (cfr. nm. 92); o si se trata de declarar una simple expectativa, como el carcter de heredero de quien todava vive. La incertidumbre jurdica debe ser actual, seria y objetiva, es decir, no basta con que el demandante crea que exista. Respecto al demandado, existir el inters para obrar siempre que tal declaracin pueda acarrearle un perjuicio material o moral, o cuando sea la persona ante quien permite la Ley que se haga tal declaracin (no obstante que no lo perjudique e inclusive que la acepte y aun le convenga). La carencia de legitimacin en la causa, en el demandante o el demandado, implica en estos juicios la de inters para obrar,
2! G.

J., t. XUX, P. 848.

SISTEMATlZACION DE NUESTRO CONCEPTO _ _ _ _ _ _ _ _ 2_51

porque entonces aquel no puede recibir beneficio ni este tampoco sufrir perjuicio ni ser la persona frente a quien se permite obtener la declaracin. En cambio, el demandante puede tener legitimacin y carecer de inters para obrar, como en los ejemplos antes expuestos, por no ser actual y serio [punto F)]. En las acciones de declaracin constitutJa el inters para obrar en el demandante es ms fcil de apreciar, ya que la sola pretensin de extinguir, modificar o establecer un estado jurdico contemplado en el derecho objetivo, r:epresenta un inters serio y legtimo, sea que traiga consecuencias materiales favorables o nicamente ventajas morales (como en los juicios de estado civil de las personas). El inters ser actual siempre que esos efectos constitutivos se pretendan en el momento de la demanda y no cuando pueda ocurrir un hecho eventual futuro. Por ejemplo, se carece de inters actual cuando se pide que se declare un divorcio si el cnyuge demandado llega a incurrir en adulterio, o que el demandado es el padre del hijo que pueda Uegar a tener su esposa o concubina. Respecto del demandado, existir inters para obrar siempre que por la prosperidad de la demanda sufra un perjuicio econmico, como prdida o disminucin de una herencia, o moral, como cuando se opone al divorcio o nulidad del matrimonio o a la declaracin de filiacin que implica parentesco; pero tambin cuando no se perjudica en absoluto, ni se opone a la demanda, e inclusive se beneficia de su prosperidad, y es, sin embargo, la persona ante la cual autoriza la Ley que se surtan los efectos constitutivos impetrados (tal como sucede en los mismos ejemplos, si est de acuerdo e;n las declaraciones pedidas en la demanda, por considerarlas legales o estimar que le convengan). La carencia de legitimacin en el demandante o demandado implica tambin la de inters para obrar, y la existencia de aquella puede no coincidir en el demandante con la de este, por las mismas razones expuestas para las acciones declarativas. En las acciones de condena es todava ms sencillo el asunto. Desde el momento en que el demandante pretende que se imponga de una vez y a su favor una condena al demandado, de contenido econmico o moral (como la obligacin de cohabitar con el cnyuge, en los pases, como Alemania, en dOnde se acepta demanda para esto), existir inters para obrar en ambos y ser actual si se fundamenta en hechos existentes o pasados, aun cuando el beneficio o perjuicio sea incierto y futuro (vase el punto anterior, sobre cundo es actual el inters); porque la condena implica una prestacin que el demandado debe cumplir y que rehsa, razn por la cual el demandante se ve obligado a recurrir a la va jurisdiccional. La carencia de legitimacin en el demandante le impide tener inters para obrar, como en las acciones declarativas y de declaracin constitutivas, por no ser la persona que podr beneficiarse si existe la obligacin del demandado, y el inters no ser serio ni legtimo. En cambio, el demandado puede carecer de legitimacin por no ser sujeto del inters en el litigio y, por tanto, no ser la persona llamada a responder por la cosa o hecho que se reclama, pero tendr inters para obrar por el solo hecho de imputrsele la obligacin, ya que si prospera la demanda, tendr que cumplir la prestacin ordenada, sin serIe po<;ible oponerse a la ejecucin de la sentencia alegando aquella circunstan cia, por virtud de la cosa juzgada y debido a que no podr reclamar la invalidacin de la sentencia, porque tampoco constituye causal de nulidad. Debe permitrselc en este caso proponer la faIta de legitimacin como excepcin pre-

