DELITOS DE PROPIA MANO PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU MAESTRIA EN DERECHO PENAL TRABAJO: En torno a los delitos

de propia mano: Revisando la doctrina MAGISTER: Jos C. Angulo Portocarrero PROFESOR: Dr. Leandro Reao Peschiera SEMESTRE 2004-II 1 INDICE I.- CONCEPTUALIZACION II.- DELITOS DE PROPIA MANO. INSUFICIENCIA O INAPLICABILIDAD DEL DOMINIO DEL HECHO. III.- EL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL Y LOS DELITOS DE PROPIA MANO. IV.- CASO PRACTICO TRASCRIPCIN LITERAL DEL DICTAMEN BIBLIOGRAFA 2 EN TORNO A LOS DELITOS DE PROPIA MANO: REVISANDO LA DOCTRINA. I.- CONCEPTUALIZACION El primer tratadista en esbozar el concepto de "delitos de propia mano", bajo esa nomenclatura, fue BINDING, quien se limit a sostener que ciertos tipos penales solo pueden ser realizados a travs de un comportamiento personal o movimiento corporal del autor, incluyendo en esa categora, entre otros, al prevaricato, la desercin, el adulterio, el incesto y "las dems acciones deshonestas", pero negndose a sealar un comn denominador por estimar que se haca necesaria una ms profunda investigacin (cfr. ROXIN,p. 435, quien hace ver, no obstante, que la problemtica de estos delitos se remonta a los juristas medievales italianos). En la actualidad, la doctrina es unnime en considerar que el criterio del dominio del hecho es insuficiente para determinar la autora en los delitos de propia mano, as como en reconocer que esta categora en realidad existe (ver: CASTILLO, Op. cit., La autora, p. 147). El problema radica, sin embargo, en que no se ha logrado an formular un concepto claro de lo que constituye un "delito de propia mano" que comprenda las particularidades de cada uno de los tipos que normalmente se encasillan en esa clasificacin, ni existe tampoco unanimidad en torno a cules delitos concretos ameritan ese calificativo. ROXIN afirma que los delitos de propia mano siguen siendo "los hijastros" de la teora de la participacin (cit., p. 711) y es que, en efecto, el estudio de esta temtica se encuentra en franco descuido y la mayora de los juristas se limitan a dar por sentada la existencia de la categora, cediendo tal vez ante lo difcil y escabroso del problema. 3 Ahora bien, debe advertirse que la circunstancia de que no siempre se logre comprender a cabalidad un fenmeno, en modo alguno puede llevar a ignorarlo ni a que se pretenda extender a l la aplicacin de teoras, como la del dominio del hecho, si resulta claro que ciertos tipos penales incorporan otros criterios que deben concurrir tpicamente, pues tal postura no solo sera acientfica e ilgica por apelar a un argumentum ad ignorantiam, sino, peor an, contraria al principio de legalidad criminal, a la interpretacin restrictiva de las normas que debe prevalecer y a la funcin de garanta de la tipicidad penal. Tiene razn ROXIN cuando afirma que "... la tozudez con la que se han reafirmado los delitos de propia mano a pesar de su insuficiente fundamentacin terica habla en favor de que hay algo correcto subyacente" (Op. cit., p. 436). El mismo autor resume algunos de los intentos dogmticos por aprehender la naturaleza y caractersticas esenciales de la clasificacin que se comenta. MAURACH entiende que los delitos de propia mano son, por lo general, no delitos de resultado, sino de mera actividad, en los que el desvalor de

accin (est) en primer plano'; el resultado es ms bien jurdicamente neutro, y el desvalor se fundamenta por estarle vedado precisamente al autor efectuar la accin. Incluye en este grupo a... (incesto)... (actos lbricos entre hombres y casos agravados)... (Yacimiento con mujer privada de razn o sentido)... (falso testimonio, perjurio). MEZGER se remite a la fundamentacin dada por WELZEL y menciona los... (abusos sexuales con menores de veintin aos confiados al propio cuidado), y... (mendicidad)... descartando en cambio los... (adulterio) (e incesto). MAYER considera que un delito es de propia mano cuando la comisin de ajena mano no cabe subsumirla en la descripcin del tipo'; pero tambin somete a este concepto los delitos de propia mano, mencionando por lo dems slo al perjurio... SCHRDER define a los delitos de propia mano como aquellos en los que de la 4 interpretacin del tipo concreto resulta que slo el efectuar de propia mano la accin punible realiza el desvalor del delito'... BAUMAN renuncia a una definicin sustancial y llama delitos de propia mano a los que `slo pueden ser cometidos por el sujeto que acta directamente'..." (pp. 433434). Por su parte, JAKOBS seala que en todo

