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DERECHO

ADMINISTRA TIVO
COLECCIN PANORAMA DEL DERECHO MEXICANO
Coordinadores:
Lic. Diego Valads
Dr. Jos Luis Soberanes Fernndez
Mtro. Hugo Alejandro Concha Cant
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie A: FUENTES, b) TEXTOS y ESTUDI05 LEGISLATIVOS, Nm. 96
DERECHO
ADMINISTRA TIVO
Jorge Fernndez Ruiz
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
McGRAW-HILL
MXICO BUENOS AIRES' CARACAS' GUATEMALA. LISBOA
MADRID' NUEVA YORK PANAM' SAN JUAN
SANTAF DE BOGOT SANTIAGO' SAO PAULO
AUCKLAND HAMBURGO LONDRES MILN' MONTREAL
NUEVA DELHI PARs SAN FRANCISCO' SINGAPUR
STo LOUIS SIDNEY TOKIO' TORONTO
Gerente de producto: Alejandro lvarez Ledesma
Supervisores de edicin: Sergio Campos Pelez y Ral Mrquez Romero
Supervisor de produccin: Zeferino Garca Garca
DERECHO ADMINISTRATIVO
Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra,
por cualquier medio, sin autorizacin escrita del editor
DERECHOS RESERVADOS 1997, respecto a la primera edicin por
McGRA W-HILLlINTERAMERICANA EDITORES, S.A. DE C.V.
Cedro Nm. 512, CoL Atlampa
06450 Mxico, D.F.
Miembro de la Cmara Nacional de la Industria Editonal Mexicana, Reg. Nm. 736
ISBN 970-10- 1385-9
1234567890
P.E.-97
Impreso en Mxico
Esta obra se termin de
imprimir en Marzo de 1997 en
Programas Educativos, S.A. de C.V.
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C.P. 06850 Mxico, D.F.
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y Certificacin A.C., bajo la Norma
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Se tiraron 1,000 ejemplares
9086543217
Printed in Mexico
Contenido
ACERCA DEL AUTOR
INTRODUCCiN ....
Primera parte
GENERALIDADES
I. PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO ...... .
La segunda posguerra del siglo xx .
Prerrogativas de la administracin pblica
Restricciones impuestas a la administracin pblica
El Estado social de derecho
El Estado neoliberal
La privatizacin
La desregulacin
La desmonopolizacin
Otros aspectos del derecho administrativo actual
La regulacin emergente
La codificacin del derecho administrativo.
El llamado derecho privado administrativo.
Segunda parte
LAS FORMAS DE ORGANIZACiN
DE LA ADMINISTRACiN PBLICA
11. LA CENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA
Concepto de administracin pblica .
Formas de organizacin administrativa
La centralizacin
Concepto de centralizacin administrativa
Poderes distintivos de la centralizacin administrativa.
La administracin pblica centralizada.
XI
XIII
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3
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II
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20
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VI CONTENIDO
111. LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA 35
La idea de la descentralizacin. 35
Clasificacin de la descentralizacin. 35
Descentralizacin administrativa. 36
Descentralizacin administrativa por regin 36
Descentralizacin administrativa por servicio 37
Su establecimiento mediante ley o decreto 38
Personalidad jurdica propia 38
Patrimonio propio. 39
Estatuto y regulacin propios 39
Realizacin de una actividad tcnica 39
Tutela y vigilancia por parte de la administracin central 40
La personificacin de servicios en el derecho comparado . 41
En el derecho positivo francs . . . . . . . . . 41
En el derecho positivo argentino 41
En el derecho positivo espaol . 42
En el derecho positivo uruguayo 43
En el derecho positivo venezolano 45
En el derecho positivo britnico . 45
En el derecho positivo mexicano . 46
La descentralizacin por servicio en el mbito federal 49
La descentralizacin por servicio en el Distrito Federal 51
La descentralizacin por servicio en los estados. .) 1
La descentralizacin por servicio en los municipios. 52
La descentralizacin por colaboracin 53
La concesin 53
La locacin 54
El concierto o subrogacin 54
La gestin interesada . 55
IV. LA DESCONCENTRACIJ\ y OTRAS FORMAS DE
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. . 57
Concepto de desconcentracin administrativa 57
La desconcentracin vertical . . 58
La desconcentracin horizontal . 58
La desconcentracin administrativa en el mbito federal 58
La desconcentracin administrativa en el Distrito Federal 59
La desconcentracin admini')trativa en los estados 59
Diferencias entre descentralizacin y desconcentracin 60
Las empresas de participacin estatal mayoritaria . 60
Empresas de participacin estatal en el mbito federal . 60
Empresas de participacin estatal en el Distrito Federal 63
Empresas de participacin estatal en los estados 64
Empresas de participacin municipal mayoritaria 64
CONTENIDO VII
Los fideicomisos pblicos 64
Fideicomisos pblicos en el mbito federal, 66
Fideicomisos pblicos en el Distrito Federal 67
Fideicomisos pblicos en los estados y municipios 67
La sectorizacin administrativa 68
Las comisiones intersecretariales . 68
Los gabinetes 69
Control y vigilancia de la administracin paraestatal 69
Tercera parte
DINMICA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
V. PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO
Y DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
La final dad del Estado
La actividad del Estado.
Las atribuciones estatales.
Las funciones estatales
La funcin legislativa
La funcin jurisdiccional
La funcin administrativa.
Las actividades de la administracin pblica
Polica.
Evolucin de la nocin de polica.
Concepto actual de polica
El poder de la polica
La polica administrativa
La polica como corporacin armada
Penas o sanciones por infracciones de polica
Las policas especiales
Fomento
Los servicios pblicos
La gestin o actividad econmica del estado
VI. EL SERVICIO PBLICO .
73
73
73
74
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77
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79
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80
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83
83
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86
86
89
Origen de la idea del servicio p('blico 89
Principales corrientes tericas sobre el servicio pblico. 94
Servicio pblico es toda actividad del Estado 95
Servicio pblico es toda actividad de la administracin pblica 95
Servicio pblico es slo una parte de la actividad de la
administracin pblica. 98
La nocin de servicio pblico carece de importancia. 99
Criterios para determinar si un servicio es pblico 99
Criterio orgnico 100
VIII CONTENIDO
Criterio jurdico .
Criterio legal
Criterio funcional
Criterio teleolgico
Crisis de la nocin de servicio pblico.
Opinin de Jean-Louis de C'lfail .
Opinin de Manuel M. Dez
Opinin de Enrique Silva Cimma .
Transformaciones de la idea del servicio pblico
Caracteres esenciales del servicio pblico
La generalidad.
La igualdad .
La regularidad
La continuidad.
La obligatoriedad
La adaptabilidad.
La pennanencia .
La gratuidad . .
Elementos indispensables del servicio pblico
La necesidad a cuya satisfaccin se destina.
La actividad satisfactora
El universo de usuarios potenciales del servicio
La intervencin estatal ...... ..... .
El sujeto prestador del servicio ..
Los recursos empleados en la prestacin del servicio
Un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado
Definicin del servicio pblico.
En la ley ..
En la jurisprudencia
En la doctrina . . .
Definicin propuesta
Divisin y clasificacin del servicio pblico.
La divisin. . . .
La clasificacin .
Fonnas de gestin del servicio pblico
VII. EL ACTO ADMINISTRATIVO.
Definicin de acto administrativo
El criterio orgnico
El criterio material .
En sentido lato.
En sentido restringido
Caracteres del acto administrativo
La presuncin de legitimidad
100
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126
127
127
128
128
CONTENIDO IX
La ejecutoriedad . 128
Otros caracteres jurdicos del acto administrativo 128
Elementos y requisitos del acto administrativo 129
El sujeto 130
La voluntad 131
Elobjeto. 131
El motivo 132
Elfin. 132
La forma. 133
Otros elementos del acto administrativo 133
Clasificacin del acto administrativo stricto sensu 133
Por su esfera de aplicacin 134
Por su finalidad 134
Por su contenido y efectos 134
Por su relacin con la ley . 136
Causas de extincin del acto administrativo 137
Revocacin 137
Anulacin 138
Renuncia. 139
Cumplimiento de su finalidad. . 140
Expiracin de su plazo de subsistencia 140
Falta de realizacin oportuna de la condicin suspensiva 140
Acaecimiento de una condicin resolutoria. 140
VIII. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO.
El convenio, el contrato y el cuasi contrato
Divisin de los contratos
Los contratos de la administracion pblica
Debate sobre la existencia del contrato administrativo
Criterios para diferenciar el contrato administrativo
Concepto de contrato administrativo.
Principios rectores del contrato administrativo
Principio de legalidad .
Principio de continuidad
Principio de mutabilidad
Principio del equilibrio financiero
Elementos del contrato administrativo.
Los sujetos .
El consentimiento
El objeto .
La causa .
La finalidad
Otros presuntos elementos esenciales.
Clasificacin de los contratos administrativos
143
143
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145
145
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151
151
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156
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157
157
159
X CONTENIDO
Contratos administrativos nominados ...
Contrato de adquisicin de bienes muebles.
Contrato de arrendamiento de bienes muebles
Contrato de servicios relativos a bienes muebles
Contrato de obra pblica
Cuarta parte
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
160
160
160
161
161
IX. REPARACIN DEL DAO POR PARTE DEL ESTADO. 165
Concepto de responsabilidad. 165
Responsabilidad moral y responsabilidad jurdica . 166
Responsabilidad penal y responsabilidad civil. 166
Responsabilidad civil. 167
Elementos de la responsabilidad civil 168
La actuacin ilcita 168
El dao 170
El vnculo causal entre el hecho y el dao 171
La admisin de la responsabilidad del Estado 171
La responsabilidad del Estado mexicano. 172
La responsabilidad del Estado en el Cdigo Civil de 1928 . 172
La reforma de 1982 173
Las reformas de 1994 173
BIBLlOHEMEROGRAFA 177
Acerca del autor
Abogado por la Universidad de Guadalajara. Licenciado en economa por el
Instituto Politcnico Nacional. Doctor en derecho por la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Profesor en la licenciatura y en la seccin de graduados de
la Escuela Superior de Economa dellPN, as como en la licenciatura y en la Divisin
de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la LJNAM: tutor acadmico
en esta ltima y en la Divisin de Universidad Abierta de [a misma facultad:
miembro del Comit Tutoral en el rea de Derecho Constitucional y Administra-
tivo de la mencionada Divisin de Estudios de Posgrado: profesor de la maestra
en Derecho pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de
Nayarit.
Investigador de tiempo completo, por oposicin, del Instituto de Investigacio-
nes Jurdicas de la UNA M, y miembro del Sistema Nacional de Investigadores; le
fue asignada la ctedra de Excelencia acadmica nivel 111 de CONACYT el l de
septiembre de 1992.
Autor de varios libros, entre [os que figuran [os de temas jurdicos: El Estado
empresario (UNAM, Mxico, 1982), Derecho administrativo. Servicios pblicos
(Porra, Mxico, 1995) y Lecciones de ctedra de derecho administravo 1/
(UNAM, Mxico, 1995).
Autor de artculos, captulos y colaboraciones en revistas y obras jurdicas
colectivas.
Introduccin
Estas pginas compendian aspectos bsicos del derecho administrativo y, por ende,
de la regulacin jurdica de la administracin pblica, como son [os relativos a la
situacin actual de dicha disciplina, a las formas de organizacin y de actuacin de
la administracin pblica, y a la responsabilidad del Estado.
El trabajo est dividido en cuatro partes: en la primera se examina la situacin
actual del derecho administrativo: en la segunda se estudian las formas de organi-
zacin de la administracin pblica: el captulo 1I est destinado a la centralizacin
administrativa, el 111 a la descentralizacin administrativa, y el IV a la desconcen-
tracin y otras formas de organizacin administrativas, como las empresas de
participacin estatal. los fideicomisos pblicos, la sectorizacin de las entidades
paraestatales, los gabinetes y las comisiones intersecretariales.
La parte tercera, que comprende los capitulas V, VI, VII Y VIII, est dedicada
al anlisis de la actividad administrativa; as, el captulo V se ocupa de los fines,
atribuciones y funciones del Estado, y de las actividades de la administracin
pblica: el VI versa sobre el servicio pblico y el VII y el VIII sobre el acto y el
contrato administrativos, respectivamente. La cuarta y ltima parte se ocupa de la
responsabilidad extracontractual del Estado, destinando su nico captulo --el
IX- concretamente a la reparacin del dao.
De acuerdo con el protocolo de investigacin de esta obra, se han omitido en
forma deliberada los aspectos relativos al derecho procesal administrativo; en cam-
bio, se hubieran querido tratar otros temas tambin importantsimos del derecho
administrativo, como los concernientes al patrimonio del Estado, a la concesin
administrativa y al procedimiento y recurso administrativo, entre ellos; no obstante,
el breve plazo de que se dispuso impidi hacerlo.
Primera parte
GENERALIDADES
lo PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO ...... .
La segunda posguerra del siglo xx .
Prerrogativas de la administracin pblica
Restricciones impuestas a la administracin pblica
El Estado social de derecho
El Estado neoliberal
La privatizacin
La desregulacin
La deslTIonopolizacin
Otros aspectos del derecho administrativo actual
La regulacin emergente
La codificacin del derecho administrativo.
El llamado derecho privado administrativo.
3
3
5
5
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8
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10
II
12
12
12
12
Primera parte
GENERALIDADES
1. Panorama actual del derecho
administrativo
Sin pretender presentar en este espacio la historia del derecho administrativo, es
pertinente hacer una breve resea de su evolucin en la segunda mitad del presente
siglo y ele su situacin actual.
LA SEGUNDA POSGUERRA DEL SIGLO XX
;\1 inicio de la segunda mitad del siglo xx, pese a su relativamente corta existencia
(poco ms de un siglo), el derecho administrativo ya haba sufrIdo sucesivas
transformaciones que daban constancia de su carcter de derecho en construccin.
Hacia la mitad de la presente centuria, quedaron rebasados muchos criterios
usados antes para estructurar Y' definir el derecho administrativo, como el1egalista
que viola la regla elemental de la definicin al incluir en ella lo definido, pues lo
explica como el conjunto de leyes administrativas, Incurriendo en la falacia de la
definicIn circular que requiere aclarar qu son las leyes administrativas para
entender lo que es el derecho administrativo conforme a este criterio legalista. I
En las postrimeras del siglo XIX y primeras dcadas del presente, cobra auge
pasajero el criterio de la actividad total del Estado para definir el derecho adminis-
trativo, habida cuenta de que sus impulsores, Lorenz von Stein, G. Meyer y Santi
Romano_ entre otros, lo consideraban como el relativo a la administracin pblica,
entendiendo por sta toda la actividad del
Otro concepto, ya superado desde mediados de este siglo, es el que entenda
el derecho administrativo como el destinado a regular 1<1 actividad del Poder
Ejecutivo: este punto de vista lleg a tener muchos seguidores,-! mas perdi
I [) Serngm. f!'mle d/i /)riJI/!'/ih/, des !''i1n\'(JIses. 1,1\46. J\ TrO/l Thoml/c el
!'mcllqUl' de Uroll !Juhlle el ,Idllllntslmllf. Pars, 1,1\62 Y Jme ) Vlarlll. ll'uludo di! derecho
adllll/J/Slraln'o, Madrid. 1928. 1. 1, p, 46, fgllral1 entre qUlene::. se prol1ul1ciarlll1 por el criterio legal ista
para detnir el derecho admllllstratlvo
2 'Id. Lorenz von, Stell1. I"{I SClen::a de la Puhllca ,.JmIl1II11SfNCIIJIW, Turin. 1 R97. pp 3 Y 4, En el
mi"nHl (i Meyer. I.a adml/JIslracf('m y la orgam::acuin admllllsfmlrFiI. Madrid. 1,1\92. P ::;9
Tamhu.:n' Santl Romano. PrIl1CI/JII di Dml/() Amml/lISlrallvo, Miln. 1912, p 6
1 Entre empkaron estc enll.:no. (gura el proksor Fdix Sarria Derecho udnllnlslralvo,
3" cd .. J\ssanUri. Crdoba. Argentina. 1 Y46. p, 13
4 DERECHO ADMINISTRATIVO
presencia cuando se advirti que tal derecho no regulaba toda sino slo una parte
de la actividad del poder mencionado.
Tambin, a mediados del siglo xx, el derecho administrativo haba dejado de
tener como eje central el servicio pblico, con evidente abandono del criterio
propuesto por Lean Duguit y Gastan Jcze, tan en boga en la segunda y tercera
dcadas del siglo xx. De acuerdo con la versin de Duguit: "El derecho pblico
-no slo el administrativo- es el derecho objetivo de los servicios pblicos",4 y
segn Jeze "el derecho pblico y administrativo es el conjunto de reglas relativas
a los servicios pblicos".)
As, en la segunda mitad del presente siglo el derecho administrativo va a
mostrarse --de acuerdo con un criterio mixto- como un ordenamiento jurdico
que regula la estructura, la organizacin, el funcionamiento y las relaciones de la
administracin pblica en sus distintos niveles y modalidades, bajo caractersticas
especficas de prerrogativas y restricciones que lo diferencian de los que regulan la
organizacin y las actividades tanto de los particulares como de otros sujetos de
derecho pblico.
Desde luego, es inobjetable que pJra que haya un derecho administrativo
especfico se precisa que el ordenamiento jurdico regulador de la administracin
pblica sea bsicamente distinto de los que regulan la instalacin y el funciona-
miento de los rganos legislativos o d ~ los rganos jurisdiccionales, as como
diferente tambin del que rige las relaciones entre particulares.
En este orden de ideas, en la dcada de los cincuenta no slo se considera al
derecho administrativo como una rama del derecho pblico sino, como hace notar
Juan Alfonso Santamara Pastor, se da por descontado que cuando menos, uno de
los sujetos de las relaciones reguladas por la norma jurdico-administrativa debe
ser una administracin pblica."
Desde aquella poca, la administracin pblica admite dos interpretaciones:
en sentido orgnico o formal, se entiende como la entidad integrada por las reas
del Poder Ejecutivo dotadas de competencia y de recursos para procurar la satis-
faccin de los intereses generales y, en sentido material o funcional, se interpreta
como la actividad de dicha entidad para realizar su cometido.
7
Otro supuesto del del echo administrativo que data desde aquellos aos, es el
que la administracin pblica, como ca depositaria del poder pblico, debe estar
investida de potestad pblica o autoritaria, situacin que no se da en el mbito de
los particulares, quienes carecen de tal potestad; tampoco se impone a ellos un
conjunto de restricciones como las aplicables a la administracin pblica, que
contribuyen a caracterizar y diferenciar ('[ derecho administrativo hasta hacerlo un
4 Lean Duguit, Las transformaciones del dere_'hopblico. LIbrera Espaola y Extranjera, Madrid,
1915, trad. Adolfo Posada y Ramn Jan, p, 93.
5 GastonJezc, Principios genera/es de/ dereclloadlnlmslrat/vo, t. 1, Depalma. Buenos Aires, 1948,
trad. Julio N. San Milln Almagro, p. l.
b Vid. Juan Alfonso Santamara Pastor. Prlncip/os de derecho administrar/va, Centro de Estudios
Ramn Areces, Madrid, 1990. p. 38
7 Vid. A Molitor. UNESCO, Pars, 1958, p. 18
PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMiNISTRATiVO 5
derecho especfico que establece prerrogativas o atribuciones y restricciones o
cortapisas peculiares.
Prerrogativas de la administracin pblica
En cuanto a las prerrogativas peculiares de la administracin pblica ya admitidas
al inicio de la segunda mitad del presente siglo, es posible mencionar, entre otras,
las siguientes:
a) Expedir leyes en sentido material (que no son otra cosa los reglamentos),
merced a la facultad reglamentaria con que se inviste a quien jefatura la
administracin pblica.
h) Formular declaraciones unilaterales de voluntad con efectos jurdicos
directos respecto de casos individuales especficos, as como ejecutarlas
sin intervencin de la autoridad judicial, gracias a la facultad que la doctrina
denomina de autotutela.
R
c) Celebrar actos bilaterales de tipo contractual con los privilegios inherentes
a su situacin jurdica, con subordinacin a una relacin preestablecida de
derecho pblico o a supuestos expresamente previstos para regular tal
relacin en aras del inters pblico.
el) Utilizar la fuerza pblica para el cumplimiento de sus disposiciones.
e) Imponer sanciones a los administrados cuando infringen el ordenamiento
administrativo.
Ante tales circunstancias, Georges Vedel hace notar: '[ ... lla administracin
ostenta prerrogativas exorbitantes del derecho comn; por ejemplo, el derecho de
expropiar, de requisar, de dictar reglamentos de polica, de hacer uso, en determi-
nadas condiciones, de la fuerza para la ejecucin de sus propias decisiones".')
Restricciones impuestas a la administracin pblica
En lo que concierne a las restricciones atinentes a la administracin pblica cabe
recordar, entre otros aspectos:
a) La sujecin de su actividad a proedimientos formales y trmites precisos,
para garantizar su legalidad, su imparcialidad y la igualdad de trato a los
administrados.
b) En el modelo francs, el control jurisdiccional de su actividad mediante el
tribunal contencioso-administrativo o por medio de los rganos jurisdic-
cionales ordinarios cuando se somete al derecho ordinario.
H 'Id Juan A[li)llso Santarnaria Pastor. op. cif .. p, 38
') Georges Vede!, Derecho adnllmsfrallvo, Aguilar, Madrid, 1980, trad Juan Rincn Jurado, r
6 DERECHO ADMINISTRATIVO
e) El control presupuestal de su actividad por parte del Poder Legislativo
mediante la aprobacin del presupuesto al que debe sujetar su gasto.
d) El control contable y financiero de su actividad a travs de la revisin de
la cuenta pblica practicada por el tribunal de cuentas u rgano de fiscali-
zacin superior --en Mxico, la Contadura Mayor de Hacienda- depen-
diente del Poder Legislativo, sin perjuicio del autocontrol a que se someta
la propia administracin, como ocurre en Mxico por medio de la Secretara
de la Contralora y Desarrollo Administrativo.
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Suele atribuirse al alemn Robert van Mohl la autora de la expresin Estado de
derecho (Rechstaat), reiteradamente empleada en el rtulo y en el contenido de su
libro Die Polizeiwissenschaji nach den Grundsdlzen Des Rechstaates, publicado
entre 1832-1833.
Desde su lanzamiento. la locucin Estado de derecho tuvo una aceptacin
entusiasta entre los publicistas del Estado liberal, necesitados como estaban de
cohonestar sus fines y de justificar sus mtodos; de ah que se haya convertido en
moneda corriente de la literatura jurdico-poltica germana desde mediados del
siglo XIX y ms tarde de la de todo el mundo occidental.
Entre la multitud de usuarios germanos de la expresin Estado de derecho en
el mbito jurdico-poltico, aunque con muy diversas interpretaciones conceptuales,
puede mencionarse a Otto van Bahr, Carl Friedrich Gerber, RudolfGneist, Herman
Heller, Paul Laband, Gtto Mayer, Carl Schmitt, Rudolf Smend. Frederic Stahal.
Ekkehart Stein y Lorenz van Stein.
Entre las caractersticas principales que identifican al Estado de derecho
destacan: la divisin de poderes o de funciones del poder, el imperio del derecho,
la creacin formal de la norma jurdica por el rgano popular representativo
competente --constituyente para el caso de la Constitucin, ordinario para el resto
de la legislacin-, la legalidad de laadrn lnistracin mediante su actuacin ajustada
a la ley y el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de las
personas. Como seala Elas Daz:
En el Estado de derecho la leyes la concretizacin racional de la voluntad popular.
manifestada, con las posibles intervenciones del Ejecutivo a que despus aludiremos,
a travs de un rgano de representacin ;lopular libremente elegido: la ley ordinaria se
conexiona y subordina a la ley fundamc.:ntal y el control de constitucionalidad de las
leyes asegura precisamente esa conexin y subordinacin. 10
En el Estado de derecho, corno hace notar Elas Daz, la ley ordinaria se
subordina a la ley fundamental, de suerte que la Constitucin es la base sobre la
10 Elas Daz, Estado de derecho y socleda' democrtica, Cuadernos para el dilogo, Madrid,
I979.p.30
PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 7
que se erige todo el ordenamiento jurdico; la subordinacin de la ley ordinaria a
la ley fundamental entraa una evidente jerarquizacin de la norma jurdica, cuya
supremaca se atribuye a la Constitucin, tal y como se establece en Mxico en el
attculo 133 constitucional.
El descrdito dellaissezfaire, laisse:: passer del Estado liberal, as como el
avance de las doctrinas socialistas y comunistas, a fines del siglo XIX, favorecieron
las ideas del solidarismo -cuyo eptome pudiera ser "todos vamos en el mismo
barco" y del Estado de bienestar, al ser toleradas y, en ocasiones, fomentadas por
el capitalismo como un mal menor respecto del socialismo y el comunismo.
La terminacin de la Segunda Guerra Mundial cre el ambiente propicio para
el desarrollo a nivel mundial de un Estado intervencionista, solidario y benefactor,
o sea, un Estado social de derecho que procura el bienestar de su pueblo, en
sustitucin del Estado polica.
La intervencin del Estado invade entonces el mbito econmico y da paso a
la era de las grandes nacionalizaciones en Francia, Gran Bretaa y otros muchos
pases de Europa y Amrica Latina, donde, desde 1938, se haba iniciado el combate
al neocolonialismo econmico con la nacionalizacin del petrleo mexicano.
El abuso del intervencionismo estatal en el campo econmico convirti al
Estado social de derecho en obeso Estado empresario, enfermo de graves males,
coma corrupcin, ineptitud e ineficacia, y con defectos evidentes de obesidad,
burocratismo y regulacin excesiva e inconexa, entre otros muchos etcteras.
En referencia a la crisis del Estado empresario e intervencionista, que llamamos
solidario, los profesores argentinos Jos Luis Palazzo, Domingo Juan Sesn y Vctor
Armando Roln hacen notar:
El desmedido crecimiento del aparato administrativo gener dificultades financieras al
tesoro pblico que se expresan en el nmero y la complejidad de las normas legales
reguladoras de la vida econmica. Una maraa selvtica de reglamentarismos no
siempre eoncordanles promovi la ineficiencia del Estado en su gestin administrativa,
y la dificultad para controlar los gastos intiles. Todo e!!o, junto al exceso de burocra-
cia y olras deficiencias del obrar estatal, gravitaron negativamente en la vida de los
ciudadanos. originando en casi todos los pases una tendencia correctora.
I I
En Mxico, de 206 entidades paraestatales existentes en el mbito federal en
1962, la liebre intervencionista las hizo llegar a mediados de 1982 a 742," Y al final
del mismo ao, con la estatizacin de la banca, a 1 155,13 lo que da idea de la
desenfrenada creacin de organismos descentralizados, instituciones y sociedades
nacionales de crdito, empresas de participacin estatal y fideicomisos pblicos,
en muchas ocasiones producto de la improvisacin y del presidencialismo autori-
tario.
II .lose Luis Palazzo, Domingo .luan Scsn y Vctor Armando Roln Lcmbeye./"a Iran.iformaCln
del r,'slado, Bucnos Aires, 19Y2, p 3
12 Jorge Fcrnndez Ruiz. El T:slado empresariO, U ~ A M , Mxico, 1982, pp. 243 ti 265
1.1 Jacques Rogozinskl, La prival=acin de empresas paraestatales, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1993, p. 34.
8 DERECHO ADMINISTRATIVO
El crecimiento del Estado implic el de la administracin pblica y, en
consecuencia, el del derecho administrativo, lo que, aunado a los numerosos casos
en que la administracin pblica se someta a las normas de derecho privado, dio
lugar a continuas y crecientes mezclas entre ste y el derecho pblico, las cuales,
como en pleno auge del Estado empresario, hiciera notar Fulvio ZueHi en 1973:
.. ] no se daban cuando derecho pblic{' y derecho privado eran netamente separados
y toda actividad del Estado aconteca disciplinada por el derecho pblico. cs decir,
cuando el adjetivo pblico tena un significado bien preciso y sobre todo no exista en
la dimensin actual. el fenmeno de los clHes pblicos ... Mas hoy [ ... } la situacin est
profundamente cambiada: la tradicional distincin entre pblico y privado es mucho
menos clara. 1 ..
EL ESTADO NEOLIBERAL
El crecimiento excesivo del Estado intenencionista en su versin de Estado social
de derecho, adems del colapso de los r('gmenes comunistas de Europa oriental,
gener una reaccin neoliberal a nivel mundial que proclama el adelgazamiento del
Estado, la desregulacin administrativa y la privatizacin de muchas instituciones
y actividades pblicas, bajo el lema: "El mejor Estado es el menor Estado" para
poner al solidarismo social en retirada, en un giro de 180 grados, tras haber vivido
el apogeo de su aceptacin a fines de la dcada de los setenta, por considerrsele,
a nivel mundial, necesario y positivo.
La reaccin neoliberal, hoy triunfante en la conformacin del Estado contem-
porneo, ms temprano que tarde habr de desgastarse, como ocurri con los
movimientos que le precedieron en el afn configurativo del ente estatal. No puede
perpetuarse un esquema que en aras de la libertad de enriquecimiento insultante de
unos pocos, arroja a los abismos del desempleo, la ignorancia, la insalubridad, la
miseria y la hambruna a millones de seres humanos que de esta suerte ven cancelada
la posibilidad de una vida digna al no poder disfrutar sus derechos humanos
econmicos, sociales y culturales.
Como quiera que sea, a escala mundial el derecho administrativo actual se ve
dominado en mayor o menor medida por los afanes de privatizacin, desregula-
cin y "desmonopolizacin" peculiares del esquema neo liberal imperante en el
mundo de nuestros das, acorde con los intereses de los pases ms ricos del
mundo, a su vez dominados por unos cuantos dueos del dinero que, por medio
del Fondo Monetario Internacional e instituciones afines, imponen esquemas de
actuacin y de organizacin a todos los pases, en especial a los necesitados
de apoyo financiero.
1 .. Fulvio Zuelli, Servi=i Pubhlici e AUlvifa Im..rendilorw/e. Dolt. A Giuffrc Editore. MIln. 1973,
P II
PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 9
La privatizacin
En el contexto del neoliberalismo rampante de nuestros das. se entiende por
privatizacin la accin de atribuir o de asignar a los particulares la facultad de
realizar cotidianamente determinadas actividades, ya sean stas inditas -por
derivar de nuevas tecnologas-, o bien, actividades que antes estaban atribuidas o
asignadas al Estado o a la administracin pblica; en resumen, privatizar es
transferir atribuciones, actividades, bienes o derechos del sector pblico al privado,
o asignar a este ltimo las atribuciones y actividades emergentes.
En opinin del jurista argentino Rodolfo Carlos Barra: "Privatizares transmitir
la titularidad de los medios o de la competencia para ejercer una determinada
actividad, del sector pblico al privado. ,,1."
La privatizacin puede ser a nivel macro o general, en cuyo caso se refiere a
todo un sector de la actividad socioeconmica, por ejemplo, la privatizacin de la
banca o de la industria siderrgica; tambin puede ser a nivel micro o concreto,
como ocurri en el caso de la Compaa Industrial de Atenquique, S. A. en el de
Dina Nacional, S. A. y en el de Motores Perkins, S. A.
La privatizacin se realiza mediante diversas modalidades; una de ellas con-
siste en liberar del rgimen de servicio pblico "propio", en slricto senslI activida-
des especficas hasta entonces sometidas a l, mediante un procedimiento legisla-
tivo de reforma de la norma jurdica, a fin de que sta deje de considerar servicio
pblico a actividades que, por tanto, ya no quedan atribuidas al Estado.
Mediante el procedimiento anterior se privatiz, en 1992, el servicio phlico
de banca en Mxico, al convertirse en servicio de banca a secas, como resultado de
la reforma del artculo 28 constitucional.
Por tanto, en la actualidad el servicio de banca en Mxico ya no se concesiona
sino que se "autoriza"; as, su prestacin queda sujeta a una regulacin jurdica
especfica distinta a la ordinaria, lo cual acredita su carcter de servicio pblico
impropio, virtual o de inters pblico, como llama la doctrina a la actividad tcnica
no reconocida por la ley como servicio pblico, a pesar de que est destinada a
satisfacer una necesidad de carcter general, bajo un rgimen exorbitante del
derecho privado.
Otra forma de privatizar consiste en vender a particulares las acciones de una
empresa de participacin estatal mayoritaria, por lo menos en cantidad suficiente
para que stos adquieran su administracin.
Recurdese el caso de Telfonos de Mxico, S. A., que dej de ser una empresa
de participacin estatal mayoritaria, y por tanto en mano pblica, al pasar a
particulares la mayora de las acciones comunes y la administracin de tal empresa
prestadora del tradicional servicio pblico telefnico.
El caso de Mexicana de Autobuses, S. A. tambin ejemplifica la privatizacin
mediante la transmisin de propiedad de sus acciones y de su administracin, de
l'i Rodolfo e Barra. "Prlogo ", en Mertchiklan, Eduardo. La micwlrva pnvada en fa concesu)n
de ohm)' servicios pblrcos. Editorial baco. de Rodolfo de Palma. Buenos Aires. 1992, r. 35
10 DERECHO ADMINISTRATIVO
una empresa en mano pblica, no con la prestacin de un servicio pblico a su
cargo, sino con una actividad econmica no reservada al Estado.
Una tercera forma de privatizar consIste en vender a particulares una empresa
en mano pblica, ya sea como un todo o en partes; en esta ltima forma fue como
se privatizaron Tabamex, Fertimex y el Instituto Mexicano del Caf.
De conformidad con el principio de paralelismo, en Mxico toda privatizacin
de entidades paraestatales requiere de un acuerdo previo del Ejecutivo de desincor-
poracin de la administracin pblica de la entidad paraestatal de que se trate; en
el caso de las creadas por ley o decreto del Congreso de la Unin o por decreto o
acuerdo presidencial, habrn de observarse formalidades iguales a las atendidas
para su creacin.
En razn de la participacin de los particulares en el desempeo de actividades
atribuidas o realizadas por la administraCin pblica, se reconocen doctrinal mente
algunas formas adicionales de privatizacin, como pueden ser, entre otras: la
concesin de un servicio pblico hasta ese momento prestado bajo gestin directa
de la administracin pblica; la subrogacin o concierto, total o parcial, de un
servicio pblico prestado de manera d i r ~ c t a por la administracin pblica; y la
locacin o arrendamiento a particulares, con o sin opcin de compra, de una
empresa en mano pblica.
En Argentina existen diversas modalidades de privatizacin, como se seala,
por cierto no taxativamente, en el articulo 17 de la ley 23,696, que al respecto
dispone:
La desregulaciu
Las privatizaciones reguladas por esta ley podrn materializarse por alguna de las
modalidades que a continuacin se sefhllan () por combinaciones entre ellas, sin que
esta enumeracin pueda considerarse ta>.ativa:
1. Venta de los activos de las empre"as. como unidad o en forma separada.
2. Venta de acciones. cuotas o parte.'> de capital social o. cn su caso, de estableci-
mientos o haciendas productivas t'n funcionamiento.
3. Locacin con o sin opcin a compra, por un plazo determinado. establecindose
previamente el valor del precio de su venta.
4. Administracin con o sin opcin a compra, por un plazo determinado. estable-
cindose previamente el valor del precio de su venta.
5. Concesin, licencia o permiso.
Otra de las tendencias peculiares del neollberalismo de nuestros das es la desregu-
lacin, cuya aplicacin excesiva puede llevar a reimplantar el/aissezfaire. laissez
passer. En el lxico neoliberal, desregular significa derogar las reglas jurdicas que
limitan la libre actividad industrial y comercial.
La derogacin pulcra y ortodoxa de normas jurdicas que implican regulacio-
nes debe apegarse al principio de paralelismo, lo cual requiere de un procedimiento
de derogacin similar al de su creacin.
Acerca de la desregulacin, el Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, seala:
PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 11
Es necesario ampliar la seguridad jurdica de las empre.,>as a travs de acciones de
desregulacin en el mbito federaL as C01110 de la promocin de modificaciones a los
ordenamientos estatales y municipales. para reducir costos y facilitar la apertura y la
operacin de negocios comerciales e industriales.
Se ejecutar un programa de desregulacin y simplificacin administrativa orien-
tado a mejorar la eficiencia de la regulacin vig.ente y a eliminar la discrecionaliJad
innecesaria de la autoridad y el exceso de trmites burocrticos que impiden a las
cm presas -espccialmente a las micro. pequefas) m<:dianas- concentrar su atencin
y esfller/o en la produccin) las ventas
Se har un esfuerzo nrlciona1. con la j"lnrticipacin concertada de las autoridades
estalales y municipales. dc desregulacin. eliminacin de tnlllites innecesarios)
simplificaCin de gestiones
Se tendrn menos regulacionc:. y lllS simrles. re ro :stas habnn de cumrlirse
cabalmente. La regulacin se concentrar en proteger los intereses de los consumidores.
como en el caso de actividades que impliquen riesgos sustanciales de salud para el
ambiente y para la poblacin. "11,
La desmonopolizacin
El neoliberalismo predica tambin la abolicin de monopolios como ulla medida
para eliminar obstculos que impiden o traban la libre concurrencia al mercado.
Sobre este asunto, el profesor argentino Juan Carlos Cassagne, afirma:
En el actual proceso de transformacin, el Estado lkbe desregular)' desmonopolizar
con el objeto de instituir un -"istcma de control dicaz de la actividad privada que emane
de las propias fuerzas del mercado. para lo cual ha:: que eliminar las barreras que se
oponen a la libre actividad industrial)' comcrcial. suprimir subsidios y privilegios, al
par que liberar al comercio exterior. con una reduccin razonable ck aranceles y la
supresin de las trahas y prohibiciones a la importacin.