254

CAP. XIIl: EL l!\!TERES PARA OBRAR. O INTERES El'; LA PRETENSION

via (c. J., arto 333, ord. 2.), que es propiamente un impedimento procesal para la continuacin del juicio iniciado, o alegarla como excepcin perentoria para que sea estudiada en la sentencia. Pero en este ltimo caso el juez no entra a resolver si el demandante tiene el derecho, sino que se limita a declarar que el demandado no es el sujeto legitimado para contradecir la pretensin contenida en la demanda, por lo cual en realidad no es una sentencia de fondo. Aquel podr, naturalmente, iniciar nuevo juicio contra quien sea el verdadero legitimado, ya que su derecho no ha sido desconocido por la sentencia. Por otra parte, el demandante puede tener legitimacin, mas no inters para obrar, por no ser este actual y serio (lo que no ocurre en los juicios ejecutivos), como en el caso del propietario que demanda al vecino para que se le condene a pagarle una indemnizacin, si llega a ejecutar unas obras que no ha proyectado an. Pero el demandado legitimado tendr siempre inters para obrar, puesto que se trata de imponerle una prestacin, aun cuando el inters del demandante no sea legtimo ni actual. No se concibe un demandado con legitimacin en la causa y a un mismo tiempo sin inters para obrar, puesto que siempre existir para l un inters serio y actual en oponerse a la prestacin reclamada. En las acciones ejecutivas el inters para obrar es muy claro, porque el demandante persigue un pago que, por 10 general, lo beneficia patrimonialmente, pero puede ocurrir que se trate de la ejecucin o na ejecucin de un hecho de simple inters moral; y el demandado sufre una disminucin patrimonial o debe ejecutar o abstenerse de ejecutar un acto que le implique trabajo o perjuicio moral o renuncia a un beneficio econmico. Son pertinentes las observaciones que sobre ausencia o existencia de legitimacin en las par~ tes hicimos respecto a las acciones de condena, porque no habra inters serio y legtimo en perseguir el pago si el demandante no es quien debe recibirlo; pero, en cambio, a pesar de que el demandado no sea la persona obligada, tiene inters para obrar por el hecho de que se le formula demanda y se pretende que con su patrimonio se satisfaga el derecho del demandante, o que por l se ejecute o na el hecho materia de la obligacin. El demandante tendr inters para obrar siempre que ostente legitimacin, porque pretende un derecho exigible, aun cuando est sujeto a condicin suspensiva o a plazo pendiente (lo que constituir excepcin proponible); y el demandado tambin tendr inters para obrar siempre que est legitimado, porque existe el peligro de que por error se le imponga el pago aun cuando el demandante no tenga legitimacin o carezca de inters serio y actual. En las acciones cautelares accesorias a las de condena o ejecutivas, la situacin es la misma que en estas. En las cautelares independientes (como para que se mejore la hipoteca o prenda o se decrete la separacin de bienes por dilapidacin del demandado), la situacin es la misma que en las de condena, porque implican siempre una prestacin o un perjuicio actuales o futuros. Es entonces suficiente inters el beneficio que reciba el demandante al ver asegurado su derecho o evitado su perjuicio, y para el demandado e1 verse as en la imposibilidad de disponer de sus bienes.

SISTEMATlZACION DE NUESTRO CONCEPTO

255

1)

Sus relaciones con la legitimacin en la causa

Como se ve, la existencia del inters para obrar, serio y legtimo, consti tuye suficiente legitimacin en el demandante, en todos los juicios, y en el demandado, en los declarativos y constitutivos, pero no en los de condena ni en los ejecutivos y cautelares, porque en estos existe ese inters por el solo hecho de querer imponrsele la prestacin o verificar con sus bienes el pago, y, por tanto, aun cuando carezca de legitimacin. La existencia de la debia legitimacin del demandante implica la de su inters para obrar en los juicios ejecutivos, pero en los dems juicios puede suceder que el inters perseguido no sea actual y serio; en cambio, sea que el demandado est o no legitimado, tendr siempre inters para obrar, aun cuando la pretendida obligacin o de c1aracin no sea actual ni seria y, por tanto, no exista el inters en el demandante, porque implica siempre el peligro de que por error del juez se acceda a las peticiones de la demanda y resulte obligado a soportar sus canse cuencias. A la inversa, la falta de legitimacin implica siempre falta de inters para obrar en el demandante, en todos los juicios, porque su inters no ser serio, legtimo y actual; y en el demandado nicamente en los juicios declarativos o constitutivos, porque tendr inters suficiente en los ejecutivos, de condena o cautelares, por el solo hecho de demandrsele, aun cuando carezca de legi timacin, por la posibilidad de resultar condenado u obligado por error judicial. La falta de inters para obrar no implica la de legitimacin, en el demandante, porque puede faltar aquel y no esta, cuando no es actual y serio, excepto en los ejecutivos; pero en el demandado no se concibe la falta de inters cuando tiene legitimacin, por el peligro que representan para l las peticio nes de la demanda en todo caso. Para el demandado con legitimacin en la causa, el inters es siempre ac tual, por serlo el peligro del dao material o moral que implican las preten. siones de la demanda, cualquiera que sea el derecho material, la legitimacin y el inters del demandante. Generalmente, debe ser desestimada la demanda si el actor carece de estos; pero si por error judicial se accediera a sus peticiones, el demandado tendra que soportar sus consecuencias, en virtud de la cosa juzgada, ya que no podra impetrar la nulidad de la sentencia. Recurdese que la falta del derecho material pretendido no implica la de legitimacin en la causa ni tampoco la de inters para obrar. De manera que pueden existir estos, a pesar de que se carezca de aquel.
J)