autor deben concurrir siempre, junto a los elementos generales de la autora, los que caracterizan el tipo (v. gr.: la causacin dolosa del resultado en los delitos de resultado o la ejecucin de un movimiento corporal) y concluye que debern aparecer: "1. Los elementos de la autora de los delitos especiales... 2. El dolo (propsito) fundamentador del tipo... 3. Ejecutar el hecho de propia mano en los delitos comisibles slo de propia mano... 4. Tipificaciones de accin y del autor... 5. Todos los especiales elementos subjetivos del delito..." (pp. 31-32). AADE QUE EL INJUSTO EN LOS DELITOS DE PROPIA MANO CONSISTE EN "... EMPRENDER FSICAMENTE UN ACTO REPROBABLE, Y LO CONSTITUYE PORQUE EL ACTO INDICA UNA ACTITUD DEFECTUOSA CON RESPECTO A OBLIGACIONES PERSONALSIMAS o TABES" (IBDEM, P. 38), POR LO QUE A SU JUICIO, SE ACERCAN A LOS DELITOS DE "INFRACCIN DE DEBER", AUNQUE RECONOCE QUE EXISTEN SUPUESTOS QUE SON DE PROPIA MANO "SLO EN VIRTUD DE LA LEY", MENCIONANDO LA "EMBRIAGUEZ PLENA" (ES DECIR, EL COLOCARSE VOLUNTARIAMENTE EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ, IBDEM, P. 40).
Probablemente, ha sido el propio ROXIN quien emprendi el primer examen sistemtico del problema. Su metodologa consisti en estudiar los distintos fundamentos tericos que la doctrina y la jurisprudencia alemana han sealado a los delitos de propia mano, as como las diversas hiptesis concretas que tradicionalmente se han incluido en esa categora con el propsito de hallar cul es su caracterstica comn. 5 As, su anlisis le permiti concluir que las distintas explicaciones dogmticas de los delitos de propia mano pueden reconducirse a tres criterios esenciales: 1) teora del tenor literal; 2) teora del movimiento corporal y 3) teora de la intensidad. La primera doctrina renuncia a la posibilidad de dar un concepto material de la categora de los delitos de propia mano, por falta de un denominador comn, y sostiene que es preciso recurrir a la interpretacin de los tipos concretos. Postula, entonces, que "...un delito es comisible slo de propia mano cuando, conforme al tenor literal del precepto, ya no cabe decir de un