17
Acerca de la desmonopolizacin, el Plan Nacional de Desarrollo establece que:
"Se combatirn las prcticas monoplicas, lo mismo por parte de empresas privadas
que de empresas pblicas."IH A este respecto debe tenerse presente que existen los
llamados monopolios naturales -que no conviene eliminar-. como los relativos
al suministro de agua potable, a la emisin de papel moneda ya la recoleccin de
aguas negras y pluviales va drenaje y alcantarillado, para no citar sino unos cuantos
ejemplos.
lb Poder Ejecutivo Federal. Plan ,\ciona/ de Desarrollo /995-2000. Secretara de Hacienda y
CrdIto Pblico. Mxico, 1995. P t59.
17 Juan Carlos Cassagne. La intero.'ellCll1 administratiVa. Abeledo-Pcrrot. Huenos Aires. 1992.
PI' 147 Y 14X
18 Podcr Ejecutivo Federal, op. cil. r 159
12 DERECHO ADMINISTRATIVO
OTROS ASPECTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ACTUAL
Adems de la metamorfosis sufrida por el derecho administrativo como consecuen-
cia del neoliberalismo imperante, se hall registrado avances notorios en aspectos
promovidos o existentes con anterioridad, tales como la regulacin de ciertas
facetas de la actividad socioeconmica, la codificacin y el llamado derecho
privado administrativo.
La regulacin emergente
Pese a la tendencia desreguladora del Estado neo liberal, ste se ha visto en la
necesidad de incrementar la normativa .iurdica en algunas materias, al grado de
provocar la aparicin de nuevas ramas del derecho administrativo como son, entre
otras, el derecho urbano o urbanstico y el derecho ecolgico o del medio ambiente,
como respuesta, respectivamente, al incesante flujo migratorio que ha despoblado
las reas rurales y acrecentado las urbanas, as corno al alarmante incremento de la
contaminacin ambiental.
La codificacin del derecho administrativo
La tendencia de codificar, o sea, de reunir de manera sistematizada en un solo
cuerpo u ordenamiento legal las normas del derecho administrativo, registra algu-
nos avances recientes.
Concretamente en Mxico, pese a no haberse expedido un cdigo federal
administrativo -Chihuahua es el nico I!stado de la Repblica que cuenta con un
cdigo administrativo-, se puede interpretar como un paso ms (ya estaban
vigentes el Cdigo Fiscal de la Federadn, la Ley General de Salud y la Ley
Aduanera), en su integracin modular o por partes, la expedicin de la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo cuya vigencia inici apenas el I de junio de 1995.
El llamado derecho privado administrativo
El respetado jurista francs Andr de Laubadere emple la expresin droit priv
administra!{! para referirse a lo que otros autores llaman derecho privado de la
administracin pblica.
Al respecto, cabe recordar que desde los inicios del derecho administrativo la
administracin pblica se vio en la neCesidad de emplear en algunos casos los
mecanismos y troqueles del derecho privado; hubo una poca, en que tal empleo
se justific con la hoy desechada teora de la doble personalidad del Estado,
conforme a la cual ste poda actuar como talo como particular y en este ltimo
caso se someta a las reglas del derecho pri vado.
PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 13
Laubadere hace notar que si bien es cierto que la peculiaridad del derecho
administrativo se ve moderada por los prstamos del derecho privado, cuando este
ltimo es convocado a regir algunas actividades de la administracin pblica, no
es el mismo que se aplica a los particulares, porque: "La ley, particularmente, le
introduce con bastante frecuencia reglas especiales con objeto de adaptarlo a las
necesidades de la administracin ".1')
En opinin del autor, las expresiones derecho privado administraNvo y dere-
cho privado de la administracin pblica podran ser sustituidas por derecho
administrativo de troq1fe/ privado, pues se refieren a normas originalmente acua-
das en c-:l derecho privado que, al ser llevadas a regular actividades de la adminis-
tracin pblica, sufren adecuaciones o modificaciones en su aplicacin, por dispo-
siciones del derecho administrativo a cuya rbita son transferidas desde la del
derecho privado.
En el caso anterior se encuentran, por ejemplo, las normas del derecho privado
relativas a las asociaciones civiles y a las sociedades civiles y mercantiles cuando
tales formas societarias se utilizan para constituir empresas de participacin estatal
mayoritaria, porque su aplicacin se adecuar a lo dispuesto por el derecho
administrativo para producir un marco jurdico especfico, exorbitante del derecho
privado, ya que, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 31 de la Ley Federal
de las Entidades Paraestatales: "La organizacin, administracin y vigilancia de
las empresas de participacin estatal mayoritaria, sin perjuicio de lo dispuesto en
la legislacin aplicable, debern sujetarse a los trminos que se consignan en este
ordenamiento. "
1') Andr de LlUbadre. [)rOlI /ldllllllisfmlf, Librairic Gnralc de Droit el de Jurisprudence, 9"
ed para JeanClaude Veneziaet !ves Ciaudclllet. Paris. 1984.1_ 1. p_ 38
Segunda parte
LAS FORMAS DE ORGANIZACIN
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
11. LA CENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA
Concepto de administracin pblica .
Formas de organizacin administrativa
La centralizacin
Concepto de centralizacin administrativa
Poderes distintivos de la centralizacin administrativa.
La administracin pblica centralizada.
17
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20
23
Segunda parte
LAS FORMAS
,
DE ORGANIZACION
,
DE LA ADMINISTRACION
,
PUBLICA
IL La centralizacin
administrativa
CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA
La administracin pblica, segn se ha dicho, es parte del Poder Ejecutivo y se ve
regulada por el derecho administrativo, tanto en su organizacin o estructura como
en su actividad. As lo entendi, por ejemplo, don Teodosio Lares, quien en
Lecciones de derecho administrativo, siguiendo a Cormenin y a Lafcrriere, divida
el Poder Ejecutivo en puro o propiamente dicho, y poder administrativo o adminis-
tracin activa.
La palabra gobernar -sealaba en 1852 el precursor del derecho administrativo en
Mxico-, revela al Poder Ejecutivo propiamente dicho. la palabra administrar. a la
administracin activa (como llamaba a la pb!ica)f ... ] La adminiSlracion OC(V(I. se
manifiesta en la proteccin de los intcres,;s gelleraks dc la sociedad. vigilando la accin
de cada ciudadano. Y entonces se dice que el Ljccutivo administra. 1
En Espaa, el eminente jurista Vicente Santamara de Paredes describa con
precisin en 1885: "La palabra administracin no slo significa la accin de
administrar, sino que tambin se usa para la personalidad que administra, y
polticamente hablando, el organismo del Estado encargado de administrar. Este
organismo es el Poder Ejecutivo.,,2
Un siglo despus, otro prestigiado catedrtico espaol, Fernando Garrido Falla,
explica la administracin pblica en sentido objetivo como "una zona de la
actividad desplegada por el Poder Ejecutivo" y en sentido subjetivo como "un
complejo orgnico integrado en el Poder Ejecutivo"."
El profesor de la Universidad de Madrid aclara la no equivalencia de los
trminos Poder Ejecutivo y administracin pblica, dada la mayor extensin del
I Teodosio Lares, LeccIOnes de derecho admmistrativo. l J ~ A ~ l . Edicin facSimilar, Mxico. 1978.
P 16
2 Vicente Santamaria de Paredes. Curso de derecho administrativo. Establecimiento Tipogrfico
de RICardo F. Madrid. 1885. ]1.56
, Fernando Garndo Falla, hatado dI:' derecho adllllnlsra/lvo. Centro de EstudiOS Con'itltUClona-
les. Madnd. P;80. t I. pp. 40 Y 42
18 DERECHO ADMINISTRATIVO
primero respecto de la segunda, con lo cual indica que la administracin es una
parte del Poder Ejecutivo.
4
En este sentido, el catedrtico de la Universidad
Nacional de Educacin a Distancia de E"'paa, Ramn Parada sostiene:
De la nocin se excluyen. en principi, aquellas organizaciones estatales o poderes
pblicos cuya funcin especfica es cr.:ar el derecho (cortes generales, parlamentos
autonmicos) o garantizarlo (ueces y tribunales). Con lo que resta del Estado se
construye el concepto de administracin pblica.
5
En su famoso artculo publicado en 1887, Woodrow Wilson, tambin encuadr
la administracin pblica dentro del Poder Ejecutivo, al aseverar: "La administra-
cin es la parte ms ostensible del gobierno; es el gobierno en accin; es el Ejecutivo
operante, el ms visible aspecto del gobierno. ,,6
En el fondo de la mayora de las definiciones formuladas respecto de la
administracin pblica subyace la idea de que se trata de una -no de toda-
actividad del Poder Ejecutivo o de una estructura inserta en l, lo cual mueve al
prestigiado profesor italiano Massimo Severo Giannini a sealar: "La tradicin,
como se ha visto, encuadra a la adminislracin (aparato) en un 'poder' del Estado
que se indicaba y todava es indicado por muchos como Poder Ejecutivo".7
Lo anterior no impide que otros renombrados juristas ignoren o soslayen tal
insercin, como ocurre con Hctor Jorge Escala, para quien la administracin
pblica es:
Aquella funcin del Estado que cons'ste en una actividad concreta y continuada.
prctica y espontnea, de carcter suborllinado. que tiene por objeto satisfacer en forma
directa e inmediata las necesidades cole-::tivas y cllogro de los fines del Estado, dentro
del orden jurdico establecido y con arr..:glo a ste.
8
FORMAS DE ORGANIZACIN ADMINISTRA TIV A
El derecho administrativo encuentra en la organizacin administrativa la herra-
mienta indispensable para la adecuada realizacin de la actividad administrativa.
Dicha organizacin registra diversas formas entre las que destacan la centraliza-
cin, la descentralizacin y la desconcentracin administrativas que, lejos de
excluirse, coexisten y se complementan. porque las tres tienen por objeto comn,
en principio, racionalizar el funcionamitnto de la administracin pblica.
4 Ibtdem. p. 58
~ Ramn Parada. Derecho adlll/lJlslraltvo. Marcial Pons. Madrid, 1991, t. 1. p. 13
(; Woodrow Wilson .. lhc Study 01" AdmilllSlration '. cn Poltl/cal SClence Quarterl)". JI. 1887, p.
198
7 Massimo Severo Giannini, Derecho adminlstralivo, Ministerio para las AdmmistraClOnes
Pblicas, Madrid, 1991. trad. Luis Ortega. p 95
8 Ilctor Jorge Escola. Compendio de derech administrativo. Depalma, Ruenos Aires, 1984. vol.
1, p 33
LA CENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 19
LA CENTRALIZACIN
En la actualidad la centralizacin se presenta como una forma de organizacin o
tendencia organizativa aprovechable por el Estado tanto en el mbito poltico como
en el administrativo; en el primer caso propicia la unidad del derecho, de la norma
jurdica, y sirve para estructurar al Estado unitario o centralista. En el plano
administrativo la centralizacin promueve la uniformidad en la aplicacin de las
leyes y en la prestacin de los servicios, y orienta la organizacin de la administra-
cin pblica centralizada.
Cuando se dice centralizar se habla de reunir la decisin de las actividades del
Estado, de la administracin pblica o de cualquier otra organizacin en su centro.
Concepto de centralizacin administrativa
La centralizacin administrativa conduce a la unidad en la ejecucin de las leyes y
en la gestin de los servicios. En el mbito administrativo, la centralizacin pura
se caracteriza por depositar en el titular del mximo rgano administrativo el poder
pblico de decisin, la coaccin y la facultad de designar a los agentes de la
administracin pblica.
En la centralizacin administrativa toda accin proviene del centro, por ello,
los rganos centrales monopolizan las facultades coactivas, las de decisin y las de
designar a prcticamente todos los agentes de la administracin pblica. La fuerza
pblica, o sea, la fuerza annada, est totalmente centralizada; lo mismo ocurre con
el poder de decisin y con la facultad de designar a los funcionarios o agentes de
la administracin, la cual no se deja a la eleccin popular ni, salvo excepciones, se
otorga a cuerpos especiales.
Confonne al esquema de la centralizacin administrativa pura, los rganos
perifricos carecen de facultad de decisin; por lo general, los asuntos administra-
tivos los resuelven los rganos centrales y cuando lo hacen los perifricos, el rgano
central, como superior que es, est facultado para revocar tal resolucin.
Entre las ventajas de la centralizacin administrativa figura el beneficio de la
unidad de direccin, de impulsin y de accin, lo que redunda en una administracin
uniforme, coordinada y fuerte. En contra, se le critica su lejana del administrado
y la erradicacin de la iniciativa individual que conduce al burocratismo o excesivo
fonnalismo procesal.
En opinin del tratadista suizo Andr Grisel, la centralizacin es el otorga-
miento de facultades a los rganos puestos bajo la direccin del gobierno; esos
rganos, llamados centralizados, forman la administracin central.') El tambin
,) Andr Grise!. lJroa Adnllnlslra/f SU/SS/." EditlOns Ides et Calendes. 1979, p_ 10]
20 DERECHO ADMINISTRATIVO
profesor emrito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Andrs Serra
Rojas explica con mayor precisin:
Se llama centralizacin administrativa al rgimen que establece la subordinacin
unitaria coordinada y directa de los rganos administrativos al poder central. bajo los
diferentes puntos de vista del nombramiento, ejercicio de sus funciones y la tutela
jurdica, para satisfacer las necesidades pblicas. lO
Poderes distintivos de la centralizacin administrativa
En la centralizacin administrativa, la mxima autoridad central est dotada de una
amplia potestad sobre sus subalternos. que le permite designarlos, mandarlos,
organizarlos, supervisarlos, disciplinarlos y removerlos, conforme a un esquema
de relacin jerrquica que le es caracterstico, mediante el ejercicio de los pode-
res de nombramiento, de mando, de de vigilancia, de disciplina y de
revisin, as como del poder para la resolucin de conflictos de competencia.
En este contexto, se entiende por jerarqua el vnculo jurdico que relaciona
entre s tanto a los rganos como a los funcionarios, por medio de poderes de
subordinacin encaminados a lograr uflldad y coherencia en la actividad adminis-
trativa.
Poder de nombramiento
El poder de nombramiento se considera como la facultad atribuida al titular del
rgano superior para designar discrecionalmente a sus colaboradores; en nuestro
caso, el presidente de la Repblica tiene la facultad de nombrar a los titulares de
las dependencias de la administracin pblica centralizada, o sea, a los secretarios
de Estado y al procurador general de la Repblica, aun cuando en este ltimo caso
requiera de la aprobacin del Senado de la Repblica.
Desde luego, el poder de nombramiento queda limitado por los requisitos
establecidos en la Constitucin y en las leyes para ocupar cada uno de los puestos
respectivos. El nombramiento, adems de una relacin personal, crea una relacin
jerrquica de naturaleza jurdica, reforzada con la facultad de remocin que trae
aparejada el poder de nombramiento, el cual, en algunos casos, puede ser delegable.
Acerca de este poder, el profesor Andrs Serra Rojas comenta:
La concentracin del poder de nombramiento de los funcionarios y empleados pblicos
es otra de las caractersticas del rgimen centralizado. Este poder corresponde al
presidente de la Repblica, pero la organizacin administrativa entrega esta facultad a
rganos inferiores.
I I
10 Andrs Serra Rojas, Derecho administrativo, Porra, 10" ed., Mxico, 1981,1. 1, p. 497.
II Ibidem, p. 502.
LA CENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 21
Poder de mando
Se entiende por poder de mando la facultad del superior jerrquico de dirigir e
impulsar la actividad de los subordinados por medio de rdenes o instrucciones
verbales o escritas.
El poder de mando del superior jerrquico es correlativo a la obligacin de
obediencia a cargo del subordinado; sus lmites, establecidos en el ordenamiento
juridico correspondiente, derivan de la amplitud de la facultad o poder del superior,
as como del mbito y materia de su competencia y, en el caso del personal de base,
del horario de labores.
Acerca de la obediencia, el doctor Roberto Bez Martnez, hace hincapi en la
discusin suscitada en la doctrina acerca de si el inferior debe obedecer absoluta-
mente en todos los casos o slo cuando sea procedente, segn su criterio. En el
primer caso, podra incurrir, junto con el superior, en conducta ilcita de la que se
les dedujera responsabilidad, hacindose acreedores ambos a una pena; en la
segunda opcin seria l quien mandara en realidad. Sobre este particular, el jurista
michoacano explica:
La observacin hecha al respecto consiste en que el poder de mando se obedece si se
refiere a [a materia, si se halla dentro de sus facultades de quien manda u ordena, as
como de su competencia y dentro de las horas de servicio, en los empleados. En caso
de no obedecer la orden, puede darse lugar a la terminacin del nombramiento, o sea,
el cese.
12
Poder de decisin
Gracias al poder de decisin, el superior puede optar entre varias alternativas de
resolucin y adoptar la que a su juicio sea ms conveniente, la que habr de ser
acatada por el inferior porque el poder de decisin, como explica eljurista nayarita
Luis Humberto Delgadillo Gutirrez: "Es la facultad que tienen los rganos
superiores para la emisin de los actos administrativos, reservando a los inferiores
la realizacin de los trmites necesarios hasta dejarlos en estado de resolucin." 13
Poder de vigilancia
En virtud del poder de vigilancia, el superiortiene la posibilidad de conocer adetalle
los actos realizados por los inferiores, lo cual le permite detectar cuando estos
ltimos incumplen sus obligaciones, as como determinar las responsabilidades
administrativas, civiles o penales en que incurran por su incumplirninento.
12 Roberto 13ez Martncz, Manllal de derecho administrativo, Trillas. Mxico. 1990. p. 168.
IJ Luis Hllmberlo DclgadilJo Glltirrez. Elementos de derecho admimstrativo, Limusa. Mxico,
p.82.
22 DERECHO ADMINISTRATIVO
El ejercicio del poder de vigilancia ;e efecta por medio de actos materiales
ordenados por el superior, consistentes en visitas, inspecciones, investigaciones,
supervisiones y auditoras contables, operacionales o administrativas, que se com-
plementan con nfonnes, rendicin de cuentas, estados contables y presupuestales.
El poder de vigilancia confiere al superior la posibilidad de rectificar y corregir
la actuacin de los rganos subordinados, as como de fundamentar las responsa-
bilidades imputables a los inferiores.
Poder disciplinario
En rigor, el poder disciplinario se apoya en el poder de vigilancia y de revisin; en
esencia, es la facultad conferida al titular del rgano superior de reprimir o sancionar
administrativamente a sus subordinados por las acciones u omisiones realizadas
indebida o irregularmente, en perjuicio de la administracin pblica, de los parti-
culares o de ambos.
En fin, poder disciplinario, como resume el profesor Rafael Martnez Morales:
"Es la posibilidad de sancionar el incumplimiento o el cumplimiento no satisfac-
torio de las tareas que el servidor pblico tiene asignadas." 14
Las sanciones a imponer en el ejercicio del poder disciplinario son diversas y
van desde la amonestacin verbal hasta el cese del inferior, pasando por el
extraamiento escrito, el apercibimiento, la nota mala en su expediente, la privacin
de la oportunidad de ascenso escalafonario y la suspensin temporal en el empleo.
El rgano superior ejerce el poder ciisciplinario, o sea, impone las sanciones
adm inistrativas procedentes, sin de las acciones que se puedan ejercer por
la responsabilidad civil o penal en que Sf hubiere incurrido.
Poder de revisin
El poder de revisin se puede explicar como la facultad, atribuida al titular del
rgano superior para revisar la actuacin del inferior y, de considerarlo pertinente,
suspender, modificar, anular o confirmar sus actos o resoluciones, sin que ello sig-
nifique sustitucin del superior en el desempeo de las tareas del inferior sino slo
revisar el acto o resolucin de este ltimo, de oficio o a peticin de parte, para su
confirmacin o modificacin y, en este ultimo caso, compeler al inferior a some-
terse al cumplimiento de las disposiciones legales.
Evidentemente, el poder de revisin conferido al titular del rgano adminis-
trativo superior respecto de sus es diferente del recurso de revisin, que
14 Rafael 1 MartmeL Morales. Derecho adm/l'lsfralivo Primer curso. 2" ed .. -larla. Mxico, 1994,
p_ 54
LA CENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 23
es un medio de impugnacin cuyo ejercicio se atribuye al administrado, afectado
por actos o resoluciones de las autoridades administrativas.
Poder para la resolucin de conflictos de competencia
El poder para la resolucin de conflictos de competencia, es la atribucin otorgada
al titular del rgano superior para precisar cul de los rganos inferiores es
competente para conocer de un asunto detenninado en el que varios o ninguno de
ellos pretenden ser competentes.
La inexistencia del poder para la resolucin de conflictos de competencia
podra provocar el caos o la parlisis de la administracin pblica por la indetermi-
nacin de las competencias, bien porque dos o ms dependencias pretendiesen
conocer de un asunto para resolverlo, ya porque ninguna quisiese tomar conoci-
miento del mismo. El artculo 24 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica
Federal, prev la solucin de tales conflictos de la siguiente manera:
En casos extraordinarios o cuando exista duda sobre la competencia de alguna Secn.:-
tara de Estado o departamento administrativo para conocer de un asunto determinado,
el presidente de la Repblica resolver. por conducto de la Secretara de Gobernacin,
a qu dependencia corresponde el despacho del mismo.
La administracin pblica centralizada
Bajo el mando y direccin del titular del Poder Ejecutivo, la administracin pblica
centralizada est integrada por las dependencias que le estn jerrquicamente
subordinadas. En nuestro pas, el artculo 90 constitucional divide la administracin
pblica federal en centralizada y paraestatal.
La administracin federal centralizada
En Mxico, la administracin pblica centralizada, en el mbito federal, queda bajo
la responsabilidad del presidente de la Repblica y se integra, en los trminos del
artculo 10 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, con la
presidencia de la Repblica, las secretaras de Estado y los departamentos adminis-
trativos. Las secretaras de Estado actuales son las siguientes:
Secretara de Gobernacin
Secretara de Relaciones Exteriores
Secretara de la Defensa Nacional
Secretara de Marina
24 DERECHO ADMINISTRATIVO
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico
Secretara de Desarrollo Social
Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo
Secretara de Energa
Secretara de Comercio y Fomento Industrial
Secretara de Agricultura, Ganadera y Desarrollo Rural
Secretara de Comunicaciones y Transportes
Secretara de Educacin Pblica
Secretara de Salud
Secretara del Trabajo y Previsin Social
Secretara de la Reforma Agraria
Secretara de Turismo
Secretara de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca
El Constituyente de 1916-1917 dise un esquema de organizacin adminis-
trativa para apoyar el desempeo de las labores del Ejecutivo, con dos diferentes
tipos de rganos: la secretara de Estado y el departamento administrativo. La
primera atiende las cuestiones polticas O poltico-administrativas; el segundo
administra algn servicio pblico que en 'iU funcionamiento nada tenga que ver con
la poltica, por tratarse de actividades tcnicas.
Segn el doctor Andrs Serra Rojas, la denominacin secretara de Estado
alude a cada una de las ramas de la administracin pblica. integrada porel conjunto
de servicios y dems actividades encomendadas a las dependencias que, bajo la
autoridad inmediata y suprema del titular del Poder Ejecutivo, aseguran la accin
del gobierno en la ejecucin de la ley .15 Empero, como esta descripcin de secretara
de Estado es tambin aplicable al departamento administrativo, conviene precisarla
ms para establecer la diferencia especfica entre ambos rganos.
En opinin del autor, la secretara de Estado es un rgano de la administracin
pblica centralizada, de carcter poltico-administrativo, encargado del despacho
de los negocios relativos a un ramo de la administracin pblica, entendiendo por
tal, el conjunto de asuntos o servicios que le compete conocer o prestar a cada
secretara o departamento administrativo.
En cambio, la figura del departamento administrativo tiene carcter tcnico-
administrativo, aunque tambin es un rgano de la administracin pblica centra-
lizada, de rango igual al de la secretaria de Estado y se encarga asimismo del
despacho de los negocios relativos a un ramo de la administracin pblica.
Como lo dispone el artculo 14 de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica Federal, el titular de cada secretara de Estado es auxiliado por uno o varios
subsecretarios y por el oficial mayor; de ellos dependen los directores generales, y
de stos, a su vez, sucesivamente: subdirectores generales. directores de rea,
subdirectores, jefes y subjefes de departamento, de oficina, de seccin y de mesa,
as como otros funcionarios que el reglamento interno respectivo establezca. La
representacin esquemtica de este modelo podra ser la siguiente:
15 Andrs Serra Rojas. op. CII.. 1. L p. 533.
LA CENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 25
Secretario de Estado
Subsecretarios
Oficial mayor
Contralor interno
Coordinadores generales
Directores generales
Subdirectores generales
Directores de rea
S u bd irectores
Jefes de departamento
Subjefes de departamento
Jefes de oficina
Subjefes de oficina
Jefes de seccin
Jefes de mesa
El esquema de organizacin diseado por el Constituyente de 1916-1917, dio
lugar a crear, junto a las secretaras de Estado, departamentos administrativos como
el de Marina, el de Trabajo, el Agrario, el de Turismo y el de Pesca que, en la
prctica, evolucionaron hasta convertirse en secretaras de Estado: aello contribuy
el hecho de que, posteriormente, la prestacin directa de los servicios pblicos fue
encomendada en gran medida a los organismos descentralizados y empresas de
participacin estatal, formas de gestin que no conoci dicho Constituyente.
Hoy por hoy, el grueso de la administracin pblica federal est a cargo de las
secretarias de Estado, bajo la jefatura del titular del Poder Ejecutivo.
Es conveniente recordar que en Mxico la denominacin de departamento
administrativo se aplica tambin a otro rgano de rango inferior en la administra-
cin pblica centralizada, encuadrado, casi siempre, en una direccin general de
una secretara de Estado.
Empero, el que ms interesa en este anlisis es el rgano superior denominado
tambin departamento administrativo, al que se refieren los artculos 90, 92 Y 93
de la Constitucin General de la Repblica. En la actualidad el departamento
administrativo es una especie en extincin ya que las ltimas reformas constitucio-
nales y legislativas en torno al Distrito Federal lo privaron de utilidad en la admi-
nistracin pbica federal aunque est contemplado en la Constitucin y en la Ley
Orgnica de la Administracin Pblica Federal.
A pesar de lo anterior, el artculo 10 de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica Federal confiere igual rango a la secretaria de Estado y al departamento
administrativo de alto rango, y el artculo 92 otorga a los titulares de una y otro la
facultad de refrendar todos los reglamentos, decretos, acuerdos y rdenes del
presidente, que sin este requisito no sern obedecidos. Pese a tal similitud, la
estructura administrativa de ese departamento administrativo se ha quedado sin
usuanos.
No obstante la semejanza existente entre la secretara de Estado y el departa-
mento administrativo, de acuerdo con el artculo 91 constitucional, el titular de la
26 DERECHO ADMINISTRATIVO
primera habr de ser mexicano por nacim iento y tener 30 aos cumplidos, requisitos
que no se seftalan para ser jefe de departamento administrativo.
De conformidad con lo dispuesto por el articulo 14 de la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica Federal, al frente de cada departamento administrativo
habr un jefe, quien se auxiliar del secretario general y del oficial mayor; de ellos
dependen los directores generales, y de stos, a su vez, sucesivamente: subdirecto-
res generales, directores de rea, subdirectores, jefes y subjefes de unidades
departamentales, de oficina, de seccin)' de mesa, as como otros funcionarios que
otras disposiciones legales aplicables establezcan. La representacin esquemtica
de este modelo podra ser la siguiente:
Jefe del departamento
Secretario general
Oficial mayor
Contralor interno
Directores generales
Subdirectores generales
Directores de rea
Subdirectores
Jefes de unidad departamental
Subjefes de unidad departamental
Jefes de oficina
Subjefes de oficina
Jefes de seccin
Jefes de mesa
Entre las principales facultades tanto del secretario de Estado como del jefe de
departamento administrativo, figura la contenida en el articulo 92 constitucional y
que consiste en refrendar con su finna todos los reglamentos, decretos, acuerdos u
rdenes que conciernan a sus respectivas dependencias, expedidos por el presidente
de la Repblica, sin lo cual no sern obedecidos.
La Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, adems de las facul-
tades especificas otorgadas a los titulares de cada secretara de Estado y departa-
mento administrativo, les confiere entre otras facultades de carcter general, las
siguientes:
a) Ejercer sus funciones por acuerdo del presidente de la Repblica.
b) Fonnular, respecto de los asuntos de su competencia, los proyectos de
leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y rdenes del titular del Poder
Ejecutivo, y representarlo en los juicios de amparo de sus respectivas reas.
e) Delegar sus facultades en los subsecretarios, oficiales mayores y dems
funcionarios de las secretaras, salvo las que por disposicin legal o del
reglamento interno no sean delegables;
d) Expedir los manuales de organizacin, de procedimientos y de servicios al
pblico.
LA CENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 27
Adems de la obligacin de prestar la protesta de guardar la Constitucin y las
leyes que de ella emanen, establecida en su artculo 128, numeral 93, nuestra Ley
Fundamental impone a los secretarios de Estado y jefes de departamento adminis-
trativo, la obligacin de dar cuenta al Congreso del estado que guardan sus
respectivos ramos, as como el deber de comparecer ante cualquiera de las cmaras
del Congreso para informar cuando se discuta una ley o se estudie un negocio
concerniente a sus respectivos ramos o actividades.
La administracin centralizada del Distrito Federal
De acuerdo con el artculo 2 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del
Distrito Federal, conforman su administracin pblica centralizada las siguientes
dependencias:
Jefatura del Distrito Federa[
Secretara de Gobierno
Secretara de Desarrollo Urbano y Vivienda
Secretara de Desarrollo Econmico
Secretara del Medio Ambiente
Secretara de Obras y Servicios
Secretara de Educacin, Salud y Desarro[[o Social
Secretara de Finanzas
Secretara de Transportes y Vialidad
Secretara de Seguridad Pblica
Oficiala Mayor
Contralora General
Delegaciones
Procuradura General de Justicia del Distrito Federal
De conformidad con la fraccin VI del articulo 122 constitucional y 4' de [a
Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Distrito Federal, el titular de
la administracin pblica del Distrito Federal ser eljefe del Distrito Federal, quien
ejercer sus funciones en los trminos que determine la propia Constitucin, el
Estatuto de Gobierno y [as dems normas jurdicas aplicables.
El Distrito Federal es una entidad poltica integrada por diversos elementos
entre los que destacan el poblacional, el territorial, el normativo y el gubernamental.
Obviamente el jefe del Distrito Federal no es el jefe de los habitantes de esa
circunscripcin territorial, habida cuenta que se trata de un servidor pblico que ni
siquiera es e[ jefe de todo el aparato gubernamental [ocal del Distrito Federal, en el
que figuran tambin [a Asamblea de Representantes y e[ Tribunal Superior de
Justicia, rganos autnomos que no estn sometidos a su mando o autoridad.
Por lo anterior, parece incorrecto denominar jefe del Distrito Federal al de uno
de sus tres rganos locales de gobierno y sin duda de su administracin pblica
centralizada, como tambin sera incorrecto llamar jefe de Mxico al presidente de
28 DERECHO ADMINISTRATIVO
la Repblica, o jefe de Quertaro al gobernador de dicho estado, o jefe de Pachuca
al presidente municipal de esa ciudad.
Entre las facultades atribuidas en el artculo 122 constitucional al rnalllamado
jefe del Distrito Federal. reiteradas en el artculo 67 del Estatuto de Gobierno del
Distrito Federal, destacan las siguientes:
a) Iniciar leyes y decretos ante la A 'iamblea de Representantes.
b) Refrendar los decretos promulgatorios del presidente de la Repblica
respecto de las leyes o decretos que expida dicha asamblea.
e) Ejecutar las leyes o decretos que expida la referida asamblea, proveyendo
en la esfera administrativa a su exacta observancia, expidiendo los regla-
mentos gubernativos
ti) Ejecutar las leyes o decretos que expida el Congreso de la Unin acerca del
Distrito Federal, cuando as lo dispongan stas.
Adems, el citado artculo 67 del otorga al jefe del Distrito Federal
entre otras, las facultades de nombrar y remover a los titulares de las diversas reas
de la administracin pblica del Distrito Federal. cuando tales actos no estn
previstos de distinta manera en el estatuto o en las leyes, como en el caso del
procurador general de justicia del Distrito Federal, en que requiere aprobacin
del presidente de la Repblica; y nombrar magistrados del Tribunal Superior de
Justicia y del Tribunal de lo Contenciso Administrativo, con la venia de la
Asamblea de Representantes,
En el precepto en comentario figuran tambin las facultades del jefe del Distrito
Federal para otorgar patentes de notario; administrar la hacienda pblica y ejercer
actos de dominio sobre el patrimonio de: Distrito Federal: solicitar a la Comisin
de Gobierno de la Asamblea de Representantes, se convoque a sesiones extraordi-
narias; as como celebrar convenios de coordinacin con la Federacin, estados y
municipios y de concertacin con los sectores social y privado.
Como obligaciones del jefe del Dislrito Federal puede mencionarse entregar
oportunamente a la Asamblea de la iniciativa de Ley de Ingresos,
el proyecto de presupuesto de egresos para el ao inmediato siguiente, la cuenta
pblica del ao anterior, el informe anual del estado que guarde la administracin
pblica; los informes trimestrales sobre la ejecucin y cumplimiento de los presu-
puestos y programas aprobados; y, PO!' conducto del secretario del ramo, los
informes de los asuntos de la administracin, cuando la propia asamblea lo solicite.
Otras obligaciones del jefe del Distnto Federal, sealadas en el articulo 67 del
estatuto referido, consisten en someter la propuesta de los montos de endeudamien-
to necesarios para el financiamiento del presupuesto de egresos al presidente de la
Repblica, a quien tiene obligacin de informar sobre el ejercicio de los recursos
correspondientes a dichos montos de endeudamiento, incluyendo los de las entida-
des de su sector pblico.
Asimismo, el jefe del Distrito Fede,'al est obligado a formular el Programa
General de Desarrollo de la Ciudad, a facilitar al Tribunal de Justicia y a la
Asamblea de Representantes los auxilio; necesarios para el adecuado ejercicio de
LA CENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 29
sus funciones y a ejercer las funciones de direccin en materia de seguridad pblica
cuando se las delegue el presidente de la Repblica.
Aparte de las atribuciones especficas otorgadas a los titulares de cada secre-
tara, as como a la Oficiala Mayor y a la Contralora GeneraL el 311culo 14 de la
Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Distrito Federal les confiere, entre
otras de carcter general, las siguientes:
al Acordar con el jefe del Distrito Federal el despacho de los asuntos de las
reas de su competencia y recibir en acuerdo a los titulares de los rganos
administrativos adscritos a sus dependencias.
b) Someter a la aprobacin del jefe del Distrito Federal, los proyectos de leyes,
reglamentos, decretos, acuerdos y rdenes relativos a los asuntos de su
competencia y vigilar que se cumplan una vez aprobados.
e) Planear, programar, organizar, coordinar, controlar y evaluar el funciona-
miento de sus dependencias y apoyar las acciones similares relativas al
desarrollo de las entidades paraestatales de su subsector.
El mencionado artculo 14 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica
del Distrito Federal otorga tambin a los referidos funcionarios la atribucin de
representar al jefe del Distrito Federal en los juicios de amparo de sus respectivas
reas, as como de contestar, en su nombre y en el propio, las demandas en los
juicios administrativos: asimismo les impone la obligacin de comparecer ante la
Asamblea de Representantes, si sta los cita, cuando se discuta una ley o se estudie
un asunto concerniente a sus respectivos ramos o actividades.
Por otra parte, el artculo 90 del mismo Estatuto de Gobierno del Distrito
Federal atribuye a los secretarios, a semejanza del mbito federaL el refrendo de
los reglamentos, decretos y acuerdos de sus respectivos ramos, expedidos por el
jefe del Distrito Federal.
En lo relativo al secretario de Seguridad Pblica del Distrito Federal, de quien
dependen las corporaciones de polica preventiva y de polica auxiliar, conviene
tener presente que, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso el de la fraccin 11 del
artculo 122 constitucional, reiterado por el artculo 34 del Estatuto de Gobierno
del Distrito Federal, el mando de la fuerza pblica en el Distrito Federal y
la designacin del servidor pblico que la tenga a su cargo corresponden al
presidente de la Repblica, quien podr delegar en el jefe del Distrito Federal las
funciones directivas relacionadas con la seguridad pblica.
Conforme a lo ordenado por el artculo 15 de la Ley Orgnica de la Adminis-
tracin Pblica del Distrito Federal, al frente de cada secretara habr un secretario,
quien se auxiliar de los subsecretarios, directores generales, directores de rea,
subdirectores y jefes de unidades departamentales, as como otros servidores
pblicos que el Reglamento Interior, determine. La representacin esquemtica
podra ser de la manera siguiente:
30 DERECHO ADMINISTRATIVO
Jefe del Distrito Federal
Secretarios
Oficial mayor
Contralor interno
Directores generales
Subdirectores generales
Directores de rea
Subdirectores
Jefes de unidad departamental
Jefes de oficina
Administracin centralizada de los estados
En los estados de la Repblica, la administracin pblica centralizada est a cargo
del gobernador del estado y por lo general se integra con la secretara de Gobierno,
las dems secretaras para el despacho de los diversos ramos, la Procuradura
General de Justicia del Estado y, en algunos casos, con rganos administrativos de
diversa denominacin a los que se encargan sendos ramos y cuyos titulares
acuerdan directamente con el gobernador. Por ejemplo, el artculo 32 de la Cons-
titucin Poltica del Estado de Jalisco, dlspone:
Para el despacho de los negocios del Pnder Ejecutivo. habr un servidor pblico que
se denomine secretario de gobierno. tl varios que se denominarn secretarios del
despacho del ramo que se les encomi'.:nde. Tambin podr haber departamentos y
direcciones administrativas encargadas de un solo ramo. cuyos jefes acuerden directa
mente con el gobernador y comuniquen y autoricen sus acuerdos.
