1.

GENERALIDADES SOBRE EL TESTAMENTO

Cdigo Civil define as al testamento en su artculo 686: Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala. Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas. Ramrez Fuertes opina que el testamento ... es acto jurdico rodeado de ms o de menos solemnidades segn su clase, mediante el cual una persona dispone de todo o de una parte de sus bienes, o dicta otras estipulaciones con el mismo fin para que tenga efecto despus de sus das pero conservando la facultad de revocarlo... (RAMIREZ FUERTES, 1988: 69).

Brugi afirma por su parte que el testamento ... es un acto revocable por el cual alguien, conforme a las disposiciones de la Ley dispone, para el tiempo en que habr cesado de vivir todos sus bienes propios o parte de ellos a favor de una o de varias personas ... (BRUGI 1946: 505).

Segn Bonnecase: ... a) (...) el testamento es un acto jurdico que no solamente se refiere a los bienes pues comprende disposiciones de orden personal. ( ...) Un acto jurdico solemne, cuyo fin es dar a conocer la voluntad de su autor para despus de su muerte, tanto desde el punto de vista extrapatrimonial como econmico. b) El testamento es un acto jurdico esencialmente revocable. c) No debe comprender, necesariamente, en sus disposiciones todos los bienes del difunto (...). d) El testamento nicamente produce efectos a la muerte de su autor... (BONNECASE, 2003: 501).

Espinar Lafuente considera que el testamento es ( ...) un acto jurdico (unilateral, promortuorio, revocable, formal, individual personalsimo) de ordenacin de la herencia y de las potestades de familia de quien testa. El ncleo bsico de la ordenacin de la herencia, consiste en la determinacin de los herederos. Puede haber tambin un eventual contenido extrahereditario (ordenacin de potestades de familia). Pero como la determinacin de los herederos, tiene la significacin de reconocimiento de un status de pariente cualificado, pueden englobarse ambos aspectos en una frmula ms breve: El

testamento es un acto ordenador de las relaciones de familia (de la propia del testador) para el tiempo post mortem, y en la extensin y mbito que la ley permite (por ser un acto de tipicidad no expresa)>> (ESPINAR LAFUENTE, 1956: 207208).

En opinin de Trabucchi: Es ( ...) el testamento el nico acto reconocido a la persona para que pueda eficazmente manifestar su voluntad en orden a su sucesin. La relevancia del testamento va ms all del campo de la sucesin de los derechos en sentido estricto, y de la atribucin de los bienes patrimoniales: el testamento contiene algunas veces actos de disposicin, cuya concreta eficacia se hace depender de la aceptacin de la herencia por el heredero, el cual asume las obligaciones correspondientes ( ...).

El testamento es un negocio mortis causa. La voluntad de su autor no produce inmediatamente efectos jurdicos, los cuales se hacen depender del hecho de la muerte del de cuius. La sucesin se produce por la muerte, e incluso se produce faltando el testamento; por el contrario, el testamento no tendr eficacia por s mismo, sino que necesita la apertura de la sucesin. En consecuencia puede decirse que el acto de ltima voluntad, ms que producir consecuencias directas, sirve para fijar en la futura sucesin un orden distinto al indicado por la ley. La autonoma testamentaria tiene por ello lmites bien precisos, y no se extiende a la disciplina general del fenmeno sucesorio, el cual permanece sometido a la ley en sus requisitos (aceptacin, retroactividad etc.) en sus trminos y en sus efectos.

El testamento es tpicamente un acto unilateral. El mismo manifiesta su relevancia independientemente de la aceptacin, la cual se refiere a la sucesin y no al testamento.

Es un acto formal. No slo es el testamento un negocio solemne, sino que adems en su manifestacin formal debe encontrarse completa la voluntad testamentaria: solamente la voluntad que resulta del testamento es la voluntad eficaz mortis causa.

El testamento es un acto esencialmente revocable .. (TRABUCCHI, 1967 Tomo II: 393-395).

Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez sealan que el testamento ... es un acto jurdico en virtud del cual una persona expresa libremente su voluntad para que se disponga de sus bienes despus de su muerte, y surta efectos cuando l ya no exista... (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 275).

Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez nos explican, adems, que el testamento constituye: 1. Un acto jurdico, en tanto implica una manifestacin de voluntad para establecer relaciones jurdicas a fin de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones que produzcan sus efectos, despus de la muerte del testador. 2. Un acto jurdico unilateral, en cuanto que es la manifestacin de voluntad de un solo sujeto, ya que para que se generen los derechos y deberes que constituyen su objeto directo no requiere de la aceptacin de los beneficiarios aunque (...) puede resultar ineficaz para producir los efectos requeridos por el testador. 3. Un acto jurdico solemne, pues slo puede ser utilizado en alguna de las formas forzosas instituidas por la ley I sin que pueda considerarse como testamento cualquier disposicin que no llene los requisitos que para cada una de las especies testamentarias (se) seala (...),ya que sin ellas no produce efecto . 4. Es un acto personalsimo y no puede ser realizado por interpsita persona, ni por el representante legal de un incapaz; tampoco el mandatario del sujeto capaz puede testar por su representado, ya que el testamento, sea cual fuere la forma que se le d, debe ser realizado nica y personalmente por el testador. 5. Un acto jurdico revocable, puesto que el testador es libre de modificar el testamento anterior dejndolo sin efecto, ya sea por un acto expreso, ya porque dicte otra disposicin en contrario. La confeccin de un nuevo testamento tiene por efecto revocar al testamento anterior. El testamento no puede ser resultado de un contrato por el cual el testador se obligue a testar en favor de determinada persona y tampoco renunciar a la facultad de testar o revocar el testamento ya otorgado. Toda estipulacin que al respecto se hiciere en cualquier acto jurdico, ser nula y no tendr validez.

6. Un acto jurdico libre desde dos puntos de vista: primero! como requisito de todo acto jurdico que puede ser invalidado porque el autor carezca de plena libertad, ya sea por error, por dolo o fraude; es decir, engao que motive el contenido del testamento, o bien por acto de violencia fsica o moral Segundo, se quiere que el testamento no sea el resultado de una obligacin contractual! aunque pueda serlo de un deber moral, ya por vnculos familiares o por reparacin de un darla, pues stos son algunos de los fines del testamento. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el legado a una antigua sirvienta o el pago de una deuda prescrita.

7. Un acto jurdico mortis causal en tanto es un acto destinado a producir sus efectos despus de la muerte del testador (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BAEZ! 1994: 275-277).

2.

NATURALEZAPERSONALYUNILATERALDELTESTAMENTO

En aplicacin del artculo 690 del Cdigo Civil, las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

Puig Pea expresa sobre el tema que ... una de las notas que caracterizan al testamento es la unilateralidad es decir! que l mismo constituya una manifestacin de voluntad de una sola persona sin que puedan traerse a l conjuntamente declaraciones de voluntad de personas extraas para unirlas sustancialmente con aqulla. El testamento es el acto ordenador de un solo sujeto, no de dos o de varios. Si stos quieren tambin testar tendrn que acudir a diversos otorgamientos, no aprovecharse del testamento de aquL (PUlG PEA, 1954, Tomo V, Volumen l: 211).