extraneus por intensamente que coopere- que ha efectuado la accin descrita en el tipo" (Op. cit., p. 436). La teora del movimiento corporal parte de la distincin entre delitos de resultado y de actividad y considera que en estos ltimos, por agotarse en determinados actos corporales, solo puede ser autor quien realice personalmente la accin. Considera ROXIN que este criterio, si bien aprovechable, no toma en cuenta que sobre las simples acciones puede existir dominio, tanto como sobre los resultados y que no se comprende por qu ha de atribursele injusto a un movimiento corporal por s solo, pues ms bien este a lo sumo podra ser determinante para el injusto debido a su desvaloracin tico-social. Aade que cuando el legislador castiga una mera accin (que, en otro supuesto, podra considerarse un acto preparatorio) es insostenible que le sea indiferente el resultado externo producido por ella, sino que puede considerar el peligro que supone para el bien jurdico. Por ltimo, la teora de la intensidad postula que ciertos actos denotan "... una especial energa volitiva criminal que fundamenta la autora y reside slo en aquel que realiza el elemento en su propia persona" (Ibdem, p. 443). En la segunda fase de su estudio, ROXIN intenta desentraar las notas comunes a algunos tipos delictivos que tradicionalmente se califican como de propia mano y concluye que pueden reducirse a los siguientes grupos: a) los delitos de autor jurdico-penal, en los cuales el legislador no castiga una accin determinada sino una "actitud" personal o forma de 6 vida (v. gr.: vagancia, desocupacin, juego). Se trata de tipos de mera actividad en los que no se requiere ningn resultado ni lesin a un bien jurdico, de manera que quienes intervengan en el hecho sin reunir esas "actitudes" solo pueden responder como instigadores o cmplices. b) Los delitos vinculados a determinado comportamiento, sin lesin de bien jurdico, y se distinguen de los anteriores en que, si bien no se requiere dao de un bien tutelado, s existe una accin punible de contornos precisos definida por la ley. En esta categora se situaran conductas como la sodoma entre adultos, el incesto, la zoofilia, pues ROXIN se adhiere al criterio de que conceptos como las "buenas costumbres", el "bien comn", la "dignidad de la persona" no constituyen bienes jurdicos ya que por estos se entendern solo "... estados valiosos, perfilables, materializados en la realidad y por eso susceptibles de menoscabo mediante el actuar externo, como la vida, la salud, la propiedad, la libertad de formacin de voluntad, el adecuado funcionamiento de los rganos estatales y similares" (Ibdem, p. 447). c) Por ltimo, se menciona otro grupo de delitos llamados "de propia mano inautnticos" que constituyen una subclase de los delitos de infraccin de deber y entre los que se incluiran la desercin, el falso testimonio, el perjurio, incumplimiento del deber de alimentos, omisin de auxilio, comisin de un delito en estado de embriaguez. La caracterstica peculiar de estos tipos que requieren la accin realizada en forma personal, por lo que no es incorrecto considerarlos de propia mano - radica en que lo decisivo para la autora es la vulneracin de un deber especial extrapenal. ROXIN reconoce, de nuevo, que no es posible reducirlos a un punto de vista unitario y estima que su enfoque, como intento de iniciar una investigacin sistemtica, se mantiene (cfr. ibdem, pp. 711-714). El mrito del estudio del autor que se comenta consiste en proponer una aproximacin ms cientfica al problema de los delitos de propia mano; sin embargo, una crtica que podra formulrsele, desde el punto de vista metodolgico, es el de circunscribir su examen a ciertos supuestos 7 que la doctrina tradicionalmente encasill en aquella categora y que, a pesar de reconocer cierto valor a las teoras del tenor literal y del movimiento corporal, luego no las retoma. Adems, se parte de una clasificacin entre delitos de mera actividad y de resultado que se encuentra ya superada, en lo que se refiere a los conceptos que definen cada uno de los objetos de comparacin, y que no corresponde a lo que la doctrina entiende hoy como "actividad" o "resultado". Analizadas sus conclusiones en la