En el Estado de Mxico, aun cuando su ordenamiento jurdico no lo seala
expresamente, se infiere del artculo 19 de su Ley Orgnica de la Administracin
Pblica que su administracin centralizaua,jefaturada porel gobernador del estado,
se integra, adems, con las siguientes dependencias:
Secretara General de Gobierno
Secretara de Finanzas y Planeacin
Secretara del Trabajo y de la Previsin Social
Secretara de Educacin, Cultura y Bienestar Social
Secretaria de Desarrollo Urbano) Obras Pblicas
Secretara de Desarrollo AgropecLlario
Secretara de Desarrollo Econmico
Secretara de Administracin
Secretara de la Contralora
Secretara de Comunicaciones y l'ransportes
Secretara de Ecologa
LA CENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA 31
El procurador general de Justicia tambin depende del gobernador, ejerce las
funciones que el ordenamiento jurdico del estado le confiere y es el consejero
Jurdco del gobierno.
El titular de la Secretara General de Gobierno tiene el monopolio del refrendo
de leyes, decretos, reglamentos y dems disposiciones que el gobernador promul-
gue o expida, de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 94 constitucional y 7
de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado; y suple al gobernador
en sus faltas, en los trminos de los artculos 79, 80 Y 83 de la Constitucin local.
Las dems secretaras tienen igual rango entre s y sus titulares, lo mismo que
el de la Secretara General de Gobierno, son auxiliados por los subsecretarios,
directores, subdirectores, jefes de unidad,jefes de departamento y dems servidores
pblicos que establezcan los reglamentos y otras disposiciones legales; su repre-
sentacin esquemtica, bajo el mando del gobernador del estado, podra ser la
siguiente:
Gobernador del Estado de Mxico
Secretario general de gobierno
Secretarios
Subsecretarios
Directores
Subdirectores
Jefes de unidad
Jefes de departamento
Acorde con lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley Orgnica de la Adminis-
tracin Pblica del Estado de Mxico, tanto el secretario general de gobierno como
los dems secretarios, independientemente de sus funciones especficas, pueden
formu lar proyectos de ley, reglamentos, decretos y acuerdos de las materias de su
competencia, y estn facultados para celebrar contratos y suscribir convenios en
dichas materias por acuerdo del Ejecutivo.
Administracin centralizada de los municipios
En la esfera municipal existe una administracin especfica propia. As, por
ejemplo, el artculo 36 de la Constitucin particular del estado de Jalisco, dispone:
"1. Cada municipio ser administrado por un ayuntamiento de eleccin popular,
que residir en la cabecera de la municipalidad y no habr ninguna autoridad
intermedia entre ste y el gobierno del estado."
La administracin municipal registra tambin las tendencias organizacionales
de la centralizacin, la descentralizacin y la desconcentracin administrativas, que
dan lugar a [a administracin municipal centralizada, descentralizada y desconcen-
trada. respectivamente.
La administracin centralizada municipal queda bajo el mando del presidente
municipal y en los municipios importantes se suele integrar con la secretara, la
sindicatura, la tesorera, la o las oficialas mayores, y las direcciones, los departa-
32 DERECHO ADMINISTRATIVO
mentos, las administraciones y las oficinas u otras dependencias administrativas
que se encargan de la prestacin de servicios pblicos o de actividades especficas,
cuyos titulares estn subordinados jerrquicamente de manera directa o indirecta
al presidente municipal.
El ttulo sexto del Reglamento Interior del Ayuntamiento Constitucional de
Zapopan, Jalisco, publicado en el Peridico Oficial del Estado de Jalisco de 7 de
septiembre de 1985, se ocupa de la organizacin administrativa del ayuntamiento
y enumera las dependencias que, encabezadas por el presidente municipal, integran
la administracin centralizada de dicho municipio, su representacin esquemtica
podra ser la siguiente manera:
Presidente municipal
Departamento de Programacin y Desarrollo
Departamento de Relaciones Pblicas
Departamento de Prensa y Difusin
Departamento de Vehculos \1unicipales
Departamento de Turismo
Secretara
Sindicatura
Departamento Jurdico
Oficiala Mayor Administrativa
Departamento de Personal y Servicio Social
Departamento de Educacin Municipal
Departamento de Registro Civil
Oficina de Reclutamiento Municipal para el Servicio MilitarNacional
Oficiala de Partes y Archivo Histrico Municipal
Oficina de Sistemas y Procedimientos Administrativos
Oficiala Mayor de Padrn y Licencias
Departamento de Padrn Fiscal
Departamento de Inspeccin y Vigilancia de Reglamentos y Espectculos
Tesorera Municipal
Departamento de Apremios
Departamento de Supervisin Fiscal
Departamento de Cmputo
Departamento de Contabilidad
Departamento de Ingresos
Oficina de Recaudacin General
Oficina de Estacionmetros
Departamento de Egresos
Pagadura General
Proveedura
Contralora General
Departamento de Auditora Externa
Departamento de Auditora Interna
Oficina de Estadstica y Evaluacin
LA CENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 33
Oficina de Orientacin e Informacin
Departamento de Patrimonio Municipal
Direccin de Obras Pblicas
Subdireccin Tcnica
Departamento de Construccin
Departamento de Cartografa
Departamento de Costos y Presupuestos
Departamento de Licencias e Inspeccin
Departamento de Pavimentos
Departamento Administrativo
Subdireccin de Planeacin
Departamento de Proyectos
Departamento de Fraccionamientos
Departamento de Cdigos y Nomenclatura
Direccin de Servicios Pblicos Municipales
Departamento de Equipamiento y Mantenimiento
Departamento de Saneamiento Ambiental y Emergencias Urbanas
Departamento de Agua y Alcantarillado
Departamento de Alumbrado Pblico
Direccin de Ecologa, Parques y Jardines
Centro Municipal de la Cultura
Departamento de Participacin Ciudadana
Departamento de Aseo Pblico
Departamento de Promocin Deportiva
Departamento de Bomberos
Departamento de Desarrollo Agropecuario
Direccin de Servicios Mdicos Municipales
Direccin de Seguridad Pblica
Administracin General de Cementerios
Administracin General de Mercados
Administracin General de los Rastros Municipales
Desde luego, una estructura de la administracin centralizada semejante o
parecida a la del municipio de Zapopan, Jalisco, slo se da en los municipios
importantes del pas, mas no en la mayora de los casi 2 400 existentes en la
Repblica, en muchos de los cuales ni siquiera existen reglamentos.
111. LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA 35
La idea de la descentralizacin. 35
Clasificacin de la descentralizacin. 35
Descentralizacin administrativa. 36
Descentralizacin administrativa por regin 36
Descentralizacin administrativa por servicio 37
Su establecimiento mediante ley o decreto 38
Personalidad jurdica propia 38
Patrimonio propio. 39
Estatuto y regulacin propios 39
Realizacin de una actividad tcnica 39
Tutela y vigilancia por parte de la administracin central 40
La personificacin de servicios en el derecho comparado . 41
En el derecho positivo francs . . . . . . . . . 41
En el derecho positivo argentino 41
En el derecho positivo espaol . 42
En el derecho positivo uruguayo 43
En el derecho positivo venezolano 45
En el derecho positivo britnico . 45
En el derecho positivo mexicano . 46
La descentralizacin por servicio en el mbito federal 49
La descentralizacin por servicio en el Distrito Federal 51
La descentralizacin por servicio en los estados. .) 1
La descentralizacin por servicio en los municipios. 52
La descentralizacin por colaboracin 53
La concesin 53
La locacin 54
El concierto o subrogacin 54
La gestin interesada . 55
II/. La descentralizacin
administrativa
El anlisis hecho en el captulo anterior respecto de la centralizacin como principio
o tendencia organizacional, es decir, como frmula o directiva de organizacin,
facilita la realizacin de un ejercicio semejante acerca de la descentralizacin y la
desconcentracin que son, tambin, principios o tendencias de organizacin.
LA IDEA DE LA DESCENTRALIZACIN
La descentralizacin alude a un sistema propenso a transferir de un determinado
centro de toma de decisiones, un conjunto de atribuciones, funciones, facultades,
actividades y recursos, en favor de entes, rganos, instituciones o regiones que se
hallan en una situacin de cierta subordinacin, mas no en una relacin dejerarqua,
respecto del centro.
En todo aparato poltico o administrativo contemporneo se advierte la pre-
sencia de la centralizacin y de la descentralizacin como frmulas o directivas de
organizacin coexistentes; pese a su contraposicin como dos valores opuestos,
paradjicamente, lejos de excluirse se complementan, lo cual lleva al profesor de
la Universidad de Solonia, Favio Roversi-Mnaco, a sostener:
... ] que nO existe un sistema poltico-administrativo que est exclusivamente orientado
hacia la optimizacin del uno o del otro. Por tanto, como consecuencia de la combina-
cin de los dos principios. muy difcilmente. aun para sectores limitados de la organi-
zacin de un Estado, descentralizacin y centralizacin estn en estado puro. sino quc
aparecen corno centralizacin y descentralizacin imperfectos. 16
CLASIFICACIN DE LA DESCENTRALIZACIN
Como frmula o principio de organizacin, la descentralizacin puede darse en
diferentes mbitos, como el poltico, el administrativo o el econmico; as, se habla
de descentralizacin poltica, administrativa o econmica.
16 Favio Roversi-M6naco, DicclOnariu de poltica dirigido por Norberto Bobbio y Nlcola
Matteucci, Siglo XXI, Mxico, 1981, trad. de Ral Crisafio}" otros, t. 1 (A-J), p. 527.
36 DERECHO ADMINISTRATIVO
La descentralizacin poltica se refiere a la fonna de Estado o a la forma de
gobierno; as, el federalismo es, por ejemplo, una de sus manifestaciones, como la
proliferacin de polos de desarrollo lo es de la descentralizacin econmica.
DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA
En este orden de ideas, la descentrali;:acin administrativa es una tendencia
organizativa de la administracin pblica, confonne a la cual se confiere persona-
lidad jurdica propia a ciertos entes a los que se les otorga autonom a orgnica
relativa, respecto del rgano central, para encargarles actividades administrativas.
En opinin del profesor Gabino Fraga, la descentralizacin administrativa
estriba en confiar algunas actividades administrativas a rganos que guardan una
relacin que no es de jerarqua con la administracin central, "pero sin que dejen
de existir, respecto de ellas, las facultade" indispensables para conservar la unidad
del poder". 17
As, la descentralizacin administrativa implica la creacin de personas jur-
dicas de derecho pblico, distintas al Estado y a la administracin pblica, y tiene
diversas modalidades. Leon Duguit se rellere a la descentralizacin administrativa
regional, la funcionalista, la patrimonial y la concesionada; Serra Rojas, al igual
que Andr Burtgenbach, 18 admite dos formas: la territorial o regional y la descen-
tralizacin por servicio; Fraga distingue la descentralizacin por regin, por servi-
cio y por colaboracin.
DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA POR REGIN
Para el maestro Gabino Fraga, la descentralizacin administrativa por reglOn
consiste en la instauracin de una estructura administrativa que se encarga de
atender los intereses comunitarios de una poblacin asentada en una circunscrip-
cin territorial especfica. 19
Segn la doctrina, la descentralizacin administrativa por regin es lo mismo
que la descentralizacin administrativa territorial, que Andr Burtgenbach hace
consistir en confiar a las autoridades pblicas regionales o locales, autnomas
respecto del poder central, la administracin de un conjunto de intereses regionales
o locales, reconocindoles el derecho de crear a este respecto, los servicios que
juzguen necesarios.
20
17 Gabino Fraga, Derecho administrativo, 29
a
ed .. Porra, Mxico. 1990, p. 198
18 Andre Buttgenbach, Manual de Droit Admlnlslralij, Jarci. Bruselas, 1966, p 103.
19 Gabino Fraga, op. cit., p. 218
20 Andr Buttgenbach, op. cit., p. 104.
LA DESCENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 37
Lejos de lograr un consenso generalizado en la doctrina, la descentralizacin
administrativa o territorial es motivo de gran controversia. Algunos autores, como
Manuel Mara Dez,21 ven en el municipio una manifestacin de dicha descentrali-
zacin administrativa territorial o por regin, lo cual parece una apreciacin
errnea.
En efecto, el autor coincide con el doctor Miguel Acosta Romero en considerar
el municipio como una estructura poltico-administrativa jerrquicamente desvin-
culada, desde el punto de vista tcnico, de la administracin centralizada federal o
estatal, lo cual se corrobora por el hecho de que en su organizacin administrativa
el municipio emplea las formas de la centralizacin, descentralizacin y descon-
centracin administrativas, "de donde negamos -dice Acosta Romero- que fel
municipio] tenga el carcter de organismo descentralizado por regin".22
DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA POR SERVICIO
Tambin conocida como sindicalismo funcionarista, en opinin del profesor Carlos
Garca Oviedo la descentralizacin administrativa por servicio significa una dele-
gacin de ciertas facultades de las personas morales territoriales -estado, provin-
cia, municipio- en favor del propio servicio que se personaliza, con recursos
propios y con poder de decisin, sin que por ello se rompan sus vnculos con
aqullas, porque se establecen obligadas relaciones jurdicas que fijan el rgimen
de derecho al que se someten tales servicios personificados.
Este conocido autor espaol hace notar que la descentralizacin por servicio
entraa la creacin de una nueva persona jurdica con una esfera de competencia,
rganos propios y poder de decisin, sin peljuicio de que las personas morales
territoriales conserven determinadas facultades de intervencin.
n
La personificacin de los servicios pblicos en Francia dio origen a este tipo
de descentralizacin administrativa, lo cual quiere decir que la prestacin de
algunos servicios pblicos se realiz mediante la creacin de una persona jurdica
de derecho pblico -que en el derecho positivo recibe diferentes denominaciones:
ente autnomo, establecimiento pblico, ente autrquico u organismo descentrali-
zado, entre otras-, caracterizada por tener autonoma jurdica, financiera y tcnica.
Gracias a la autonoma jurdica que entraa la descentralizacin administrativa
por servicio, el rgano descentralizado tiene personalidad jurdica propia; en virtud
21 ''EI ejemplo tpico de las entidades descentralizadas territorialmente son las comunas provin-
ciales, cuya accin se desarrolla dentro de Ull mbito geogrlico determinado. Dentro de ese mbito, el
ente descentralizado desenvuelve su actividad administrativa. La descentralizacin territorial propor-
ciona oportunidad al Estado para dar a las ideas democrticas y hacer ms eficaz la
rcaliL3cin de sus actividades" Manuel Mara Dez. Alanual de derecho adlllimstrallVo, 2" ed., Plus
Ultra. Buenos AIres. 1980, p.137
Miguel Acosta Romero, Teora general del derecho udminislralivo, UNAM, Mxico, 1972, p. 94
Carlos Garca OVledo) Enrique Martnez Llseros. Derecho admil1lSlrallvo. 9" cd EISA. Madnd.
t [1. pp. 57 Y 58.
38 DERECHO ADMINISTRATIVO
de su autonoma financiera, cuenta con patrimonio propio; y en razn de su
autonoma tcnica, disfruta de una reglamentacin propia y especfica.
Pueden considerarse como las caractersticas ms importantes de la descentra-
lizacin administrativa por servicio, las siguientes:
Sn establecimiento mediante ley o decreto
El esquema de la descentralizacin administrativa por servicio ha sido utilizado
reiteradamente en Mxico, corno se comprueba con el gran nmero de organismos
descentralizados creados tanto en el mbito federal como en el de las entidades
federativas, muchos de ellos no por el Poder Legislativo sino mediante decreto del
titular del Poder Ejecutivo.
El ltimo de tales procedimientos es muy criticado por la doctrina," que estima
que su creacin corresponde al rgano legislativo dado que implica la constitucin
de un patrimonio y la aprobacin de un presupuesto y, adems, porque la crea-
cin de semejantes personas de derecho pblico debe ser producto de la actividad
del cuerpo legislativo cuyo debate permite evaluar la conveniencia o inconvenien-
cia de hacerlo.
La Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal en vigor dispone al
respecto en su artculo 45:
Son organismos descentralizados las entidades creadas por ley o decreto del Congreso
de la Unin o por decreto del Ejecutivo con personalidad jurdica y patrimonio
propios. cualquiera que sea la estructura que adopten.
Personalidad jurdica propia
Como queda dicho, la personificacin de servicios pblicos en Francia da origen a
la descentralizacin administrativa por ciervicio que, desde entonces, implica la
creacin de una persona moral capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones,
o sea, jurdicamente imputable, para poder encargarse de la prestacin de un
servicio pblico especifico o de otra actividad tcnica determinada. Como se acaba
de ver, el artculo 45 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal
establece como requisito del organismo descentralizado la personalidad jurdica
propia.
24 "Tambin surge la cuestin de determinar SI el Ejecutivo tiene facultades legales para constituir
el patrimonio del organismo descentralizado cuando al crearlo destina fondos pblicos. pues debe
tenerse presente que tal dispOSICin slo puede autorizarse en el presupuesto de egresos o en ley posterior
segun el articulo 126 de la Constitucin Federal." <Jabino Fraga, op. cit.. p. 202.
LA DESCENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 39
Patrimonio propio
La descentralizacin administrativa por servicio se propone agilizar el quehacer de
una parte de la administracin pblica, por lo cual las instituciones creadas para
encargarse de actividades especficas del sector pblico, cuyo desempeo se les
transfiere bajo el esquema de este tipo de descentralizacin, debern tener un
patrimonio propio, independiente de los fondos comunes del Estado, lo que les
permitir, sin mayor trmite, disponer de manera rpida y oportuna de los recursos
necesarios para alcanzar sus objetivos.
Estatuto y regulacin propios
Al crearse una persona moral bajo el rgimen de descentralizacin administrativa
por servicio debe sometrsele a una regulacin propia, acorde con la estructura y
funcionamiento que se pretende, en la que se precisen sus fines, denominacin,
patrimonio y rganos; asimismo, han de nonnarse las relaciones con sus usuarios
y con su personal, as como con la administracin pblica centralizada, las cuales
no debern ser de jerarqua sino de tutela y vigilancia, en respeto de la autonoma
jurdica, financiera y tcnica, indispensable para el logro de los fines que se le
asignan.
Realizacin de una actividad tcnica
En principio, el esquema de la administracin centralizada no es adecuado para la
realizacin eficiente de muchas de las actividades tcnicas asumidas por el Estado
al descartar el modelo liberal del/aissezfaire, laissez passer.
En cambio, la descentralizacin administrativa por servicio no slo es adecua-
da, sino la indicada para realizar actividades tcnicas especficas y de gran dina-
mismo, como las inherentes a los servicios pblicos, por ejemplo, porque emplea
frmulas de organizacin y de operacin semejantes a las utilizadas por las
empresas privadas, lo que le permite lograr agilidad y flexibilidad. Cuando no se
trate de actividades tcnicas, no hay razn para realizarlas mediante descentraliza-
cin por servicio, sino por medio de una direccin centralizada y unitaria.
En Mxico, el artculo 11 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales
dispone:
Son organismos descentralizados las personasjurdicas creadas conforme a lo dispuesto
por la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal y cuyo objeto sea:
I. La realizacin de actividades correspondientes a las reas estratgicas o priori-
tarias;
II. La prestacin de un servicio pblico o social; o
IIJ. La obtencin o aplicacin de recursos para fines de asistencia o seguridad social.
40 DERECHO ADMINISTRATIVO
Tutela y vigilaucia por parte de la administracin central
De lo anterior se deduce la autonoma del rgano descentralizado por servicio, por
lo menos en tres modalidades: jurdica, financiera y tcnica. Por la autonoma
jurdica tiene personalidad jurdica propia, por la autonoma financiera se le asigna
un patrimonio propio y por la autonoma tcnica, regula su operacin y funciona-
miento en diversos aspectos mediante normas especficas.
La autonoma caracterstica de la descentralizacin administrativa por servicio
no impide que los rganos descentralizados queden sujetos a la tutela y vigilancia
de la administracin centralizada, o sea, del titular del Poder Ejecutivo, sin perjuicio
de estar sometidos a la vigilancia del Poder Legislativo por medio de la Contadura
Mayor de Hacienda u rgano de fiscalizacin superior equivalente. Dicha tutela y
tal vigilancia son indispensables para evitar la arbitrariedad de los directores de los
entes descentralizados.
La tutela que ejerce la administracion central sobre los rganos creados en el
esquema de la descentralizacin administrativa por servicio se comprueba con las
siguientes disposiciones de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales:
Artculo 9. La Secretara de Hacienda y Crdito Pblico tendr miembros en los
rganos de gobierno y en su caso en los comits tcnicos de las entidades paraestatales.
Tambin participarn otras dependenCias y entidades. en la medida en que tengan
relacin con el objeto de la entidad paraestatal de que se trate; todas ellas de conformi-
dad a su csfera de competencia y disposiciones relativas en la materia [ ... ]
Artculo 2/. El director general seLi designado por el presidente de la Repblica,
o a indicacin de ste a travs del coordinador de sector por el rgano de gobierno [ ... J
La vigilancia que realiza la administracin central respecto de las instituciones
creadas mediante la descentralizacin administrativa por servicio, se acredita con
el siguiente precepto de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales:
Artculo 11. Las entidades paraestatale:; [ ... J se sujetarn a los sistemas de control
establecidos en la presente ley y en lo que no se oponga a sta a los dems que se
relacionen con la administracin pblica.
Para comprender con mayor facilidad lo hasta aqu expuesto en tomo a la
descentralizacin administrativa por servicio, basta recordar que la Comisin
Federal de Electricidad, como organismo pblico descentralizado que es, repre-
senta un caso tpico de tal esquema de organizacin, porque se cre mediante la
Ley del Servicio Pblico de Energa Elctrica, expedida por el Congreso de la
Unin, que confiere a dicha Comisin personalidad jurdica y patrimonio propios.
La referida ley y su reglamento respectivo representan bsicamente la norma-
tiva y la regulacin juridica propias de la Comisin Federal de Electricidad que
tiene a su cargo la actividad tcnica consistente en generar, conducir, transformar,
distribuir y abastecer energa elctrica que tenga por objeto la prestacin de servicio
pblico, en los trminos del artculo 27 constitucional.
Desde luego la generacin, conduccin, transformacin, distribucin y el
abastecimiento de energa elctrica son actividades tcnicas que realiza la Comisin
Federal de Electricidad, bajo la tutela y vigilancia de las secretaras de Energa,
LA DESCENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 41
Minas e Industria Paraestatal, de Hacienda y Crdito Pblico, y de la Contralora
y Desarrollo Administrativo.
LA PERSONIFICACIN DE SERVICIOS
EN EL DERECHO COMPARADO
La personificacin de servicios, a travs de la descentralizacin administrativa por
servicio, se lleva a cabo mediante la creacin de instituciones que reciben diversas
denominaciones en el derecho positivo.
En el derecho positivo francs
Como en otros muchos aspectos del derecho administrativo, en Francia se advierten
los primeros signos de la personificacin del servicio pblico, inicialmente de
manera vaga, en un periodo que va de la poca de la Revolucin hasta la mitad del
siglo XVIII, mediante un incipiente e impreciso concepto de establecimiento pblico
que en ocasiones se confunde lo mismo con el municipio que con el establecimiento
de utilidad pblica.
Ms tarde, durante todo un siglo que comprende la segunda mitad del pasado
y la primera del presente, la nocin de establecimiento pblico se precisa y aclara
al considerrsele como persona jurdica de derecho pblico -el de utilidad pblica
es de derecho privado-, distinta del estado y del municipio. En referencia a esta
poca, Georges Vedel expresa:
Corrientemente el establecimiento pblico clsico ha sido definido por la doctrina como
un servicio pblico dotado de personalidad moral: de otra forma dicho. el estableci-
miento phlico es un procedimiento de descentrakacin por servicios. ya que viene
a dolar de personalidad moral y autonoma financiera a servicios pblicos. l ... ] El
rgimen jurdico del establecimiento pblico est dominado por tres rasgos: es una
persona moral, es una persona de derecho pblico y administra un servicio pblico
especializado.
25
Con la aparicin de los llamados establecimientos pblicos industriales y
comerciales, la nocin contempornea de establecimiento pblico perdi la preci-
sin y simplicidad de que se invisti su nocin clsica.
En el derecho positivo argentino
La estructura jurdico-administrativa que en Argentina personifica al serVICiO
pblico, y por tanto es equivalente al establecimiento pblico francs, es el ente
25 Georges Vede!, Derecho administrativo, Aguilar. Madnd, 1980, p 621
42 DERECHO ADMINISTRATIVO
autrquico, o sea, el ente con autarqua: en opinin de Vi llegas Basavilbaso, la
significacin jurdica de dicho vocablo, a la luz de la doctrina italiana, se reduce a
la capacidad de un ente para autoadministrarse confonne a reglas dictadas por otro
ente, superior y distinto. "Es decir, la existencia de un ente autrquico, presupone
siempre la existencia del Estado (lato sensu)".26
Se dice que el ente autrquico es el equivalente argentino del establecimiento
pblico francs sin desconocer por ello que no son rigurosamente idnticos, puesto
que la legislacin argentina le ha impuesto a esta estructura jurdico-administrativa
algunos rasgos peculiares que van ms all de un simple cambio de denominacin.
Para el profesor argentino Rafael Bielsa, el ente autrquico o la entidad
autrquica es, dentro de los lmites del derecho objetivo, un rgano del Estado
configurado como una persona jurdica publica, con capacidad para administrarse,
cuyo fin es la realizacin de sus propios intereses, "que son tambin intereses del
Estado",27
A juicio de Vi llegas Basavilbaso, los elementos esenciales del ente autrquico
argentino, sin los cuales no se le concibe, son: la personalidad jurdica propia, el
fin pblico consistente en la realizacin de servicios pblicos que pertenecen al
Estado (latu sensu) y el patrimonio propio,28
En el derecho positivo espaol
En la doctrina espaola, Antonio Royo 'v illanova, Carlos Garcia Oviedo, Sabino
lvarez Gendn y Eduardo Garcia de Enterria, entre otros destacados autores,
acogieron con simpatia la idea de la personificacin del servicio pblico, lo cual
propici su adopcin en el ordenamiento legal mediante la creacin del equivalente
hispano del establecimiento pblico francs, el organismo autnomo, definido en
el articulo 2' de la Ley de Entidades Estatales Autnomas del 26 de diciembre de
1958, de la siguiente manera:
Los organismos autnomos son entidade" de derecho pblico creadas por la ley, con
personalidad jurdica y patrimonio p r o p i o ~ , independientes de los del Estado. a quienes
se encomienda expresamente en rgimen de descentralizacin la organizacin y admi-
nistracin de algn servicio pblico y de les fondos adscritos al mismo, el cumplimiento
de actividades econmicas al servicio de fines diversos y la administracin de deter-
minados bienes del Estado, ya sean patrirlOniales o de dominio pblico,29
Los organismos autnomos espaoles se caracterizan por las peculiaridades
siguientes:
26 Benjamn Vi llegas Basavilbaso, Derecho administrativo, Tipogrfica Editora Argentina, Bue-
nos Aires. 1980, t. 11, p. 181.
27 Rafael Bielsa, Derecho administrallvo, 6" ee., La Ley, Buenos Aires, 1964, t. L pp. 236237
28 Benjamn villegas Basavilbaso, op. Cit., t.11. pp, 183 Y 185.
29 Eduardo Garca de Enterra, Legislacin aaminis/rativa, Boletn Oficial del Estado, Madrid,
1980, p, 481
LA DESCENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 43
a) nicamente pueden crearse mediante ley o por autorizacin legal previa.
b) Slo pueden desarrollar las actividades especficas que les sean encomen-
dadas.
e) Estn vinculados, a travs de una relacin de tutela, con los departamentos
ministeriales a los que se les adscribe.
el) Sus presupuestos se someten a la aprobacin del consejo de ministros.
e) La contratacin y ejecucin de sus obras pblicas, as como la contratacin
de sus adquisiciones de bienes y de servicios, puede exceptuarse del
cumplimiento de lo dispuesto cn la Ley de Administracin y Contabilidad
de la Hacienda Pblica.
/) Estn sujetos al control y vigilancia del Estado a travs de la intervencin
general de la administracin del estado y del departamento ministerial al
que estn adscritos, a cuyo cargo queda la inspeccin especfica de su
funcionamiento.
g) Su personal est considerado en la calidad de funcionario pblico.'"
En el derecho positivo uruguayo
Desde la Constitucin de 1934, el derecho positivo uruguayo aporta dos tipos de
institucin pblica parecidos al establecimiento pblico francs: el ente autnomo
y el servicio descentralizado. El dotado de mayor autonoma y descentralizacin
administrativa es el primero, acerca del cual Julio A. Prat expresa:
A la entrada en vigencia de la Constitucin de 1952, podemos decir que por entes
autnomos entendemos a aquellos organismos pblicos estatales, dirigidos por rganos
colegiados con plenos poderes de administracin de servicios nacionales, cumpliendo
fines especiales y actuando bajo el contralor de autoridades nacionales.
31
Conviene tener presente que la Constitucin uruguaya de 1952, acorde con la
tradicin que inici en la de 1918, inspirada en el modelo del Consejo Federal suizo,
estableci un poder ejecutivo colegiado, depositado en el Consejo Nacional de
Gobierno que se integra con nueve miembros, de los cuales seis se distribuan entre
los candidatos del partido mayoritario y tres entre los de la minora mayor.
La idea de colegializacin en la Carta de 1952, as como la de coparticipacin
de los dos partidos con mayor votacin, no redujeron su aplicacin al mbito del
Poder Ejecutivo, sino se impuso tambin en el de la direccin de los entes
autnomos. Hctor Gros Espiell comenta a este respecto:
El mismo propsito poltico relativo a la distribucin bipartita de los cargos del Consejo
Nacional de Gobierno encontr su consagracin en las normas sobre integracin de los
directorios o consejos de los entes autnomos y servicios descentralizados. Los
30 'Id Fernando Garrido Falla, op. ell .. vol 11, pp. 383 Y 384
.11 Julio 1\ Prat Los entes autnomos en /a descentralizaCin junciol/a! uruguaya, Librera
Editorial Amalio M. Fernndez, Montevideo, 1971. p, 80
44 DERECHO ADMINISTRATIVO
miembros de estos organismos son designados, en sesin del Consejo Nacional de
Gobierno, tres a pluralidad de votos POI" la mayora del Consejo y dos a pluralidad de
votos por la minora. Este texto asegura la representacin de la minora en los directorios
o consejos autnomos,31
Tanto la administracin colegiada de los entes autnomos como la copartici-
pacin de los dos partidos de ms alta \'otacin para la integracin de los corres-
pondientes directorios administrativos adoptados por la Constitucin de 1952,
fueron objeto de acres censuras porque la realidad se encarg de evidenciar que no
condujeron a la integracin de esos rganos administrativos con las personas ms
idneas, a lo cual se agreg la desconexin de los entes autnomos entre s y la
consiguiente descoordinacin administrJ.tiva.
Este absurdo -acusa Gros Espiell-, que a todas sus consecuencias negativas sumaba
la de impedir la planificacin econmica y el planteamiento gubernamental del desa-
rrollo. no derivaba de una adecuada inttrpretacin constitucional, sino de un constante
) degenerativo proceso poltico
Mediante la reforma constitucional de 1966 se encarg la administracin del
ente autnomo a un director generaL "in suprimir corno posibilidad alterna el
rgano colegiado de administracin cuya integracin ya no se encomend a la
coparticipacin de los partidos de mayer votacin porque otorg al presidente de
la Repblica la facultad de nombrar a sus miembros, en acuerdo con el Consejo
de Ministros, previa anuencia de la Cmara de Senadores.
Tambin similar al establecimiemc pblico francs es la otra institucin
pblica uruguaya denominada servicio descentralizado y que se utiliza para la
gestin de diversos servicios pblicos, los cuales no pueden ser prestados mediante
entes autnomos, porque lo prohbe de manera expresa la propia Constitucin; pese
a ello puede tener cierto grado de autonoma y personalidad jurdica propia, si se
considera compatible con el control del Poder Ejecutivo. La diferencia entre ente
autnomo y servicio descentralizado la explica Sayagus Lazo de la siguiente
manera:
l ... J el ente autnomo se caracteriza por tener. en virtud de texto constitucional expreso,
todos los poderes de administracin res:)ecto a su servicio y estar sometido al contralor
previsto en la Constitucin. que la ley puede ampliar en medida muy limitada, en
cambio el servicio descentralizado tenJr nicamente los poderes de administracin
que le confiere la ley y estar sometido a un contralor ms intenso. que fijar tambin
el legislador y que en parte surge de la Constitucin misma.
34
32 l-Iclor Gros EspielL Las consflluc/One, del Uruguay, 2" ed., Centro Iberoamericano de
Cooperacin, Madrid. 1978, pp. 143 Y 144 .
.H Ibidem, p. 145.
34 Enrique Sayagus, ]ralado de derecho adminislralivo. s.e .. Montevideo, 1963.
LA DESCENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 45
En el derecho positivo venezolano
Conforme al derecho positivo venezolano se puede hacer personificacin de
servicios mediante dos clases de instituciones de derecho pblico: los estableci-
mientos pblicos institucionales y los establecimientos pblicos corporativos,
ambos -en especial el primero-de cierta similitud con el establecimiento pblico
francs.
El destacado profesor venezolano AJlan Randolph Brewer-Caras, explica que
el establecimiento pblico institucional es de un instituto autnomo. cuya creacin
responde al propsito de desprender de la administracin central determinadas
funciones cuyo cumplimiento requiere de un rgimen jurdico que otorgue mayor
flexibilidad al manejo de los recursos patrimoniales y a su capacidad de negocia-
cin.
Los caracteres esenciales del establecimiento pblico institucional, nos dice
Brewer-Caras, se encuentran sealados en el artculo 230 de la Constitucin
venezolana y son los siguientes: se crean por medio de ley formal; deben organi-
zarse de acuerdo con una ley orgnica que debe dictarse sobre estos institutos y, en
el nterin, conforme a la Ley Orgnica de la Hacienda Pblica NacionaL se someten
al control del Congreso en los trminos que el legislador resuelva."
En cuanto al establecimiento pblico corporativo. se puede decir que materia-
liza la personificacin de los servicios educativos superiores por medio de las
universidades nacionales autnomas, caracterizadas por su alto grado de autonoma
que incluye la posibilidad de elegir sus propios rganos de gobierno, lo cual es
indicativo de la tenue relacin de tutela que guardan con la administracin central.
En el derecho positivo britnico
En el Reino Unido, la institucin ms parecida al establecimiento pblico francs,
es la corporacin pblica, misma que cobr auge durante la ltima estancia del
Partido Laborista en el poder, cuando fue utilizada con frecuencia para la personi-
ficacin de diversos servicios pblicos, como el de correos, a fin de tener ms
libertad administrativa y evadirse de una direccin excesivamente centralizada.
Para eljurista britnico H. W. R. Wade, la corporacin pblica es un organismo
hbrido en el que figuran caractersticas tanto de las dependencias gubernamentales
como de las empresas privadas de negocios. ubicado fuera de las estructuras
normales del gobierno central y del gobierno local. Se trata de un instrumento
administrativo utilizado desde el siglo pasado, que el gobierno laborista elegido en
1945, us con frecuencia como una herramienta de nacionalizacin. A este respec-
to, asegura el profesor Wade:
35 Altan Randolph BrewerCarias, Rgimen jurdico de {as empresa.I' pblicas en Vene=ue!a,
Centro Latinoamericano de AdministraCIn para el Desarrollo. Caracas, 1980, p. 36
46 DERECHO ADMINISTRATIVO
Siempre que el parlamento cst dispuesto a conceder cierta autonoma, ser la corpo-
racin pblica la frmula ms comnmente empleada. Tiene entidad legal por s misma
y puede tener deberes y poderes reglameltarios que no entran dentro de la organizacin
normal de la CoronaY'
En el derecho positivo mexicano
En Mxico, la personificacin del servici" pblico por la via de la descentralizacin
administrativa por servicio se da a travs del llamado organismo pblico descen-
tralizado y, en mucho menor medida, de la sociedad nacional de crdito.
El organismo pblico descentraliza!io -lo mismo para la legislacin federal
que para la de las entidades federativas-, es una persona de carcter pblico y, por
ende, con personalidad jurdica y patrimonio propios, que slo puede ser creada
por el Estado, mediante ley o decreto del Congreso o decreto del titular del Poder
Ejecutivo.
El jurista mexicano Jos Castro Estrada identific el organismo descentraliza-
do con el establecimiento pblico y lo consider como un sistema organizacional
de administracin conforme al cual se inslaura un servicio pblico con personalidad
jurdica y patrimonio propios, dirigido con autonoma por funcionarios tcnicos
responsables, siempre bajo el control y vigilancia del Estado.
Por otra parte -aclara Castro Estrada-, si bien es cierto que no hay una relacin
jerrquica entre los funcionarios descentraliLados directores del servicio personificado
y los altos funcionarios de la administracin central. de la misma manera, tampoco el
establecimiento pblico constituye un pequeo Estado dentro del Estado: la organiza-
cin central conserva respecto del organismo descentralizado. facultades de vigilancia
y de control cuya intensidad vara segll los casos. La vigilancia y el control pueden
llegar a ser puramente legislativos y.iurisdiccionales.