De Diego dice en relacin al carcter personal y unilateral del testamento lo siguiente:

... (Es) unilateral, porque es declaracin de voluntad de una persona que no necesita para su perfeccin y efectos de ninguna otra declaracin de voluntad que con ella coincida o se identifique, en lo que se distingue de los contratos, que requieren aquel encuentro y coincidencia de voluntades, o sase el consentimiento. La aceptacin del heredero o legatario no es elemento que integre el acto testamentario, cual la aceptacin de la oferta de un contrato, sino que queda siendo otro acto unilateral e independiente; si no aceptan, no por eso dejar de cumplirse la voluntad del difunto en los otros extremos. En este respecto decimos tambin que es (el testamento) personalsimo, porque conteniendo la ltima voluntad del testador, esa voluntad no tiene ni puede tener otro mejor intrprete que el testador mismo. En consecuencia de esto, no cabe encomendar a otro la facultad de hacer testamento (...), ni puede dejarse su formacin en 1;odo ni en parte al arbitrio de un tercero ( ...).

Consecuencia de ser unilateral y personalsimo es el ser singularmente individual (...), no pudiendo testar en un mismo acto dos o ms personas, bien en provecho mutuo (testamento recproco), bien en provecho de un tercero o de personas diversas (testamento conjuntivo, mancomunado)... (DE DIEGO, 1959/ Tomo III: 31-32).

Somarriva Undurraga indica sobre el particular lo siguiente: Es un acto de una sola persona (...). Es sta una peculiaridad del testamento, pues los dems actos de la vida jurdica admiten la participacin de varias personas; as, el reconocimiento de hijo natural, que tambin es un acto unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente ( ...). En el testamento (...) slo interviene una persona; por ello se dice que el testamento es un acto personalsimo.

Este carcter personalsimo trae consigo dos consecuencias jurdicas de inters: 1. La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias. El legislador no acepta los testamentos mancomtll1ados o conjuntos, o sea, aqullos que se otorgan por dos o ms personas ( ...). Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias. ( ... ) Se entender por tales aqullas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos (...). (...) No caen bajo la prohibicin ( ...) los testamentos otorgados por dos personas, el mismo da, la una en pos de la otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se instituyan recprocamente herederos. 2. En el testamento no cabe la representacin jurdica. En la vida jurdica todos los actos pueden realizarse por medio de representantes, pero en el testamento, dado su carcter de acto personalsimo, no tiene cabida, por excepcin, la representacin jurdica (SOMARRIVA UNDURRAGA, 1954, Volumen 1: 147-148).

3.

CLASES DE TESTAMENTOS

Segn se colige del artculo 691 del Cdigo Civil, los testamentos pueden clasificarse de esta manera: Testamentos ordinarios: a) Testamento otorgado en escritura pblica. b) Testamento cerrado.

c) Testamento olgrafo. Testamentos especiales, permitidos slo en las circunstancias previstas en el Ttulo II (Formalidades de los testamentos) de la Seccin Segunda(Sucesin testamentaria) del Libro IV (Derecho de Sucesiones) del Cdigo Civil: a) Testamento militar. b) Testamento martimo.

Espn Canovas ensea que pueden clasificarse los testamentos desde diversos puntos de vista, a saber: a) segn que se exija la intervencin de tll1 funcionario pblico o no, se dividen en pblicos y privados; b) por razn de la normalidad o anormalidad de circunstancias en que se otorgan, en comunes y especiales, pudindose distinguir estas circunstancias especiales en referentes a la persona del testador (testamento del loco, ciego, sordomudo, hecho en lengua extranjera, en inminente peligro de muerte, y el del militar, aunque en este ltimo intervienen tambin otros factores no subjetivos), referentes al lugar del otorgamiento (el testamento martimo y el hecho en pas extranjero) y referentes al peligro ambiental (el testamento en caso de epidemia)>> (ESPIN CANOVAS, 1964, Volumen V: 203). Espn Canovas destaca que ... el (testamento) comn puede ser olgrafo, abierto o cerrado (...); (...) se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero ... (ESPIN CANOVAS, 1964, Volumen V: 203).

Por ltimo, De Ruggiero, acerca de la clasificacin de los testamentos, manifiesta lo siguiente: ... Previendo las distintas situaciones en que puede hallarse el testador y las diversas exigencias que puede querer satisfacer (el ser analfabeto, el temor de que le sea sustrado el documento, el querer mantener secretas las disposiciones hasta el da de su muerte/ etc.), la ley da medios diversos y acepta formas adecuadas para que la voluntad se determine con madurez y seriedad y para liberarla de toda presin o de todo influjo para que/ una vez manifestada, no surja duda respecto a su identidad o sinceridad. De aqu las distintas especies de testamento; que pueden ser las del testamento ordinario, cuando las condiciones de tiempo y lugar son normales, o las de los testamentos especiales/ cuando tales condiciones sufran alteracin por causa de guerra, de epidemia u otras semejantes. Tres son las formas ordinarias del testamento: testamento olgrafo, y notarial, que se subdivide en pblico y secreto. Tres tambin son las formas de los testamentos especiales: el testamento en tiempo de epidemia (...), el

martimo (...) y el de los militares en tiempo de guerra ... (DE RUGGIERO, Tomo V, Volumen Segundo: 474).

4.

FORMALIDADES GENERALES DEL TESTAMENTO

Con arreglo a lo previsto en el artculo 695 del Cdigo Civil:

A) Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artculo 697 del Cdigo Civil, precepto legal ste que forma parte de la regulacin del testamento en escritura pblica (contenida en el Captulo Segundo del Ttulo II de la Seccin Segunda del Libro N del Cdigo Civil) y que dispone: a) Que si el testador es ciego o analfabeto, deber lersele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. b) Que si el testador es sordo el testamento ser ledo en alta voz por l mismo, en el registro del notario. c) Que si el testador no sabe o no puede firmar lo har a su ruego el testigo testamentario que l designe, de todo 10 cual se har mencin en el testamento.

B) Las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los de otra.

En cuanto a las formalidades del testamento, no debe dejarse de lado 10 normado en los siguientes numerales del Cdigo Civil: A) Artculo 692 del Cdigo Civil, segn el cual los analfabetos pueden testar solamente en escritura pblica, con las formalidades adicionales indicadas en el artculo 697 del Cdigo Civil (numeral citado precedentemente).

B) Artculo 693 del Cdigo Civil segn el cual los ciegos pueden testar slo por escritura pblica, con las formalidades adicionales a que se refiere el artculo 697 del Cdigo Civil (numeral citado precedentemente).

C) Artculo 694 del Cdigo Civil, segn el cual los mudos, los sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier causa, pueden otorgar slo testamento cerrado u olgrafo.