El inters para obrar en los terceros intervinientes

Cuando se trata de terceros que pretenden intervenir en el curso del JUICIO, es suficiente inters el beneficio material o moral que puedan recibir de la pros pecidad o frustracin de la demanda, para intervenir como coadyuvantes; pero para intervenir como litisconsorte o tercerista ad excludendum, es decir, como tercero principal, es necesario que tengan inters jurdico en las resultas del juicio, porque la sentencia que resuelva sobre las pretensiones del demandante y las excepciones del demandado pueda lesionar o beneficiar un derecho propio de ese tercero, debido a la conexin jurdica que exista entre este y la rela-

256

CAP. XIlI: .EL INTERES PARA OBRAR. O_INTERES EN LA PRETENSION

clOn material que es objeto del juicio. Los acreedores personales de las partes demandante o demandada tienen nicamente inters econmico en el resultado del proceso, cuando de los bienes de su deudor trabados en el litigio depende la cancelacin de su crdito, por lo cual tales acreedores solo estn justificados para intervenir en el juicio cama coadyuvantes de su deudor, porque sus derechos de crdito no pueden ser lesionados, en s mismos, por la sentencia. En cambio, el vendedor de un bien que es objeto de reivindicacin por un tercero, est facultado para intervenir en el juicio, parque la validez de su propio ttulo y del contrato de compraventa de que fue parte, lo mismo que las obligaciones del saneamiento, resultan vinculndolo a la suerte de la demanda y puede intervenir como litisconsorte. Esto ser objeto de estudio especial (cfr. cap. XVII, nms. 179-181).
K)

Su falta no constituye una excepcin

La falta de inters para obrar no es propiamente una excepcin, sino un defecto de la pretensin del demandante y, por tanto, un impedimento para su prosperidad, como la falta de legitimacin para obrar y del derecho material. Pero el inters y la legitimacin se necesitan para que la sentencia de fondo sea posible, y el derecho material, para que en sentencia de fondo se resuelva favorablemente al demandante. Esta circunstancia hace que inclusive en los procedimientos que regulan en forma adecuada la excepcin y exigen que sea propuesta por el demandado, la falta de inters para obrar deba ser declarada de oficio por el juez. Con mayor razn en nuestro sistema procesal, en que se permite la declaracin oficiosa de las excepciones perentorias, salvo la de prescripcin. Es consecuencia de ser un requisito de la sentencia de fondo. El juez est impedido para pronunciarla si no encuentra el inters para obrar en ambas partes, y por ello es indiferente que el demandado guarde silencio al respecto.
L)

Su adecuada denominacin

Concluimos repitiendo la conveniencia de sustituir la denominacin de inters para obrar, por la de inters para la sentencia de fondo o mrito, o facultad para gestionar la sentencia de fondo o mrito, o inters para la pretensin y la excepcin, a fin de evitar confusiones con el inters para accionar y con el derecho de accin, y de precisar mejor su naturaleza y sus efectos.
M)

La sentencia inhibitoria, caso de faltar, no constituye cosa juzgada

La sentencia que desestima la demanda par carencia de inters para obrar -no constituye cosa juzgada, porque no contiene una decisin sobre el fondo de la litis. Podr en este caso iniciarse nuevo juicio contra el mismo demandado o por el mismo demandante, si posteriormente adquieren ese inters jurdico en obrar que no tenan cuando se promovi el primero, o aduciendo la prueba que falt, pero en el ltimo caso debe darse al juez facultad para decre1arla de oficio y poder resolver en el fondo, pues resulta irritante que carezca

_ _ _ _ _ _ _ _ _ SISTEMATIZACION DE NUESTRO CONCEPTO

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de esta elemental iniciativa probatoria, en defensa de la economa procesal y de la seriedad misma de la justicia. Con mayor razn puede el demandante seguir juicio contra distinto demandado, si del juicio anterior result que era otra la persona con inters para controvertir sus pretensiones. Se aplican aqu las mismas conclusiones a que se llega en materia de legi. timacin en la causa, en relacin con la cual estudiaremos ms ampliamente la cuestin [vase nm. 134, letra D)).
N)

Su falta debe declararse de oficio en la sentencia

Aun en los pases en donde las excepciones perentorias deben ser alegadas por el demandado y no le es posible al juez declararlas oficiosamente, se acepta que la falta del inters para obrar o para la sentencia de fondo o mrito sea considerada de oficio por el juez, para negar esa clase de sentencia y limitarse a una inhibitoria, y esto porque no es posible sentenciar la causa contra quien no dispone de ese inters serio y actual en ella. En Colombia esta conclusin es ms evidente, si se quiere, ya que inclusive las excepciones perentorias pueden declararse de oficio, si aparecen probadas. menos las de prescripcin y compensacin. Es decir, la falta de inter