37
Como se vio en pginas anteriores, en su artculo 45, la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica Federal define al organismo descentralizado como la enti-
dad con personalidad jurdica y patrimonio propios, creada por ley o decreto del
Congreso o por decreto del Ejecutivo, cualquiera que sea la estructura legal que
adopte.
En opinin del autor, el texto de dicho precepto legal no es el adecuado porque
puede dar lugar a confundir el organbmo descentralizado con la empresa de
participacin estatal, al permitirse que el primero adopte la estructura legal de la
sociedad annima, por ejemplo, que tan comn es para la segunda.
La siguiente digresin tiene por fin hacer referencia al organismo pblico
autnomo al que el octavo prrafo del articulo 41 constitucional encarga la funcin
36 H. W. R. Wade, Derecho administrativo, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1971, trad.
Mariano Baena del Alczar y Elena Bardn Fernndez, pp. 56 Y 57
37 Jos Castro Estrada, Derecho administrallvo Apuntes tomados de su ctedra, Taqugrafo y
editor Francisco Walker L Mxico. s/f
LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA 47
estatal de la organizacin de las elecciones federales y el Cdigo Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales denomina Instituto Federal Electoral y,
en su artculo 70, caracteriza como un organismo pblico autnomo, de carcter
permanente, con personalidad jurdica y patrimonio propios.
Por tanto, se podra suscitar tambin una confusin entre el organismo pblico
descentralizado y la figura del organismo pblico autnomo (de reciente aparicin
en el derecho pblico mexicano), que se ubica fuera del mbito de los poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y est dotado de personalidad jurdica y patrimo-
nio propios, rompiendo con la teora clsica -actualmente en crisls- de la
separacin tripartita de poderes, sostenida por el artculo 45 constitucional. As, la
posible confusin radica en que ambos entes estn dotados de autonoma y pueden
ser creados por ley formal.
El sentido confuso y equvoco del precepto de la Ley Federal de Entidades
Paraestatales proviene de la desaparecida Ley para el Control de los Organismos
Descentralizados y Empresas de Participacin Estatal, que en su artculo 2 reco-
noca como organ ismos descentralizados a las personas morales creadas por el
Estado, mediante ley del Congreso o decreto del Ejecutivo, "cualquiera que sea la
formajurdica que adopten" y siempre que, adems, satisfaciesen ciertos requisitos.
Cabe hacer notar que la facultad otorgada al Ejecutivo por la Ley Federal de
Entidades Paraestatales para crear organismos descentralizados, va en contra de la
opinin generalizada de la doctrina, segn se vio en pginas anteriores, pues implica
constituir un patrimonio y aprobar un presupuesto, lo que requiere aprobacin del
Congreso, y, adems, porque la creacin de tales personas de derecho pblico debe
ser producto de la actividad del cuerpo legislativo cuyo debate permite evaluar la
conveniencia de la creacin de la nueva persona de derecho pblico.
En consecuencia, sera conveniente que la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica Federal precisase que los organismos pblicos descentralizados debieran
caracterizarse por su personalidad jurdica y patrimonio propios, as como porque
slo pudieran crearse mediante ley o decreto del Congreso para personificar un
servicio pblico especfico, confonne a una estructura de derecho pblico, bajo la
tutela de la administracin pblica centralizada.
De confonnidad con la precisin sugerida en el prrafo anterior, el organismo
pblico descentralizado se destinara exclusivamente a su objeto original: la perso-
nificacin del servicio pblico mediante un proceso de descentralizacin adminis-
trativa por servicio, que ubicara a la nueva persona de derecho pblico en su mbito
lgico y natural que es el de la administracin pblica, de la cual forma parte.
La propuesta evitara confundir el organismo pblico descentralizado con la
empresa de participacin estatal, porque el primero slo podra crearse de acuerdo
con estructuras legales de derecho pblico y por tanto no sera posible formarlo en
los troqueles del derecho privado usados para acuar la empresa de participacin
estatal, tales como el de la sociedad annima, por ejemplo.
La sugerencia pennitira, tambin, diferenciar el organismo descentralizado
del nuevo tipo de persona de derecho pblico que viene a ser el organismo
autnomo, ya que el primero -ubicado dentro de la esfera del Poder Ejecutivo, en
concreto de la administracin pblica- se destinara slo a personificar servicios
48 DERECHO ADMINISTRATIVO
pblicos y, por ende. a satisfacer necesidades de carcter general; mientras que el
segundo -situado al margen de la cl,ica divisin tripartita de poderes- est
dirigido a realizar funciones pblicas y satisfacer necesidades pbJicas.
J8
Desde luego la propuesta implica la creacin de nuevos tipos de personas de
derecho pblico, porque actualmente la figura jurdica del organismo pblico
descentralizado se utiliza no slo para la prestacin de servicios pblicos sino,
tambin, para la realizacin de actividades de inters publico y para la gestin de
actividades econmicas.
Por tanto, adems del organismo y de la sociedad nacional de
crdito, se reitera la sugerencia de crear, para apoyo de la administracin pblica,
nuevos tipos de personas de derecho pblico, como podran ser el ente autnomo,
la sociedad pblica y la sociedad pblica mixta, a que se hace referencia en El
Estado empresario.
J9
Otra forma actual de personificacin de servicios en Mxico la configura la
sociedad nacional de crdito, surgida a finales de 1982 a raz de la estatizacin de
la banca; dicha forma se circunscribe, como su propia denominacin lo sugiere, a
los servicios pblicos de banca y crdito, los cuales han sido considerados de
manera alternativa como impropiamente dichos en unas pocas y como propios o
propiamente dichos en otras.
En la actualidad, la Ley de Instituciones de Crdito tiene por objeto regular el
servicio (asi, a secas, sin calificativo de niguna especie) de banca y crdito, el cual
slo puede ser prestado por instituciones de banca de desarrollo y por instituciones
de banca mltiple.
Las instituciones de banca de desarrollo son entidades de la administracin
pblica federal, con personalidad jurdica y patrimonio propios, constituidas con
el carcter de sociedades nacionales de en los trminos de sus correspon-
dientes leyes orgnicas. Su inspeccin y \'igilancia se realiza conforme a la referida
ley, ya que no les es aplicable la Ley Federal de las Entidades Paraestatales.
Conforme al articulo 32 de la ley aClual, el troquel de la sociedad nacional de
crdito admite la participacin de los particulares en un 34 por ciento de su capital
social, a travs de la suscripcin de los certificados de aportacin patrimonial de la
serie "B"; el restante 66 por ciento del capital social est representado por la serie
HA" de dichos certificados, los cuales slo pueden ser suscritos por el gobierno
federal. El articulo 33 de la Ley de Instituciones de Crdito dispone:
Salvo el gobierno federal y las sociedades de inversin comn, ninguna persona fisica
o moral podr adquirir. mediante una (l varias operaciones de cualquier naturaleza,
simultneas o sucesivas, el control de celtificados de aportacin patrimonial de la serie
"'B" por ms del cinco por ciento del capital pagado de una institucin de banca de
desarrollo. El mencionado lmite se aplicar, asimismo. a la adquisicin del control por
parle de personas que de acuerdo a las disposiciones de carcter general que expida la
J8 A este respecto. tngase presente la distincin entre necesidades pblicas y necesidades de
carcter general. las primeras consideradas como Lis del Estado y demas entes pblicos; las segundas
conformadas por la suma de necesidades iguales individuales de los particulares
39 Jorge Fernndez Ruiz. El EstadoempreSaf/o.NAM. Mxico. 1982. pp_ 233 a 237
LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA 49
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. deban considerarse para estos efectos como
una sola persona.
LA DESCENTRALIZACIN POR SERVICIO EN EL MBITO FEDERAL
En Mxico, como hemos podido observar, la descentralizacin por servicio se
instrumenta mediante un tipo especfico de persona de derecho pblico: el organis-
mo descentralizado, de los cuales podemos citar los siguientes de la administracin
pblica federal:
Aeropuertos y Servicios Auxiliares
Caminos y Puentes Federales de Ingresos y Servicios Conexos
Casa de Moneda de Mxico
Centro de Enseanza Tcnica Industrial
Centro de Investigacin Cientfica y de Educacin Superior de Ensenada,
Baja California
Centro de Investigacin y de Estudios Avanzados del Instituto Politcnico
Nacional
Centro de Investigacin y de Estudios Superiores en Antropologa Social
Centro de Investigaciones en Qumica Aplicada
Centro Nacional de Metrologa
o Colegio de Bachilleres
Colegio de la Frontera Sur
o Colegio Nacional de Educacin Profesional Tcnica
o Comisin de Operacin y Fomento de Actividades Acadmicas del Instituto
Politcnico Nacional
o Comisin Federal de Electricidad
Comisin Nacional de Derechos Humanos
Comisin Nacional de Libros de Texto Gratuitos
Comisin Nacional de los Salarios Mnimos
Comisin Nacional de Zonas ridas (La Comisin Intersecretarial de Gasto y
Financiamiento aprob su des incorporacin.)
Comisin para la Regulacin de la Tenencia de la Tierra
o Comit Administrador del Programa Federal de Construccin de Escuelas
Compaa Nacional de Subsistencias Populares
Consejo de Recursos Minerales
Colegio de Posgraduados
Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa
Consejo Nacional de Fomento Educativo
Ferrocarriles Nacionales de Mxico
Fondo de Cultura Econmica
o Hospital General Doctor Manuel Gea Gonzlez
o Hospital Infantil de Mxico
Instituto de Investigaciones Elctricas
SO DERECHO ADMINISTRATIVO
Instituto de Investigaciones doctor Jos Mara Luis Mora
)nstituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas
Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado
Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores
Instituto Mexicano de CinematografJ.
Instituto Mexicano de Psiquiatra
Instituto Mexicano del Petrleo
Instituto Mexicano del Seguro Social
Instituto Mexicano de la Radio
Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial
Instituto Nacional de Astrofsica, pdca y Electrnica
Instituto Nacional de Cancerologa
Instituto Nacional de Capacitacin Fiscal
Instituto Nacional de Cardiologa
Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias
Instituto Nacional de Investigaciones Nucleares
Instituto Nacional de la Senectud
Instituto Nacional de Neurologa y Neurociruga doctor Manuel Velazco
Surez
Instituto Nacional de Nutricin Salv,dor Zubirn
Instituto Nacional de Pediatra
Instituto Nacional de Perinatologa
Instituto Nacional de Salud Pblica
Instituto Nacional Indigenista
Instituto Nacional para la Educacin de los Adultos
Instituto para el Desarrollo Tcnico ele las Haciendas Pblicas
La Lotera Nacional para la Asistenc:a Pblica
Luz y Fuerza del Centro
Patronato de Obras e Instalaciones dt:llnstituto Politcnico Nacional
Patronato del Ahorro Nacional
Patronato Nacional de Promotores Voluntarios (La Comisin Intersecretarial
de Gasto y Financiamiento aprob su des incorporacin.)
Petrleos Mexicanos y sus organismos filiales
Pemex-Exploracin y Produccin
Pemex-Refinacin
Pemex-Gas y Petroqumica Bsica
Pemex-Petroqumica
Procuradura Federal del Consumidor
Productora Nacional de Biolgicos Veterinarios
Productora Nacional de Semillas
Pronsticos Deportivos para la Asistencia Pblica
Servicio Nacional de Informacion de Mercados
Servicio Postal Mexicano
Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia
Telecomunicaciones de Mxico
LA DESCENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 51
LA DESCENTRALIZACIN POR SERVICIO
EN EL DISTRITO FEDERAL
En el Distrito Federal el organismo pblico descentralizado tambin configura el
tipo de persona de derecho pblico utilizada para instrumentar la descentralizacin
por servicio. El artculo 33 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del
Distrito Federal casi reproduce la criticada definicin del artculo 45 de la ley
equivalente en el mbito federaL al establecer:
Son organismos descentralizados las entidades con personalidad jurdica y patrimonio
propios. cualquiera que sea la estructura legal que adopten, creadas por decreto deljek
del Distrito Federal o por ley de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, a
iniciativa que presenten el presidente de la Repblica o el propio jefe del Distrito
Federal.
De conformidad con el articulo 99 de Estatuto de Gobierno del Distrito Federal,
el objeto principal de los organismos descentralizados consistir en la realizacin
de actividades consideradas como prioritarias por las leyes aplicables, en la pres-
tacin de servicios pblicos o sociales prioritarios o de alta especializacin en el
funcionamiento de la ciudad, y, tambin, en el auxilio operativo en el ejercicio de
funciones tecnolgicas o tcnicas del jefe del Distrito Federal.
Entre los organismos descentralizados del Distrito Federal destacan: Sistema
de Transporte Colectivo -Metro-, Servicio de Transportes Elctricos del Distrito
Federal, Caja de Previsin de la Polica Preventiva del Distrito Federal y Caja de
Previsin para los Trabajadores a Lista de Raya del Distrito Federal.
LA DESCENTRALIZACIN POR SERVICIO EN LOS ESTADOS
En los estados de la Repblica tambin se suele utilizar el esquema de la descen-
tralizacin administrativa por servicio. en especial para la prestacin de algunos
servicios pblicos, mediante la figura del organismo pblico descentralizado. En
los trminos del artculo 31 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del
estado de Campeche:
Son organismos descentralizados las entidades creadas por disposicin del Congreso
del estado o por el gobernador, con personalidad y patrimonio propios. cualquiera que
sea la estructura legal que adopten, siempre que renan los siguientes requisitos:
l. Que su patrimonio se constituya total O parcialmente con recursos o bienes del
estado o de otros organismos descentralizados, aportaciones o concesiones que
le otorgue el gobierno del estado o el gobierno federaL y
TI. Que su objetivo o fines sean la prestacin de un servicio pblico o social, la
explotacin de bienes {) recursos estatales. la investigacin cientfica () tecnol-
gica y la obtencin y aplicacin de recursos para fines de asistencia () seguridad
social.
52 DERECHO ADMINISTRATIVO
Pese a la autonoma que el esquema de la descentralizacin administrativa
otorga en la doctrina y en la legislacin al organismo descentralizado, ste queda
sujeto a la tutela de la administracin central, como la dispuesta por el articulo 49
de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Mxico, que faculta
al gobernador para que detennine cules je sus dependencias sern las responsables
de planear, vigilar y evaluar la operacin de los organismos descentralizados.
En el estado de Campeche, donde el artculo 33 de su Ley Orgnica de la
Administracin Pblica faculta al gobemador del estado a determinar agrupamien-
tos de entidades de la administracin pblica paraestatal por sectores previamente
definidos, la Comisin de Derechos Humanos del estado queda encuadrada en el
sector que corresponde a la Secretara de Gobierno, cuyo titular ejerce las funciones
de coordinador de sector, entre las cuales figuran las de planear, coordinar y evaluar
la operacin de las entidades paraestatales.
40
En consecuencia, la Comisin Estatal de Derechos Humanos de Campeche ve
menguada la autonoma que debe caracterizarle como ombudsman, toda vez que
su actuacin queda sujeta a [a planeacin, coordinacin y evaluacin del secretario
de Gobierno. coordinador del sector en ~ u e se le agrup.
Situaciones semejantes padecen muchas comisiones estatales de derechos
humanos, sin que tengan en su favor eXGepciones equivalentes a la que el artculo
3' de la Ley Federal de Entidades Paraestatales establece en favor de la Comisin
Nacional de Derechos Humanos, al excluirla de la observancia de dicho ordena-
miento, con el afn de respetar su autonoma.
En el estado de Jalisco se han cre,ldo, entre otros, los organismos pblicos
descentralizados Sistema de Transporte Colectivo de la Zona Metropolitana, Ser-
vicios y Transportes y Sistema de Tren Elctrico Urbano, dedicados al servicio
pblico de transporte urbano; asi como Sistema de Agua Potable y Aleantarillado
de la Zona Metropolitana y Sistema para los Servicios de Agua Potable y A leanta-
rillado del Estado de Jalisco, que tienen a su cargo ese servicio pblico. La
Comisin de Derechos Humanos del e,tado tambin fue creada en el molde del
organismo descentralizado.
LA DESCENTRALIZACIN POR SERVICIO EN LOS MUNICIPIOS
En el esquema de la descentralizacin administrativa por servicio en algunos
municipios tambin se aprovechan la figllra del organismo pblico descentralizado;
por ejemplo, en el municipio de Naucalran del Estado de Mxico, la prestacin del
servicio pblico de suministro de agua potable est a cargo del organismo pblico
descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propios, denominado
Servicios de Agua Potable, Aleantarillado y Saneamiento.
40 Artculos 1 y 4
0
del acuerdo del gobernad,)r del estado de Campeche, publicado en el Pertdlco
Oficial del GobIerno del Es/ado, de 7 de marzo dI! 1992
LA DESCENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 53
El ttulo sptimo del Reglamento Interior del Ayuntamiento de Zapopan,
Jalisco, se ocupa "De los organismos descentralizados del ayuntamiento o para-
municipales y de otra ndole" y en su artculo 135, dispone:
Los organismos descentralizados del ayuntamIento, para-municipales e instituciones u
organismos que tengan relaciones de coordinacin o de alguna manera se encuentren
vinculados a la administracin pblica del municipio. se regirn por las normas legales
que [os instituyan, considerndose para todos los efectos legales, organismos adminis-
trativos autnomos.
LA DESCENTRALIZACIN POR COLABORACIN
La concesin
En el caso de la descentralizacin administrativa por colaboracin se est frente a
un reconocimiento implcito de insuticiencia de recursos o de incapacidad finan-
ciera, tcnica u organizacional por parte de la administracin pblica para la
realizacin de algunas de las actividades que tiene atribuidas, como son algunos
servicios pblicos. Por esa razn, transfiere su prestacin a los particulares median-
te diferentes mecanismos, como la concesin. la locacin, el concierto y la gestin
interesada.
Por tanto, la descentralizacin por colaboracin se distingue de las otras dos
formas de descentralizacin administrativa, por quedar a cargo de particulares que
al realizar tareas originalmente asignadas a la administracin pblica se colocan,
como hace notar B. Geny. en los linderos del derecho pblico y del derecho privado,
y desembarazan a la administracin de tales tareas sin disminuir por ello, de manera
importante, su energa y su autoridad sobre los gobernados.
41
Sin duda, la concesin es el mecanismo ms usual de la descentralizacin por
colaboracin. Bajo el rgimen de concesin el servicio pblico no sale del mbito
de las atribuciones de la administracin pblica que, en consecuencia, no pierde su
titularidad: prestar el servicio de manera indirecta por medio del colaborador que
viene a ser el concesionario, quien tendr a su cargo los riesgos econmicos de su
prestacin,
El concesionario podr ser una persona fsica o una persona moral, y en este
ltimo caso su constitucin es dable tanto en el derecho privado como en el derecho
social, por lo que hace referencia a concesionarios de derecho privado y concesio-
narios de derecho social; los primeros utilizan los moldes de las asociaciones y de
las sociedades civiles o mercantiles para constituirse como personas morales; los
segundos emplean las matrices de las sociedades cooperativas.
41 Bcrnard Geny, La collaboration des partlclIbers aver {'administrat/On. Pars, 1930, pp. 210 Y
211
54 DERECHO ADMINISTRATIVO
La locacin
La concesin es -segn Maurice Hauflou- una operacin por la cual un particular
se encarga. a sus gastos. riesgos y peligros. del funcionamiento de un servicio pblico
y, en su caso, de la ejecucin de obras pblicas. gracias a la transmisin temporal de
derechos del poder pblico, de manera reglamentaria. y merced a una remuneracin
prevista contractualmente. derivada de tasas que est autorizado a percibir de los
usuarios del servicio.
42
Llamada tambin arrendamiento o arriendo de servicio. la locacin de servicio,
conocida en el derecho romano como locatio conductio operarum, es actualmente
otra modalidad de la descentralizacin por colaboracin, mediante la cual la
administracin pblica locataria a un particular locador, por tiempo
determinado y mediante la remuneracin convenida de antemano, la prestacin de
un servicio pblico gratuito u oneroso, por lo general ya organizado. Acerca de esta
forma, Manuel Mara Diez explica:
Los usuarios del servicio arrendado no tienen relacin jurdica con el empresario sino
con la administracin a quien deben pagar el precio del servicio. En el arrendamiento
no existe ninguna delegacin del poder p.blico. ya que el empresario no est autorizado
para el cobro de las tarifas ni el ejercicio de ciertas prerrogativas que corresponden a
la administracin. Es un sistema que est en desuso, que implica una
confesin de incapacidad de la administracin pblica.
43
Pese a las crticas, la locacin o arrkndo del servicio pblico contina en uso,
en especial a nivel municipal, como en el caso especifico del servicio de alumbrado
pblico. Actualmente suele ocurrir que la autoridad municipal contrate su presta-
cin con la empresa suministradora de energa elctrica. quien por tal motivo toma
a su cargo la operacin y mantenimiento del mismo mediante el pago del precio
convenido, sin que se establezca relacin jurdica entre la poblacin usuaria de este
servicio pblico y la empresa prestadora del mismo.
El concierto o subrogacin
Otra forma de descentralizacin administrativa por colaboracin para la prestacin
del servicio pblico es la del concierto o5ubrogacin, que consiste en que el rgano
de la administracin pblica a quien est atribuido dicho servicio, contrata su
prestacin a los usuarios respectivos con un particular poseedor de instalaciones o
de infraestructura necesarias para tal efecto.
El concierto o subrogacin se considera una fonna provisional de descentrali-
zacin administrativa por colaboracin, confonne a la cual la prestacin del servicio
42 Maurice Hauriou, Prcis Elementaire de Droft Administratif, S" ed., Sirey, Pars, 1943, p. 427.
43 Manuel Mara Diez, Derecho administratIvo, Bibliogrfica Omeba Buenos Aires. 1965, t. lll.
p.261
LA DESCENTRALIZACiN ADMINISTRATIVA 55
queda a cargo de un particular, sin que ello implique que tal prestador sustituto
adquiera carcter pblico.
Cuando el prestador original del servicio adquiere o recupera la posibilidad de
proporcionarlo directamente, el concierto o la subrogacin se vuelven innecesarios.
La Ley del Seguro Social acoge la fOnTIa del concierto o subrogacin del servicio
pblico al disponer en su artculo 97:
El instituto prestar los servicios que tiene encomendados, en cualquiera de las
siguientes formas: [ ... }
La gestin interesada
11. Indirectamente. en Vil1ud de convenios con otros organismos pblicos o parti-
culares, para que se encarguen de impartir los servicios del ramo de enfermeda-
des y maternidad y proporcionar las prestaciones en especie y subsidios del ramo
de riesgos de traba.io, siempre bajo la vigilancia y responsabilidad del instituto.
Los convenios fijarn el plazo de su vigencia, la amplitud del serviciosubrogado,
los pagos que deban hacerse, la forma de cubrirlos y las causas y procedimientos
de terminacin, as como las dems condiciones pertinentes.
Otra forma de descentralizacin administrativa por colaboracin que en ocasiones
se utiliza para la prestacin de los servicios pblicos es la llamada gestin intere-
sada o rgie intress. Esta gestin interesada implica la celebracin de un contrato
societario mediante el cual la administracin pblica se asocia con un particular
para la prestacin de un servicio pblico sin crear por ello una nueva persona
jurdica, lo cual puede efectuarse confonne a dos alternativas o modalidades
opuestas.
Una primera modalidad, al parecer la ms divulgada, de la rgie intress del
servicio pblico es aquella en la cual el asociante es la administracin pblica, que
obra en nombre propio y fija las tarifas del servicio cuya operacin queda a cargo
del particular asociado, quien no tiene relacin jurdica con los usuarios.
En esta modalidad la administracin pblica asociante es la gestora del servicio
pblico y es ella quien interesa al particular para que se haga cargo de la operacin
del mismo, mediante una remuneracin fija o una participacin en los ingresos o
en las utilidades. En este caso, los riesgos de la operacin del servicio pblico
quedan a cargo de la administracin pblica porque el particular asociado no
participa en las prdidas que pudieran presentarse.
1 ... 1 en este sistema -explican Ciarca Oviedo y Martnez Useros-Ia entidad pblica
toma a su cargo la empresa. establece las tarifas y est a las prdidas y ganancias; pero
contia [a explotacin a un particular o entidad privada, que recibe por esto una
remuneracin o participa en Jos bencficios.
44
44 Carlos Garca Oviedo y Enrique Martinez Useros, op. cit .. t. IL p. 382.
56 DERECHO ADMINISTRATIVO
En la otra modalidad de gestin interesada del servicio pblico, el gestor del
mismo es el particular, a cuyo cargo queda el riesgo de las prdidas que pudieren
resultar de la prestacin del servicio, y es l quien interesa a la administracin
pblica mediante una remuneracin o por medio de una participacin en las posibles
utilidades.
En Espaa, la Ley Articulada de Contratos del Estado, en su artculo 66, 2,
considera a la gestin interesada como una modalidad contractual "en cuya virtud
el Estado y el empresario participarn en los resultados de la explotacin del
servicio en la proporcin que se establezca en el contrato".
No es inslito que el servicio pblico de limpia o de recoleccin de basura y
aseo de la va pblica a que se refiere el inciso e) de la fraccin 111 del artculo liS
constitucional, se preste mediante contrato de gestin interesada, por lo general con
el particular responsable de la operacin del servicio como asociante que interesa
al ayuntamiento con una remuneracin o una participacin en las utilidades
provenientes del reciclado de los desechos; aun cuando tambin puede ser el
ayuntamiento el que asuma el papel de asociante y, en consecuencia. sea quien
interese al particular encargado de la operacin del servicio, en alguna de las fonnas
antes dichas.
IV. LA DESCONCENTRACIJ\ y OTRAS FORMAS DE
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. . 57
Concepto de desconcentracin administrativa 57
La desconcentracin vertical . . 58
La desconcentracin horizontal . 58
La desconcentracin administrativa en el mbito federal 58
La desconcentracin administrativa en el Distrito Federal 59
La desconcentracin admini')trativa en los estados 59
Diferencias entre descentralizacin y desconcentracin 60
Las empresas de participacin estatal mayoritaria . 60
Empresas de participacin estatal en el mbito federal . 60
Empresas de participacin estatal en el Distrito Federal 63
Empresas de participacin estatal en los estados 64
Empresas de participacin municipal mayoritaria 64
Los fideicomisos pblicos 64
Fideicomisos pblicos en el mbito federal. 66
Fideicomisos pblicos en el Distrito Federal 67
Fideicomisos pblicos en los estados y municipios 67
La sectorizacin administrativa 68
Las comisiones intersecretariales . 68
Los gabinetes 69
Control y vigilancia de la administracin paraestatal 69
IV. La desconcentracin y otras
formas de organizacin
administrativa
CONCEPTO DE DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA
Algunos autores como Th. Ducrocq consideran la desconcentracin administrativa
como una modalidad de la descentralizacin administrativa,45 de ah que tambin
se le conozca como descentralizacin burocrtica, funcional o jerrquica; otros,
como Enrique Silva Cimma, por el contrario, la entienden como una variante de la
centralizacin adrninistrativa.
46
No faltan quienes, como Mareel Walline, afirmen
que la desconcentracin no es ms que una pscudodescentralizacin.
47
En todo caso, es una posicin eclctica o intermedia entre las tendencias
organizativas extremas de la centralizacin y la descentralizacin, que consiste en
el traslado parcial de la competencia y el poder decisorio de un rgano superior a
uno inferior, ya sea preexistente o de nueva creacin, conservando la relacin de
jerarqua entre ambos, por lo que el rgano desconcentrado se mantiene en la
estructura de la administracin centralizada. El doctor Miguel Acosta Romero
sostiene que:
La desconeentracin consiste en una forma de organizacin administrativa, en la cual
se otorgan al rgano desean centrado determinadas facultades de decisin limitadas y
un manejo autnomo de su presupuesto o de su patrimonio, sin dejar de existir el nexo
de jerarqua.
48
4<; TIl. Ducrocq. Cours de Drol! adlll/lllslru!ij P. Vica-Dunod et cie Editers. 7" ed .. Pars, 1897.
p 14R Benjamn Villegas Basavilbaso, op cil., t [1, p. 295. sei'iala: '"En el derecho administrativo
lrancs la descentralizacin burocrtica es denominada desconcentrcn. Se emplea la palabra dcon-
centracion -.dice Berthlemy- para caracterizar las medidas por las cuales se acrecen los poderes y
las atribuciones de los agentes locales del poder central."
4lJ Enrique Silva Cl11ma, Derechoadl/lllJlstrativo chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile. 1969, p. 127
47 Marcel Walline, Droil Adll!/mSlralf 9" ed .. Sirey, Paris, 1963. p 302
48 Miguel Acosta Romero, op. C/t , p. 87
58 DERECHO ADMINISTRATIVO
En la desconcentracin administrativa, la normatividad, la planeacin y el
control pennanecen centralizados, no as la tramitacin y la facultad decisoria, que
se transfieren al rgano desconcentrado. Esta desconcentracin admite diversas
modalidades entre las que destacan dos: la vertical, tambin llamada interna o por
materia; y la horizontal, que algunos autores denominan perifrica o territorial.
La desconcentracin vertical
En la desconcentracin vertical o por materia, la transferencia de poder decisorio
y de competencia en detenninada materia, se transfiere de un rgano superior a otro
inferior integrante de la misma organizadn del cedente.
La desconcentracin horizontal
Como hace notar el profesor Manuel Mana Diez, en la desconcentracin horizontal
o territorial, el rgano central cede parte de su competencia y de su poder decisorio
a varios rganos perifricos, cada uno con competencia en una circunscripcin
territorial determinada.
49
La desconcentracin administrativa en el mbito federal
El articulo 17 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal establece:
Para la ms eficaz atencin y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las
secretaras de Estado y los departamentC's administrativos podrn contar con rganos
administrativos desconcentrados que les estarn jerrquicamente subordinados y ten-
drn facultades especficas para resolver ')obre la materia y dentro del mbito territorial
que se determine en cada caso, de confornidad con las disposiciones legales aplicables.
Entre otros rganos desconcentrados del gobierno federal podemos citar los
siguientes:
De la Secretaria de Gobernacin: el Archivo General de la Nacin.
De la Secretara de Relaciones Exteriores: el Instituto "Matas Romero" de
Estudios Diplomticos.
De la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico: las administraciones fiscales
regionales.
De la Secretaria de Energia: el Centro Nacional de Ahorro Energtico.
De la Secretara de Comunicaciones y Transportes: Servicios a la Navegacin
en el Espacio Areo Mexicano.
49 Vid. Manuel Mara Dez, op. cit., t. 11, p. 73
LA DESCONCENTRACIN y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA 59
De la Secretara de Educacin Pblica: Radio Educacin.
De la Secretara de Salud: Administracin del Patrimonio de la Beneficencia
Pblica.
De la Secretara del Trabajo y Previsin Social: las delegaciones federales del
trabajo en cada una de las entidades federativas.
De la Secretara de la Reforma Agraria: el Instituto de Capacitacin Agraria.
De la Secretara de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca: el Instituto
Nacional de Pesca.
La desconcentracin administrativa en el Distrito Federal
Con base en el artculo 87 de su estatuto. el gobierno del Distrito Federal tambin
utiliza la figura del rgano desconcentrado dentro de la estructura de su adminis-
tracin centralizada. El artculo 30 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica
del Distrito Federal dispone:
La administracin pblica del Distrito Federal contar con rganos desconccntrados
en cada demarcacin territorial, con autonoma funcional en acciones de gobierno, a
los que genricamente se les denominar Delegacin del Distrito Federal, y tcndrn los
nombres y circunscripciones que se establecen en los artculos 8 y 9 de esta ley.
Entre los rganos des concentrados del gobierno del Distrito Federal se encuen-
tran, adems de las delegaciones. la Comisin de Vialidad y Transporte Urbano y
el Servicio Pblico de Localizacin Telefnica.
La desconcentracin administrativa en los estados
La administracin centralizada de los estados de la Repblica tambin incluye la
administracin desconcentrada; en Chiapas, por ejemplo. el artculo 18 de la Ley
Orgnica de la Administracin Pblica, establece:
Para la mejor atencin y despacho de los asuntos de su competencia, las dependencias
del podrn contar con unidades administrativas desconcentradas que les
estarn jerrquicamente subordinadas y tendrn facultades especficas para resolver
sobre la materia o dentro del mbito territorial quc se determine en cada caso.
En el estado de Jalisco, por ejemplo, el Consejo Administrativo de la Antigua
Estacin Central de Autotransportes de la Ciudad de Guadalajara funciona bajo el
esquema de la desconcentracin administrativa, como un rgano desconcentrado
de la Secretaria de Vialidad y Transporte del Gobierno del Estado, que presta el
servicio pblico de recepcin y despacho de los pasajeros de los vehculos de
autotransporte forneo que tienen su terminal en dicha estacin.
60 DERECHO ADMINISTRATIVO
DIFERENCIAS ENTRE DESCENTRALIZACIN
Y DES CONCENTRACIN
Para diferenciar ambas tendencias organizativas se puede sealar que en la descon-
centracin administrativa se da una delegacin o transferencia de facultades entre
dos rganos de un mismo ente o persona. en tanto que en la descentralizacin por
servicio, la delegacin o transferencia de facultades y competencia se registra entre
dos personas diferentes, habida cuenta que la descentralizada tambin tiene, como
la centralizada, personalidad jurdica propia. Adems, la relacin entre los rganos
es de jerarqua en la desconcentracin y de tutela en la descentralizacin.
LAS EMPRESAS DE PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA
Ntese que la centralizacin, la descentralizacin y la desconcentracin adminis-
trativas distan mucho de agotar las formas de organizacin de la administracin
pblica, toda vez que sta emplea otros m0delos complementarios de organizacin,
entre los que es posible citar su asociacin con particulares en las llamadas empresas
mixtas o de participacin estatal, el fideicomiso pblico, la sectorizacin adminis-
trativa y las comisiones intersecretariales.
Conocidas en la doctrina como empresas de economa mixta, las empresas de
participacin estatal permiten la asociacin del Estado con los particulares en los
moldes del derecho privado para la consecucin de fines especficos, mediante
la constitucin de asociaciones o sociedades civiles o mercantiles en las que la
participacin estatal puede ser mayoritana o minoritaria.
Muchas de las llamadas empresas de participacin estatal en Mxico son 100
por ciento propiedad del Estado y han sido creadas en los moldes del derecho
privado; en la mayora de los casos estn constituidas como sociedades annimas
cuyas acciones estn totalmente en poder del Estado, de sus organismos descentra-
lizados o, en casos excepcionales, de servidores pblicos que derivan su participa-
cin de los cargos pblicos que ocupan. Son, pues, sociedades unimembres, ya que
la administracin pblica es la nica duea de todas sus acciones.
Ubicadas dentro de la administracin pblica paraestatal, las empresas de par-
ticipacin estatal mayoritaria no deben tener a su cargo el desempeo de funciones
pblicas ni realizar actividades de polica; en cambio, s pueden encargarse de la
prestacin de servicios pblicos previa concesin que para tal efecto les sea
otorgada, as como realizar actividades econmicas y de fomento.
Empresas de participacin estatal en el mbito federal
De acuerdo con la tendencia privatizadora, en la actualidad una gran parte de las
empresas de participacin estatal creadas en Mxico, a nivel federal, se han
privatizado o liquidado.
LA DESCONCENTRACIN y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA 61
El articulo 46 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal
considera empresas de participacin estatal mayoritaria las siguientes:
1. Las sociedades nacionales de crdito constituidas en los trminos de su legisla-
cin especfica:
Ir. Las sociedades de cualquier otra naturakza incluyendo las organizaciones
auxiliares nacionales de crdito: as como las instituciones nacionales de seguros
y fianzas. en que se satisfagan algunos o varios de los siguientes requisitos
al Que cI gobierno federal o una o ms entidades paraestatale.'.. conjunta o
separadamente aporten o sean propietarios de ms del 50 por ciento del
capital social.
b) Que en la constitucin de su capital se hagan figurar ttulos representativos
de capital social de serie especial que slo puedan ser suscritos por el
gobierno federal: o
el Que al gobierno federal corresponda la facultad de nombrar a la mayora de
los miembros del rgano de gobierno o su equivalente. o bien designar al
presidente o director generaL o cuando tenga facultades para vetar los
acuerdos del propio rgano de gobierno.
Se consideran tambin empresas de participacin estatal mayoritaria. las
sociedades y las asociaciones civiles cuya mayora de asociados sean depen-
dencias o entidades de la administracin pblica federal o servidores pblicos
federales que deriven su participacin de los cargos pblicos que ocupan o
taks dependencias o entidades hagan aportaciones econmicas preponderan-
tes.
En el mbito de la administracin paraestatal federal, y sin considerar las que
se encuentran en proceso de desincorporacin ni aquellas cuya desincorporacin
ha sido aprobada por la Comisin Intersecretarial de Gasto y Financiamiento,
subsisten como empresas de participacin estatal, las siguientes:
Administracin Portuaria Integral de Acapulco, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Altamira, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Coatzacoalcos, S. A. de C. V
Administracin Portuaria Integral de Dos Bocas, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Ensenada, S. A. de C. v.
Administracin Portuaria Integral de Frontera, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Guaymas, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Lzaro Crdenas, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Manzanillo S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Mazatln. S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Progreso, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Puerto Madero, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Puerto Vallarta. S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Salina Cruz, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de San Lucas, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Tampico, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Topolobampo, S. A. de C. V.
Administracin Portuaria Integral de Tuxpan, S. A. de C. v.
62 DERECHO ADMINISTRATIVO
Administracin Portuaria Integral de Veracruz, S. A. de C. V.