Acerca de las formalidades generales del testamento, Surez Franco expresa lo siguiente: ... ante todo un acto jurdico y de naturaleza solemne; ( ...) Se trata de una manifestacin de voluntad encaminada a producir determinados efectos jurdicos. Sin embargo, para que tal manifestacin sea plenamente vlida y eficaz ante el derecho es menester que llene ciertos condicionamientos formales, cuyo cumplimiento

compromete su validez jurdica. Esta doble concepcin del acto testamentario, vale decir, como expresin de voluntad del causante y como acto solemne, conduce a que las exigencias legales establecidas para su otorgamiento se ordenen desde dos puntos de vista muy definidos, que, aunque vinculados ntimamente entre s, responden a concepciones jurdicas diversas: en efecto, el testamento, como declaracin de voluntad, debe reunir los requisitos propios de un acto de esta naturaleza (...); y en cuanto a su aspecto formal, deber responder a la naturaleza del acto solemne, vale decir, cumplir las formalidades especficas del acto fijado por el legislador para hacerlo eficaz ante el derecho. Los requisitos de fondo en el testamento hacen referencia a las condiciones o exigencias legales relacionada (sic -lase relacionadas-) con la persona del testador, con su voluntad, con la prestacin misma estipulada en el testamento a favor del asignatario o, en fin, con el mvil o motivo que ha inducido al causante a estipular la institucin testamentaria. Por el contrario, los requisitos de forma hacen referencia al aspecto externo del acto, con lo que se pretende ampararlo mediante una suficiente autenticidad. Persigue con ello el legislador que la voluntad y la intencin del testador, en su aspecto formal, sean el reflejo de su voluntad interior. Pero, adems, por tratarse de un acto de particular trascendencia jurdica, econmica y social, el legislador ha rodeado al acto testamentario de singulares exigencias lo que explica su meticulosa reglamentacin. El testamento, dada su naturaleza de acto jurdico solemne, puede ser atacado ya por ostentar vicios de forma, ya por contener vicios de fondo. Como manifestacin de voluntad encaminada a producir efectos jurdicos, es claro que el testamento debe ser otorgado con el lleno de los requisitos propios de todo acto jurdico: capacidad, consentimiento que no adolezca de vicios, objeto y causa lcitos. Como acto solemne debe ceirse a las formalidades precisas que la ley le seala y cuya omisin puede comprometer la validez del acto... (SUAREZ FRANCO, 1989: 171172).

Por su parte, Somarriva Undurraga considera que:

 ... Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos externos o solemnidades, y los que dicen relacin con las disposiciones testamentarias en s mismas.

Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento.

Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias nicas o standard, sino que varan conforme a las clases de testamento. Su sancin es igualmente la nulidad integral del testamento.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas se diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infraccin no produce sino la nulidad de la respectiva clusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las dems disposiciones que no se vean afectadas por algn vicio legal. AS, por ejemplo, si el testador (...) hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta disposicin ser nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales, ser vlido (SOMARRNA UNDURRAGA, 1954, Volumen 1: 151).

5.

IMPEDIMENTOS TESTAMENTARIOS

DEL

NOTARIO

DE

LOS

TESTIGOS

Con arreglo a lo previsto en el artculo 704 del Cdigo Civil, el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pblica o de autorizar el testamento cerrado.

El artculo 705 del Cdigo Civil precisa que estn impedidos de ser testigos testamentarios:

1. Los que son incapaces de otorgar testamento. 2. Los sordos, los ciegos y los mudos. 3. Los analfabetos. 4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

5. Los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiar indicados en el inciso anterior. 6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la declaracin testamentaria. 7. El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios. 8. Los cnyuges en un mismo testamento.

Es de destacar que al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervencin, se le tiene como hbil si la opinin comn as lo hubiera considerado. As lo autoriza el Cdigo Civil en su artculo 706.

6.

REVOCACION DEL TESTAMENTO

Lo relativo a la revocacin del testamento se halla contemplado en los artculos 798 al 804 del Cdigo Civil, que integran el Captulo Primero (Revocacin) del Ttulo IX (Revocacin, Caducidad y Nulidad de los Testamento) de la Seccin Segunda (Sucesin Testamentaria) del Libro IV (Derecho de Sucesiones) del referido Cdigo Civil. Tales numerales los citamos a continuacin:

A) Artculo 798 del Cdigo Civil, segn el cual el testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaracin que haga en contrario carece de valor.

B) Artculo 799 del Cdigo Civil, segn el cual la revocacin expresa del testamento, total o parcial, o de alguna de sus disposiciones, slo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea su forma.

C) Artculo 800 del Cdigo Civil, segn el cual, si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior, reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su voluntad contraria.

D) Artculo 801 del Cdigo Civil, segn el cual el testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior, subsiste en las disposiciones compatibles con las de este ltimo.

E) Artculo 802 del Cdigo Civil, segn el cual el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario.

F) Artculo 803 del Cdigo Civil, segn el cuat tanto en el caso previsto en el artculo 802 del Cdigo Civil como en el de su apertura por el testador, el testamento cerrado vale como olgrafo si se conserva el pliego interior y ste rene las formalidades sealadas en la primera parte del artculo 707 del citado Cdigo (o sea, que el testamento sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador). G) Artculo 804 del Cdigo Civil, segn el cual el testamento olgrafo queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera.

En opinin de Espn Canovas: ... En la revocacin ( ...) se trata de la ineficacia del testamento, provocada por el propio testador ( ... ). (...) La revocacin puede hacerse en forma expresa, tcita o presunta (llamada tambin real o material). La revocacin expresa ha de hacerse en otro testamento (...); no se admite, por tanto, ( ... ) la revocacin por cdulas o memorias testamentarias. La revocacin tcita se produce por el otorgamiento del testamento posterior, aunque nada se diga sobre el testamento anterior (...).

La revocacin real (material o presunta) se refiere al testamento cerrado y tiene lugarporla destruccin de la cubierta, sellos o firmas que autorizan el acta externa del otorgamiento, ya que la nica garanta de este testamento estriba en la integridad y autenticidad de dicha cubierta, que encierra la voluntad testamentaria ( ... ). (...) (...) La revocacin del segundo testamento no implica la nueva vigencia del anterior ( ... ). (...)La revocacin slo se operaporeltestamento posterior perfecto, en su otorgamiento (...). ( ... ) Por su especial naturaleza, la revocacin no se extiende al reconocimiento de hijos contenido en el testamento revocado... (ESPIN CANOVAS, 1964, Volumen V: 323-324).

Trabucchi ensea sobre el tema que: ... La revocabilidad usque ad extremun vitae exitum, es caracterstica del negocio de ltima voluntad.

La facultad de revocar o modificar ( ... ) las disposiciones testamentarias no es en modo alguno renunciable. La revocacin es siempre unnegocio; elacto de voluntad contenido en la revocacin sirve para diferenciarla de los dems casos de ineficacia o caducidad que dependen de una situacin objetiva y no subjetiva (ejemplo, sobreveniencia de hijos).

La revocacin se refiere a veces a la totalidad del testamento y otras a determinadas disposiciones del mismo.

La renovacin (sic -lase revocacin-) ser expresa cuando se hace por medio de un testamento posterior o en escritura notarial en presencia de dos testigos (...). Un testamento vlido, di qualunque forma, resultar medio eficaz para revocar cualquier testamento precedente (es posible revocar un testamento pblico anterior mediante un testamento olgrafo).

La revocacin de un testamento es, a su vez, revocable con las mismas formalidades requeridas para la revocacin expresa. En este caso recobrarn vida de nuevo las disposiciones existentes con anterioridad a la primera revocacin (...).

La revocacin ser tcita o implcita, cuando las disposiciones del nuevo testamento fueran incompatibles con las de un testamento anterior. Para que tal revocacin se produzcase precisan nicamente dos testamentos sucesivos y la existencia de una incompatibilidad entre sus disposiciones ( ... ).