actualidad y no obstante que pudiera reconocerse su clasificacin como certera, resulta claro que tanto los delitos "de autor" como los ligados a un comportamiento sin lesin de un bien jurdico, seran sencillamente inconstitucionales en nuestro medio y no podran subsistir. En efecto, la represin penal de un hecho que, por s mismo, sea incapaz de daar o poner en peligro un bien jurdico tutelado, sera contraria a los principios de necesidad y lesividad. El principal problema radica en los alcances de la clasificacin de los delitos ligados al comportamiento, que depende, en primer trmino, de lo que haya de entenderse por "bien jurdico" y, en segundo lugar, de la forma en que se ha de interpretar ese valor a partir de los textos legales. Lo cierto es que la propia nocin de bien jurdico posee tanta variabilidad como el lenguaje mismo, tanto en sus alcances como en la calificacin formal o material de su contenido. Si se admite en nuestro medio la posicin de ROXIN los nicos delitos de propia mano que deberan (podran) existir son los que l denomina "inautnticos" y que, a fin de cuentas, no son ms que delitos especiales propios de propia mano. Sin embargo, ello deja por fuera aquellos tipos en los que aunque se exige una cualidad o condicin especfica del autor, el fundamento de la punibilidad no descansa en el incumplimiento de un deber. 8 Otros autores, como JESCHECK distinguen tres formas de delitos de propia mano: "... por una parte, aquellos tipos que requieren una propia intervencin corporal del autor en el hecho, por ejemplo, el delito de embriaguez..., la huida del lugar del accidente..., la conduccin bajo el efecto de bebidas alcohlicas..., el incesto..., los abusos deshonestos sobre personas incapaces de ofrecer resistencia... El segundo grupo de delitos de propia mano lo constituyen los tipos que no requieren un comportamiento corporal, pero s personal. Entre ellos cuentan la bigamia..., la prevaricacin... y la injuria... El tercer grupo lo integran los delitos de falso testimonio, en los que el Derecho procesal requiere una actuacin personal... En los delitos especiales propios y en los de propia mano slo pueden ser autores, coautores o autores mediatos sujetos cualificados o, respectivamente, que acten personalmente, mientras que la participacin (induccin y complicidad) resulta siempre posible...". (JESCHECK, Op. cit., vol. 1, pp. 361-362). Siguiendo a Vives, los delitos especiales y de propia mano se caracterizan porque en ellos el sujeto activo delimita el crculo de los posibles autores. Delimitacin que tiene lugar a travs de la accin tipificada, que se configura como accin del sujeto especificado. De manera que, por imperativo del propio tipo, lo realizan exclusivamente los actos de dicho sujeto. Por lo que se torna inadecuado hablar de delitos especiales y de propia mano compuestos de varios actos, de los que unos pueden ser realizados por el sujeto cualificado y otros por un extrao. El sujeto activo en tales delitos, por la estructura de la proposicin tpica, es sujeto de la totalidad de la accin" (ORTS BERENGUER, p. 83-84). BUSTOS RAMREZ sostiene que "Hay algunos tipos legales de comisin dolosa, que, sin embargo, no admiten la autora mediata... Los delitos llamados de propia mano, esto es, aquellos injustos que exigen ser realizados personalmente, como es el caso de los abusos deshonestos y, en general, de los llamados delicta carnis..." (BUSTOS RAMREZ, 1989, 9 p. 287). BACIGALUPO, luego de sealar que los delitos de propia mano pueden considerarse una "variedad de los delitos especiales" (Op. cit., Principios..., p. 217) afirm que la existencia misma de esta clase de tipos: "... es excepcionalmente discutida. Delitos de propia mano seran, en principio, slo aquellos en los que la nica manera posible de autora reside en la realizacin corporal de la accin tpica...Esta categora ha sido confundida a menudo con la de los delitos especiales (de infraccin de deber)" (Ibdem, p. 227). RODRGUEZ MOURULLO expone: "La pretendida incompatibilidad entre concepcin restrictiva de autor y autora mediata slo puede surgir para quienes identifiquen incorrectamente realizacin del tipo con ejecucin fsica (directo-corporal)

de ste. La base del concepto restrictivo de autor debe constituirla la idea de realizacin y no la de ejecucin fsica- de la correspondiente figura delictiva... Ser el sentido de cada tipo en particular el que nos indique si la realizacin de ste exige de modo indispensable una ejecucin directa o se satisface tambin con una actuacin mediata... Es significativo que incluso algn penalista que rechaza la construccin de la autora mediata, reconozca expresamente, no obstante, que `en general la interpretacin restrictiva de la figura de delito no excluye el empleo de un instrumento, sobre todo cuando la actividad criminal es definida en funcin de un resultado'. Se habla a este respecto del fenmeno de la mecanizacin del iter criminis'. Con frecuencia el agente no lleva a cabo su obra con sus propias manos. A veces las fases extremas de la agresin del objeto material, la confa a medios mecnicos, a fuerzas de la naturaleza, a animales, y del mismo modo tambin (aadimos nosotros) a otras personas que actan como instrumento. Pero no siempre la estructura del respectivo tipo lo consiente. Existen, por ejemplo, delitos de propia mano son caractersticos los delicta carnis- que exigen una determinada actitud fsica del agente, una 10 contigidad espacial entre autor y vctima... De este modo la cuestin de los lmites dentro de los cuales resulta admisible una autora mediata se traduce en un problema de parte especial, como lo es en general. (RODRGUEZ MOURULLO p. 15-16). "Los delitos de propia mano no aceptan la autora mediata, pues en ellos... el `ejecutor' (material), es decir el `realizador del tipo', tiene que coincidir necesariamente con el autor..." (CREUS, p. 405). II.- DELITOS DE PROPIA MANO. INSUFICIENCIA O INAPLICABILIDAD DEL DOMINIO DEL HECHO. "...la existencia de la categora de los delitos de propia mano es aceptada pacficamente en la doctrina jurdico penal, tanto por los propugnadores actuales de la teora formal objetiva (cfr. cita de RODRGUEZ MOURULLO en el Considerando anterior) como por los que sostienen la teora del dominio del hecho. Determinar si este ltimo criterio (dominio) se excluye o no en esta tipologa o es insuficiente, corresponde a una cuestin de matices. Para algunos autores las particularidades propias de esta clase especial de delitos imponen recurrir a criterios distintos de aquellos que constituyen los rasgos generales del dominio del hecho, el cual, en consecuencia, resulta excluido (ROXIN, p. 383); para otros lo que ocurre es que, adems de poseer tal dominio, resulta indispensable que quien lo detente realice el delito en forma personal (WELZEL y STRATENWERTH, citados por BACIGALUPO, p. 187). Por ltimo, otro sector considera que no existen razones para excluir el dominio del hecho, pero interpretan que en los delitos de propia mano solo lo posee quien ejecute personalmente la accin prohibida; en otros trminos, en estos casos dominio del hecho es sinnimo de 11 realizacin personal de la conducta, de manera que quien intervenga ejecutando otros actos distintos de los descritos en el tipo (por ejemplo, el individuo que no tenga acceso carnal en el incesto) carece del dominio del hecho y por lo tanto no puede catalogarse como autor, con prescindencia de la naturaleza y necesidad de las acciones por l llevadas a cabo encaminadas a lograr la ejecucin del delito. Siguiendo este criterio, BACIGALUPO se refiere al famoso caso de la "celestina de Hamburgo", quien induce a un marinero a tener relaciones sexuales con su propia hermana aprovechndose de que estos ltimos desconocan el vnculo que los una. Concluye BACIGALUPO (p. 187 y Principios..., p. 227) que en este caso el nico que posee el dominio del hecho es el marinero ya que es l quien accede carnalmente a su hermana (tal como lo exige el tipo penal), aunque es "inculpable" debido a su ignorancia del ligamen consanguneo (diramos nosotros que evidentemente acta sometido a un error de tipo que, por