Aseguradora Hidalgo, S. A.
Bodegas Rurales Conasupo, S. A. de C. V.
Centro de Capacitacin Cinematogr1ica, A. C.
Centro de Investigacin Cientfica de Yucatn, A. C.
Centro de Investigacin Cientfica "Iug. Jorge L. Tamayo", A. C.
Centro de Investigacin en Alimentacin y Desarrollo, A. C.
Centro de Investigacin en Matemtkas, A. C.
Centro de Investigacin y Asistencia del Estado de Quertaro, A. C.
Centro de Investigacin y Asistencia ~ n Tecnologa y Diseo del Estado
de Jalisco, A. C.
Centro de Investigacin y Asistencia Tecnolgica del Estado de Guanajuato,
A.C.
Centro de Investigacin y Desarrollo fecnolgico en Electroqumica, S. C.
Centro de Investigacin y Docencia Econmicas, A. C.
Centro de Investigaciones Biolgicas del Noroeste, S. C.
Centro de Investigaciones en ptica, A. C.
Centros de Integracin Juvenil, A. C.
Compaa Mexicana de Exploracione" S. A.
Compaa Operadora del Centro Cultural y Turstico de Tijuana,
S. A. deC. V.
Corporacin Mexicana de Investigacin de Materiales, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo de Campeche, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo de Hidalgo, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo de Michoacn, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo de Oaxaca, S A. de C. V.
Distribuidora Conasupo de Tamaulip<ls, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo de Veracruz, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo del Bajo, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo del Centro, S A. de C. V.
Distribuidora Conasupo del Noroeste, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo del Norte Centro, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo del Norte, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo del Pacfico, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo del Sur, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo del Sureste, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo Metropolitana, S. A. de C. V.
Distribuidora Conasupo Peninsular, S A. de C. V.
Distribuidora e Impulsora Comercial Conasupo, S. A. de C. V.
Educal, S. A. de C. V.
El Colegio de la Frontera Norte, A. C.
El Colegio de Mxico, A. C.
El Colegio de Michoacn, A. C.
Estudios Churubusco Azteca, S. A.
Exportadora de Sal, S. A.
LA DES CONCENTRACiN y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA 63
Impresora y Encuadernadora Progreso, S. A. de C. v.
Instalaciones Inmobiliarias para Industrias, S. A. de C. v.
Instituto de Ecologia, A. C.
Leche Industrializada Conasupo, S. A. de C. v.
Mantenimiento y Operacin, S. A. de C. V.
Notimex, S. A. de C. V.
P. M. 1. Comercio InternacionaL S. A. de C. v.
Peridico El Nacional, S. A. de C. V.
Televisin Metropolitana, S. A. de C. v.
Transportadora de Sal, S. A.
Entre las empresas de participacin estatal mayoritaria se encuentran, como ya
se dijo, las sociedades nacionales de crdito, de las cuales sobrevivieron a la
privatizacin de la banca las siguientes:
Banco Nacional de Comercio Exterior, S. N. C.
Banco Nacional de Comercio Interior, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural del Centro, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural del Centro-Norte, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural del Centro-Sur, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural del Golfo, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural del Istmo, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural del Noreste, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural del Noroeste, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural del Norte, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural del Occidente, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural del Pacifico-Norte, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural del Pacifico-Sur, S. N. C.
Banco Nacional de Crdito Rural Peninsular, S. N. C.
Banco Nacional del Ejrcito, Fuerza Area y Armada, S. N. C.
Banco Nacional de Obras y Servicios Pblicos, S. N. C.
Financiera Nacional Azucarera, S. N. C.
Nacional Financiera, S. N. C.
Empresas de participacin estatal en el Distrito Federal
La tendencia privatizadora de la actividad econmica redujo a dos el nmero de
empresas de participacin estatal mayoritaria en el Distrito Federal.
Servicios Metropolitanos, S. A. de C. v.
Corporacin Mexicana de Impresin, S. A. de C. v.
64 DERECHO ADMINISTRATIVO
Empresas de participacin estatal en los estados
La empresa de participacin estatal no ha tenido una muy amplia utilizacin en la
administracin pblica de los estados de la Repblica, por lo que carece de mayor
relevancia en dicho mbito. Respecto de la empresa de participacin estatal, el
artculo 48 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Mxico
establece:
El Estado podr participar en la integracin del capital social de aquellas empresas cuyo
objeto tienda a cumplimentar los planes y programas de gobierno o a satisfacer las
necesidades sociales existentes en la entidad.
En la integracin del capital SOCial de estas empresas, podrn participar los
particulares y los grupos sociales interesldos. Los funcionarios del gobierno del estado
'/ de los organismos descentalizados, en 'lingn caso podrn participar en la integracin
del capital social de estas empresas.
Empresas de participacin municipal mayoritaria
En el nivel municipal la rplica de la empresa de participacin estatal mayoritaria
ha sido la empresa paramunicipal o empresa de participacin municipal mayorita-
ria, cuyos principales objetivos se ubican en la prestacin de servicios pblicos, y
en la realizacin de otras actividades econmicas entre las que destacan las
empresas agropecuarias, forestales, tursticas, de construccin de viviendas y de
distribucin de materiales de construccion.
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 135 del Reglamento Interior del
Ayuntamiento de Zapopan, Jalisco, del 10 de agosto de 1985, las empresas u
organismosparamunicipales "se regirn por las nonnas legales que los instituyan,
considerndose para todos los efectos legales, organismos administrativos autno-
mos".
LOS FIDEICOMISOS PBLICOS
El fideicomiso puede considerarse como un dispositivo jurdico mediante el cual
una persona fsica o moral, a quien se denomina fideicomitente, dedica detennina-
dos bienes a un fin licito especfico cuyo logro encarga a una institucin fiduciaria.
Los fideicomisos se clasifican en privados y pblicos; los primeros son los
constituidos por fideicomitentes particulares, en tanto que los fideicomisos pbli-
cos son aquellos cuyos fideicomitentes son personas de derecho pblico.
Como la prestacin de un servici0 pblico o la realizacin de actividades
econmicas o de fomento que haya venido realizando o pudiera realizar la admi-
nistracin pblica son fines lcitos especficos, un fideicomiso pblico puede
encargarse de su prestacin o realizacin.
LA DESCONCENTAACI6N y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA 65
Son elementos del fideicomiso: el fideicomitente, el fiduciario, la finalidad. el
tideicomisario, los bienes fideicomitidos y la forma de su constitucin.
El fideicomitente es el principal elemento del fideicomiso durante la etapa de
su creacin, por ser la persona que constituye el fideicomiso al destinarle determi-
nados bienes especficos; es indispensable que el fideicomitente, quien puede ser
persona fisica o moral, est capacitado jurdicamente y posea facultades legales
para disponer de los bienes que destinar al fideicomiso.
Dicho sea en otra forma: "Slo pueden ser fideicomitentes las personas fsicas
o jurdicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectacin de bienes que
el fideicomiso implica" (Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, art.
349)
El fiduciario es la institucin que se encarga de la ejecucin del fideicomiso;
de acuerdo con la legislacin mexicana, slo pueden ser fiduciarias las instituciones
de crdito autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de
Crdito.
La finalidad del fideicomiso tiene un requisito nico consistente en que el fin
sea lcito, lo cual le otorga una amplitud extraordinaria de posibilidades de aplica-
cin porque cualquier fin lcito puede ser el objeto del fideicomiso.
El fideicomisario es la persona fsica o moral con la capacidad jurdica
requerida para recibir el provecho o beneficio que el fideicomiso genere; dicho en
otras palabras, el beneficiario del fideicomiso es el fideicomisario quien, por cierto,
no es uno de sus elementos indispensables ya que puede constituirse sin que se
designe fideicomisario individualizado o determinado. Ahora bien, como se hace
notar con acierto en el Manual del fideicomiso mexicano:
Desde un punto de vista estrictamente .iurdico, solamcnte puedcn ser considcrados
como fideicomisarios aquellas personas a quienes el fidcicomitcnte. en el acto consti-
tutivo o en un momento ulterior, si se ha reservado el derecho de hacerlo posteriormente.
designa como fideicomisarios y. en consecuencia los legitima para hacer valer los
derechos y acciones que integran la situacin juridica del fideicomisario. Por el
contrario. el simple heneficiario indirecto. no queda legitimado rara exigir que el fi-
deicomiso se lleve al cabo cn su favor.'1I
A diferencia del fideicomisario, los bienes fideicomitidos s representan un
elemento indispensable del fideicomiso, pues sin ellos no es posible su constitucin.
Pueden fideicomitirse toda clase de bienes y derechos presentes y futuros de que
pueda disponer en forma legal el fideicomitente. excepto los considerados por la
ley como estrictamente personales de su titular.
En cuanto a la torma de constituir el fideicomiso, nuestra legislacin prev dos
posibilidades: por acto entre vivos y por testamento. Desde luego, e! fideicomiso
pblico, ya que slo puede ser comitente una persona de derecho pblico, nada ms
podr constituirse por acto entre vivos.
';( EmilIO Kricgcr. iv/anual deljideiconllso lIJe).:JC(///(). Banobras, MXICO. 1976. P 47
66 DERECHO ADMINISTRATIVO
Fideicomisos pblicos en el mbito federal
Respecto de los fideicomisos pblicos en el mbito federal, la finalidad consistir
en la prestacin de un servicio pblico o en la realizacin de actividades econmicas
o de fomento; y confonme a lo dispuesto por el articulo 41 de la Ley Federal de las
Entidades Paraestatales, la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico ser el
fideicomitente nico de la administracin pblica federal centralizada; el fiduciario
lo ser una institucin de crdito; el fideicomisario ser el que seale el fideicomi-
tente en el momento de la constitucin o en fecha posterior; los bienes fideicomi-
tidos estarn afectos a la prestacin del servicio o realizacin de las actividades
referidas; la fanna de su constitucin ser mediante un acto entre vivos realizado
por el fideicomitente con la participacin del fiduciario.
En el mbito de la administracin p"raestatal federal, se encuentran en opera-
cin los fideicomisos pblicos siguientes:
Fideicomiso para la Cineteca Nacional
Fideicomiso Liquidador de Instituciones y Organizaciones Auxiliares de
Crdito
Fideicomiso de Asistencia Tcnica y Garanta para los Crditos
Agropecuarios
Fideicomiso de Garanta y Fomento para la Agricultura, Ganadera y
Avicultura
Fideicomiso de Operacin y Financiamiento Bancario a la Vivienda
Fideicomiso Especial para Financiam lentos Agropecuarios
Fideicomiso para el Desarrollo Comercial
Fideicomiso de Garanta y Fomento para las Actividades Pesqueras
Fideicomiso para el Otorgamiento de Apoyo a Empresas Nacionales
Fabricantes y Distribuidoras de Arma-:; y Cartuchos
Fideicomiso Inmobiliario para las Ful'rzas Annadas Mexicanas
Fideicomiso de Riesgo Compartido
Fideicomiso de Fonnacin y Capacitacin para el Personal de la Marina
Mercante Nacional
Fideicomiso Nacional para los Desarrollos Portuarios
Fideicomiso para la Comisin Nacional de Caminos Alimentadores y
Aeropistas
Fideicomiso de Fomento Minero
Fideicomiso para el Desarrollo de Recursos Humanos
Fideicomiso para el Manejo del Fondo Nacional de Fomento Ejidal
Fondo Nacional de las Habitaciones Populares
Fondo Nacional para el Fomento de las Artesanas
Fideicomiso Nacional de Fomento al Turismo
LA DESCONCENTRACIN y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA 67
Fideicomisos pblicos en el Distrito Federal
En el Distrito Federal, los fideicomisos pblicos son entidades de su administracin
pblica paraestatal, en los trminos del artculo 2 de la ley orgnica respectiva.
Asimismo, el artculo 36 de la misma ley explica:
Los fideicomisos pblicos a que se refiere el artculo 2" de la presente ley. son aquellos
que el gobierno del Distrito Federa[ o alguna de sus entidades paraestatales constituyen,
con el propsito de auxiliar al jefe del Distrito Federal en la realizacin de las funciones
que legalmente le corresponden, que cuenten con una estructura orgnica anloga a
otras entidades y que tengan comits tcnicos.
En el marco de la administracin pblica paraestatal del Distrito Federal se
inscriben los siguientes fideicomisos pblicos:
Fideicomiso para Promover y Realizar Programas de Vivienda y Desarrollo
Social y Urbano para Poblacin de Ingresos Mnimos de la Ciudad de
Mxico.
Fideicomiso de Recuperacin Crediticia de la Vivienda Popular
Fideicomiso Programa "Casa propia".
Fideicomisos pblicos en los estados y municipios
La figura jurdica del fideicomiso pblico tambin se ha utilizado en la administra-
cin pblica de los estados y de los municipios, aunque no ha alcanzado relevancia
significativa. Acerca del fideicomiso pblico, conforme a la reforma publicada en
el Peridico Oficial del Gobierno del Estado de Chiapas de 23 de diciembre de
1994, el captulo cuarto del ttulo tercero de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica de dicha entidad federativa, dispone:
Articulo 47. Son fideicomisos pblicos estatales aquellos que el ejecutivo del estado o
alguna de [as dems entidades de la administracin pblica estatal constituyan para
au:\i[iar al ejecutivo en reas prioritarias de[ desarrollo. Su constitucin deber ser
sancionada por el Congreso.
Artculo 48. Los fideicomisos pblicos que se establezcan por la administracin
pblica estatal. que se organicen de manera anloga a los organismos descentralizados
o empresas de participacin estatal mayoritaria. que tengan como propsito auxil iar al
ejecutivo mediante la realizacin de actividades prioritarias sern [os que se consideren
entidades
Los comits tcnicos y los directores generales de [os fideicomisos pblicos
citados en primer trmino se ajustarn en cuanto a su integracin, facultades y
funcionamiento a las disposiciones que se establezcan en esta ley para [os rganos de
gobierno de otraS entidades y para los directores generales. en cuanto sea compatible
a su naturaleza.
Artcl/lo 49. El Ejecutivo a travs de la Secretaria de Hacienda ser el fideieomi-
ten te nico de la administracin pblica centralizada. cuidar que en los contratos
queden debidamente precisados los derechos y acciones que corresponda ejercitar al
68 DERECHO ADMINISTRATIVO
fiduciario sobre los bienes fideicomitiJos, las limitaciones que establezca o que se
deriven de derechos de terceros, as como los derechos que el fideicomitente se reserve
y las facultades que fije en su caso al comit tcnico, el cual deber existir obligada-
mente en los fideicomisos a que se refiere el artculo anterior.
LA SECTORIZACIN ADMINISTRATIVA
La idea de la sectorizacin surge de la imposibilidad de que el titular del Poder
Ejecutivo Federal, como jefe de la administracin pblica centralizada, vea de
manera directa con los titulares de las entidades paraestatales los aspectos relativos
a su coordinacin, la cual resulta indispensable para dar coherencia y congruencia
al quehacer de esa administracin paralela, que en Espaa se conoce como institu-
cional y en Mxico recibe el nombre incorrecto de paraestatal.
Segn lo dispuesto por los artculos 48 y 49 de la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica Federal, es facultad -no obligacin- del presidente de
la Repblica agrupar las entidades paraestatales en sectores especficos, encabeza-
dos y coordinados por las secretaras de Estado y departamentos administrativos,
a fin de orientar y tutelar la actividad de dichas entidades.
En la actualidad, las entidades paraestatales en el mbito federal se agrupan en
los sectores de Gobernacin, Hacienda y Crdito Pblico, Defensa Nacional,
Agricultura, Ganadera y Desarrollo Rural, Comunicaciones y Transportes, Comer-
cio y Fomento Industrial, Educacin Pblica, Salud, Trabajo y Previsin Social,
Reforma Agraria, Energa, Desarrollo Social y Turismo.
Existen algunas entidades que no han sido sectorizadas porque estn simult-
nea y fuertemente relacionadas con diversos sectores, o porque, por definicin,
deben contar con una gran autonoma. As, no estn integradas a ningn sector:
Comisin Nacional de Derechos Humanos
Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores
Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado
Instituto Mexicano del Seguro Social
La administracin pblica de los e ~ t a d o s de la Repblica tambin recurre a la
sectorizacin administrativa; por ejemplo, el artculo 33 de la Ley Orgnica de
la Administracin Pblica del Estado d Campeche establece:
El gobernador tiene facultades para determinar agrupamientos de entidades de la
administracin pblica paraestatal, por sectores previamente definidos. a fin de que sus
relaciones con el ejecutivo estatal se r .;alicen a travs de la dependencia que en cada
caso designe como coordinador del sedar correspondiente.
LAS COMISIONES INTERSECRETARIAI,ES
Con base en lo dispuesto por el artculo 21 de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica Federal, el presidente de la Repblica est facultado para disponer la
LA DESCONCENTRACIN y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA 69
integracin de comisiones intersecretariales para el despacho de los asuntos que
requieran la intervencin de varias secretaras de Estado o departamentos adminis-
trativos; en tales comisiones podrn participar as entidades de la administracin
paraestatal en los casos relacionados con su objeto.
Las referidas comisiones intersecretariales sern presididas por quien determi-
ne el presidente de la Repblica, pueden ser permanentes o transitorias y, por lo
general, realizan labores de asesora y consulta, aun cuando en ocasiones se les
asignan tareas ejecutivas.
Entre las diversas comisiones intersecretariales de la administracin pblica
federal se pueden citar la Comisin Intersecretarial de Gasto Financiamiento, la
Comisin Intersecretarial del Servicio Civil y la Comisin Intersecretarial de
Precios y Tarifas de los Bienes y Servicios Pblicos de la Administracin Pblica
Federal.
LOS GABINETES
Una institucin caracterstica de los regmenes parlamentarios es, sin duda, el
gabinete. En la estructura del Poder Ejecutivo del rgimen presidencialista mexi-
cano no existe tal institucin. Sin embargo, como el artculo 7 de la Ley Orgnica
de la Administracin Pblica Federal faculta al presidente de la Repblica para
convocar a reuniones a los secretarios de Estado y otros funcionarios competentes
para detenninar o evaluar la poltica relativa a materias de la comn competencia
de varias dependencias o entidades de la adrninistracin pblica; indebidamente se
ha dado en llamar gabinetes especializados a tales reuniones.
Los gabinetes especializados cuentan con un secretario tcnico para control y
seguimiento de los acuerdos adoptados. Entre otros, se incluyen el gabinete
agropecuario, el de comercio exterior, el de desarrollo social, el econmico, el de
poltica exterior, el de salud y el de seguridad nacional.
CONTROL Y VIGILANCIA DE LA ADMINISTRACIN PARAESTATAL
El control y la vigilancia de la administracin paraestatal se ejercen desde fuera y
desde dentro de la administracin pblica. Desde fuera, sobre todo por medio de
la Contadura Mayor de Hacienda de la Cmara de Diputados. Desde dentro de la
administracin pblica, pero al exterior de las entidades paraestatales, a travs de
la Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo y de la Secretara de Ha-
cienda y Crdito Pblico; e internamente. por medio de la contralora interna de la
entidad.
Tercera parte
DINMICA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
V. PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO
Y DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
La final idad del Estado
La actividad del Estado.
Las atribuciones estatales.
Las funciones estatales
La funcin legislativa
La funcin jurisdiccional
La funcin administrativa.
Las actividades de la administracin pblica
Polica.
Evolucin de la nocin de polica.
Concepto actual de polica
El poder de la polica
La polica administrativa
La polica como corporacin armada
Penas o sanciones por infracciones de polica
Las policas especiales
Fomento
Los servicios pblicos
La gestin o actividad econmica del estado
73
73
73
74
76
77
77
78
79
79
80
80
81
81
82
83
83
85
86
86
Tercera parte
,
DINAMICA
,
DE LA ADMINISTRACION
,
PUBLICA
V. Principales actividades
del Estado y de la
administracin pblica
Los criterios para clasificar el quehacer estatal son muy diversos, dada la gran
variedad de sistemas polticos, econmicos y jurdicos que utiliza el Estado para su
organizacin y funcionamiento: en su diseo juega un papel fundamental la
finalidad que se persigue en cada caso, en consonancia con la ideologa sustentada.
LA FINALIDAD DEL ESTADO
Sin duda, el telos de cada Estado, es decir, su elemento teleolgico, su finalidad,
habr de ser factor determinante de su actividad; por ello, el maestro Gabino Fraga
considera que la actividad estatal est configurada por el conjunto de actos,
operaciones y tareas que le atribuye el derecho positivo y, por tanto, est obligado
a desarrollar para la obtencin de su telos, de su fin. I
Ya que los fines de cada Estado los establece el derecho positivo de acuerdo
con su ideologa predominante, sta habr de influir poderosamente en la definicin
de las tareas que deban realizarse confonne al orden jurdico imperante en cada
ente estatal.
LA ACTIVIDAD DEL ESTADO
Desde luego, un Estado de corte liberal tendr un cmulo de actividades a realizar
ms reducido que las asumidas por un Estado solidario, y ste, a su vez, poseer un
conjunto de tareas menos amplio que las correspondientes a un Estado totalitario.
En todo caso, como afirma Serra Rojas:
1 Gabino Fraga. Derecho administrativo, 29 ed .. Porra, Mxico, 1990, p_ 13.
74 DERECHO ADMINISTRATIVO
La actividad del Estado, es decir. lo que el Estado debe hacer. se define por el conjunto
de normas que crean rganos. lijan su funcionamiento y los fines que deben alcanzar.
La exigencia lgica del Estado se precisa por los fines o propsitos que una sociedad
organizada le ha venido senalando de acuerdo con su propia naturaleza.
2
Desde un punto de vista objetivo, la actividad estatal es el quehacer del Estado,
o sea, la totalidad de operaciones y tareas desarrolladas por el ente estatal, las cuales
por sus diversas caractersticas se clasifkan en diferentes tipos.
Bajo la influencia de Montesquieu. d ~ s d e hace ms de dos siglos se acostumbra
clasificar la actividad estatal en tres grandes categoras: legislacin, jurisdiccin y
administracin. La actividad legislativa produce y promulga la nonnajurdica; la
actividad jurisdiccional la aplica al caso concreto y, de ser necesario, exige
coactivamente su cumplimiento: la actividad administrativa realiza los fines con-
cretos de seguridad, progreso y bienestar de la sociedad.
La doctrina ha empleado en el anlisis de la actividad estatal diversos trminos
o denominaciones, entre los que destacan los de atribucin, cometido y funcin.
LAS A TRIBUCIONES ESTATALES
En el mbito jurdico-poltico, se entiendl! por atribucin estatal lo que al Estado le
corresponde hacer, por lo que se puede cOllsiderarcomo el contenido de la actividad
del Estado. Aun cuando es frecuente usar de manera indistinta las expresiones
atribuciones estatales y funciones estatales, diversos autores las distinguen.
En opinin de Fraga, "las funciones constituyen la forma de ejercicio de las
atribuciones";J en cambio, para Vi llegas Basavilbaso es justo lo contrario, porque
segn l: "las atribuciones constituyen la forma de ejercicio de las funciones".4
Algunos autores, encabezados por Roger Bonnard, proponen la idea de atribucin
como base del derecho administrativo. Segn el renombrado profesor francs:
Las atribuciones son las tareas. los trabajos que el Estado realiza. Ellas constituyen los
objetos de su actividad. Esta nocin de Jtribucin corresponde sensiblemente a la de
profesin para los individuos. Cuando se dice que el Estado es industrial. comerciante.
profesor. se indica en esa forma la atribL.cin realizada por el Estado.'
Bonnard reconoce tres categoras de atribuciones estatales: en la primera ubica
la reglamentacin de la actividad privada, mediante la cual se regula la actividad
de los particulares, para asegurar el buen orden de sus relaciones entre s. La
segunda categora se refiere al fomento. limitacin y vigilancia de la actividad
2 Andrs Serra Rojas, Derecho admInistrativu, 10" ed., Porra, Mxico, 1981. t. L p. 23.
J Gabino Fraga, op. cit., p. 26.
4 Benjamn Villegas Basavilbaso, Derechoadl>tinistrativo, Tipogrfica EditoraArgentina. Buenos
Aires, 1949, t 1, p. 6.
5 Roger Bonnard, Prcis Elemenla/re de DrOlf Administrati! Recueil Sirey. Pars, 1926, p, 18.
PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO 75
privada. En la tercera categora se contempla la sustitucin parcial o total de la
actividad de los particulares por la actividad estatal,b
A pesar de haber logrado tener seguidores importantes -Gabino Fraga en
Mxico-, la tesis de Bonnard sobre la atribuciones estatales, ha sido abandonada
en la actualidad. Como dice Serra Rojas:
El concepto de atribucin es un concepto tiL pero no indispensable. Es un trmino
que no fundamenta las instituciones de derecho administrativo porque puede fcihnentc
omitirse. Para una disciplina jurdica es til contar con numerosos trminos que
permitan el mejor conocimiento y manejo de los problemas del derecho. sin darles un
alcance mayor al estricto. El uso de trminos de connotacin muy general nos conduce
por un camino de incertidumbre. El concepto de atribuciones del Estado es de fcil
empleo dentro de ciertos lmites muy convencionales. pero no como un clemcnto
bsico, ni menos aceptarlo como un elemento necesario para definir las instituciones
administrativas.
7
Enrique Sayagus Laso es otro crtico del empleo del trmino atribucin
porque lo considera impreciso y propone en cambio el de cometido. "Los cometidos
-afirma el profesor uruguayo- son las diversas actividades o tareas que tienen a
su cargo las entidades estatales conforme al derecho vigente.,,8 En el planteamiento
de Sayagus no todos los cometidos son de la misma categora, por ello distingue:
Los cometidos esenciales son aquellos cometidos del Estado inherentes a su calidad de
taL que no se conciben sino ejercidos directamente por l mismo: las relaciones
exteriores, la defensa nacional, la seguridad en lo interior, [a actividad financiera.
etctera. En [os estados modernos no cabe imaginar que tales cometidos puedan estar
a cargo de particulares. ni aun en carcter de concesionarios.')
Respecto de la denominacin propuesta con poco xito por Sayagus Laso,
Enrique Silva Cimma estima que se pueden diferenciar con precisin tres conceptos
distintos: en primer lugar el servicio, entendido como cuerpo orgnico; en segundo
trmino la actividad, interpretada como accin desarrollada por ese servicio, con
miras a conseguir un fin; y por ltimo, el cometido, consistente en el fin buscado
por el servicio y que se alcanza por medio de la actividad. 10
Segn se acaba de ver en los prrafos anteriores, la doctrina emplea diversas
denominaciones para referirse a una misma idea: atribuciones, cometidos y fines,
no son sino diversas fonnas de nombrar al telas del Estado.
6 Cfr. Roger Bonnard. op. cir., pp. 16 a 20
7 Andrs Serra Rojas. op cit., t L p. 21
Enrique Sayagus Laso, Tratado de derecho administrativo. Montevideo. 1963, p. 48
CJ Ib/dem, p. 56.
10 Ljr. Enrique Silva Cimma, Derecho admimstratlvo chileno comparado. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago de Chile. 1969, p. 15
76 DERECHO ADMINISTRATIVO
LAS FUNCIONES ESTATALES
Se puede entender como funciones estatales o pblicas, las actividades reservadas
a los rganos depositarios del poder pblico, el cual es nico y no se divide; los que
se separan son sus rganos y sus funciones. Diversos autores coinciden en consi-
derar a las funciones como medios o fonnas de realizacin: de los fines, en la
versin de Serra Rojas; de las atribuciones, en la tesis de Fraga; de los cometidos
en el esquema de Sayagus Laso.
En opinin de Carr de Malberg, en derecho pblico se entiende por funciones
estatales las diferentes actividades del E'itado que representan las diversas mani-
festaciones o fonnas de ejercicio de la potestad estatal. "La teora de las funciones
-sostiene el respetado autor francs- no debe confundirse con la de las atribu-
ciones o cometidos del Estado." 11
Para un amplio e importante sector de la doctrina, las funciones pblicas se
insertan en el rango de las actividades esenciales o mnimas de la sociedad y del
Estado. En el sentir de Rafael Bielsa:
Las funciones del Estado son las de la sociedad (seguridad. justicia, bienestar en el
orden econmico y cultural); pero la sodedad sin el Estado no podra garantizar esas
funciones. En consecuencia, el Estado no tiene funciones distintas de aquellas que
interesan a la sociedad, sino que son las de la sociedad misma; los fines del Estado son
los fines de la sociedad y los de sta S0n los fines comunes de las personas que la
forman. 12
El autor de la presente obra considera las funciones pblicas como actividades
esenciales del Estado contemporneo, fundadas en la idea de soberana, cuya
realizacin satisface necesidades pblicas, es decir, necesidades del Estado, del
aparato gubernamental, de la administracin pblica, del municipio, en fin, nece-
sidades de los entes pblicos, distintas, por tanto, a las de carcter general, suma
de muchas individuales similares de los particulares.
El profesor Manuel Mara Dez sostiene: "el trmino funcin pblica debe
reservarse para designar los modos primarios de manifestarse la soberana, de
donde la numeracin primaria de las funciones del Estado, legislativa, ejecutiva y
judicial".13 Esta clasificacin tripartita de las funciones pblicas o estatales logr
11 R. Carre de Malberg, Teora general del E.I/ado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1948,
trad. Jos Lin Depetre, p. 249. En cambio, para Roger Bonnard, op. cit., p. 32, "las funciones del Estado
son los medios que le permiten cumplir sus atribuciones. As como las personas realizan ciertas
operaciones para ejercer una profesin, as tambin .:1 Estado ejecuta ciertas funciones a efecto de poder
cumplir sus fines".
12 Rafael Bie1sa, Derechoadministra/ivo, Depalma, Editor, Buenos Aires, 1955, t.1, p. 151. Segn
Carr de Malberg, op. cit., p. 252, "las funciones t"statales, conforme a una tradicin muy antigua, se
reducen por unanimidad de los autores a tres grandes clases de actividad: la legislacin, la administracin
y la justicia".
13 Manuel Mara Diez, Derecho administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1967, p. 187. En
terminas parecidos, apoyados en la idea de soberana, Ramn Parada apunta: "las funciones pblicas
soberanas serian actividades admilllstrativas que se prestan l/ti universi, dc un modo generalizado y no
PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO 77
un amplio consenso doctrinario en el presente siglo -aunque en la actualidad ya
ha sido cuestionada-, en lo que los autores no lograron acuerdo fue en el criterio
empleado para tal clasificacin.
De acuerdo con el criterio orgnico, por cierto ya superado. cada una de las
tres funciones del Estado se encomienda a un rgano de su aparato gubernamental
y cada funcin viene a ser toda actividad desarrollada por el correspondiente
rgano. Mas la realidad se encarga de acreditar que, adems de la actividad
primordial que les caracteriza, tales rganos tambin realizan actividades similares
a las fundamentales de los otros dos.
As, es comn que el rgano legislativo, adems del desempeo de la funcin
legislativa que le caracteriza, tenga a su cargo otras que por su naturaleza intrnseca
son de carcter jurisdiccional y administrativo; asimismo, es normal que el rgano
judicial, aparte de sus caractersticas funciones jurisdiccionales. desempee algu-
nas administrativas y otras materialmente legislativas; en tanto que, por su parte,
el rgano ejecutivo, aade al desempeo de sus funciones administrativas. la
ejecucin de funciones legislativas y jurisdiccionales.
La funcin legislativa
El criterio orgnico interpretaba la funcin legislativa como toda actividad -y slo
la actividad- realizada por el rgano legislativo; hoy por hoy, muchos autores
entienden por funcin legislativa -cuyo contenido es el acto regla- la elabora-
cin de la norma jurdica abstracta, es decir, de la regla de conductaexternahumana.
de carcter general, obligatorio y coercitivo, sin importar el rgano que la dicte.
Por tanto, la funcin legislativa, como dice Fernando Garrido Falla:
... 1 consiste en establecer por va general y obligatoria [as normas a que ha de ajustarse
la conducta de [os miembros de [a comunidad, as como [a organizacin misma de esa
comunidad l ... j Se trata, pues. de una funcin a travs de [a cual el Estado establece
normas jurdicas donde las situaciones a rcso[ver se contemplan abstractamente,
impersonalmente, y no para que sirvan dc solucin a un caso concreto plantcado.
14
La fnncin jurisdiccional
La funcin jurisdiccional es la aplicacin de la regla general, abstracta, impersonal
y obligatoria (o sea, de la norma jurdica) a cada caso especfico para dirimir una
mensurable, ni susceptible, por otra parte, de una actividad privada independiente o por medio de la
delegacin que comporta la tcnica concesional". (Marcial Pons, Derecho administrativo, ediciones
Jurdicas. Madrid, 1991. 1. 1, p. 420.)
14 Fernando Garrido Falla,"Funciones del Estado"", en NlIeva F,ncicloped/{J Jurdica, Editonal
Francisco Seix, Barcelona, 1971. t. X. p. 515
78 DERECHO ADMINISTRATIVO
controversia, y surge en el momento en (ue el poder pblico asume la solucin de
las controversias.
Para el emrito profesor Eduardo Garca Mynez, "la funcin jurisdiccional
puede definirse como aplicacin de normas jurdicas a casos concretos, aplicacin
que obliga a los particulares y puede h a c ~ r s e efectiva aun contra su voluntad".ls
La funcin administrativa
De las tres funciones pblicas tradicionales, la ms dificil de precisar confonne al
criterio orgnico es la administrativa; e.;ta funcin la realiza el rgano o Poder
Ejecutivo, lo que numerosos autores rechazan porque tambin los otros rganos
realizan funciones intrnsecamente administrativas, segn se ha visto antes.
Otro criterio para determinar la fundn administrativa es el negativo o resi-
dual, que la explica como la actividad estatal resultante, una vez excluidas la
legislativa y la jurisdiccional; empero, este criterio resulta insuficiente porque
algunas actividades estatales no tienen clarificada su naturaleza.
Un criterio ms que se emplea para explicar la funcin administrativa es el
material o sustantivo; Miguel S. Marienhoff lo utiliza al explicarla como "la
actividad permanente, concreta y prctica, del Estado que tiende a la satisfaccin
inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran"."
En opinin de Hauriou, las funciones legislativa y jurisdiccional se diferencian
de la administrativa, en que las dos primeras tienen como finalidad la creacin y
proteccin del derecho, en tanto que la ltima tiene por objeto realizar los fines de
conservacin y de cultura del Estado.
l
?
Tambin, como hace notar el profesor argentino Guillenno Altamira, entre la
funcin legislativa y la administrativa s ~ advierte una diferencia de potestad en
relacin con sus consecuencias. En efecto, una misma disposicin adquiere distinta
repercusin segn se emita por va legislativa o administrativa; esta desigualdad
proviene de los desniveles de potestad ertre los rganos legislativo y ejecutivo."
De lo anterior se desprende que en e, ejercicio de la funcin administrativa en
busca de los fines o cometidos estatales figuran, en primer tnnino, las medidas
contenidas en las disposiciones legales --producto de la funcin legislativa-, lo
cual significa que el rgano administrativo debe actuar invariablemente subordina-
do a la ley que no slo es lmite sino, tambin condicin para el ejercicio de la
funcin administrativa.
19
15 Eduardo Garcia Mynez, IntroduccIn al dlUdio del derecho, 34" ed" Porra, Mcxico, 1982,
p. 229
16 Miguel S_ Marienhofl Tratado de derechoadmmislrallvo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970,
p. 60
I? Cfr. Maurice Hauriou, Prcis de droit adnrinistratif. 9" ed., Libraire Larose ct Tenin. Pars,
1919, p. 182
18 Pedro Guillenno Altamira, Curso de defecho adminislralivo, Depa1ma, Edicin pstuma,
Buenos Aires, 1971, pp. 212 Y 213
19 Ibidem. p_ 213
PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO 79
LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACiN PBLICA
POLICA
El profesor belga Andr Buttgenbach estima que la actividad de la administracin
pblica se puede agrupar en cuatro grandes rubros: el primero engloba la reglamen-
tacin, la vigilancia y el control de la actividad privada; el segundo comprende la
ayuda a la iniciativa privaday a las empresas privadas de inters colectivo; el tercero
abarca la creacin y la gestin de los servicios pblicos; el cuarto consiste en lo
contencioso administrativo.
2
!1
Renato Alessi tambin agrupa en cuatro tipos el universo de la actividad
administrativa: el primero atiende a la organizacin jurdica, objetiva y subjetiva
del rgano administrativo; el segundo se destina a obtener los elementos indispen-
sables para la operacin y funcionamiento del aparato estatal; el tercero garantiza
el orden jurdico, la seguridad interna de la comunidad social y la seguridad externa
del Estado; el cuarto tipo de actividades busca proporcionar utilidad a la poblacin,
tanto de orden jurdico como de orden econmico-social.
21
En fin, las clasificaciones tericas de las actividades de la administracin
pblica son muy numerosas, empero, independientemente de la idea de la fun-
cin pblica administrativa, un sector importante de la doctrina -encabezado en
Italia por Errico Presutti. en Francia por Roger Bonnard, en Espaa por Luis lordana
de Pozas y en Mxico por Andrs Serra Rojas- reconoci tres modalidades dentro
de la actividad administrativa: polica, fomento y servicio pblico: despus se
admiti la de gestin econmica.
22
Conforme a una de sus acepciones, el vocablo policfa se interpreta como conjunto
de ordenamientos jurdicos encaminados a mantener el orden pblico de un Estado;
en otro sentido, sign i fica cuerpo encargado de velar por el manten imiento del orden
pblico y la seguridad de la poblacin, a las rdenes de las autoridades; esta palabra
proviene de la voz latina po/itia. que a su vez deriva de la griega po!;teia. que
significa ciudadana, vida pblica o administracin del Estado.