En todos los casos en que aparece la revocacin, sea sta explcita o implcita, como consecuencia de un testamento posterior, el efecto de la revocacin subsistir, aunque las nuevas disposiciones deviniesen ineficaces por una causa de caducidad independiente y ajena a la voluntad del testador ( ... ).

Existen ( ... ) algunos casos de revocacin 'presunta', La destruccin del testamento olgrafo o la cancelacin de una de sus partes sirve para presumir una voluntad de revocacin total o parcial, a menos que se demuestre ( ... ) que el testamento fue destruido, tachado o raspado (cancelacin) por persona distinta al testador, o bien se pruebe que el testador no tuvo intencin de revocarlo (...). Si la destruccin no implicase revocacin, podr obtenerse la reconstruccin del documento para que as cobre su total eficacia ( ... ).

La ley presume implcita la revocacin cuando se hubiera enajenado o transformado esencialmente la cosa legada por el testador (...).

La revocacin no afecta al reconocimiento del hijo natural hecho en el testamento...}) (TRABUCCHI, 1967 Tomo II: 421-422).

Surez Franco seala al respecto 10 siguiente: ... Pertenece a la esencia del testamento el ser revocable ( ...). Una vez que el testamento ha sido otorgado vlidamente no puede invalidarse sino por la revocacin del testador. Hay una terminologa inadecuada al decir que un testamento puede ser invalidado por la revocacin del testador. En realidad, no se invalida, simplemente se revoca; al fin y al cabo revocacin es sinnimo de retractacin, en el caso del testamento.

Como el testamento es declaracin de ltima voluntad, sin que tengan valor las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras, l es esencialmente revocable, no importa que el testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlo, pues al ser esto abiertamente contrario a la ley, se tendr por no escrito. El legislador quiere que los bienes de una persona difunta tengan el destino post mortem que su dueo les haya sealado, considerando como voluntad la ltima que l haya expresado legalmente. Un testamento vlidamente otorgado puede ser revocado expresa o tcitamente por otro posterior, en parte o en su totalidad. La circunstancia de que en distintas fechas se hayan otorgado dos testamentos no implica que el ltimo revoque al primero, a menos que aquel contenga disposiciones que sean incompatibles ntegramente con las del testamento inicial, o que sean totalmente contrarias a estas (SUAREZ FRANCO, 1989: 238).

Surez Franco, acerca de las clases de revocacin del testamento, expresa que:

... La revocacin puede ser expresa o tcita. La revocacin expresa es la explcita que se hace con las mismas formalidades del testamento. Revocacin tcita proviene de la voluntad del causante pero deducida de algo que la ley interpreta como signo inequvoco de esa voluntad (SUAREZ FRANCO, 1989: 239).

Surez Franco, por ltimo, nos hace notar que ... la revocacin es total cuando se deroga el testamento en su integridad o cuando se reemplaza totalmente por otro. Es

parcial cuando tan solo se revoca parte del testamento, como si, por ejemplo, se suprime un legado que se hubiese hecho (SUAREZ FRANCO, 1989: 239).

Segn Alterini, la revocacin del testamento puede darse de las siguientes formas:

a) E;(presa. (...) Esto es cuando se manifiesta concretamente, en testamento posterior, la intencin de revocar el dictado con anterioridad.

b) Tcita. La revocacin tcita depende de varias circunstancias y, en consecuencia, puede ocurrir:

por testamento posterior que, sin revocar al anterior, se limite a no confirmarlo ( ... ) salvo que de las circunstancias del caso surja indudable la voluntad del testador de mantener la eficacia de las disposiciones primitivas por ser el segundo 'incompatible' con el primero ( ... ); por falsa causa o falta de causa; la ley se pone en e..)el caso de que un testador ( ... ) exprese en un segundo testamento que instituye por heredero a B, porque cree que e instituido en el primer testamento, haya muerto. Si evive, no puede decirse que su institucin ha sido revocada. O en el caso que el testador nombre un albacea y le hace un legado por el mandato que le encomienda, y el albacea no acepta el cargo, es claro que el legado, que tena una causa, no puede existir cuando ella falta ( ...); en realidad, ( ... ) la falta de causa genera nulidad del acto ( ... ); por destruccin del testamento olgrafo, cuando se destruye o cancela (es decir tacha o testa) el nico ejemplar en que fue extendido, por el testador o por alguien de su orden (...); si se encuentra roto o cancelado en casa del testad<Jr sepresume que ha sido roto o cancelado por l salvo prueba en contrario(...). Si pueden conocerse exactamente las disposiciones que contena, no influyen en la validez del testamento las alteraciones que haya sufrido por accidente o por el hecho de un tercero sin orden del testador ( ... ), pero ( ... ) si el testamento hubiese sido enteramente destruido por un caso fortuito o por fuerza mayor, los herederos instituidos o los legatarios no sern admitidos a probar las disposiciones que el testamento contena (...);

por destruccin del sobre de un testamento cerrado realizada por el testador, aunque el pliego en l contenido quede intacto ( ... ), porque ( ... ) no puede haber un hecho ms manifiesto de la voluntad de revocar un testamento cerrado, que romper su cubierta donde estn llenadas todas las formalidades de la ley. Ese testamento, pues, est roto. Nada impide que el pliego que contiene las disposiciones del testador se convierta en un testamento olgrafo: est escrito y firmado por l ( ...); pero es indispensable que esta

voluntad se demuestre de alguna manera para destruir la presuncin que arroja el hecho de haber destruido precisamente lo que autorizaba para llamar testamento cerrado al pliego reservado... (ALTERINI, 1981: 727-728).

En opinin de Ramrez Fuertes:

... Las disposiciones consignadas en el testamento pueden ser revocadas en cualquier tiempo, pues su cumplimiento est reservado para despus de la muerte del testador; no obstante algunas de estas, como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial si bien pueden revocarse en cuanto acto en s mismo, no a s en sus efectos, los que tienen cumplimiento desde su formulacin.

Mientras viva, el testador goza de la facultad de revocar su testamento; se dira que su contenido es apenas un proyecto que requiere ser confirmado o hecho irrevocable al sobrevenir su muerte... (RAMIREZ FUERTES, 1988: 69-70).

Ramrez Fuertes dice acerca de la revocacin expresa del testamento lo siguiente:

Es de la esencia del testamento su revocabilidad; como el testamento solo produce efecto ( ...) desde la muerte del testador, en cua1quier tiempo podr el testador retractarse de sus estipulaciones para revocarlo total o parcialmente.

Revocacin expresa es la manifestacin paladina que el testador hace, por medio de nuevo testamento vlido, de tener sin efecto el testamento anterior o algunas de las disposiciones en l contenidas. Para que proceda la revocacin expresa, total o parcial se requiere que el otorgante del nuevo testamento, no importa cul consigne su voluntad de tener sin efecto las disposiciones anteriores. Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento (...). De manera que si el testamento revocatorio se limita, exclusivamente, a revocar uno anterior, sin reemplazar las disposiciones revocadas, la sucesin ser intestada (RAMIREZ FUERTES, 1988: 167).