supuesto, excluye el dolo); mientras que "la celestina" no puede ser autora mediata por carecer del dominio del hecho (de acceder carnalmente), ni instigadora en virtud de la ausencia de dolo del marinero. El resultado en cuanto a los delitos de propia mano y para lo que aqu es de inters- ser siempre el mismo, sea que se considere que la realizacin personal de la accin descrita en el tipo constituye precisamente el dominio del hecho o es un plus que deber concurrir con este: se excluye tanto la autora mediata como la coautora de quien no ejecute personalmente aquella conducta. La diferencia estriba en que el concepto de BACIGALUPO sobre el dominio del hecho en estos supuestos es ms restringido, pues lo reconoce de modo exclusivo a quien realice la accin tpica en forma personal, mientras que la otra corriente no niega que el sujeto pueda poseer (desde el punto de vista objetivo o material) ese dominio, pero concluye que es imposible sindicarlo como autor (coautor) atendiendo a que no realiza el comportamiento personal o corporal descrito en el tipo." 12 En el caso prctico de acuerdo a lo que se ha expuesto lneas arriba consideramos que se trata de un delito de propia mano en el cual el autor solo vendra a ser el procesado partcipe del hecho. JOSE PEPE CARRASCO BARREDA y su coprocesado JUAN CARLOS CARDENAS RUIZ sera un III.- EL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL Y LOS DELITOS DE PROPIA MANO. La violacin es un delito de propia mano en el que solo puede ser autor en sentido estricto el que realiza la accin corporal descrita en el tipo, es decir, el acceso carnal. Pero nada impide que rijan aqu las reglas generales de la participacin y que quepan la induccin y la cooperacin necesaria o complicidad -sujetando a la vctima, forzndola o intimidndola para que otro la acceda carnalmente-. ("MUOZ CONDE, p. 398). Se trata de un delito de propia mano que solo puede ser realizado mediante una determinada actuacin corporal del sujeto; por ello nicamente puede ser sujeto activo el varn y pasivo la mujer. Ello no implica que, como partcipes puedan responder tambin mujeres u otros hombres que no hayan yacido con la vctima" (QUERALT JIMNEZ, p. 150). "Sujeto de este delito puede ser cualquiera, no slo un hombre, sino tambin una mujer cuando obre en concepto de inductora o cooperadora" (CUELLO CALN, p. 577). Tambin BUSTOS RAMREZ cataloga a los "delicta carnis" como de propia mano, aunque admite la coautora de la mujer (Op. cit., pp. 139 y 287). Por su parte ZAFFARONI, luego de referirse a la violacin como el "ms claro" ejemplo de los delitos de propia mano en tanto que "limitaciones de carcter legal al principio del dominio del hecho como caracterizacin de la autora", introduce la figura del "determinador" (que pretende distinguir del instigador y deducirla de una norma del Cdigo 13 penal argentino) para reprimir ciertas conductas que de otro modo seran impunes, dado que la naturaleza del delito no admite la autora mediata (cit., p. 579). BACIGALUPO, tambin consider a la violacin como ejemplo clsico de delito de propia mano (Op. cit., Principios..., p. 227) aunque, a diferencia de ZAFFARONI no excluye a esta categora del criterio del dominio del hecho, sino que entiende que solo quien tenga acceso carnal posee ese dominio (Ibdem). Ahora bien, el ordenamiento jurdico peruano hace distincin entre los grados de complicidad y la autora, de modo que el valor, la intensidad o la magnitud del aporte causal de un individuo depende para que sea considerado como autor, cmplice primario y secundario. Por tanto en los delitos de violacin a la libertad sexual. IV.- CASO PRCTICO El presente caso practico se basa en un Dictamen Supremo emitido por la Fiscala Suprema en un delito de Violacin a la libertad sexual, con el cual discrepamos en cuanto considera como coautor del delito de violacin a la libertad sexual, al sujeto activo que cumpli la funcin de "sostener a la agraviada para que no ponga resistencia" siendo su