Para algunos estudiosos. el trmino polica empieza a emplearse en el mbito
jurdico a principios del siglo xv. en las Ordenanzas Reales de 1403 relativas a la
"Polica y Buen Gobierno" de la ciudad de Pars: no obstante, donde mayor
desarrollo alcanza la nocin de polica es en Alemania, en donde. segn Fritz
Fleiner, a fines del siglo xv se introduce bajo el vocablo polizei.
21
lO I\mlr Huugcnhach. Princlpes Ueuerallx O"ganr::atioll el Mo)'en de .-fctron des Admllllstralrou
PublIque. Larcicr. Pars, 1954. p JI
21 Cr,. Renato I\lessi. InsllluclOnes de derechu adl1l1l11stmllvo, Rosch. Barcelona. 1970. trad.
Buenaventura Pell i" Prats, p 240
22 Jorge Olivera Toro. Manllal de derecho administratiVo. Porra. MXICO. 1967. p. 38
2.1 Vid. Fritz Fleiner. Instituciones de derecho admmislrativo. Labor. Bmcelona. 1953. trad. Sabino
Alvarez Gcndn. p. 3! O
80 DERECHO ADMINISTRATIVO
Evolucin de la nocin de polica
En sus inicios, segn algunos autores, la nocin de polica est referida a la ciudad
y su gobiemo;24 despus, con el Estado absolutista, la nocin se ampla para abarcar
todo lo relativo al gobierno interior de ulla entidad poltica, lo cual se regula en el
ius politiae, o sea, en el derecho de polica, dictado de manera arbitraria por
el monarca que asume el rol de benefador de sus sbditos, quienes carecen de
derechos. Sobre este punto el profesor espaol Jos Antonio Garca-Trevijano Fas
explica:
El ius politiae vena a significar todo el de reglas referentes a la vida social y
comunitaria. Poco a poco el trmino polica se fue depurando de una serie de funciones
que quedaron independizadas; pero este proceso es lento y nada claro, pues parte de la
doctrina contina manteniendo el sentidl} total del vocablo. Podemos definir, por tanto,
el derecho de polica, como el dereche- pblico del Estado absoluto, englobando el
poltico, el administrativo e internacicnaL si es quc en aquella poca se hubiese
realizado esta distincin.
25
En el Estado liberal la nocin de po ica se redujo a garantizar la tranquilidad
y el orden pblico entendido como seguridad en la va pblica; en este orden de
ideas, el Cdigo General de Prusia de I en el prrafo 10 del ttulo XVI! de la
parte I!, estableci: "Es funcin de la polica el tomar las medidas necesarias para
mantener la tranquilidad pblica, la seguridad y el orden y para prevenir peligros
inminentes al pblico o a alguno de sus miembros. ,,26
En el Estado intervencionista la nocin de polica se incrementa con los rubros
de salubridad, moralidad, orden pblico, econmico y poltico, por lo que, en este
sentido, polica se convirti en el conjunto de actividades caracterizadas por la
utilizacin de medidas coactivas para limitar la actuacin y los derechos de los
particulares en beneficio del inters general; as, la antigua polica del Estado
liberal, convertida en polica de seguridad, vino a ser una de las muchas clases de
policas del Estado intervencionista.
Concepto actual de polica
Algunos autores recomiendan no confundir el concepto de polica con el de
gendanne o agente de polica; el primero est referido a una actividad del gobierno.
el segundo alude a un servidor pblico, guardin del orden; por ello, Serra Rojas
propone:
24 Alejandro Nieto Garca, "Algunas preciSiones sobre el concepto de polica", en Revista de
Administracin Pblica, Madrid, numo 81, 1976. P 39
25 Jos Antonio Garca-Trevijano Fas, Tratcdo de derecho administrativo, l!ditorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1968,1. 1, p, 151
26 Tomado de Fritz Fleiner, op. cit., p. 311.
PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO 81
Comencemos por ofrecer una explicacin previa de lo que se entiende por polica en
trminos generales y apoyados en la doctrina sobre el particular:
El rgimen de polica est constituido por un conjunto de facultades coactivas que
tiene el poder phlico, para vigilar y limitar la accin de los particulares. los cuales.
dentro del concepto moderno de Estado, deben regular su actividad con los deberes y
obligaciones que les impone la ley que se funda en una finalidad de utilidad pblica.
27
El poder de la polica
Entendida como el rgimen a que se refiere Serra Rojas, polica implica el ejercicio
de un poder: el de polica. La locucin poder de polica, al parecer. fue acuada en
el siglo pasado por John Marshall, presidente de la Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos, en la sentencia del caso "Brown VS. Maryland", para aludir a
la facultad del Estado de precisar el alcance de los derechos individuales.
Para el profesor argentino Rafael Bielsa: "Entindese por poder de polica la
potestad jurdica de la administracin pblica que se ejercita mediante limitaciones
con el fin de regular el uso de la libertad y promover el bienestar general."28
En la actualidad la doctrina jurdica predominante, en especial en Amrica
Latina, interpreta el poder de polica como el conjunto de restricciones impuestas
coactivamente al ejercicio de los derechos por la va reglamentaria, en aras del
inters general.
29
La po licia administrativa
Conviene tener presente el carcter polivalente del trmino polica para no confun-
dirlo cuando se refiere a una actividad del gobierno, con el de gendarme o agente
de polica, que alude a un cuerpo armado. En el primer sentido se trata de la polica
administrativa que significa el poder jurdico de adoptar decisiones para limitar la
libertad y la propiedad de los particulares.
Para Fernando Garrido Falla la polica administrativa es "aquella actividad
que la administracin despliega en el ejercicio de sus propias potestades que, por
razones de inters pblico, limita los derechos de los administrados mediante el
ejercicio, en su caso, de la coaccin sobre los mismos"':lO
27 Andrs Serra Rojas, op ell. t. 11, p 438
28 Rafael Bielsa. PrincipIOS de derecho admmislralivo, El Ateneo, Buenos AIres, 1947. p 23
29 [n este sentido. vid. Damel F.. HerrendorC ;; poder de polica en U/1 sistema de derechos
humanos. Cuadernos lnadpe. Mxico. 1990. p, 41
JO Fernando Garrido Falla. Tratado de derecho adnllnlstrallVo, Centro de EstudJOS Constitucio-
nales, Madrid. 1980, vol. 11. p. 161.
82 DERECHO ADMINISTRATIVO
La polica como corporacin armada
Otra acepcin de polica atae a las fz.erzas o cuerpos de polica y denota la
ejecucin material de las tareas de vigilancia de la va y lugares pblicos, de
prevencin de comisin de delitos, de prevencin de comisin de infracciones
administrativas, de investigacin de las i:1fracciones, de persecusin de los infrac-
tores y de mantenimiento del orden pblico, por parte de las corporaciones annadas
policiales.
Tales corporaciones de polica estn facultadas para hacer uso de la fuerza a
fin de corregir la conducta renuente o desobediente de los particulares respecto de
las disposiciones de polica y buen gobinno. Obviamente tal facultad no autoriza
a ningn agente de la polica al uso caprichoso de la fuerza, porque la coaccin
-salvo casos excepcionales- ha de sujetarse, segn la doctrina, a un proceso
preventivo que cuando menos incluya un acto formal de apercibimiento previo, una
notificacin y, desde luego, una negativa o mora infundada del afectado.
Dentro de los casos excepcionales que penniten a los cuerpos de polica el uso
de la fuerza o coaccin sin darse el mencionado proceso preventivo, se hallan el
estado de necesidad, y la destruccin de bienes pblicos.
El estado de necesidad
Cuando un derecho entra en conflicto cen otro y ambos estn involucrados en un
grave peligro que no puede suspenderse o resolverse de inmediato, se est frente al
estado de necesidad, en cuyo caso sejustifica el sacrificio de bienes o derechos de
menor valor, para preservar los de mayc1r valor sin [as medidas previas del antes
citado proceso preventivo.
La destruccin de bienes pblicos
Tampoco existe obligacin de efectuar el referido proceso preventivo cuando se
trata de actos de particulares que destruyen o daan bienes pblicos. Sobre este
particular, el profesor argentino Bartolorl A. Fiorini seflala:
En este caso no se habla del ataque a un derecho o libertad fundamental. puesto que
ningn individuo tiene derecho privado sobre las cosas pblicas: su conducta de
desigualdad es un ataque frontal al derecho de todos. Su conducta individual y particular
es manifiesta infraccin; por ejemplo. colocacin de un objeto que molesta el curso
natural de un ro. colocacin de un automotor que obstruye la calle pblica. colocacin
de carteles en hilos del servicio pblico de electricidad. etc. En estos casos. los actos
coactivos para el inmediato retiro de objetos, sin intimacin o notificacin previa. se
miden de acuerdo con el p e ~ i u i c i o que st.; produce a la colectividad.
JI
31 Bartolom A Fiorini, Manual de derecho administrativo. La Ley. Buenos Aires, 1968.1. 11.
P 676
PRiNCIPALES ACTiVIDADES DEL ESTADO 83
El caso en que el agente de polica utiliza su arma para defenderse de la agresin
antijurdica, actual o inminente, y no provocada, de un particular, es distinto porque
entonces el agente de polica hace uso del derecho de legtima defensa, siempre y
cuando sea indispensable la defensa y exista racionalidad de los medios empleados
para repeler la agresin. En este supuesto el agente de polica hace uso del arma
como cualquier gobernado en ejercicio de la legtima defensa, ante el ataque
injustificado que sufre.
Penas o sanciones por infracciones de polica
Como se ha dicho, es una facultad de la polica hacer uso de la coaccin; de ella se
desprende la de imponer penas o sanciones administrativas por contravenciones o
faltas a la normativade policay buen gobierno. Destacan entre tales penas el arresto
administrativo o prisin gubernativa y la multa administrativa.
El arresto administrativo
Llamado tambin prisin gubernativa o administrativa, el arresto administrativo
viene a ser la breve reclusin o privacin de la libertad, a manera de coercin policial
prevista en la normativa de polica, impuesta con base en pruebas o evidencias que
acrediten la infraccin a disposiciones especficas de polica.
Ms que imponer una pena. el arresto administrativo por infracciones de
polica tiene el propsito de mantener el orden pblico o de restablecerlo cuando
se ha alterado. As se le considera cuando se arresta a los rijosos durante el desarrollo
de un espectculo pblico o al ebrio que escandaliza en la va pblica, por ejemplo.
La multa administrativa
Otro tipo de sancin es la multa administrativa. considerada como un medio
represivo de tipo pecuniario por infringir diposiciones de polica que impone la
administracin pblica: consiste en el pago de una cantidad de dinero al erario,
previa comprobacin de la infraccin cometida.
De acuerdo con la teora, la multa administrativa, a diferencia de la fiscal, es
de monto reducido o bajo y trata slo de reprimir la infracin, mas no de compensar
lo evadido por infractores no detectados.
Las policas especiales
La polica administrativa ha extendido su mbito de manera importante, lo que hace
conveniente diferenciar en ella distintos tipos de acuerdo con la diversidad de
materias de control policial; por tanto, como certeramente apunta Garrido Falla:
84 DERECHO ADMINISTRATIVO
La distincin entre la polica general y las policas especiales es una consecuencia de
la ampliacin del concepto de orden pblico como causa justificante de la intervencin
policial [ ... 1 Las policas especiales surgen con el intervencionismo administrativo en
aquellas otras materias que, con la evolucin del Estado moderno. pasan a conectarse
con la idea de orden pblico.
32
De esta suerte, se suele hablar de polica de seguridad, polica de cultos, polica
de la propiedad, polica de comercio y polica sanitaria, entre otras.
Polica de seguridad
Sin duda, la polica de seguridad es la policia por antonomasia, cuyo propsito
consiste en mantener el orden pblico mediante la vigilancia de agentes pblicos
annados que efectan una doble labor preventiva y represiva; la primera para
mantener el orden pblico y la segunda para restablecerlo cuando ha sido alterado.
Polica de cultos
Tiene como propsito mantener la exteriorizacin en pblico del sentImIento
religioso y de su ceremonial y solemnidades de forma que no constituyan delito o
falta administrativa, respeten el orden y la moral pblicos, y se apeguen a lo
dispuesto por la ley. El artculo 24 de la Constitucin General de la Repblica
dispone:
Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que ms le agrade y para
practicar las ceremonias, devociones o actos de culto respectivo. siempre que no
constituyan un delito o falta penados p,)r la ley.
El Congreso no puede dictar l e y e ~ que establezcan o prohban religin alguna.
Los actos religiosos de culto polti...:o se celebrarn ordinariamente en los templos.
Los que extraordinariamente se celebrtn fuera de stos se sujetarn a la ley reglamen-
taria.
Polica de la propiedad
La polica de la propiedad se propone proteger los derechos de propiedad inmobi-
liaria e intelectual mediante la inscripcin, en los registros pblicos de propiedad
y de comercio de tales derechos, y la publicidad correspondiente que de dicha
inscripcin se deriva, con el afn de dar seguridad jurdica en su adquisicin y en
su goce nonnal, as como con el objeto de proteger la buena fe de los gobernados,
exigiendo el cumplimiento de los respectivos requisitos jurdicos esenciales.
: ; ~ Fernando Garrido Falla. Tratado de dere ,ho ,op_ cll .. vol. 11. p. 179
FOMENTO
PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO 85
Polica de comercio
La finalidad de la polica de comercio consiste en proteger los derechos del
consumidor y procurar la equidad y seguridad jurdica en las relaciones comerciales
entre proveedores y consumidores, cuidando y constatando que los instrumentos y
prcticas del comercio se mantengan dentro de los cauces de la ley, a cuyo efecto
vigila y verifica:
a) Las pesas y medidas, en aras de la certeza y uniformidad de las unidades
empleadas.
b) Los envases, marcas, denominaciones, especificaciones y dems inscrip-
ciones de los productos, para evitar falsedades y engaos.
e) Que en el envase del producto aparezca visible el peso neto del producto o
la cantidad en la medida que corresponda.
d) Que los productos dainos para la salud adviertan tal cosade manera visible
en su envase y en su publicidad.
e) Que la publicidad no sea engaosa.
,j) Que se haga constar si el producto es nacional o extranjero, y en este ltimo
caso el lugar de procedencia y fabricacin, as como el nombre y domicilio
del responsable en el pas.
g) En fin, en los trminos del artculo 2" de la Ley Federal de Competencia
Econmica: "Proteger el proceso de competencia y libre concurrencia,
mediante la prevencin y eliminacin de monopolios, prcticas monopli-
cas y dems restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de
bienes y servicios."
Polica sanitaria
La funcin primordial de la polica sanitaria es proteger la salud de la poblacin y
la salubridad general del pas, mediante la planeacin, regulacin control y vigilan-
cia de los servicios de atencin mdica, salud pblica, regulacin sanitaria y
salubridad general; control y vigilancia de la preparacin, posesin, uso, suminis-
tro, importacin, exportacin, distribucin y circulacin de comestibles y bebidas,
productos biolgicos, drogas y productos medicinales; y cuidar de la aplicacin de
las medidas para combatir el alcoholismo, las toxicomanas, las enfermedades
transmisibles y las epidemias.
Otra importante actividad de la administracin pblica es la de fomento, definida
por Luis Jordana de Pozas como la "accin de la administracin encaminada a
proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidas a
86 DERECHO ADMINISTRATIVO
los particulares, y que satisfacen necesiddes pblicas o que se estiman de utilidad
general, sin usar de la coaccin ni crear savicios pblicos.
33
El fomento o mecenazgo es una tcnica empleada desde hace muchos siglos
para estimular la actividad privada en acLvidades que interesan al poder pblico.
Hoy como ayer, la administracin pl:lica recurre al fomento para alentar y
persuadir a los particulares, por medio de estmulos positivos de diversa ndole, a
utilizar sus recursos y a orientar su actuac;n hacia objetivos de utilidad o provecho
generala comunitario.
Histricamente la actividad de fomt"nto registra diversas modalidades, entre
las que destacan las medidas honorficas las econmicas y las jurdicas; entre las
primeras figuran las condecoraciones, las preseas y las distinciones acadmicas;
entre las econmicas se encuentran las subvenciones y las desgravaciones fiscales;
y entre las jurdicas se incluyen los privilegios que se otorgan a los inventores para
el uso de sus inventos y a los autores y artistas en relacin con sus obras.
LOS SERVICIOS PBLICOS
Como otra de las formas de la actividad de la administracin, el servicio pblico
est destinado a satisfacer las necesidades de carcter general, ya sea de manera
directa mediante sus propios rganos o bien indirecta por medio de particulares.
En captulo posterior se analizar con amplitud el servicio pblico, por ahora
la discusin se limita a recordar que Jorge Olivera Toro lo entiende como "la
actividad de la que es titular el Estado y que, en forma directa o indirecta satisface
necesidades colectivas, de una manera regular, continua y uniforme".J4
LA GESTIN O ACTIVIDAD ECONMICA DEL ESTADO
Adems de las actividades de polica, de fomento y de servicios pblicos, el Estado
realiza, en mayor o menor nmero segn su grado de intervencin en la economa
del pas, diversas actividades econm icas consistentes en aportar bienes al mercado.
En pases no socialistas, el Estado tfecta tales actividades para asegurar el
inters nacional en reas prioritarias o como en el caso de Petrleos
Mexicanos y sus filiales, o para cubrir la deficiencia, la insuficiencia o el abandono
de los particulares respecto de distintas a:::tividades en materia econmica.
Un anlisis de la historia del siglo). X pennite advertir una euforia interven-
cionista en el Estado -semejante a la actual euforia privatizadora-, en especial a
partir de la tenninacin de la Primera Guerra Mundial.
JJ Luis Jordana de Pozas. "Ensayo de una te )fa del fomento en el derecho administrativo", en
ReVista de Esludios Polticos. Madrid. nm 48. 1919. pp. 42 Y 43.
34 Jorge livera Toro. op. CII., p. 57
PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO 87
A la mitad del presente siglo, en el desarrollo de sus actividades el Estado
traspuso los lm ites de las funciones pblicas al convertirse en prestador de servicios
pblicos, en consonancia con el principio del solidarismo implcito en el esquema
de hienestar: y no contento con ello se adjudic una serie de actividades
econmicas distintas a las funciones pblicas, a las actividades de polica y
fomento, y a los servicios pblicos, hasta ganar la denominacin de Estado
empresario al que, con razn, se le tild de obeso.
Actividades econmicas simples del Estado -explica (iarda Tevijano- son aquellas
aclividades en que no concurre ninguna de las facct8s 8nteriores. Esta actividad (;11 una
e(;ol1oma del mercado. en un si:,tema occidentaL aunque sea de planificacin parciaL
es una actividad tpicam(;l1te privada. y el Estado puede intervenirla slo con caracle-
rsticas de suhsictiaridad )'. sohre todo. esto es lo importante. sometido a una serie de
requisitos para no matar a la iniciativa privada y suplantarla .. ''i
La hiperactividad estatal se trat de justificar con diversas razones, no todas
vlidas ni convincenles, y menos an explicables en todos los pases que las
utilizaron.
Entre las principales causas de la actividad empresarial -ahora en declive-
del Estado en Mxico destacan: el aumento de sus atribuciones a partir de la
promulgacin de la Constitucin de 1917; la explotacin directa, por pm1e del
Estado, de los recursos de su propiedad, o la prestacin directa de ciertos servicios
la atencin de actividades econmicas que, sin ser bsicas para el pas,
constituyen rubros importantes que no son atendidos en forma adecuada por el
sector privado.
Entre las causas de la actividad empresarial del Estado mexicano figuraron
tambin: la adquisicin de empresas abandonadas por la iniciativa privada, por
quiebra o incosteabilidad, para mantener vigentes esas fuentes de trabajo y no
acrecentar el desempleo; y el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas
que demanda una participacin activa del Estado, a travs de instituciones tales
como el Instituto Mexicano del Petrleo.
Inserto en un sistema de economa mixta, el Estado mexicano trat de justificar
su papel de empresario con el argumento de que no lo haca con el nimo de sustituir
a la iniciativa privada, sino de actuar subsidiariamente ante una cobertura insufi-
ciente, deficiente o inadecuada por parte del sector privado .
. ,5 Jos AntoniO Uarca-TrcvlJano 1--'0:', op. ClI., t [1. vol. L p 43
VI. EL SERVICIO PBLICO 89
Origen de la idea del servicio p('blico 89
Principales corrientes tericas sobre el servicio pblico. 94
Servicio pblico es toda actividad del Estado 95
Servicio pblico es toda actividad de la administracin pblica 95
Servicio pblico es slo una parte de la actividad de la
administracin pblica. 98
La nocin de servicio pblico carece de importancia. 99
Criterios para determinar si un servicio es pblico 99
Criterio orgnico 100
Criterio jurdico . 100
Criterio legal 101
Criterio funcional 102
Criterio teleolgico 103
Crisis de la nocin de servicio pblico. 104
Opinin de Jean-Louis de C'lfail . 105
Opinin de Manuel M. Dez 106
Opinin de Enrique Silva Cimma . 107
Transformaciones de la idea del servicio pblico 107
Caracteres esenciales del servicio pblico 108
La generalidad. 108
La igualdad . 108
La regularidad 109
La continuidad. 109
La obligatoriedad 113
La adaptabilidad. 114
La pennanencia . 1 14
La gratuidad . . 114
Elementos indispensables del servicio pblico 114
La necesidad a cuya satisfaccin se destina. liS
La actividad satisfactora 115
El universo de usuarios potenciales del servicio 115
La intervencin estatal ...... ...... 116
El sujeto prestador del servicio . . 116
Los recursos empleados en la prestacin del servicio 116
Un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado 116
Definicin del servicio pblico. 117
En la ley . . 117
En la jurisprudencia 117
En la doctrina . . . 118
Definicin propuesta 119
Divisin y clasificacin del servicio pblico. 121
La divisin. . . . 121
La clasificacin . 122
Fonnas de gestin del servicio pblico 123
VL El servicio pblico
El derecho administrativo desarrolla su doctrina en tomo a ciertas ideas fundamen-
tales; una de las ms relevantes es la del servicio pblico, la cual es, asimismo, una
de las ms discutidas en esta disciplinajuridica.
ORIGEN DE LA IDEA DEL SERVICIO PBLICO
Aun cuando desde el siglo XVIII empieza a emplearse la locucin servicio pblico,
es hasta la primera mitad del siglo XIX cuando empieza a conformarse en Francia
-y bajo su influencia tambin en Espaa e Italia- la idea especfica del servicio
pblico que, ms tarde, llegara a ser fundamental en el derecho administrativo.
La idea del servicio pblico emerge en Francia en el mbito jurisprudencial
como un subproducto del deslinde de competencias. En Espaa es tambin un
producto marginal, resultante de la regulacin de la desamortizacin de los bienes
eclesisticos. El deslinde de competencias se toma imperioso en la administracin
francesa de justicia, al crearse una jurisdiccin administrativa separada de la
jurisdiccin judicial y de la administracin activa.
La creacin en Francia de una jurisdiccin administrativa independiente de la
judicial se debe al propsito de los gobiernos revolucionarios de fines del siglo XVIII
de contrarrestar la gran influencia de la nobleza en los cuerpos judiciales, 10 cual
traa como consecuencia una obstruccin sistemtica de la actividad administrativa
revolucionaria por parte de los tribunales.
Con el afn de combatir tal obstruccin destinada a atrofiar al rgimen
revolucionario y provocar su derrocamiento, a finales del siglo XVIII los regmenes
revolucionarios franceses realizaron, entre otras, tres acciones trascendentales.
La primera de tales acciones se bas en la separacin de poderes o de funciones
y consisti en la expedicin de la ley 16-24 de agosto de 1790, sobre la organizacin
judicial, que prohibi a los tribunales participaren el ejercicio del Poder Legislativo
u obstaculizar el cumplimiento de los decretos del mismo; asimismo, separ las
funciones judiciales de las administrativas, al vedar a los jueces interferir las acti-
vidades de los rganos administrativos u obligar a comparecer ante ellos a sus
responsables con motivo del desempeo de sus funciones.
Las otras dos acciones trascendentales de los gobiernos revolucionarios con-
sistieron en la promulgacin del decreto del 16 fructidor del afto 111, que prohibi a
90 DERECHO ADMINISTRATIVO
los tribunales conocer de los actos de la ldministracin, de cualquier especie que
fueren, lo cual implicaba la existencia de una jurisdiccin reservada a conocer los
conflictos administrativos; y en la creacin del Consejo de Estado, competente para
conocer de tales conflictos, dispuesta por el artculo 52 de la Constitucin francesa
del 22 frimario del ao VIII (25 de diciembre de 1799).
Con la creacin del Consejo de Estado, la Constitucin francesa de 22 frimaria
del ao VIII separ la administracin activa de la administracin contenciosa,
fundamento del sistema de tribunales administrativos de Francia, integrado por el
propio Consejo y los consejos de prefecturas; despus se habria de perfeccionar
con la creacin del Tribunal de Conflictos, encargado de zanjar las controversias
que se presentaren, por razones de compelencia, entre los tribunales judiciales y los
administrativos.
As, en Francia quedaron deslindadas de manera legal las parcelas de la
jurisdiccin judicial y la jurisdiccin administrativa, con sustento en dos bases
fundamentales: tribunales separados e independientes, tanto de los
tribunales judiciales, como de las autoridades administrativas; y un tribunal de
conflictos de competencia para resolver hs controversias de esta naturaleza surgi-
das entre los tribunales administrativos y los tribunales judiciales, es decir, un juez
de competencias.
En tales circunstancias. resultaba indispensable determinar un criterio o pauta
para la distribucin de competencias entre ambasjurisdiciones. La idea de servicio
pblico emerge en Francia corno pauta para el reparto de competencias entre los
rganos jurisdiccionales administrativos y judiciales, mediante diferentes resolu-
ciones del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado; entre las ms conocidas
destacan las concernientes a los affaires Rotschild, Dekeister y Pelletier, y se
consolida en los famosos arrts Blanco, Terrier, Feutry y Thrond.
La idea del servicio pblico aparecf' con nitidez en el caso Dekeister, en la
resolucin del 6 de agosto de 1861 del Tribunal de Conflictos de Francia, que
detennin:
.. ] se ha dado jurisdiccin a esta autOridad para erigir fuera de la potestad judicial,
jueces para resolver sobre litigios que St presenten entre el Estado y los particulares
con motivo de actos de la administraCin realizados en la ejecucin de servicios
pblicos que ella est encargada de proveer y que deben ser sometidos a lajurisdiccin
administrativa a menos que otra cosa este ordenada por la leyY'
Sin duda, el arrt ms trascendental en el tema del servicio pblico fue el del
caso Blanco, relativo al atropellamiento de la joven Agnes Blanco por un vehculo
de la Administracin de Tabacos de Burdeos, propiedad del Estado, que transitaba
entre dos edificios de dicha factora; el padre de la lesionada demand al Estado
ante el Tribunal Ordinario de Burdeos, como responsable civil de los daos
ocasionados a su hija por el personal de dicha factora estatal.
36 Tomado de Miguel Acosta Romero, Teora'eneraJ del derechoadminislrativo, UNAM, Mxico,
1975. p. 187.
EL SERVICIO PUBLICO 91
Cabe destacar que cuando ocurri el lance en el cual result herida la joven
Agnes Blanco, sta trabajaba en la Administracin de Tabacos de Burdeos.
37
Debe sealarse que, en su poca, el arri!! Blanco no tuvo mayores pretensiones
y careci de resonancia, pues slo estim resolver un conflicto de competencia
especfico planteado por el tribunal civil de Burdeos con motivo de la demanda
presentada por el seor Blanco, padre de lajoven atropellada, en contra del Estado.
El Tribunal de Conflictos bas el arrel Blanco en las conclusiones formuladas
por el comisario de gobierno David, inspiradas a su vez en las ideas y en los
argumentos contenidos en el arri!! Rotschild (Consejo de Estado, diciembre 6 de
1855), las cuales -ceidas a la ahora ya descartada teora de la doble personalidad
del Estado- dividen su actividad en dos rdenes diferentes: los actos de autoridad
y los actos de gestin, los primeros realizados como poder pblico y los de gestin
efectuados como propietario.
En este orden de ideas, al decir del comisario de gobierno David, el Estado
realiza los actos de gestin, en su papel de propietario, sometido por consecuencia
al derecho civil y a la jurisdiccin de los tribunales judiciales, como cualquier
persona privada.
1"':11 verdad. nosotros debemos reconocer que el Estado, como propietario. como persona
civil capaz de obligarse medianle contratos en los trminos del derecho comn, en sus
relaciones con los particlllnrcs. est sumiso a las reglas del derecho civil. desde UI1 doble
punto de vista.
38
En sus conclusiones, el comisario David interpreta por actos de autoridad los
realizados por el Estado en ejercicio del poder pblico, como en la prestacin de
los servicios pblicos, en cuyos casos requiere discemir un derecho especial distinto
del derecho civil ante un tribunal diferente del judicial.
Ajuicio del comisario David, en la realizacin o cumplimiento de los servicios
pblicos, que, por cierto, es de carcter obligatorio, no se debe equiparar al Estado
con un simple particular. dadas las consecuencias que podran reflejarse respecto
de su responsabilidad frente a terceros por los actos del enorme nmero de
servidores pblicos que los atienden.
Por eso y por la misma razn que muestra que la responsabilidad del htaclo por h1 ralla:.-
de sus agentes 110 puede ser ni general ni absoluta, es por lo quc ella debe modificarse
segllll las leyes y reglamentos especiales a cada servicio, segn sus necesidades. segn
la naturaleza de los empleos.'<
A la luz de las conclusiones del comisario David, el Tribunal de Conflictos
dict, el 6 de febrero de 1873, el clebre arrt Blanco, tan mencionado como poco
conocido. cuyo breve texto es el siguiente:
n Cfr. Jean-Marie Auby y R. Ducos-i\der. Grands services publics ef enferprises na/iunu/es,
Presses universitaires, Pars. p. 23
)8 Tomado de Charles Debaasch y Mareel Pince res grands texfes adn1lnlsfraf[(s. Sirey. Pars,
1976, p. 377
:;<J fhldem. pp. 377 Y 378
92 DERECHO ADMINISTRATIVO
Considerando: Que la accin ejercida por el seor Blanco contra el prefecto del
Departamento de la Gironda. representante del Estado. tiene por objeto que se declare
al Estado civilmente responsable. por aplicacin de los artculos 1382. 1383 Y 1384 del
Cdigo Civil. del dao ocasionado por ,a lesin de su hija. causada por actos de los
obreros empleados en la Administracin de Tabacos.
Considerando: Que las responsabilidades que pueden incumbir al Estado por los
daos causados a los particulares por lot, actos de personas que emplea en el servicio
pblico no pueden estar reguladas por l()s principios establecidos en el Cdigo Civil
para las relaciones de particular a particl,lar.
Considerando: Que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta. y tiene sus
propias reglas especiales que varan segn las necesidades del servicio y las necesidades
de conc liar los intereses del Estado con los intereses privados.
Resuelve que segn las leyes antes ritadas (L. 24 de agosto y 16 fruetidor ao 111),
la autoridad administrativa es la nica c('mpetente para conocer del asunto.
40
De esta manera, la actividad econm:ca de la factora de tabacos propiedad del
Estado se considera servicio pblico en este arre! con base en las conclusiones
del comisario David, quien, sin pretender definirlo porque su propsito era dirimir
un conflicto de competencia, no slo emplea la citada locucin, que por aquella
poca resultaba una expresin casi desprovista de sentido, sino que permite inferir
de su texto una nocin bastante clara del vervicio pblico.
Sin duda, el arret Blanco representa una aportacin importante a la conforma-
cin de la idea de servicio pblico porque ~ n t r a a el reconocimiento jurisprudencial
de su especificidad al detenninar de derecho pblico el rgimen aplicable a dicho
servicio, para lo cual se utilizaron, en pan e, las ideas y argumentos vertidos en una
resolucin que curiosamente casi ha pasado inadvertida: la del arrl Rotschild (c.
E. 6 dc 1855, S. 1856,2.508).
En su tratado La Responsabilit de la Puissance Publique
41
Georges Teissier
redescubre en 1906 el arret Blanco y, adhirindose a sus considerandos y conclu-
siones, propone el servicio pblico como la base de una teora integral de la
competencia y aun del derecho administrativo, lo cual ratifica al formular sus
conclusiones para el arre! Feutry.
A partir del redescubrimiento de Teissier, las ideas y nociones del arrt Blanco
fueron cada vez ms empleadas en las resoluciones de los tribunales franceses. Ms
tarde, Lean Duguit ira ms lejos al decir que el servicio pblico es el fundamento
de todo derecho pblico.
El caso Terrier, otro que contribuy de manera importante al desarrollo de la
teora del servicio pblico, se refiri aa oferta hecha en 1900 por el gobierno
departamental de Saan el Laire, de pagar una prima por cada vbora que se matase
en su territorio.
En respuesta a tal oferta el seor Tcrrier destruy un nmero importante de
ejemplares de esa fauna nociva y pretendi cobrar las primas correspondientes, lo
40 Tomado de Weil y Braibant Long. Les grands arrets de la Jurisprudence adminisfrallve. Sirey.
Pars. 1962, p. 6.
41 Georges Teissier. La Responsabilit de k PlIissance Publique, Paul Dupont diteur, Pars,
1906
EL SERVICIO PBLICO 93
que no logr porque la autoridad adujo que se haba agotado la partida presupuestal
destinada para ese efecto, por lo que careca de recursos para hacer el pago de las
primas reclamadas.
Con base en esa negativa, el seor Terrier demand al gobierno departamental
ante el Consejo de Estado, por el pago de las primas ofrecidas; en la resolucin
respectiva fue necesario detenninar, en primer trmino, si se surta o no la compe-
tencia del mencionado tribunal.
En sus conclusiones correspondientes, el comisario de gobierno Romieu,
sostuvo que todo lo concerniente a la organizacin y funcionamiento de los
servicios pblicos representa una actividad administrativa y, por tanto, dada su
naturaleza, del dominio de la jurisdiccin administrativa, por lo que:
Todas las acciones entre las personas pblicas y los terceros o de las personas pblicas
entre ellas mismas, fundadas en la ejecucin, la inejecucin o la mala ejecucin de un
servicio pblico, son de la competencia administrativa, y competen, a falta de un texto
especial, al Consejo de Estado, juez de lo contencioso de la administracin pblica,
general o local.
42
Obsecuente con las ideas del comisario Romieu, el Consejo de Estado dict el
arrt correspondiente reconociendo su competencia para conocer de la demanda
entablada por el seor Terrier en contra del gobierno departamental.
4J
Los antecedentes del caso Thrond, que tambin influye en la configuracin
de la nocin de servicio pblico, se resumen as: la Comuna de Montpellier otorg
en exclusiva al seor Thrond la concesin para capturar perros callejeros y
remitirlos al matadero cuando no los reclamasen los propietarios; stos eran
quienes, al recuperar sus animales, cubran las tasas de retribucin del concesiona-
rio, que se ayudaba tambin con los ingresos derivados de la comercializacin de
los despojos de los no reclamados.
Dado el incumplimiento parcial de la comuna concedente, el seor Thrond la
demand por la rescisin de la concesin respectiva y el pago, por concepto de
daos y perjuicios, de 120000 francos.
El Consejo de Prefectura, ante el que se present dicha demanda, la desestim;
entonces el seor Thrond recurri a la resolucin respectiva ante el Consejo de
Estado, quien, guiado por las conclusiones del seor Pichat, a su vez influido por
el arrt Terrier, en su sentencia del 4 de marzo de 1910 resolvi sostener su
competencia ya que, mediante la concesin en cuestin, la Comuna de Montpellier
pretenda prestar un servicio pblico cuyas controversias corresponda resolver a
la jurisdiccin administrativa.
44
Segn se ha visto, en el surgimiento y desarrollo de la idea del servicio pblico
influyen de una u otra forma el principio de la separacin de poderes o de funciones,
la creacin de una jurisdiccin administrativa independiente del Poder Judicial y
42 Tomado de Charles Debaaseh y Mareel Pinet. op. clI., p. 491
43 VId. Weil y Braibant Long, op. cit., p. 46.
44 Vid. Charles Debaaseh, y Mareel Pinet. op. cit., p. 489
94 DERECHO ADMINISTRATIVO
de la administracin activa, as como la necesidad de precisar un criterio o pauta
para el reparto de competencias entre 1m rganos jurisdiccionales administrativos
y judiciales, a lo cual contribuyeron de manera importante las resoluciones de los
casos Rotschild, Dekeister, Blanco y dems que se acaban de resumir.
Desde luego, existen otros factores relevantes en la gestacin de la idea del
servicio pblico; entre ellos se pueden mencionar: el desarrollo tecnolgico que
entraa la revolucin industrial; la secu arizacin de las actividades eclesisticas
relativas a la salud, la educacin y el bimestar social; la apertura al pblico de la
posta real; la desamortizacin de los bienes eclesisticos; el intervencionismo del
Welfare State o Estado de bienestar; >' la necesidad de dar fundamento a la
atribucin administrativa del gobierno.
La locucin servicio pblico se recibi en Mxico por conducto de la Consti-
tucin gaditana de 1812, como sinnimo de ramo de la administracin pblica. La
Constitucin de 1857 es el primer texto constitucional del Mxico independiente
que la emplea.
Pese a que no se utilice la expresin servicio pblico, la idea respectiva subyace
en diversas disposiciones del Reglamento Poltico del imperio iturbidista y de la
Constitucin mexicana de 1824.