Ramrez Fuertes, en cuanto a la revocacin tcita del testamento, es de este parecer: La revocacin tcita siempre requiere un acto de voluntad del testador, que se interpreta por lo unvoco como retractacin. A veces consiste en un nuevo testamento que, sin hablar de revocacin, consagra disposiciones que resultan incompatibles con las recogidas en

otro anterior, y entonces la revocatoria tcita puede ser total o parcial. Si el testamento posterior asigna los bienes a otro u otros asignatarios, ser total la revocatoria; en cambio, si solo asignare parte de los bienes a otro u otros asignatarios, o variare su distribucin, la revocatoria ser parcial. Pero puede presentarse la revocatoria, total o parcial aunque tcita, sin que se dicte nuevo testamento; esto ocurre cuando el testador enajena los bienes asignados, los destruye o los transforma sustancialmente, o cobra la deuda legada en su testamento, etctera (RAMlREZFUERTES, 1988: 167).

Para Puig Pea, la revocacin del testamento ... puede considerarse as la prdida total o parcial de los efectos de un testamento, a virtud del cambio de voluntad del testador, manifestado en la forma que el Derecho determina... (PUlG PEA, 1954, Tomo V, Volumen l: 185). Puig Pea, refirindose a la revocacin expresa del testamento, ensea que: ... Es aquella que tiene lugar mediante una manifestacin explcita y concreta del testador destruyendo todos o parte de los efectos del testamento existente. Esta forma de revocacin es generalmente admitida y puede referirse o a que en adelante quede vigente el testamento nuevo (que es lo normal) o a que recobre su validez un testamento antiguo que haba perdido su validez precisamente por el que ahora se revoca (...). (...) La revocacin expresa de un testamento no necesita de otro posterior, sino slo de 'las solemnidades necesarias para testar' (...). Esta revocacin expresa puede ser total, dejando sin efecto alguno la anterior disposicin de voluntad o, por el contrario, parcial, manifestndose subsistente el anterior testamento en determinadas partes... (PUlG PEA, 1954, Tomo V, Volumen l: 189-193).

Puig Pea opina respecto de la revocacin tcita del testamento lo siguiente:

... Puede suceder ( ... ) que el testador otorgue nuevo testamento, sin hacer siquiera mencin del anterior. Entonces y por considerarse que ha cambiado la voluntad testamentaria del de cuius, se produce la llamada revocacin tcita (...).

( ... ) Si fueran compatibles entre s las disposiciones de ambos testamentos, en el sentido de no estorbar las unas al posible cumplimiento de las otras y pudiendo reputarse las del posterior como adicin o complemento de las del anterior, sin que en aqul se contenga revocacin expresa de ste, no hay revocacin tcita y subsistirn

ambos, formando la legalidad testamentaria de la sucesin (PUIG PENA, 1954, Tomo V, Volumen 1: 193-195).

Finalmente, Puig Pea hace referencia a la revocacin presunta del testamento y se pronuncia de este modo:

... Esta tiene lugar cuando el testador realiza, bien personalmente, bien a travs de un tercero, determinados hechos que suponen el deseo de anular su anterior manifestacin de voluntad. Los autores sealan diversa clase de estos actos, pero en sntesis podemos reducirlos a los siguientes:

1. La destruccin del testamento (...). (...) 2. Las alteraciones hechas en el testamento (...).

(...) 3. La realizacin de determinados actos que, aun sin proyectarse sobre el testamento, representan un cambio efectivo de voluntad.-(...) Existen situaciones en que por la misma fuerza de los hechos hay que considerar que se ha producido la revocacin si no del testamento en generat s por lo menos de algunas de sus disposiciones en particular. Los autores sealan a este respecto los supuestos siguientes:

1. La enajenacin por el testador de la cosa que ha legado, en virtud de cualquier ttulo o causa. En este caso el legado se entiende que queda revocado si la enajenacin ha sido total o que ha sido parcialmente revocado si la enajenacin ha sido slo de una parte ( ...

2. La transformacin por el testador de la cosa legada de modo que no conserve ni la forma ni la denominacin que tena (...).

3. El cobro hecho por el testador de un crdito que tena contra tercero dejado al legatario ( ...).

4. La renuncia formulada en escritura pblica por el testador, de un derecho que transmita a persona determinada (...).

5. La demanda judicial que con posterioridad allegado de perdn o liberacin hace el testador contra el deudor para el pago de su deuda, aunque ste no se haya realizado al tiempo del fallecimiento ( ...).

6. La reconciliacin de ofensor y ofendido que deja sin efecto y revocada la desheredacin de un heredero forzoso... (PUIG PEA, 1954, Tomo V, Volumen I: 196-201).

7.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO

La caducidad del testamento es objeto de tratamiento legal en los artculos 805 a1807 del Cdigo Civil, que integran el Captulo Segundo (<<Caducidad) del Ttulo IX (<<Revocacin, Caducidad y Nulidad de los Testamentos) de la Seccin Segunda (<<Sucesin Testamentaria) del Libro IV (<<Derecho de Sucesiones) de dicho Cdigo. Tales numerales prescriben lo siguiente:

Artculo 805.-El testamento caduca, en cuanto a la institucin de heredero:

1. Si testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el testamento y que vivan; o que estn concebidos al momento de su muerte, a condicin de que nazcan vivos. 2. Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que eltestador sin dejar representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la separacin judicial por culpa propia o el divorcio. 3. Si elheredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por desheredacin, sin dejar descendientes que puedan representarlo .

Artculo 806.-La pretericin de uno o ms herederos forzosos, invalida la institucin de herederos en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios.

Artculo 807.-Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima de los herederos, se reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren excesivas.

En tomo al tema de la caducidad del testamento no se puede dejar de lado lo normado en los siguientes preceptos legales:

A) Artculo 707 del Cdigo Civil, en cuyo segundo prrafo se seala que para que produzca efectos el testamento olgrafo debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte del testador.

B) Artculo 715 del Cdigo Civil, que dispone: Que el testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaa y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias (cuales son el testamento otorgado en escritura pblica, el testamento cerrado y el testamento olgrafo, por mandato del artculo 691 del Cdigo Civil).

Que el plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial que autoriza el retomo del testador, sin perjuicio del trmino de la distancia.

Que si el testador muere antes del plazo sealado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirn ante el juez en cuyo poder se encuentra el testamento, su comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de los artculos 707, segundo prrafo, a 711 del Cdigo Civil (que regulan el testamento olgrafo).

Que si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo 712 del Cdigo Civil (o sea, en tiempo de guerra) tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador.

C) Artculo 720 del Cdigo Civil, segn el cual: El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus presuntos herederos o legatarios pedirn al juez en cuyo poder se encuentre, su comprobacin judicial y protocolizacin notarial conforme a las disposiciones de los artculos 707, segundo prrafo, a 711 del Cdigo Civil (que regulan el testamento olgrafo).

Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo 716 del Cdigo Civil (esto es, durante la navegacin, si el otorgante est embarcado en un buque de guerra o en un buque mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o que est dedicado a faenas industriales o a fines cientficos) tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador.