coprocesado quien la despoj de sus prendas de vestir para introducirle su miembro viril. Pues, como ya se rese en doctrina penal, el sujeto que sujeto a la agraviado y no tuvo la intencin de penetrarla solo es cmplice primario (segn nuestro Cdigo Penal) y no coautor del delito de Violacin a la libertad sexual. TRASCRIPCIN LITERAL DEL DICTAMEN EXPEDIENTE N 618-02-P C. S. N 2263- 2003 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE 14 DICTAMEN N -2003-1FSP-MP SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: La Sala Descentralizada Mixta Permanente de la Provincia de Jan, por Sentencia de fs. 245/248, su fecha 31 de enero del 2003, falla: CONDENANDO a JOSE PEPE CARRASCO BARREDA y JUAN CARLOS CARDENAS RUIZ como autores del delito de Violacin de la Libertad Sexual de Menor en agravio de M.K.S.T.; Imponindole dieciocho aos de pena privativa de libertad; Fijando en un mil nuevos soles el monto de reparacin que el sentenciado deber cancelar a favor de la agraviada. Contra esta sentencia, el Colegiado a fs. 252 concede el recurso de nulidad interpuesto por el condenado a fs. 2249, quien mediante escrito de fs. 250/251 argumenta que el responsable de la violacin a la libertad sexual de la menor M.K.S.T es Marcelino Aguilar Prez. Se imputa al procesados Jos Pepe Carrasco Barreda y Juan Carlos Crdenas Ruiz haber violado sexualmente a la menor agraviada M.K.S.T., en circunstancias en que dicha menor concurri el da 25 de Marzo del 2002, a la vivienda del mencionado procesado, sito en sector GuarrayoRumibamba del Distrito de las Pirias, con la finalidad de recoger un "Ajinomoto"; conforme al encargo hecho por su padre; situacin que fue aprovechada por los encausados para perpetrar el ilcito que se le imputa; siendo la funcin del encausado Crdenas Ruiz la de sostener a la menor para que no ponga resistencia y la Carrasco Barreda la quitarle las prendas intimas e introducirle el miembro viril. El primer nivel de anlisis es determinar la materialidad del delito. As, el ilcito instruido se encuentra acreditado con el Certificado Mdico Legal emitido por los peritos judiciales a fs. 41, debidamente ratificado a fs. 196, el mismo que concluye que la agraviada M.K.S.T presenta signos de defloracin antigua a la 6 (Posicin Litotomia). Si bien, dicho certificado difiere del Certificado Mdico emitido por la Direccin de Salud de Jan Hospital General de Jaen (fs. 16), en el sentido que ste ltimo concluye que la citada menor presenta signo de defloracin reciente, esto se debe a que el reconocimiento practicado por los mdicos del Hospital General de Jan se practic el 01 del abril del 2002, es decir, tres das despus de haber sucedido los hechos; en 15 cambio, el reconocimiento de los peritos judiciales se practic el 13 de abril del citado ao, es decir 15 das despus. El segundo nivel de anlisis es determinar la responsabilidad penal de los procesados Jos Pepe Carrasco Barreda Juan Carlos Cardenas Ruiz. Dicha responsabilidad se encuentra acreditada con la sindicacin directa y uniforme que le hace la menor agraviada M.K.S.T. en sus declaraciones referenciales de fs. 7/8 y fs. 31/32, en donde la vctima precisa cmo los citados encausado la violaron el da 29 de marzo del 2002, aprovechando que su seor padre la envi al domicilio de ste con la finalidad de obsequiarle un sazonador ("aj no moto"), siendo la funcin de Crdenas Ruiz la de sostenerla para no escaparse y la de Carrasco Barreda la de aprovecharse de su persona; debilitndose de esta manera la presuncin de inocencia de los citados encausados, y por ende, perdiendo consistencia la coartada que ha venido mantenido durante el trmite del proceso (manifestaciones policiales de fs. 11/13 y fs. 15/16, declaraciones instructivas de fs. 34/38 37/38 e interrogatorios del Juicio Oral de fs. 230 y ss), en el sentido de que el verdadero autor de la violacin es Marcelino Aguilar Prez, ya que el da de los hechos, y diez minutos despus que Cardenas Ruiz haya entregado el aj no moto a la agraviada, escuch un grito a diez metros de su domicilio, y al recurrir en auxilio conjuntamente con