Durante su breve estancia en la presidencia de la Repblica en 1833, el doctor
Valentn Gmez Faras intent la secularizacin de diversas actividades eclesisti-
cas ---entre otras las de educacin- para convertirlas en lo que ahora se conoce
como servicios pblicos.
En rigor, la nocin de servicio pblico tiene una aparicin tarda en la doctrina
mexicana; el maestro Gabino Fraga es quien primero se ocupa de ella, por cierto
para impugnarla, en su obra clsica Derecho administrativo, cuya primera edicin
aparece en el segundo tercio del siglo xx Empero, el primero en apoyar la idea del
servicio pblico en Mxico es el profeso' emrito de la UNAM, Andrs Serra Rojas
en su libro intitulado Derecho administrativo, indispensable en toda biblioteca
jurdica mexicana.
PRINCIPALES CORRIENTES TERICAS
SOBRE EL SERVICIO PBLICO
La nocin de servicio pblico ha sido tan debatida que es un lugar comn afirmar
que cada autor que se ha ocupado del tema propone su propio concepto; un examen
detenido de tales interpretaciones pone de manifiesto la existencia de muchas muy
parecidas entre s, lo cual significa que uno o varios autores repiten, con ligeras
variaciones. la nocin propuesta por otro quien, a su vez, la tom de la explicacin
hecha por un tercero.
De esta suerte, en la confonnacin de la nocin del servicio pblico se pueden
identificar cuatro grandes corrientes doclrinales en tomo al tamao, peso e impor-
tancia de dicha nocin, las cuales se resumen a continuacin en orden decreciente:
EL SERVICIO PUBLICO 95
Servicio pblico es toda actividad del Estado
Para algunos autores el servicio pblico equivale a toda actividad estatal; otros
hacen alguna acotacin a la actividad del Estado en tal equivalencia. Por ejemplo,
Lean Duguit, el afamado profesor de la Universidad de Burdeos iniciador de la
corriente doctrinaria conocida como Escuela del Servicio Pblico, lo interpreta
como toda la actividad del Estado cuyo cumplimiento deben asegurar, regular y
controlar los gobernantes.
Para Duguit, la nocin del servicio pblico es de tal magnitud que sustituye al
concepto de soberana como fundamento del derecho pblico. En su opinin, el
mismo da en que se produjo la distincin entre gobernantes y gobernados, naci
la nocin de servicio pblico; por tanto, la nocin de soberana se vuelve anacrnica
y termina por ser sustituida por la de servicio pblico, ya que el Estado no es un
poder que manda, sino un grupo de individuos que tiene una fuerza que debe
empicar en crear y dirigir los servicios pblicos: por ello: "La nocin de servicio
pblico deviene la nocin fundamental del derecho pblico moderno. ,,-1-;
En el esquema de Duguit, el derecho pblico moderno es el conjunto de reglas
que establece la organizacin de los servicios pblicos y asegura su prestacin
regular y continua; en l no subsiste la relacin de soberano a sbdito, tampoco el
derecho subjetivo de soberana, de poder.
Pero s una regla fundamentaL dt: la cual se derivan todas las dems la rcgla quc impone
a los gobernantes la obligacin de org.anizar los servicios pblicos. de fiscali'ar 91
funcionamiento. d!.: evitar toda interrupcin
El fundamento del derecho phlico no es el derecho subjetivo (k mando. es la
regla de organizacin y gestin de los servicios pblicos. El derecho pliblico de los
servicios pLlblicos.
4
()
En fin, para Duguit. imbuido en las ideas del solidarislllo social, el servicio
pblico:
1 ... 1 es toda actividad cuyo cumplimiento de he ser asegurado, reglado y controlado por
lus gubernantes. porque el cumplimiento de esa actividad es indispensable a la realiza-
cin y al desarrollo de la interdep!.:ndencia social. y de tal naturaloa que no puede ser
realizada completamente :.ino por la intervencin de la fuerza gobernante
47
Servicio pblico es toda actividad de la administracin pblica
Gaston Jcze. conocido como el enjan! terrihle de la Escuela del Servicio Pblico,
dirige otra corriente doctrinaria que considera C0l110 servicio pblico toda la
4 ~ lxon Duguil. ,as IransjornwclOnes de! derecho prhlrco. I jhrcria cspai'iola ) cxtranjcrl.
MadrICL 1926. trad Adolfo Posada y Ramn Jan. pp. 106 Y I07
4 Lcoll Duguit. Trml de [)roll COlIsllfuflOnnel. 3" cd .. AnClI'::I1t Lihrlne Fontc !11ning, P a r i ~ .
1927-1930.I.II.p 61
17 Ibldem, pp 70 Y 71
96 DERECHO ADMINISTRATIVO
actividad de la administracin pblica; Benjamn Vi llegas Basavilbaso se opone a
esta nocin en los siguientes trminos:
Esta definitio [la de Jeze] significa que toda actividad de la administracin debe ser
considerada como servicio pblico. y por ende la funcin administrativo-jurisdiccional
y lo contenciosoadministrativo, actividades que en la doctrina dominante no tienen
carcteres especficos de servicio pbli,,;0.48
En el esquema de Jeze, la nocin d.:: servicio pblico descansa en tres puntos
fundamentales:
El nico servicio pblico es el creado por el legislador
Esta interpretacin pragmtica del servicio pblico tennina por imponerse, pues
aun cuando los tericos demostraren que determinada actividad a la que la ley le
asigne el carcter de servicio pblico no satisfaciere los requisitos respectivos
establecidos por la doctrina, de todas m.lneras se mantendr dicho carcter.
Nuestro artculo 28 constitucional comparte este criterio pragmtico cuando
dispone en su penltimo prrafo: "La sujecin a regmenes de servicio pblico se
apegar a lo dispuesto por la Constitucin y slo podr llevarse a cabo mediante
ley. "
Numerosos autores se oponen al criterio pragmtico de Jeze; por ejemplo,
segn Marienhoff:
[ ... 1 para que una actividad sea considerada como servicio pblico, en modo alguno se
requiere que un procepto legal lo decLlre as: la calidad de "servicio pblico" surge
virtualmente, por su carcter "objetivo ',de la ndole misma de la actividad ejercida.
49
El jurista italiano Amoldo de Valles concilia ambas posiciones antagnicas
acerca de si se requiere o no que la ley \) la autoridad determinen la existencia del
servicio pblico mediante su propuesla de clasificar los servicios pblicos en
propios e impropios, segn fueren re("onocidos o no como tales, por el poder
pblico. De esta clasificacin se hablara ms adelante. so
Un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado
La idea de servicio pblico propiameme dicho se vincula, segn Jeze, con la del
procedimiento del derecho pblico, dada la aplicacin de reglas y teoras jurdicas
48 Benjamn Villegas Basavilbaso. op. cil .. l. 111. p.15.
49 Miguel S. MarienhotI "El 'servicio Pllblico' y sus variadas expresiones", Jurisprudenc/a
Argenlina. diario nm. 4858, Buenos Aires, octullre 20 de 1975. p. 5
'i0 Arnaldo de Valles, "'1 Snvil.i Pubbliei" Prtmo Traffato Completo di IJmtlo AmnJ/ntslrallvo
Italiano. a cargo de Vitoflo Emmanllelc Orlando, Socicta Editrice Libraria. Miln, 1912-1930. vol VI.
la. parte, pp. 613 Y 614.
EL SERVICIO PBLICO 97
especiales que crean y tienden a facilitar el regular y continuo funcionamiento del
servicio pblico, a fin de satisfacer, hasta donde sea posible, de manera rpida,
completa y expedita las necesidades de inters genera!.)1
La expresin servicio pblico, segn Jeze, conviene reservarla a los casos de
satisfaccin de necesidades de inters general en que "los agentes pblicos puedan
recurrir, por los procedimientos del derecho pblico. a reglas que estn fuera de
rbita del derecho
En este orden de ideas, conforme a la propuesta de Jeze, slo se hablara de
servicio pblico cuando se tratase de necesidades de carcter general cuya satisfac-
cin se proporcionare con sujecin a un rgimen jurdico especial, es decir, un
rgimen de derecho pblico; y se empleara la locucin gestin administraliva,
cuando se utilizasen procedimientos de derecho privado para la satisfaccin de
necesidades de carcter general. "'>
El profesor brasileo Themistocles Brandao Cavalcanti, como otros distingui-
dos juristas, comparte la idea de Jze, del rgimen juridico especial a que debe
someterse el servicio Empero, no faltan opositores a la idea de tal
rgimen; entre ellos destaca el profesor de la Universidad de Chile Enrique Silva
Cimma, para quien:
Es obietable la atirmacin de quc para basClf la c\isteneia de! servicio pblico era
menester que la aeti vidad se realizase bajo un rgimen de derecho pblico. Bien puede.
a nuestro juicio, un ente estatal () ms ampliamente todava la administraCin, sujetar
sus Clctos al derecho pblico o al derecho privado sin que pierda. en este ltimo evento,
su calidad de servicio pblico. Ser siempre, por lo tanto. el fin perseguido y no las
normas Cllas quc sujete la accin del servicio. el que asigne esencia y revista de atributos
a la nocin que nos preocupa,'"
La mutabilidad de las reglas del servicio pblico
Conforme a las ideas de Jeze, segn se acaba de ver, en el servicio pblico se utilizan
reglas de un rgimen jurdico especial, las cuales son susceptibles de modificarse
en todo momento para proteccin permanente de! inters general cuya satisfaccin
se procura mediante dicho servicio:
f. 1 este rgimen -afirma Jcze- se caracteriza por la subordinacin de los intereses
privados al inters generaL la organizacin del servicio es siempre modificable con
arreglo a las de! inters general y, en consecuencia, legal y
<; I Cia5tn Jbe. Prmcipios ger!emles de derc( 110 udnllmslrallvo, Depalmil, Buenos Aire" 1948,
JJ-1. P -4
5} !b/(Iem. p ()
q Ih/dcm. p 10
"4 Lo esencial en el serVicio Pllhllco el juridico a que obedece Aparte de que
corresponde ill btado su reglamentacin o su control. interesa pnmordialmente destacar los henellcios
p privilegios de que goza y elllltcrs colectivo que pretende .. Thenm,tocles Brandap Cava!cantl.
Tratado de dll"eilo adnllnlSlrulivo, rreitas Rio de .1anelHl. 1948, t, 3, p, 15
5) Enrique Silva Cil1lma, op. CI!., t 11. p, :'i 1
)() Ciastol1 .lb.c. Principios generales del derecho admil1lSlratlvo, Dcpalllla, Ruenos Aires, 1948.
P IR
98 DERECHO ADMINISTRATIVO
La mutabilidad de las reglas de organizacin y funcionamiento del servicio
pblico propuesta por Jeze no ha enconlrado una aceptacin absoluta, pero s un
amplio eco en la doctrina: de ello da testimonio la opinin del profesor de la
Universidad Nacional de Colombia EustJrgio Sarra, quien sobre este aspecto del
servicio pblico sugiere:
Si. por ejemplo. se llegase a la conclusin de que el actual rgimen jurdico especial
del servicio de transporte automotor por calles pblicas o carreteras. no es el indicado
yen consecuencia debe procederse a la ildopcin de otro que no exhibe fallas. tal cosa
se puede hacer sin que sea bice el principio de respeto a intereses creados dentro del
rgimen jurdico anterior. o de lo que se llama derechos adquiridos. La
situacin jurdica general es eseneialmellte moditlcable por ley () reglamento. '7
No hay duda de que Jeze contribu:; de manera importante a conferir a la
nocin de servicio pblico una importancia capital al proponerla como la piedra
angular del derecho administrativo: "1:1 derecho pblico administrativo es el
conjunto de reglas relativas a los servicio., pblicos. ,58 Las objeciones de Hauriou,
reforzadas por las de otros muchos autclres, hicieron perder fuerza en el mbito
doctrinario a la tesis de Jze y dieron lllgar a la llamada crisis de la nocin del
servicio pblico.
Jorge Olivera Toro recoge la opini,n de un fuerte sector de la doctrina para
repudiar la nocin de servicio pblico de Jeze, al afirmar:
En el Estado moderno la ecuacin: adnlinistracin igual a servicio pblico, ya no es
\ lida, porque la administracin ha crecido y si antes caba o se poda comprender en
la amplia nocin de servicio pblico, hegao ese traje le es estrecho para comprender
toda su actividad.''!
En resumen. la corriente terica la nocin de servicio pblico encabezada
por Jeze gan numerosos adeptos en el momento de su presentacin, al grado de
desplazar a la propuesta por Duguit, qUizs por ser una categora de actividades
ms reducida; sin embargo, ms tarde encontr un fuerte nmero de impugnadores,
entre los que figuran Maurice Hauriou. Benjamn Villegas Basavilbaso y Jorge
Olivera Toro.
Servicio pblico es slo una parte de la actividad
de la administracin pblica
Maurice Hauriou encabeza otra corriente en la tarea de formular la nocin de
servicio pblico; se trata sin duda de la corriente ms amplia y que ms ha
perdurado. Dicha tendencia lo considela como una parte de la actividad de la
administracin pblica, y lo define com(l "un servicio tcnico prestado al pblico
,7 f:ustor!!lO Sarna. Derecho admllllslrallvo. 5" ed .. Temls. Hogot. 1968. pp. 81 Y 82
Gastol; Jczc, op. di .. I l. P
S9 Jorge livera Toro, op cif.. p. 54
EL SERVICIO PBLICO 99
de una manera regular y continua para la satisfaccin de una necesidad pblica y
por una organizacin pblica. "c,o
En esta corriente, que empieza a formarse desde la tercera dcada del presente
siglo, pat1icipan, adems de Hauriou, otros prestigiados autores como Fritz Fleiner,
Carlos Garca Oviedo, Enrico Presutti, Gabino Fraga, Rafael Bielsa, Manuel Mara
Dez, Andrs Serra Rojas, Benjamn Villegas Basavilbaso, Enrique Silva Cimma,
Enrique Sayagus Laso, Marcel Waline, Eustorgio Sarra, Migue! Acosta Romero
y Betty Saigg de Piccione.
La nocin de servicio pblico carece de importancia
Henry Berthlemy -contemporneo de Duguit, de Jeze y de Hauriou-, dirige una
corriente doctrinaria que concede escasa o nula importancia a la nocin de servicio
pblico, al grado de negarle utilidad y transcendencia, por considerarla, pudiera
decirse, como un cajn de sastre donde se renen instituciones tan dismbolas como
"una corte de apelacin, una institucin de beneficencia, una caja de ahorro, un
ferrocarril metropolitano, la imprenta nacional, etctera" .,,1
De escasos partidarios, esta corriente doctrinaria se nutre sobre todo en el
pensamiento de Berthlemy, quin "no considera un progreso doctrinal la afirma-
cin de que el elemento superior de toda organizacin administrativa resida en la
nocin de servicio pblico".62
La tesis de Berthlcmy es desmentida en forma rotunda por la realidad, ya que
la importancia del servicio pblico y de su correspondiente nocin, se acredita con
las mltiples referencias que se hacen cotidianamente en los medios masivos de
comunicacin; esa importancia se comprueba tambin con los frecuentes reclamos
de la poblacin para lograr que los savicios pblicos se establezcan o mejoren.
Cuando sostiene la inutilidad e intrascendencia de la nocin del servicio
pblico, Bet1hlemy pasa por alto que dicha nocin sirvi para el deslinde de
competenciasjurisdicionales. Su importancia se acredita con el amplio espacio que
le han dedicado en el presente siglo el derecho positivo, la jurisprudencia y la
doctrina, aun cuando poco haya producido esta ltima sobre el tema en los ltimos
aos.
CRITERIOS PARA DETERMINAR
SI UN SERVICIO ES PBLICO
Los principales criterios empleados para determinar el carcter pblico de un
servicio son el orgnico, el funcional. el jurdico y el legal, con la aclaracin de que
(,O Muurice Haunou, op. cif .. p. 44
61 Henri Berthlemy, 'Defense de quelques vieux principcs' , en Melanges Maurice H(1urioll,
Pars. 192(), p. 81 X
(,2 /bldem. p. 817
100 DERECHO ADMINISTRATIVO
suelen emplearse varios criterios en la elaboracin de cada concepto o definicin
de servicio pblico.
Criterio orgnico
Confonne a este criterio el punto definitorio se ubica en el elemento orgnico, es
decir, en el rgano, persona o institucin a cuyo cargo queda la prestacin del
servicio; el criterio orgnico, como seala Miguel S. Marienhoff, "define o carac-
teriza al servicio pblico en atencin al ente o persona que lo satisface o realiza".63
Por consiguiente, el criterio orgnico o subjetivo se basa en el carcter del
sujeto acuyo cargo est la prestacin del s.ervicio. Si el rgano es pblico, el servicio
que presta ser igualmente pblico; si la institucin o la persona que lo presta son
privadas, el servicio tambin ser privado. En consecuencia, slo los rganos
pblicos pueden gestionar los servicios pblicos, segn el criterio orgnico. Ma-
rienhoffhace crecer este criterio al afirmar:
Cuando en esta materia se habla de criterio "orgnico" se entiende referir al que slo
considera servicio pblico la actividad por la administracin pblica. direc-
tamente por s o indirectamente por concesionarios.
64
Para el criterio orgnico, tambin llamado subjetivo o fonnal, lo que cuenta en
la determinacin del servicio no es la actividad a desarrollar. sino el rgano
encargado de su prestacin. Se le critica su excesiva amplitud que en ocasiones
resulta injustificada porque diversos orgnos pblicos pueden no prestar -y de
hecho en numerosos casos no lo hacen- servicios pblicos.
La Constitucin mexicana vigente utiliza el criterio orgnico, formal o subje-
tivo respecto del servicio pblico, en algunos de sus artculos, como en el 132.
Algunos autores tienen una idea distinta acerca del criterio fonnal que, para
ellos, es diferente al criterio orgnico o subjetivo pues se concibe en atencin a la
fonna de organizar y regular el servicio pblico; en este orden de ideas, Jorge
Olivera Toro identifica como criterio fonnallo que se suele llamar criterio jurdico,
al decir:
Criterio jurdico
Con pretensin de obtener lo caracter,tico del servicio pblico, se han seguido los
siguientes criterios [ ... ] La concepcin formal, atendiendo al procedimiento de orga-
nizacin del servicio pblico y a las c1l.sulas que lo constituyen, esto es a la disciplina
jurdica que rija su actividad.
65
Como ya se dijo, el que algunos aut0res denominan criterio jurdico es muy
parecido al criterio fonnal interpretado por Olivera Toro para fonnular su concepto
63 Miguel S. MarienhofT. Tralado de derech), op. clf .. t. 11, p. 20
64 Idem.
6S Jorge Olivera Toro. op. cit., pp. 54 Y 55
Criterio legal
EL SERVICIO PBLICO 101
de :;ervicio pblico, conforme al cual ste debe estar sujeto a un rgimen jurdico
especial, capaz de asegurar en todo el tiempo su funcionamiento de modo regular
y continuo. Se trata de un rgimen de derecho pblico que subordina los intereses
privados al inters general, por lo que, en aras de las necesidades que satisface, la
organizacin de dicho servicio es permanentemente modificable.
El criterio jurdico gana adeptos en la configuracin del concepto de servicio
pblico porque garantiza la prestacin regular y continua del servicio pblico
mediante un rgimenjuridico especial de derecho pblico, modificable o sustituible
en todo momento, conformado por actos legislativos o reglamentarios que vienen
a ser las normas del servicio.
Las caractersticas mencionadas del rgimen jurdico especial contrastan con
la incapacidad del rgimen de derecho privado para regular las actividades propias
de un servicio pblico; de ah la necesidad de dicho rgimen especial de derecho
pblico. Acorde con este criterio, Carlos Garca Oviedo comenta:
Para que la finalidad propia del servicio pblico -la satisfaccin de una necesidad
colectiva- se cumpla debidamente, menester ser que acompae a la empresa una serie
de notas determinantes de un rgimen jurdico especial, que discrepan como es lgico,
del rgimen jurdico general de [os servicios privados.
66
Eustorgio Sarra emplea el criterio jurdico para elaborar su concepto de
servicio pblico de la siguiente manera:
Servicio pblico cs toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carcter
general, en forma continua y obligatoria. segn las ordenaciones del derecho pblico,
bicn sca que su prestacin est a cargo dd Estado directamente o de concesionarios o
administradon:s delegados, () a cargo de simples personas privadas.
L7
Como ya se dijo, el criterio ms pragmtico para determinar el carcter pblico de
un servicio es el legal; el derecho positivo de muchos pases dispone que no hay
ms servicio pblico que el establecido por la ley. Huelga decir que este criterio no
da lugar a suponer que todos los rganos creados o todas las actividades desarro-
lladas por disposicin legal, representan o significan un servicio pblico. Serra
Rojas explica de la siguiente manera el criterio legal acerca del concepto de servicio
pblico:
Desde el punto de \'ista legal. [a creacin de un servicio pblico es la obra del legislador,
que en una ley general de servicios pblicos, o en una ley que organiza un servicio
pblico especializado, determina la posibilidad de atencin de dicho servicio. La
creacin de un servicio pblico se verifica por ley.68
{j(, Carlos Garca OVll:do y Enriquc Martnc/.lJscms. Derecho adnlll1lstratlvo, 9" ed , EISA. Madrid,
1968. t [1. p. 203
(>7 EustorglO Sarra, op. C/f. p. 79
68 Andrs Sena ROJas, op. cll., p. 108
102 DERECHO ADMINISTRATIVO
A partir de las adiciones y reformas a la Constitucin publicadas en el Diario
Oficial de la Federacin de 3 de febrero de 1983, el artculo 28 constitucional
adopta el criterio legal en el prrafo que dispone: "La sujecin a regmenes de
servicio pblico se apegar a lo dispuesto por la Constitucin y slo podr llevarse
a cabo mediante ley."
Como hace notar con acierto el profesor argentino Jos Canasi, el solo hecho
de que el Estado los norme no es suficiente para convertir cualquier actividad o
servicio en servicio pblico:
No basta que el Estado reglamente una actividad o un servicio cualquiera, para que por
este hecho se convierta en servicio pb ico. Es necesario que el legislador [o erija en
servicio pblico, cualquiera que sea el objeto de esa actividad o el de ese servicio en
forma especfica o genrica.
69
Como muchos otros autores, Marienhoff rechaza el criterio legal para la
determinacin del servicio pblico, al re.;pecto sostiene:
El servicio pblico no es simplemente un "concepto " jurdico: es, ante todo. un hecho,
una realidad. Las manifestaciones de 111 autoridad pblica declarando que talo cual
actividad es un servicio pblico. no pa"arn de meras declaraciones arbitrarias en el
supuesto de que no exista de por medio la satisfaccin efectiva de una necesidad de
inters general. 70
La consecuencia prctica de que detaminadas actividades u rganos se consi-
deren servicios pblicos por determinacin legal consiste en que se sujeten a un
rgimen jurdico exorbitante del derech,) privado; slo las actividades u rganos
que la ley reconozca como servicios p')licos sern regulados por esa normativa
especial.
Criterio funcional
Conforme a este criterio, tambin llamado objetivo, material o sustancial, el
elemento definitorio del servicio pblico radica en el hecho de que su prestacin
satisfaga una necesidad general, sin importar el carcter del rgano, persona o
institucin a cuyo cargo queda, ni tampoco el reconocimiento de la ley; en su
esquema, es intrascendente que la ley re("onozca o no como pblico un servicio, ni
importa quin lo p r ~ s t a , pues ste ser pblico si la necesidad a satisfacer es general.
Por tanto, de acuerdo con el criterio funcional, el carcter pblico de un servicio
dado lo imprime la naturaleza de la necesidad que se pretende satisfacer mediante
la prestacin del servicio respectivo; si se:::- trata de una necesidad general -algunos
autores la llaman de carcter colectivo, :/ otros la denominan necesidad pblica o
social-, el servicio ser pblico.
69 Jos Canasi. Derecho administratIVO. Depalma, Buenos Aires, 1974, vol. 11. p. 12.
70 Miguel S. Marienhoff. Tratado de derecho . .. op. cit., p. 27.
EL SERVICIO PBUCO 103
En consecuencia, segn el criterio funcional, un servicio ser pblico si, y slo
SI, la necesidad que satisface es general. Como sintetiza Arnoldo de Valles:
"servicio pblico no es otro que servicio para el pblico".71 Marienhoff, promotor
entusiasta del criterio funcional, define:
Criterio teleolgico
Por servicio pblico se ha de entender taJa actividad de la administracin pblica o de
los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de ca-
rcter general cuya ndole o gravitacin. en el supuesto de actividades de los particulares
II administrados. requiera el control de la autoridad estatal.
72
Segn este criterio, la finalidad de un servicio o actividad determinar su carcter;
si su fin estriba en la satisfaccin de una necesidad de carcter general, se tratar
de un servicio pblico. As, este criterio se identifica con el funcional O material, O
cuando menos, son muy similares. Con base en ese criterio teleolgico, Jos
Roberto Dromi apunta: "La actividad que satisface nacesidades pblicas, que
atiende fines de inters general, quienquiera que sea su autor, es servicio pblico.,,73
Son escasas las definiciones del servicio pblico que emplean un solo criterio
para su identificacin, la mayora utiliza dos o ms de los aqu mencionados; por
ejemplo, Villegas Basavilbaso usa el criterio orgnico, el objetivo y el jurdico,
cuando define el servicio pblico como "toda actividad directa o indirecta de la
administracin pblica, cuyo objeto es la satisfaccin de las necesidades colectivas
por un procedimiento de derecho pblico,".74
En su breve concepto de servicios pblicos, el profesor dominicano M. de J.
Troncoso de la Concha utiliza los conceptos orgnico y funcional al afirmar que
son "!os procedimientos empleados por la administracin para la satisfaccin de
las necesidades de inters
Migue! Acosta Romero emplea los criterios funcional y jurdico para elaborar
el siguiente concepto de servicio pblico:
[. 1 es una actividad tcnica encaminada a satisfacer necesidades colectivas. mediante
prestaciones individualizadas, sujetas a un rgimen de derecho pblico que determina
los principios de regularidad, uniformidad. adecuacin e igualdad. Esta actividad puede
ser prestada por el Estado y por los particulares.
7
1:>
71 Arnaldo de Valles:1 Servlzi Publici", en PrnllO Traflafo Completo di Diritto Ammimsfrativo
Ila{tanO, diriga por Vitorio Emmanuele Orlando, Societa Editrice Librarla, Miln, 1912-1930, p. 387
71 Miguel S. Marienhof[ Tratado de derecho .. . op. cil .. p. 27
73 Jos Roberto Dromi, Derecho ad!J1Imstral/vo-econm/co, AstTea, Buenos Aires, 1974. t. 2, p.
83
74 Renjamin Villega .. Basavilbaso, op clf., t.111, p. 49
M. de.l. Troncoso de la Concha, Flementosde derechoadmmistrativo, 2" cd . Editora Montalvo,
Ciudad Tru.idlo, Repblica Dominicana, 1943. p. 46
76 Miguel Acosta Romero, Teora general de{ derecho adn1lmstrallvo, 2" cd, lJNAM, Mxico,
1975, P 193
104 DERECHO ADMINISTRATIVO
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia recurri tambin a los criterios
funcional y jurdico para establecer jurisprudencia con esta nocin de servicio
pblico.
Actividad que se desarrolla para satisfac,;r una necesidad colectiva de carcter econ-
mico o cultural, mediante prestaciones que por virtud de norma especial del poder
pblico, deben ser regulares, continuas) uniformes.
77
El examen de los conceptos de servicio pblico antes expuestos pennite
advertir discrepancia en la doctrina respecto de este asunto; dicha discrepancia se
deriva en gran medidade la polivalencia de los dos vocablos de la referida locucin,
ya que unos autores consideran el servicio como una actividad, como una funcin.
Otros tratadistas, en cambio, entienden el servicio como una organizacin, o sea,
como un rgano capaz de actuar, de funcionar, de realizar actividades.
La doctrina tambin registra divergencia en la interpretacin del vocablo
pblico, ya que un criterio lo deriva del carcter de la persona, del sujeto u rgano a
cuyo cargo queda la prestacin del servicio, lo que significa que el servicio pblico
slo puede ser atribuido a persona pblica; mientras, otros autores atribuyen
lo pblico del servicio a la ndole de la necesidad a satisfacer mediante la actividad
desarrollada en la prestacin del mismo: si satisface una necesidad de carcter
general se estar frente a un servicio pblico.
El criterio jurdico, por su parte, sostiene que el carcter pblico del servicio
lo imprime el rgimen jurdico de orden pblico que lo regula. En cambio, de
acuerdo con el criterio teleolgico, su finalidad da el carcter pblico al servicio,
por lo cual, si tiene un fin pblico, como satisfacer una necesidad de carcter
general, el servicio ser pblico.
En la prctica, como sostiene el criterio legal, no hay ms servicio pblico que
el determinado por la ley, por lo cual la voluntad del legislador monopoliza la
creacin del servicio pblico.
CRISIS DE LA NOCIN DE SERVICIO PBLICO
El primero en plantear una versin cientfica del servicio pblico fue Lean Duguit,
quien, segn se ha visto, entendi dicho servicio como toda actividad cuya realiza-
cin deba ser asegurada, regulada y controlada por los gobernantes.
La anterior interpretacin fue objeto de adhesiones y censuras por parte de la
doctrina que pronto desarroll una larga serie de propuestas en torno a la nocin de
servicio pblico, tan grande y contradictoria que dio lugar a seftalar la crisis de la
misma.
77 Quinta poca: Tomo CXXIX, p. 479, 55/5() Andrs Gutirrez y otro. Unanimidad de 17 votos.
Sexta poca: Vol. 1, p. 33, 132/56 Luis Hernndez P. y otro. Unanimidad de 15 votos. Tomo XLIV, p.
45,3/60 Arturo Davis Meza y otro. Unanimidad de 17 votos. Vol. LXXII, p. 21,95/62 Mario Medelln
Prez. Mayora de 17 votos_ Vol. LXXII, p. 21, 5162 Gilberto Galvn Gonzlez. Unanimidad de 17
votos. Esta tesis apareci publicada con el nmero 52 en el Apndice 1917-1985. novena parte, p. 82
EL SERVICIO PBLICO 105
Dicha crisis se registr en los momentos en que se debatan tambin otros temas
importantsimos del derecho administrativo, como los referidos al acto administra-
tivo, al dominio pblico, al establecimiento pblico, a la concesin del servicio
pblico y a la separacin de las autoridades judiciales de las administrativas, esto
permiti hablar no slo de la crisis de la nocin del servicio pblico, sino de la crisis
del derecho administrativo mismo.
Opinin de Jean-Lonis de Corail
En opinin del profesor de la Universidad de Toulouse Jean-Louis de Corail,
extemada en su extensa obra intitulada La crise de la notion juridique de service
puhlic en droit administratif fram;ais, publicada en 1954, en Francia se han
registrado tres grandes crisis en torno a la nocin del servicio pblico; la primera
de ellas, afirma, debi su origen a la aparicin de empresas encargadas de los
llamados servicios pblicos de carcter industrial y comercial.
En especial despus de la terminacin de la Primera Guerra Mundial, tanto el
Tribunal de Conflictos como el Consejo de Estado reconocieron en Francia
esos servicios pblicos de carcter industrial y comercial, los que consideraron
como servicios pblicos de un nuevo tipo, operantes en condiciones similares a las
previstas por el derecho privado, como se establece en el arrt del Tribunal de
Conflictos del 22 de enero de 1921, relativo a la Socit Cornrnerciale de 1 'Ouesl
Africain.
Tal resolucin dirimi la competencia para conocer de un litigio motivado por
un servicio de transporte organizado por una colonia francesa en el oeste africano.
Al respecto, el Tribunal de Conflictos resolvi que se trataba de un servicio pblico
industrial y comercial que, en consecuencia, operaba en condiciones similares a las
de las empresas particulares semejantes y, por tanto, la competencia corresponda
a los tribunales judiciales y no a los administrativos.7&
En opinin de De Corail, la segunda gran crisis de la nocin del servicio pblico
en Francia se presenta sobre todo en los ltimos aos de la primera mitad del siglo
xx, con motivo de la creacin de cierto tipo de organismos de orden corporativo
conocidos como establecimientos de utilidad pblica, que son organismos privados
ubicados, segn Gino Villa, en los linderos del derecho pblico con el derecho
privado, distintos los establecimientos pblicos y considerados como personas
jurdicas de derecho privado.
79
A juicio de De Corail, la tercera crisis se origin porque a partir de la
terminacin de la Segunda Guerra Mundial se multiplicaron las empresas naciona-
lizadas, las cuales, pese a su carcter pblico, siguieron realizando su gestin
conforme a la regulacin comercial e industrial y, por consiguiente, continuaron
ubicadas dentro de la competencia de los tribunales judiciales.
78 Cfr. Georges Vede!, Derecho administrativo, Aguilar, Madrid, 1980, pp. 695 Y 696.
79 Cfr. Gmo Vitta, "Les Persones Morales de Droit public en France et en Italic", en Mlanges
Maurice Hauriou, Pars, 1977, p. 771
106 DERECHO ADMINISTRATIVO
De Corail analiza con profundidad lo" tropiezos que sufre la nocin de servicio
pblico en las tres circunstancias sealada') como generadoras de sus grandes crisis;
esas dificultades dan lugar a modificacio'les a dicho concepto que, como observ
Paul Couzinet, paradjicamente es vctima de su propio xito, al propagarse el
empleo de esta locucin con los ms diversos significados.
so
Respecto de la primera de las crisis, De Corail resea en su referida obra el
advenimiento de una nocin de servicio pblico industrial y comercial que no torna
en cuenta el tradicional elemento material o formal de la nocin de servicio pblico;
acerca de la segunda crisis, estudia la propuesta de una nueva frmula de servicio
pblico: el servicio pblico funcional, que desestima el elemento orgnico de la
nocin clsica.
En cuanto a la tercera crisis, De Conil examina el problema causado por las
numerosas empresas privadas nacionalizC:.das despus de 1944 que, en su opinin,
dan lugar a una fusin o prolongacin de las teoras del servicio pblico industrial
y comercial y del servicio pblico funcional, a la que se ha dado en llamar teora
de la empresa nacional.
De Corail presenta bajo este esquemJ el fruto de sus investigaciones, a la luz
de la jurisprudencia y de los casos que la originan. Las crisis sucesivas han
contribuido, segn este autor, a arruinar una nocin jurdica que no haba sido del
todo satisfactoria desde la poca de su aparicin, por lo que al tnnino de su estudio
cree poder afinnar con fundamento que en el derecho administrativo francs la
nocin de servicio pblico ha pasado a desempear un rol de segundo plano y que
ya no tiene un valor jurdico significativo ni relevante.
sl
Opinin de Manuel M. Diez
De acuerdo con Jean-Louis de Corail, el profesor Diez considera que la crisis
referida afecta a la nocin tradicional del servicio pblico, en el mbito de la
doctrina francesa, especialmente en dos de sus tres elementos: la persona que lo
atiende y el rgimen que lo regula, habida cuenta que no est en crisis el otro
elemento, el fin que el servicio pblico cumple.
En lo concerniente a la persona que atiende al servicio pblico (confonne a la
doctrina francesa, deba ser la administracin pblica), la crisis se plantea cuando
el prestador del servicio es un particular o una persona jurdica no estatal, en cuyo
caso, en opinin de Dez, la crisis se resuelve con la simple admisin de que el
servicio pblico sea prestado directa o indirectamente por la administracin pbli-
ca.
S2
En opinin del profesor Dez, la cris:> ms grave enfrentada en Francia por la
nocin de servicio pblico qued referida al rgimen jurdico especial del derecho
so Paul Couzinet. Prlogo aJean Louis De Conjl, La crtse de la notionjuridique de service public
en droil adminislraliffrancais. Librairie Genrale d , ~ Droit et de jurisprudence. Pars, 1954, p. 11.
81 Jean Louis de Corail, op. cil., pp. 11. Y 347.
82 Manuel Mara Dez, op. cit., t. 111, p. 194.
EL SERVICIO PBLICO 107
pblico al que deba someterse dicho servicio: tal crisis se present cuando
aparecieron en ese pas los servicios pblicos regidos en parte por el derecho
pblico y en parte por el derecho privado, conocidos como servicios pblicos
industriales y comerciales.
Como qued dicho, este problema tuvo una dimensin descomunal en Francia
porque la nocin de servicio pblico se configur con el propsito de delimitar las
competencias jurisdiccionales entre tribunales judiciales y del contencioso-admi-
nistrativo. Fuera de ese pas el problema carece de importancia porque, como hace
notar Dez, la idea de servicio pblico no se usa como instrumento para acotar las
competencias jurisdiccionales, por tanto el rgimen exorbitante de derecho pblico
no se incluye en la definicin de servicio pblico,
I ya que existen ciertos servicios pblicos prestados por las empresas del Estado,
donde no se aplica exclusivamente el derecho pblico sino que rigen parcialmente el
derecho pblico y el derecho privado.
8
.
1
Opinin de Enrique Silva Cirnrna
A[ realizar e[ anlisis de este asunto. e[ proresor de [a Universidad de Chile se
pregunta si en efecto existe una crisis de la nocin del servicio pblico y, por tanto,
la intrascendentalidad de dicha nocin, o al menos la prdida de su importancia
dentro del derecho administrativo.
Para dar respuesta a su pregunta, rechaza la existencia de tal crisis, as como
la prdida de la importancia de la nocin del servicio pblico porque, en su opinin,
lo que ha ocurrido ha sido tan slo la evolucin natural del concepto.