Ramrez Fuertes nos ensea que: El fenmeno de la caducidad del testamento se deriva de hechos sobrevinientes al otorgamiento del testamento y ajenos a la voluntad del di.'iponente, que generan la ineficacia del acto. As ocurre con los testamentos privilegiados cuando el testador sobrevive determinado tiempo, o cuando no se los reduce a escrito ( ...), o cuando el testamento cerrado no es hallado en el mismo estado en que lo dej el otorgante, o no puede ser abierto y publicado por ausencia de alguna de sus firmas.

Si el testamento por el cual se revoca otro anterior caducare, la revocatoria que en aquel se formula caducar igualmente; en consecuencia, ( ...) la sucesin estar regida por el primitivo testamento en cuanto fuere aplicable (RAMIREZ FUERTES, 1988: 168).

Segn De Ruggiero: ... Caducidad es la ineficacia de una disposicin testamentaria por causa sobrevenida: trtase de un obstculo que no exista al tiempo de otorgarse el testamento, pero que sobreviene; de modo que mientras la disposicin es vlida en s, por causa de dicho obstculo resulta ineficaz. Estos obstculos son aquellos que de existir al tiempo de hacerse la disposicin, hubieran determinado su nulidad o hechos de diverso carcter. Son dignos de mencin aqu la premoriencia sobrevenida del favorecido al testador o su conmoriencia, la ausencia, la renuncia, el incumplimiento de la condicin suspensiva o la indignidad del llamado o el no llegar ste a existir ( ...).

(...) En los casos de premoriencia, ausencia, indignidad, la ley sienta una excepcin al principio de caducidad admitiendo el derecho de representacin en favor de los descendientes del heredero o Del legatario premuerto, ausente o indigno... (DE RUGGIERO, sla, Tomo II, Volumen Segundo: 517-518).

Valencia Zea dice acerca de la caducidad del testamento lo siguiente:

La caducidad indica que un testamento o determinada asignacin testamentaria pierde su eficacia o valor por hechos ajenos a la voluntad del testador (revocacin) o a la declaracin de la nulidad.

Debe tratarse de testamento o asignacin testamentaria vlidos, pero en donde se suceden hechos o circunstancia posteriores que le quitan su eficacia ( ...).

(...) La caducidad puede cobijar todo el testamento o solo alguna de sus disposiciones.

La caducidad se la suele referir al mero hecho de un trascurso del tiempo, en lo que guardara bastante analoga con la prescripcin extintiva de derechos y acciones. Se trata de un punto de vista incompleto. El solo trascurso del tiempo no produce la caducidad, pues debe tenerse en cuenta que los instituidos por testamento, son titulares apenas de derechos eventuales, los cuales nacen a la vida jurdica y adquieren toda su solidez cuando se verifican varios supuestos: que no medie la revocacin por parte del testador; que le sobreviva el asignatario; que acepte; etc. En consecuencia, la caducidad indica que un determinado derecho eventual testamentario no alcanz a perfeccionarse por no hacerse realizado los supuestos que era necesario se cumplieran para dicho perfeccionamiento (VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI: 222-223).

Valencia Zea precisa que son casos de caducidad del testamento los que explica a continuacin:

1) La muerte del asignatario antes que la del testador.-(...) Si el asignatario muere antes que el testador,la asignacin respectiva caduca; y los bienes asignados tendrn que gobernarse por la sucesin intestada. 2) Implica igualmente caducidad de la asignacin testamentaria, el hecho de que el instituido no acepte, o se haga indigno de heredar (...). 3) La prdida de la cosa legada (...). La destruccin o prdida del cuerpo cierto antes de la muerte del testador representa caducidad del legado. Dicha prdida debe ocurrir independientemente de la voluntad del testador para que se realice la caducidad. Justamente, si el testador enajena la especie legada por acto entre vivos, se verifica la revocacin del legado ( ... ). Si la destruccin o prdida del legado ocurre despus de la muerte del testador, nos encontramos ante fenmeno diferente de la caducidad. Ser necesario distinguir si dicha prdida ocurri por fuerza mayor, caso en el cual el legatario sufre el riesgo y nada tiene derecho a reclamar; en cambio, si la prdida es imputable al deudor del

legado o este se encontraba en mora de entregar, se compromete su responsabilidad y debe indemnizar plenamente al legatario. 4) La supervivencia de hijos.-(...) Si el testador dispone de todos sus bienes en forma libre por no tener en ese momento asignatarios forzosos, o los asigna a los legitimarios que tena en el momento de testar y posteriormente le sobrevienen otros con mejor derecho, se realiza automticamente la caducidad de todas las asignaciones testamentarias, o se reducen hasta concurrencia del valor de las legtimas asignaciones forzosas. 5) Tambin produce caducidad la asignacin testamentaria hecha a 'titulo de legtima a una persona que no fuere entonces legitimario' ( ...). Tal sucede cuando el testador, previendo que su hijo enfermo ha de morir en corto tiempo, les asigna la legtima que ha de corresponderle a sus nietos legtimos; la caducidad se produce si el testador muere antes que el hijo, pues el nieto no alcanz a ser legitimario. 6) En los testamentos privilegiados el trascurso del tiempo, unido a determinado hecho, produce su caducidad (...). 7) La no realizacin del fin perseguido por el testador.-La mayor parte de las asignaciones testamentarias encuentra su fundamento o causa en el propio espritu de liberalidad del testador; pero otras persiguen la realizacin de un fin determinado. Si este fin (o causa final) no tiene concreta realizacin, la asignacin caduca... (VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI: 223-225).

8.

NULIDAD DEL TESTAMENTO

Lo concerniente a la nulidad del testamento es materia de regulacin legal en los artculos 808 a1814 del Cdigo Civil, que integran el Captulo Tercero (Nulidad) del Ttulo IX (Revocacin, Caducidad y Nulidad de los Testamentos) de la Seccin Segunda (Sucesin Testamentaria) del Libro IV (Derecho de Sucesiones) de dicho Cdigo. Los indicados numerales establecen lo siguiente: Artculo 808 del Cdigo Civil (sobre nulidad y anulabilidad del testamento por incapacidad del otorgante):

Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y porlos mayores enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada. Es anulable el de las dems personas incapaces comprendidas en el artculo 687. Las dems personas incapaces a que hace alusin el artculo 687 del Cdigo Civil son los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; los

sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable; los ebrios habituales; los toxicmanos y los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento del testamento.