su coprocesado Carrasco Barreda vio como ste violaba a la menor M.K.S.T, hecho por el cual, la llev a la vivienda de sus padres comunicndoles el acto delictivo que haba presenciado. Dicha coartada, se hace ms inconsistente con lo vertido por Antenor Santos Bocanegra y Cristina Tapia Gonzles, padres de la menor agraviada, quienes en sus declaraciones testimoniales de fs. 53/54 y fs. 168/170, sealan que en ningn momento, el encausado Carrasco Barreda les manifest que su menor hija haba sido violado por Aguilar Prez, sino que ste despus de media hora les comunic que la menor, a quien traa en brazos, se haba accidentado cayndose sobre una piedra, razn la cual sangraba de sus partes ntimas. Finalmente, dicha disculpa termina por perder consistencia con la Diligencia de Inspeccin Judicial de fs. 133/143 (transcrita a fs. 144/148), de la que se puede colegir que era imposible que el procesado Carrasco Becerra haya podido observar como Aguilar Prez violaba a la menor M.K.S.T, no solo por lo accidentado del lugar sino tambin por la existencia de vegetacin, la cual impeda la visibilidad. 16 En consecuencia se ha acreditado la coautora de los citados procesado en el delito que se les imputa, al haber desempeado diferentes roles en el delito de violacin sexual, la de Crdenas Ruiz la de sostener a la agraviada y la de Carrasco Barreda la de despojarla de sus prendas ntimas para introducirle su miembro viril. Siendo esto as, esta Fiscala Suprema considera que lo resuelto por el Colegiado se encuentra con arreglo a Ley. Por los fundamentos expuestos, la Primera Fiscala Suprema en lo Penal, es de Opinin que se declare NO HABER NULIDAD en la Sentencia recurrida. Lima, 08 de septiembre del 2003. 17 BIBLIOGRAFA CONSULTADA BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal (Parte General) Temis ILANUD, Bogot 1984. BAUMANN, Jurgen, Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema. Introduccin a la sistemtica sobre la base de casos. Trad. De Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1981. BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, parte especial, Editorial Ariel, 3 ed. Barcelona, 1989. CASTILLO, Francisco: La autora mediata, Universidad de Costa Rica, San Jos, 1998. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho penal, BOSCH, T. II, 13 ed., Vol. 2, Barcelona, 1972, p. 577 JAKOBS, Gnther, La autora, en ESTUDIOS DE DERECHO PENAL GENERAL, Editorial Jurdica Bolivariana, 1997. MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. I, trad. De Juan Crdoba Roda, Ariel, Barcelona, 1962. "MUOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo blanch, Valencia, 1993. ORTS BERENGUER, Enrique, El delito de violacin, Universidad de Valencia, Valencia, 1981, p. 83-84 QUERALT JIMNEZ, Joan, Derecho penal espaol, Vol. 1, BOSCH, Barcelona, 1986. RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo, El autor mediato en Derecho Penal espaol, en ESTUDIOS DE DERECHO PENAL GENERAL, Editorial Jurdica Bolivariana, 1997. ROXIN: Derecho Penal, Parte General, T.I. Editorial civitas, Madrid, 1997. SCHUNEMANN, BERD (Compilador), El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales. Estudios en honor a Claus Roxin en su 50 Aniversario, Introduccin, traduccin y notas de Jess Mara Silva Snchez, Tecnos, Madrid, 1991. 18 -- Tags: delitos, derecho, maestra -- Descriptio En funcin del sujeto activo distinguimos: delito comn y delito especial y delito de propia mano: 1.- Delito comn: es el que puede realizar cualquiera, en la descripcin tpica dir el que o los que, sin distinguir caractersticas especiales.