Artculo 809 del Cdigo Civil (sobre la anulabilidad del testamento por vicios de la voluntad);

Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidacin o el dolo. Tambin son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el nico motvo que ha determinado al testador a disponer. Artculo 810 del Cdigo Civil (sobre la nulidad del testamento por falsa muerte del heredero):

Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del heredero instituido en uno anterior, valdr ste y se tendr porno otorgado aqut si resulta falsa la noticia de la muerte. Artculo 811 del Cdigo Civil (sobre la nulidad del testamento por defectos de forma):

El testamento es nulo de pleno derecho por defectos de forma, si es infractorio de lo dispuesto en el artculo 695 [del Cdigo Civil, que versa sobre las formalidades comunes a todo testamento, cuales son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma] o, en su caso, de los artculos 696, 699 Y 707 [del Cdigo Civil, artculos que regulan, respectivamente, las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pblica, las formalidades esenciales del testamento cerrado y las formalidades esenciales del testamento olgrafor salvo lo previsto en el artculo 697. Este ltimo artculo 697 del Cdigo Civil prescribe: 1) que siel testador es ciego o analfabeto, deber lersele el testamento otorgado en escritura pblica dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe; 2) que s el testador es sordo el testamento otorgado en escritura pblica ser ledo en alta voz por l mismo, en el registro del notario; y 3) que si el testador no sabe o no puede firmar lo

har a su ruego el testigo testamentario que l designe, de todo lo cual se har mencin en el testamento otorgado en escritura pblica. Artculo 812 del Cdigo Civil (sobre la anulabilidad del testamento por defectos de forma): El testamento es anulable por defecto de forma cuando no han sido cumplidas las dems formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el testador. La accin no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron voluntariamente el testamento, y caduca a los dos aos contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del mismo. Artculo 813 del Cdigo Civil (sobre la nulidad y anulabilidad de los testamentos especiales);

Los testamentos especiales [testamento militar y testamento martimo] son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Son anulables en el caso del artculo 812 [del Cdigo Civil, citado precedentemente] . Artculo 814 del Cdigo Civil (sobre la nulidad del testamento otorgado en comn);

Es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas.

9.

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL TESTAMENTO CERRADO

9.1 Concepto Lo relativo al testamento cerrado se halla normado en los artculos 699 al 703 del Cdigo Civil, que integran el Captulo Tercero (Testamento Cerrado) del Ttulo II (Formalidades de los Testamento) de la Seccin Segunda (Sucesin Testamentaria) del Libro IV (Derecho de Sucesiones) del referido Cdigo.

Puig Pea, acerca del testamento cerrado, opina de esta manera:

... Es aqul en que el testador, sin revelar su ltima voluntad, manifiesta, en presencia del Notario y los testigos que han de autenticar el acto, que aqulla se halla contenida en

el pliego cerrado y sellado que al efecto presenta. De esta definicin se deducen las consideraciones siguientes:

a) El testamento cerrado est montado a dos vertientes.-(...) El testamento cerrado consta o est integrado por dos fases distintas y complementarias: una privada, de redaccin del documento de ltima voluntad por el testador o por otra persona a su ruego, y otra pblica constituida por el otorgamiento propiamente dicho, en la que intervienen el Notario y los testigos.

b) El testamento cerrado supone el secreto material de las disposiciones testamentarias.-(...)El testamento cerrado es secreto con clausura materiat puesto que debe estar encerrado, guardado, dentro de un sobre debidamente pegado y sellado, de forma que nadie pueda, a travs de t enterarse de sus disposiciones. c) En el testamento cerrado se prohbe la publicidad formal de su contenido.-(...) En el testamento cerrado el testador no puede oficialmente manifestar cul es el fondo de su querer testamentario, aunque, naturalmente, de modo particular lo pueda decir. Por eso decimos que en este testamento se prohbe la publicidad formal de la voluntad. d) Finalmente, el testamento cerrado tiene (...) carcter notarial, a virtud de la intervencin de un funcionario de este orden que da carcter y condicin al instrumento (PUIG PEA, 1954, Tomo V, Volumen I: 280-281).

Segn Espn Canovas: ... Dicho testamento cerrado es aquel en que el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara ante el Notario que haya de autorizarlo y ( ...) testigos, que dicha voluntad se halla contenida en el pliego que presenta (...).

(...) En el (testamento) cerrado contenido de su voluntad (del testador) permanece secreto limitndose aqullos (Notario y testigos) a dar fe y testimonio de su otorgamiento. En relacin con el (testamento) olgrafo se diferencia netamente, ya que en ste no interviene nada ms que el testador en su otorgamiento y ha de escribirlo l mismo de su puo y letra, mientras que en el (testamento) cerrado ( ...) puede estar escrito por persona distinta del testador.

El testamento cerrado tiene tres fases con caractersticas diversas:

en una primera fase, de carcter privado, y por tanto secreto, se ha de escribir el testamento; en la segunda fase, de comparecencia ante Notario y testigos, tienen lugar todas las formalidades que tienden a acreditar que en el pliego cerrado presentado por el testador se contiene su ltima voluntad; finalmente, en la tercera fase, tiene lugar la conservacin del testamento para que una vez ocurrido el fallecimiento del testador, pueda surtir efecto, mediante su presentacin ante la Autoridad judicial, que ordenar la comprobacin de la autenticidad de su cubierta externa y protocolizacin en la Notara en que se hubiese otorgado (ESPIN CANOVAS, 1964, Volumen V: 212-213). 9.2 Formalidades del testamento cerrado De conformidad con 10 dispuesto en el artculo 699 del Cdigo Civil, las formalidades esenciales del testamento cerrado son: 1. Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada una de sus pginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por l mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado el testamento sin rotura o alteracin de la cubierta. 2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har por escrito en la cubierta. 3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas. 4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y notario, quien dar al testador copia certificada del acta.

Trabucchi ensea sobre las formalidades del testamento secreto o cerrado que: En su estructura se distinguen 'la redaccin de la clula y el acto de la recepcin. La clula suscrita por el testador, que contiene la sustancia de las disposiciones puede estar por el propio testador de su puo y letra (en cuyo caso es suficiente su firma al final), o bien por un tercero o a mquina (en cuyo caso testador deber firmar al final de cada pgina). No es preciso que la clula se encuentre fechada, pudiendo hallarse escrita en cualquier idioma. La clula se mantendr en secreto como garanta de seguridad y para evitar posibles alteraciones.

El testador entregar la clula al Notara en presencia de dos testigos.

El acto de recepcin, que se har constar en el sobre o plica que contiene la clula, se firmar por el Notario, por el testador y por los dos testigos. Es necesaria la intervencin personal del testador, no siendo posible la intervencin de un mandatario especialmente designado para este acto.

Si la clula testamentaria contuviese una fecha distinta a la que consta en la plica, esta ltima se considerar la verdadera fecha del testamento (TRABUCCHI, 1967 Tomo II: 403-404).

Barassi, en cuanto a las formalidades del testamento secreto o cerrado, tiene este parecer: El testamento secreto ( ...) est normalmente escrito y fechado por el testador. Puede tambin (...) serlo por otra persona, pero en tal caso la ley impone determinadas cautelas para garantizar la coincidencia del testamento con la voluntad del testador (...).

A tales fines es necesario que el testador se asegure mediante lectura de palabras escritas por el tercero (por ello no puede hacer testamento secreto el que no sepa o no pueda leer) ( ...). Adems, para evitar cualquier hurto o sustitucin de las hojas, debe firmar cada medio folio, unido o separado; y lo mismo si el testamento est escrito con medios mecnicos. ( ...) El tercero que ha escrito el testamento es incapaz de recibir. Y, adems, si el testador que hizo escribir por otro su testamento, sabe leer pero no escribir y, por tanto, no ha podido firmar, debe declarar tambin ante el notario que recibe el testamento, que lo ha ledo (si es mudo o sordomudo 10 declarar por escrito en presencia de dos testigos...). Y debe, asimismo, expresar la causa que le ha impedido firmarlo. De todo ello se har mencin en el acta de otorgacin ( ...).

El testador entregar personalmente el testamento al notario en presencia de dos testigos ( ... ), manifestando que el pliego que presenta contiene su ltima voluntad; si es mudo o sordomudo escribir tal manifestacin en presencia de dos testigos ( ...). Sobre el papel en que se hicieran las declaraciones o sobre el que sirve de cubierta al testamento, o tambin sobre una envoltura preparada y debidamente sellada por el testador, se redactar el acta expresando la marca y el nmero de los sellos, debiendo estar presentes

los testigos durante estas formalidades. Firmarn el acta el testador, los testigos y el notario (...). Todo ello deber hacerse sin interrupciones y sin pasar a otros actos... (BARASSI, 1955, Volumen 1: 471-472).

9.3 Revocacin del testamento cerrado en caso de restitucin El Cdigo Civil, en el artculo 700, contempla lo relacionado a la revocacin del testamento cerrado en caso de restitucin del mismo seala:

1) Que el testamento cerrado quedar en poder del notario.

2) Que el testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este testamento, lo que har el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarn el testador, los testigos y el notario.

3) Que esta restitucin produce la revocacin del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707 del Cdigo Civil, segn el cual constituyen formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.

Al respecto, debe tenerse en consideracin lo normado en los siguientes artculos del Cdigo Civil:

A) Artculo 802 del Cdigo Civil, que seala que el testamento cerrado queda revocado si el testador 10 retira de la custodia del notario.

B) Artculo 803 del Cdigo Civil, que precepta que, tanto en el caso previsto en el artculo 802 del Cdigo Civil (visto en el literal anterior) como en el de su apertura por el testador, el testamento cerrado vale como olgrafo si se conserva el pliego interior y ste rene las formalidades sealadas en la primera parte del artculo 707 del Cdigo Civil, cuales son que el testamento sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.

9.4 Custodia y presentacin del testamento cerrado

En aplicacin del artculo 701 del Cdigo Civil, el notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservar con las seguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La resolucin del juez competente se har con citacin de los presuntos herederos o legatarios.

Segn se colige del artculo 702 del Cdigo Civil, presentado el testamento cerrado, el juez, con citacin de las personas indicadas en el artculo 701 del referido Cdigo (presuntos herederos o legatarios, reiteramos) proceder de conformidad con el Cdigo Procesal Civil.

9.5 Conversin del testamento cerrado en testamento olgrafo

En lo que concierne a la conversin del testamento cerrado en testamento olgrafo, nuestro ordenamiento jurdico dispone lo siguiente:

A) El testamento cerrado quedar en poder del notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este testamento, 10 que har el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarn el testador, los testigos y el notario. Esta restitucin produce la revocacin del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707 del Cdigo Civil, conforme al cual son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado firmado por el propio testador (artculo 700 del Cdigo Civil). B) Si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento cerrado, dispondr que ste valga como olgrafo, si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707 del Cdigo Civil, que, como se indicara, prescribe que son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador (artculo 703 del Cdigo Civil). C) Tanto en el caso previsto en el artculo 802 del Cdigo Civil (que precepta que el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario) como en el de su apertura por el testador, el testamento cerrado vale como olgrafo si se conserva el pliego interior y ste rene las

formalidades sealadas en la primera parte del artculo 707 del Cdigo Civil, cuales son, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador (artculo 803 del Cdigo Civil).

Messineo indica sobre el particular que ... es susceptible de conversin (...) el testamento secreto (o cerrado) siempre que, aunque sea nulo como tal, tenga los requisitos del olgrafo (...); ser, entonces, eficaz como olgrafo ... (MESSINEO, 1956, Tomo VII: 157).

Rotondi refiere que ... puede ocurrir que un testamento secreto (o cerrado) nulo por inobservancia de las formas, pueda ser eficaz como testamento olgrafo cuando el documento testamentario est redactado, fechado y suscrito por el testador... (ROTONDI, 1953: 614).

Albaladejo expresa sobre la materia que puede ocurrir que el testamento nulo de una clase, valga como testamento vlido de otra, si rene los requisitos de sta (as, el testamento cerrado nulo como tal, puede valer como olgrafo, si todo l estuviese escrito y firmado por el testador y tuviere las dems condiciones propias de este testamento...) (ALBALADEJO, 1982, Tomo V: 367).

9.6 Traduccin del testamento cerrado En 10 que respecta a la traduccin del testamento cerrado, cabe sealar que ello es objeto de regulacin legal en el artculo 710 del Cdigo Civil, numeral ste de aplicacin a tal clase de testamento por disponerlo as el citado artculo en su parte final. artculo 710 del Cdigo Civil precepta as lo siguiente:

Si el testamento [olgrafo] estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez nombrar un traductor oficial. Adems, si el testador fuera extranjero, la traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su nacionalidad, si la hubiera. La versin ser agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma Legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticar tambin este documento con su firma entera y con el sello del juzgado.

Esta disposicin es aplicable tambin en la comprobacin del testamento cerrado.

10. LA COMPROBACION DE TESTAMENTO CERRADO EN LA LEY DE COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS

Lo relativo a la comprobacin de testamento cerrado en sede notarial se encuentra contemplado en los artculos 35 al37 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), que integran Ttulo VI (<<Comprobacin de Testamentos Cerrados) de la referida Ley.

10.1 Personas que pueden solicitar en va notarial la comprobacin de testamento cerrado Lo que atae a las personas que pueden solicitar en va notarial la comprobacin de testamento cerrado, se halla normado en el artculo 35 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), conforme al cual la comprobacin de testamentos se solicita mediante peticin escrita que suscribir:

A) Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal. B) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario. C) Quien sea acreedor del testador. D) Quien sea acreedor del presunto sucesor.

10.2 Requisitos de la solicitud de comprobacin de testamento cerrado en va notarial Lo relativo a los requisitos de la solicitud de comprobacin de testamento cerrado en va notarial se encuentra regulado en el artculo 36 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), precepto legal ste que indica que tal solicitud incluir:

1. El nombre del causante. 2. Copia certificada de la partida de defuncin o de declaracin de muerte presunta del testador. 3. Certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento. 4. Indicacin del nombre y direccin de los presuntos herederos. 5. Copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue otorgado o, en su defecto, certificacin de existencia del testamento emitida por el notario que10 conserve bajo custodia; as como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron en la entrega del testamento cerrado.

10.3 Medios de prueba admisibles en el procedimiento notarial de comprobacin de testamento cerrado En aplicacin del artculo 37 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662): A) Tratndose de testamento cerrado, slo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. B) En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios: a) La copia certificada del acta transcrita del registro del notario. b) La declaracin de los testigos que intervinieron en el acto. c) El cotejo de la firma o letra del testador.

10.4 Procedimiento notarial de comprobacin de testamento cerrado y supletoriedad de las normas del Cdigo Procesal Civil Segn se desprende del primer prrafo del artculo 3 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), al procedimiento notarial de comprobacin de testamento cerrado le sulta aplicable e forma supletoria la forma del cdigo procesal civil, en consecuencia, debe de tenerse en consideracin, en lo que sea pertinente, lo normado en os artculos 827 al 825 del cdigo procesal civil, que integran el sub capitulo 8 (comprobacin de testamentos).

MANUAL DE DERCHO NOTARIAL, Miguel Villavicencio Crdenas, jurista editores, edicin julio 2009-total de paginas 568.