2.- Delito especial: es aquel que requiere determinadas cualidades para ser sujeto activo. O sea, cuando se requiere una determinada cualidad. Entre los cuales los hay propios e impropios. 2.1.- D. Especiales Propios: es el delito especial que no tiene figura correlativa en el delito comn. Por ejemplo: La prevaricacin, no hay equivalente en el delito comn donde sera una conducta atpica si la dicta cualquier persona ya que no seria valida; sin embargo, si lo puede cometer el juez o funcionario. 2.2.- D. Especiales impropios: el impropio si tiene una figura correlativa en el delito comn. Por ejemplo: la malversacin es un delito de los funcionarios. Pero s uno que no es funcionario se lleva dinero, por ejemplo un empleado de banco, es una apropiacin indebida (equivalente a la malversacin pero en el delito comn). 3.- El delito de propia mano: es aquel que tienen que realizar el sujeto activo por s mismo, por ejemplo porque se exige un contacto corporal o la realizacin personal de la conducta. No cabe la autora mediata (utilizar a otra persona como instrumento, persona que no sabe lo que hace). Ejemplo: contacto corporal, la agresin sexual no se puede hacer por medio de otra persona; o por ejemplo la bigamia, slo yo me puedo casar por segunda vez, no otro.

En funcin al nmero de personas que participan:

1.- Delitos Unipersonales: Interviene solo una persona. 2.- Delitos Pluripersonales: Intervienen varios sujetos. O sea, el tipo exige la concurrencia de varias personas; que a su vez pueden ser: 2.1 Delitos de convergencia: Cuando varias personas concurren para la consecucin del mismo objeto (rebelin, asociacin ilcita) 2.2.- Delitos de encuentro: Cuando varias personas intervienen autnomamente como partes de una misma relacin delictiva (el cohecho, en el que interviene el funcionario y la persona que lo soborna).

LA PROBLEMTICA: CASOS ESPECIALES DE AUTORIA DIRECTA: Tal como se explica detalladamente acerca de la teora de la mano propia en cuanto a su contenido y evolucin histrica, es preciso sealar que Ocurre cuando se trata de delitos especiales o delitos en este caso de mano propia mano, en los que la norma limita la esfera de los autores, pues alcanzar dicha denominacin se exige un requisito adicional al dominio del hecho, previsto en la ley, siendo los siguientes casos: Delitos Especiales: reciben el nombre de delitos especiales aquellos que solamente pueden ser cometidos por una determinada categora de personas que el tipo indica. En tales casos se produce una limitacin de la esfera de autores; por ejemplo: funcionarios pblicos, jueces, depositarios, eclesisticos, etc. En consecuencia, ser considerado autor el sujeto que practique finalmente el supuesto de hecho de la norma con la calificacin objetiva especial. Esto quiere decir que el solo dominio del hecho no basta, siendo necesario que el autor rena adems todas las condiciones exigidas por el tipo penal. Ejemplo: en el delito de prevaricato (articulo 418 C.P.), el dominio del hecho no es suficiente para ser autor, pues para dictar resolucin o emitir dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, o citar pruebas inexistentes, o hecho falsos es primordialmente tener la calidad de juez o fiscal. Delito de Mano Propia: son aquellos delitos en los que la ley exige, adems del dominio del hecho, la realizacin fsica y corporal de la conducta prohibida por parte del propio sujeto activo. Ejemplo: en el delito de sexual, se exige que el sujeto activo sea quien mediante amenaza o violencia tenga acceso carnal con la victima. COAUTORIA: Es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntaria, por lo que se seala que el dominio del hecho es comn a varias personas, interviniendo cada una de ellas de forma

relevante, asumiendo por igual la responsabilidad de la realizacin del hecho delictivo. Se encuentra regulada en el artculo 23 del C.P. que se seala. ..Los que conjuntamente... Se requiere un reparto de roles

n: MAESTRA EN DERECHO PENAL