Para probar su aserto hace notar que la nocin orgnica ha perdido fuerza ante
el xito del criterio funcional para definir el servicio pblico, habida cuenta que ya
no ser indispensable acudir siempre al derecho pblico como regulador exclusivo
de los servicios pblicos,
.. ] porque la interdependencia y aplicacin armnica de esta disciplina jurdica, en
relacin con el derecho privado, har que el servicio pblico escoja aquel procedimiento
normativo que ms convenga a la correcta y expedita satisfaccin de las necesidades
para que fue creado.
84
TRANSFORMACIONES DE LA IDEA DEL SERVICIO PBLICO
Como se ha podido apreciar, las divergencias doctrinarias acerca del servicio
pblico son polifacticas y se extienden hasta el punto de si sta sufre o no una
crisis; mas, independientemente de ello, es incuestionable que, con crisis o sin ella,
81 fbn!em. p. 196.
H4 Enrique Silva Cimma, op el(, p. 73
108 DERECHO ADMINISTRATIVO
la idea del servicio pblico ha sido objeto de un proceso de transfonnacin de su
contenido, sustancia y alcance, y que sus principales variaciones se deben a los
affaires Rothschild y Blanco, as como a las teoras de Georges Teissier, Leon
Duguit, Gastan Jze, Maurice Hauriou y Arnaldo de Valles, entre otros.
CARACTERES ESENCIALES DEL SERVICIO PBLICO
La generalidad
La igualdad
La doctrina ha determinado en el servicio pblico ciertos caracteres jurdicos
esenciales sin los cuales ste se desnaturaliza o desvirta; stos son: generalidad,
igualdad, regularidad, continuidad, obligatoriedad, adaptabilidad, pennanencia y
gratuidad.
La doctrina ha reconocido de manera unnime los cuatro primeros como
esenciales; el de obligatoriedad es poco mencionado porque muchos autores lo
asimilan al de continuidad; el de adaptabilidad con frecuencia no se reconoce o se
incluye en el de regularidad; el de pennanencia suele identificarse con el de
continuidad; y el de gratuidad es inadmisible en el servicio concesionado.
Se entiende por generalidad o universalidad del servicio pblico la posibilidad de
que toda persona lo use, previa satisfaccin de los requisitos sealados en su
normativa jurdica, sin otro lmite que el derivado de su propia capacidad operativa.
Como dice el profesor argentino Manuel \1. Diez: "el servicio pblico es para todos
y no para detenn inadas personas". 8 ~
La igualdad o unifonnidad del servicio pblico consiste en el trato igualo uniforme
que debe darse a todos sus usuarios, sin que ello impida establecer diversas clases
o categoras en su prestacin, siempre y cuando, dentro de cada categora, se d el
mismo trato a todos los usuarios de ella. A este respecto, Marienhoff comenta: "La
expresada igualdad de trato que debe darsele a los habitantes en la utilizacin de
un servicio pblico, es un corolario del principio fundamental de igualdad ante la
ley. ""
El derecho internacional de los derechos humanos reconoce y apoya tanto la
generalidad como la igualdad del servicio pblico. a travs de diversos instrumentos
como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana de Derechos Humanos y
la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las fonnas de tortura.
85 Manuel Maria Diez. op. cil.. L 111, p, 208
86 MIguel S. Marienhoff. Tralado de dereo '. op. cir. L 11, p. 77
La regularidad
La continuidad
EL SERVICIO PBLICO 109
La regularidad del servicio pblico estriba en que su prestacin no se realiza de
manera arbitraria o caprichosa sino que est sujeta a una regulacin especfica, es
decir, sometida a una precisa normativa jurdica que la regula. Como observa
Villegas Basavilbaso: "La regularidad se vincula especialmente con los reglamen-
tos generales del servicio, reglamentos de orden interno, que constituyen normas
administrativas para su funcionamiento. ,,87
Sin duda, el carcter jurdico esencial por antonomasia del servicio pblico es la
continuidad: sta no debe interpretarse en su significado literal de absoluta no
interrupcin, sino en el contexto de la necesidad de carcter general que se encarga
de satisfacer un servicio pblico dado.
En este orden de ideas, habr de entenderse por continuidad, la oferta perma-
nente, y correlativa posibilidad constante, de usar un servicio pblico dentro de los
horarios y bajo las condiciones predeterminadas de manera expresa en las normas
que lo regulan.
Por tanto, la continuidad rie con la interrupcin del servicio pblico, sin
importar que sta sea imprevista o accidental, porque al dejar de darse el servicio
resulta muy difcil satisfacer la necesidad general correspondiente; as, quienes
sienten individualizar dicha necesidad, sufren serios perjuicios que lastiman mucho
sus derechos humanos con la cesacin de la actividad satisfactora, que el Estado
tiene la obligacin, como dijera Lean Duguit, de asegurar, regular y controlar.
En opinin de Louis Rolland, de la indispensable continuidad del servicio
pblico se derivan diversas consecuencias:
A ella, por ejemplo, se vincula la imposibilidad de huelga, [a de abandonar el servicio
pblico sin que la dimisin sea aceptada, la teora de la imprevisin, y la imposibilidad
de emhargo de Jos bienes.
88
En la realidad, el servicio pblico puede verse interrumpido por diversas
causas, entre las que destacan las fortuitas o de fuerza mayor, como un terremoto,
un cicln o una inundacin, en cuyos casos el Estado tiene la obligacin de
predeterminar medidas de emergencia para restablecer la prestacin del servicio a
la brevedad posible.
Tambin puede interrumpirse por causas ajenas a la voluntad del prestador del
servicio, por la realizacin de actos de terceros, como un atentado o una grave
alteracin del orden pblico. Para tales eventos. la propia reglamentacin del
servicio debe de prever medidas adecuadas para su pronta reanudacin.
&7 Benjamn Villegas Basavilbaso. up. cif" t. 111, p 61
88 Louis Rolland, Prsisde Droil Admimstralij, 9" ed., Dalloz, Pars. 1947. p. 18
110 DERECHO ADMINISTRATIVO
La huelga en el servicio pblico
Existe tambin la posibilidad de interrupcin del servicio pblico por huelga de los
trabajadores encargados del desarrollo de la actividad tcnica satisfactora de la
necesidad de carcter general correspondiente; la huelga recibe tratamientos dife-
rentes tanto en la doctrina como en el dtrecho positivo y, en consecuencia, en la
jurisprudencia, que van desde la prohihicin de la huelga en la prestacin de
servicios pblicos hasta su aceptacin bajo ciertas condiciones.
No hay duda de que servicio pblico y huelga son por naturaleza antagnicos:
el primero tiene por carcter esencial la continuidad, o sea, la in interrupcin de una
actividad, y la segunda es en esencia la interrupcin misma de la actividad; el
servicio pblico es generado por la necesidad de carcter general, el conflicto
colectivo laboral origina la huelga, cuyo derecho ha sido reconocido por el derecho
internacional de los derechos humanos.
La continuidad del servicio pblico 110 est a discusin, porque es uno de sus
caracteres esenciales; tampoco lo est el derecho de huelga. Lo que se discute,
cuando ambos entran en conflicto entre s. es cul de los dos valores prevalece sobre
el otro y hasta qu grado, o si deben coexistir en un plano igualitario de equilibrio.
La confrontacin del derecho de huelga con el carcter esencial de la continui-
dad en el servicio pblico es tan debatida v su solucin muy compleja; sin embargo,
es posible que la magnitud del problema pudiera reducirse a su mnima expresin
mediante la adopcin de las siguientes medidas:
Proscripcin de la huelga de solidaridad
En opinin del autor no debe admitirse la huelga de solidaridad en el serVICIO
pblico porque es injusto extrapolar los {-[ectos de un conflicto entre dos partes en
pugna hacia mbitos ajenos al mismo, en perjuicio de todo un universo de indivi-
duos con la misma necesidad de carcter general que, por la huelga solidaria, dejara
de satisfacerse, en detrimento del goce dI.! sus derechos humanos.
Con lo anterior no se pretende enjuiciar la huelga de solidaridad ni pronunciar-
se acerca de su justificacin o descalificacin, ya que no es materia de esta obra;
pero s se intenta enfatizar lo injusto de pretender ejercitar un derecho, con todo lo
respetable que sea o pueda ser, atropellando de los derechos humanos de un
conglomerado de personas, que en algunos casos puede ser la mayora de la
poblacin, que se ve impedido de disfrutar de un servicio pblico por problemas
ajenos por completo a la prestacin del mismo.
Admisin de la huelga stricto sen su en algunos casos
En relacin con la huelga, los pblicos primordiales o fundamentales
deben tratarse por separado de los clasl ficados como secundarios, los cuales se
EL SERVICIO PBLICO 111
refieren a necesidades menos imperiosas o, por lo menos, satisfacibles mediante
actividades tcnicas menos complejas o sofisticadas que las desarrolladas en la
prestacin de los servicios pblicos primordiales o fundamentales.
El servicio pblico secundario debera recibir el tratamiento ordinario -ex-
cepto en lo relativo a la huelga solidaria que tampoco en l debiera permitirse-,
porque el perjuicio que recibe el usuario es mucho menor que en el caso del servicio
pblico primordial, habida cuenta que el primero no opera en el rgimen de
monopolio o exclusividad en que funciona el segundo, como lo prueba el servicio
de suministro de energa elctrica, el de agua potable y alcantarillado y el telefnico,
entre otros.
La requisa o requisicin
Para asegurar la continuidad de servicios pblicos fundamentales en casos de
huelga, en Mxico y en otros pases se ha utilizado la requisa o requisicin,
institucin jurdica poco estudiada. Robert Ducos Adder, en su excelente monogra-
fa sobre la requisicin, la dcfine corno:
l. I una operacin por la cllalla autoridad administrativa, en forma unilateral. compek
a los particulares -personas fsicas o morales- a proporcionar. ya sea a ella misma
o a terceros. prestaciones de servicio:.. uso de bienes inmuebles. o la propieebd () el uso
dc bienes muebles. en vista de la satislccin de necesidades excepcionales y tempo-
rales reconocidas por la ley C0l110 de inters general
w1
En atencin a su origen, la requisa se puede dividir en dos grandes grupos: la
militar y la civil. En el ordenamiento jurdico mexicano, la primera encuentra
sustento en el artculo 16 constitucionaL slo en tiempo de guerra, por cuya razn
no se justifica en tiempo de paz. En razn de su objeto, la requisa se clasifica en
real y personal; la primera se refiere a cosas o bienes y guarda semejanza con la
expropiacin; la segunda atae a actividades o servicios personales y tiene parecido
con la leva.
Se considera que cuando la requisa carece de objetivos militares debiera
denominarse requisa administrativa y no civil, como muchos autores la llaman,
porque se trata de un acto administrativo encaminado a satisfacer necesidades
pblicas o cuando menos de carcter general.
En cuanto a su objeto, la requisa puede versar sobre bienes muebles, sobre
bienes inmuebles, sobre el universo de bienes y derechos de una institucin y aun
sobre las actividades personales que en la m isma desarrollan sus trabajadores, como
ha ocurrido en las requisas de empresas prestadoras de servicio pblico.
La requisa de empresa o institucin prestadora de servicio pblico se puede
explicar como una limitacin a los derechos de propiedad o posesin y de libertad
de trabajo de los gobernados, establecida de manera temporal sobre el universo de
80 Robert Ducos-Ader. Le drorl de reqlll.tlOJ1 T/urie genera/e el rgill1e /Indique. Librairie
Gnralc de Droit el de Junsprudence. Pars. 19:"6. p. 83
112 DERECHO ADMINISTRATIVO
bienes y derechos y respecto de los servicios de los trabajadores de una institucin,
mediante un procedimiento sumarsimo, el fin de que el poder pblico coactivamen-
te pueda disponer de unos y de otros p,ua satisfacer necesidades pblicas o de
carcter general.
Francia, Argentina y Mxico, entre 01 ros pases, han adoptado la figura jurdica
de la requisa o requisicin, no slo como una forma de limitar la propiedad de los
gobernados, sino tambin como un mecanismo para asegurar la continuidad del
servicio pblico.
La ley francesa del 11 de julio de 1938 dio paso a la requisicin de empresas
prestadoras de servicio pblico, al atribuil a la requisa, en su artculo 22, la finalidad
de satisfacer las necesidades del pas cuando lo exijan las circunstancias. En
Argentina, el inciso el de la ley 12,98;, facult al Poder Ejecutivo a requisar
establecimientos industriales y comerciales, consignando judicialmente con poste-
rioridad el valor de su uso.
En Mxico, el artculo 112 de la Ley de Vas Generales de Comunicacin
otorga al gobierno la facultad de requisa: los servicios pblicos relativos a comu-
nicaciones y transportes en los casos de guerra internacional, de grave alteracin
del orden pblico o ante peligro inminente para la paz interior o para la economa
nacional, siempre que a su juicio lo reclame la seguridad, la defensa, la economa o
la tranquilidad del pas.
Mediante la requisa se da la ficcin jurdica de la existencia virtual de la huelga
y, de manera simultnea, la efectiva prestacin del servicio pblico al que la
huelga se refiere, con lo cual se pretende respetar el derecho de huelga de los
trabajadores y, a la vez, garantizar la continuidad del servicio en beneficio de todos
sus usuarios.
La requisa de una empresa prestadora de servicio pblico fundamental, en caso
de huelga, es inobjetable porque resuelve el conflicto entre huelga y continuidad
del servicio pblico de manera equitativ., sin menoscabo para la satisfaccin de la
necesidad de carcter general y, por tanto sin quebranto para los usuarios; as como
con el mnimo de perjuicios posibles para los trabajadores, para su organizacin
sindical y para la institucin requisada.
Por otra parte, la requisa personal, que en ocasiones se agrega a la de carcter
real de la institucin en huelga, parece anticonstitucional porque viola la libertad
de trabajo garantizada por el artculo 5 de nuestra ley fundamental; por ello, debe
proscribirse y, en cambio, establecerse el arbitraje obligatorio para la huelga en el
servicio pblico.
Por consiguiente, en tanto no se mociifique el rgimen jurdico de la huelga, la
administracin provisional de la empresa de servicio pblico requisada podra
invitar legalmente -pero no conminar- a los trabajadores a la realizacin coti-
diana de sus tareas laborales en el er.tendido de que virtualmente la huelga
subsistira, y de que el desempeo de labores bajo la direccin de la administracin
provisional de la requisa no significara levantamiento de la huelga ni renuncia a
sus derechos reclamados mediante la misma.
Por otra parte, las instituciones prestadoras de servicios pblicos debieran estar
obligadas a capacitar a su personal de confianza en el manejo de maquinaria y
EL SERVICIO PBUCO 113
equipos especiales, as como a mantener una relacin actualizada de personal
jubilado y otra de solicitantes capacitados en el manejo sealado, a fin de que la
administracin de la requisa est en posibilidad de normalizar el servicio en
brevsimo plazo.
Asim smo, deben pensarse otras medidas tendientes a eficientar la prestacin
del servicio pblico en caso de requisa, pero no recurrir a medidas anticonstitucio-
nales e inadmisibles en todo Estado de derecho.
Otras causas de interrupcin del servicio pblico
En ocasiones el servicio pblico se interrumpe por causas totalmente imputables a
quien tiene encomendada su prestacin: entre esas causas destacan: la deficiencia
en el mantenimiento u operacin, el paro patronal, el abandono del servicio o la
quiebra de su concesionario.
Pueden provocar la interrupcin del servicio pblico por abandono, la muerte,
la desaparicin o la renuncia expresa o tcita del concesionario, sin la aceptacin
del concedente. En tales casos el Estado debe actuar de inmediato para restablecer
el servicio a la brevedad posible.
En rigor, la quiebra de quien tiene a su cargo la prestacin del servicio pblico
no debe dar lugar a su interrupcin; por ello, el derecho positivo suele obligar al
sndico de la quiebra a continuar la prestacin del mismo hasta donde ello sea
posible. El derecho positivo tambin suele prohibir que los bienes afectados a la
prestacin de un servicio pblico, puedan ser objeto de embargo y secuestro que
entraen un cambio de destino de tales bienes.
Sin perjuicio de las sanciones aplicables al responsable, en todo caso de
interrupcin del servicio pblico, el Estado tiene la facultad de asumir de manera
directa su prestacin, para lo cual utiliza distintos procedimientos; uno de ellos,
bastante empleado en Mxico, es la requisa.
La obligatoriedad
Considerada por algunos autores como otro de los caracteres esenciales del servicio
pblico, la obligatoriedad entraa tanto el deber del Estado de asegurar su presta-
cin mientras perdure la necesidad de carcter general que est destinado a
satisfacer, como la obligacin del prestador del servicio a proporcionarlo en tanto
subsista dicha necesidad si no hay un plazo establecido y el servicio est a cargo
de la administracin pblica o, si est a cargo de particulares, durante el plazo
sealado en la concesin o permiso.
En torno a este punto, Dez expresa: "Otro carcter del servicio pblico es el
de la obligatoriedad en el sentido de deber que pesa sobre quien debe prestarlo. La
falta de prestacin debe ser sancionada. ,,<JU
'JO Manuel Mara Diez. op. clf" 1. 111. p. 210.
114 DERECHO ADMINISTRATIVO
La adaptabilidad
La adaptabilidad o mutabilidad referida al servicio pblico consiste en la constante
posibilidad de modificar su regulacin en aspectos que ataen al prestador del
servicio, al usuario o a ambos, en los rubros administrativos, operativos, financie-
ros, tecnolgicos y de mantenimiento, en aras de corregir deficiencias o de incre-
mentar la eficiencia, la seguridad y las cOlldicioncs del servicio o de aprovechar los
adelantos tecnolgicos.
La adaptabilidad o mutabilidad del servicio pblico se puso de manifiesto en
Mxico, por ejemplo, con el cambio de frecuencia de 50 a 60 ciclos en la generacin
y suministro de energa elctrica a cargo de la Compaa de Luz y Fuerza del Centro,
para homologarse con la Comisin Fedeml de Electricidad y pennitir la conexin
de ambos sistemas.
La permanencia
La gratuidad
Hay quienes consideran la permanencia como otro carcter esencial del servicio
pblico, sin faltar los que la entienden equivalente a la obligatoriedad o como una
faceta de la continuidad; en todo caso, Gonsiste en la obligacin de mantener la
prestacin del servicio mientras s u b s i s ~ a la necesidad de carcter general que
pretende satisfacer y motiva su instaurac in, porque el Estado tiene la obligacin
de velar por el bienestar de su poblacin y, por tanto, de satisfacer sus necesidades
generales.
Algunos autores han sugerido la gratuid,ld como uno de los caracteres esenciales
del servicio pblico; no obstante, no pUf'de considerarse como tal porque cuando
dicho servicio queda a cargo de particulares, indudablemente est animado por el
propsito de lucro, por lo que en tal caso la gratuidad es inadmisible.
ELEMENTOS INDISPENSABLES DEL SERVICIO PBLICO
Adems de sus caracteres jurdicos esenciales, en el servicio pblico se advierte un
conjunto de elementos indispensables sin cualquiera de los cuales no es posible su
integracin y prestacin, algunos de estos elementos son: la necesidad a cuya
satisfaccin se destina, la actividad destinada a satisfacer dicha necesidad, el
universo de sus usuarios potenciales, la intervencin estatal, el sujeto que desarrolla
la actividad satisfactora, los recursos empleados en la prestacin del servicio y su
rgimen jurdico especial, exorbitante del derecho privado.
EL SERVICIO PBLICO 115
La necesidad a cuya satisfaccin se destina
El servicio pblico es generado por la necesidad humana a cuya satisfaccin se
destina y que tiene la peculiaridad de ser una necesidad individual que se generaliza,
es decir, que adquiere carcter general a fuerza de ser la mismade muchas personas,
lo que la convierte en una necesidad comn, en la que cada quien puede identificar
su necesidad individual y, as, su satisfaccin puede darse de la misma manera para
todas ellas mediante la prestacin del servicio pblico.
Sin una necesidad de carcter general que satisfacer, es absurdo crear o
establecer un servicio pblico; si una ley lo erigiera como taL ser slo la evidencia
de un capricho o de un error del legislador, consistente en denominar con ese rtulo
a algo distinto a tal servicio que se debe destinar a satisfacer una necesidad de
carcter general. De ah que un elemento indispensable en el servicio pblico sea
dicha necesidad.
La actividad satisfactora
Otro elemento indispensable del servicio pblico es la actividad mediante la cual
se satisface la necesidad que le da origen, porque resulta evidente que no puede
satisfacerse sin realizarse la actividad indicada para elto, la cual debe ser tcnica y
satisfactora.
Se habla de una actividad tcnica porque su realizacin requiere de un proce-
dimiento o conjunto de acciones propias de ciencias, artes, industrias u oficios
especficos, as como del empleo de ciertos elementos, tales como personal espe-
cializado, equipos, instrumentos y materiales determinados, ya que la actividad
tcnica est destinada a producir efectos tiles en un determinado mbito; la tcnica
orienta la actividad hacia un fin preciso.
Adems de tcnica, la actividad propia del servicio pblico habr de ser, en
razn de su finalidad, satisfactora de la necesidad respectiva, lo cual implica que
sea pertinente, capaz y adecuada. Ha de ser pertinente, o sea, a propsito, para
conseguir su fin: capaz, en el sentido de apta, proporcionada y suficiente para lograr
su objetivo; y adecuada, o dicho de otra manera, apropiada a las condiciones y
circunstancias de tiempo, modo y lugar de sus propsitos.
El universo de usuarios potenciales del servicio
Otro elemento indispensable del servicio pblico lo constituyen los usuarios ya que
son quienes tienen la necesidad cuya satisfaccin representa su finalidad; sin
usuarios, la actividad satisfactora sera estri I y, por tanto, el servicio injustificado.
El universo de usuarios potenciales de lodo servicio pblico, dado su carcter
esencial de generalidad, ser equivalente a la pohlacin localizada en el rea o reas
de su cobeltura.
116 DERECHO ADMINISTRATIVO
La intervencin estatal
La intervencin estatal es otro elemento indispensable del servicio pblico porque
slo mediante ella se puede crear el rgimen jurdico especial que pennite impri-
mirle sus caracteres esenciales de generalidad, regularidad, uniformidad, continui-
dad, obligatoriedad, adaptabilidad y permanencia; y someter a tal rgimen a los
usuarios, a los prestadores y aun a los controladores del servicio.
La intervencin estatal se advierte tanto en la ley que lo crea o suprime, como
en el penniso que lo autoriza o en el rgimen jurdico exorbitante del derecho
privado a que se sujeta su funcionamiento, conttol y vigilancia.
El sujeto prestador del servicio
El sujeto a cuyo cargo est su prestacin figura tambin entre los elementos
indispensables del servicio pblico porque es obvio que no puede haber servicio
sin alguien que lo preste.
Los recursos empleados en la prestacin del servido
Los recursos necesarios para su prestacin son tambin un elemento indispensable
del servicio pblico; tales recursos pueden desglosarse como recursos humanos,
materiales y financieros, cuya obviedad no requiere comentarios adicionales.
Un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado
Otro elemento esencial del servicio pblico es el rgimen jurdico especial exorbi-
tante del derecho privado; aunque algunos autores lo catalogan como de derecho
pblico y otros lo consideran en parte de derecho privado y en parte de derecho p-
blico, en ambos casos sale de la rbita Jel derecho privado, como se comprueba
aun en el servicio pblico impropio o viltual, el cual queda sujeto en forma parcial
a normas de derecho pblico, por ejemplo, la imposicin de un tope tarifario. Para
Silva Cimma:
Este rgimen especial consiste en el con. unto de disposiciones legales y reglamentarias,
que dictan los poderes del Estado ~ O l l competencia para ello- cuando comprenden
que una determinada necesidad general Jebe satisfacerse mediante el procedimiento
del servicio pblico. Se trata, generalm..!nte, de un rgimen del derecho privado.
91
91 Enrique Silva Cirnma, op. cit., p. 95
EL SERVICIO PBLICO 117
DEFINICIN DE SERVICIO PBLICO
En la ley
El servicio pblico ha sido definido en la legislacin, en la jurisprudencia y, con
mayor insistencia, en la doctrina.
Desde la poca del derecho romano ha existido renuencia a incluir definiciones en
el texto legal, segn se desprende de lasiguiente afirmacin contenida en el Digesto:
"Omnis dejinitio in iure civili periculosa est" (50-17-202).
Reticencia semejante se advierte en la Constitucin y en la legislacin mexi-
cana, por ello no extraa que ni el texto constitucional ni los de los diferentes
cdigos y leyes del mbito federal, que aluden al servicio pblico, lo hayan
definido.
En consecuencia, llama la atencin que el articulo 23 de la Ley Orgnica del
Departamento del Distrito Federal si incluya una definicin de servicio pblico,
misma que reproduce casi textual el artculo 1 O in fine de la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica del Distrito Federal, en los siguientes trminos:
Para los efectos de esta ley, se entiende por servicio pblico la actividad organizada
que se realice conforme a las leyes o reglamentos vigentes en el Distrito Federal, con
el fin de satisfacer en forma continua, uniforme, regular y permanente, necesidades de
carcter colectivo
Esta definicin legal no incluye los caracteres esenciales de generalidad,
obligatoriedad y mutabilidad del servicio pblico reconocidos por la doctrina, pero
s los de continuidad, igualdad, regularidad y permanencia; asimismo, comprende
de manera explcita o implcita los elementos doctrinarios de la necesidad de
carcter general, del universo de usuarios, de la actividad tcnica, de la intervencin
estatal y del rgimen jurdico exorbitante del derecho privado, indispensables en el
servicio pblico.
Una definicin no requiere incluir todos los caracteres esenciales y los elemen-
tos indispensables de lo definido sino slo los necesarios para establecer el gnero
prximo y la diferencia especfica; la definicin legal antes transcrita, cubre dichos
requisitos: el gnero prximo es la actividad organizada y la diferencia especfica
consiste en que el fin de tal actividad sea satisfacer una necesidad de carcter
colectivo.
Tal definicin matiza la satisfaccin de dicha necesidad con sus circunstancias
de tiempo -continua- y de modo -uniforme, regular y permanente.
En la jurisprudencia
En Francia, la jurisprudencia desempea un papel estelar en la conformacin tanto
de la idea como del concepto y la definicin del servicio pblico, mediante arrelS
tan sonados como los de los casos Rothschild, Dekeister, Blanco, Therond y Terrier.
118 DERECHO ADMINISTRATIVO
En la doctrina
En cambio, en Mxico la jurisprudencia no ha tenido una participacin
importante, como en Francia y en Espaa, en la configuracin del concepto y de la
definicin del servicio pblico; no obstante, esto no ha sido obstculo para hacer
algunos pronunciamientos que incluyen definiciones del servicio pblico, como la
formulada con criterio orgnico, contenida en una resolucin de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, cuya parte medular se transcribe a continuacin:
En derecho administrativo se entiende pcr servicio pblico un servicio tcnico prestado
al pblico. de una manera regular y con inua. para la satisfaccin del orden pblico y
por una organizacin pblica. Es indispensable, para que un servicio se considere
pblico. que la administracin pblica lo haya centralizado y que lo atienda directa-
mente y dc por s. con el carcter de du,:o, para satisfacer intereses generales y que.
consiguientemente, los funcionarios y empleados respectivos sean nombrados por el
poder pblico y formen parte de la administracin[ ... ]92
El criterio del mximo tribunal del pas evolucion despus para sostener: "La
condicin de que la administracin centralizar el servicio para que ste se
considere pblico, ha sido objeto de enrgica rectificacin al estimarse que los
servicios pblicos pueden tambin suministrarse por empresas privadas.,,93
En 1985 la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ya habia abandonado el
criterio orgnico para explicar de mucho mejor manera el servicio pblico, confor-
me a los criterios funcional y juridico, como "la actividad que se desarrolla para
satisfacer una necesidad colectiva de carcter econmico o cultural, mediante
prestaciones que por virtud de norma especial del poder pblico, deben ser regula-
res, continuas y unifonnes". 94
En pginas anteriores se citaron y comentaron las definiciones de servicio pblico
formuladas por diversos autores; empew, ahora se analizarn dos ms.
La definicin de Olivera Toro
Para el distinguido profesor mexicano J()rge Olivera Toro: "el servicio pblico es
la actividad de la que es titular el Estado y que, en forma directa o indirecta satisface
necesidades colectivas, de una manera continua y unifonne" .95
Como se advierte con facilidad, en esta definicin el gnero es la actividad; la
especie se da al reducirtal actividad aaquella cuya titularidad corresponde al Estado
y que en fonna directa o indirecta satisface necesidades colectivas.
92 Semanario JI/dicta! de la Federacin. V I:poca, t. XV. pp.1251 Y 1252.
93 lbidem. t XX, p. 63: t. XXIX. p 1518 Y t. XXXII, p. 823
94 Suprema Corte de Justicia de la NacIn. Sala. tesis 419. Apndice 1985
95 Jorge Olivera Toro. op. cil., p. 57
EL SERVICIO PBLICO 119
El autor de la presente obra no comparte la opinin en el sentido de que tal
actividad satisface en forma directa o indirecta necesidades colectivas, pues lo que
debi expresarse es que el Estado, como titular de tai actividad, la podr desarrollar
directa o indirectamente, ya que las referidas necesidades siempre sern satisfechas
de manera directa por la actividad.
Por otra parte, la definicin de Olivera Toro no es aplicable al servicio pblico
impropio porque excluye las actividades cuya titularidad no corresponde al Estado
sino a los particulares, quienes por tal motivo no actan corno concesionarios sino
corno permisionarios.
Definicin de Alcides Greca
El renombrado profesor santafecino Alcides Greca plantea esta definicin omni-
comprensiva del servicio pblico:
Toda prestacin concreta del Estado () de la actividad privada. que tendiendo a satisfacer
necesidades pblicas es realiLada directamente por la administracin pblica. () indi-
recttlmente por los particulares. mediante concesin, arriendo o una simple reglamen-
tacin legal, en la que se determinen las condiciones tcnicas y econmicas en que debe
prestarse, a fin de asegurar su menor coste. efectividad, continuidad y d'icacia.
9r
)
Ciertamente, como dice Greca, en los casos de concesin o arriendo del
servicio pblico, el Estado realiza de manera indirecta la prestacin que le est
atribuida, no as en los casos de servicios pblicos impropios en que la prestacin
no es atribucin del Estado, quien se concreta a otorgar un penniso o una licencia
o autorizacin al particular para que sea ste quien preste el servicio por s y no por
delegacin del Estado ni del municipio.
Definicin propuesta
Se entiende por servicio pblico toda actividad tcnica destinada a satisfacer una
necesidad de carcter general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo, deba ser
permanentemente asegurado, regulado y controlado por los gobernantes con suje-
cin a un mutable rgimen jurdico exorbitante del derecho privado, ya por medio
de la administracin pblica, bien mediante particulares facultados para ello por
autoridad competente, en beneficio indiscriminado de toda persona.
De la anterior definicin de servicio pblico destacan o derivan los siguientes
aspectos relevantes:
96 Alcides Greca, Derecho y CIencia de la adminislracin municipal, Imprenla de la Universidad
NaCIonal dcl Litoral. Santa Fe, Argentina, 1943, p. 194.
120 DERECHO ADMINISTRATIVO
Es una actividad
El servicio pblico no es, como se lleg a pensar, una estructura o un rgano, sino
una actividad y, por tanto, algo intangible que no se puede guardar, almacenar,
transportar ni atesorar. Si, por ejemplo, un servicio pblico de transporte tiene
capacidad para efectuar cien mil viajes-pasajero-da y ayer slo realiz sesenta mil
viajes-pasajero, los no aprovechados cuarenta mil restantes no pueden acumularse
a su capacidad de oferta del dia de hoy.
Es una actividad tcnica
No se trata de una actividad cualquiera, sino de la que se realiza por medio de
personal capacitado, con el apoyo de materiales y equipos especiales, de acuerdo
con planes y programas preconcebidos y procedimientos especficos predetermi-
nados.
Destinada a satisfacer una necesidad de carcter general
No todas las actividades tcnicas podrn ,er de servicio pblico sino slo aquellas
que satisfacen necesidades de carcter genoral, diferentes a las necesidades pblicas
cuya satisfaccin se logra mediante el ejercicio de las funciones pblicas, porque,
como se vio, las primeras son la suma de muchas necesidades individuales iguales,
mientras que las necesidades pblicas sor las del Estado y dems entes pblicos.
El Estado debe asegurar, regular y controlar su prestacin
En rigor, no interesa tanto quin realice tal actividad, como que la necesidad de
carcter general sea satisfecha, por lo que no en todos los casos se reserva el Estado
su prestacin, empero, en todos tiene la obligacin de asegurarla, regularla y
controlarla.
No toda actividad estatal es servicio pblico,
ni todo servicio pblico es actividad estatal
Contra lo que Duguit afirma, no toda acti, idad estatal cuyo cumplimiento deba ser
asegurado, regulado y controlado por los gobernantes es servicio pblico, sino slo
la actividad que, adems de ser tcnica, satisface una necesidad de carcter general,
lo cual excluye a otras actividades del Estado: las funciones pblicas, las actividades
de inters pblico que no satisfacen necesidades de carcter general y las activida-
des socioeconmicas simples.
EL SERVICIO PBLICO 121
Se sujeta a un rgimen exorbitante del derecho privado
El servicio pblico, ya sea propio impropio, se sujeta a un rgimen jurdico
exorbitante del derecho privado, el cual es mutable en todo momento para adaptarse
a las variaciones de la necesidad a cuya satisfaccin se destina o a los avances
tecnolgicos, lo cual evidencia la intervencin estatal en la prestacin del servicio
pblico.
Caracteres esenciales y elementos indispensables
La definicin propuesta por esta obra incluye los caracteres jurdicos esenciales del
servicio pblico sealados por la doctrina, as como sus elementos indispensables;
adems, alude de manera implcita a los recursos necesarios para la prestacin del
servicio.
DIVISIN Y CLASIFICACIN DEL SERVICIO PBLICO
La divisin
Una vez definido, conviene dividir el servicio pblico y despus clasificarlo.
Una divisin universal del servicio pblico permite separarlo en dos grandes grupos
que atienden al sujeto a quien est atribuido:
Propiamente dicho o servicio pblico propio
Como se estableci en pginas anteriores, el servicio pblico propio es el atribuido
al Estado, el cual lo puede prestar en forma directa por medio de las dependencias
o entidades de la administracin pblica o a travs de particulares a quienes confa
su operacin mediante algn mecanismo de delegacin; en tal caso lo que se
transfiere no es la atribucin de prestar u operar el servicio pblico, sino slo su
operacin o prestacin, por lo que la concesin o cualquier otra fonna de delegacin
ser temporal.
Impropiamente dicho o servicio pblico impropio
Llamado tambin virtual, el servicio pblico impropio (que no est atribuido al
Estado), es una actividad privada que, como el propio, tambin satisface necesida-
des de carcter general, con sujecin a un rgimen jurdico especial exorbitante del
122 DERECHO ADMINISTRATIVO
derecho privado; como dicha actividad no est atribuida al Estado, su realizacin
no requiere concesin, pero s permiso, Ii..:encia o autorizacin, segn se vio antes.
La clasificacin
El servicio pblico est encuadrado tanto dentro de las actividades del Estado Uunto
con la funcin pblica, la actividad de inters pblico y la actividad socioeconmica
simple) como dentro de las actividades d los particulares (aliado de los servicios
al consumidor, los servicios al productor y los servicios profesionales); as, dicho
servicio puede clasificarse con base en distintos criterios.
Algunos de esos criterios son: las caractersticas de sus usuarios, el ejercicio
de autoridad, su aprovechamiento, su importancia, el tipo de la necesidad que
satisface, la razn de su cobro, su rgimelljurdico, la titularidad ojurisdiccin del
servicio, la competencia econmica y el prestador del servicio.
a) Por las caractersticas de los usuarios, segn sean determinados o indeter-
minados. El servicio pblico sera uti singuli cuando tiene usuarios deter-
minados, como el de suministro de energa elctrica. Vti universi cuando
no sea posible determinar indh idualmente a los usuarios, como en el
servicio de alumbrado pblico.
b) Porel ejercicio de autoridad, el selvicio pblico se clasifica como de gestin
pblica si su prestacin implica el ejercicio del poder administrativo,<J7
como ocurre en el servicio pblico de trnsito. y como de gestin privada
cuando su prestacin no implica el ejercicio de autoridad, como sucede en
el servicio que prestan los "cargadores" en las term inales de transporte y
centros de abasto.
c) Por razn de su aprovechamiento o utilizacin, resulta clasificable como
voluntario cuando el usuario lo aprovecha sin ninguna coaccin, como su-
cede en el servicio pblico telefnico, y obligatorio cuando su empleo se
impone a quienes estn en un supuesto determinado, como acontece con el
servicio pblico de drenaje.
el) Por razn de su importancia los )ervicios pblicos se clasifican en indis-
pensables, como el de suministro de agua potable; secundarios, la radiodi-
fusin de frecuencia modulada, por ejemplo, y superfluos, entre los que se
encuentran los relativos a ciertos espectculos o diversiones, como los de
carreras de caballos, la pelota vasca y la lucha libre, para citar slo algunos.
e) Por el tipo de la necesidad, se clasifican en constantes, cuando su prestacin
es diaria ya todas horas, durante todo el ao, como el servicio de trnsito;
cotidianos, si su prestacin es diaria, durante todo el ao, pero dentro de
un horario predeterminado, como el de alumbrado pblico; intermitentes,
cuando su prestacin no es diaria o no todos los meses del afto y dentro de
un horario limitado, como el servicio de educacin primaria; y espordicos,
97 f"id. Andrs Serra Rojas. op cit. L l. p,121
EL SERVICIO PUBLICO 123
que slo se prestan cuando aparece la necesidad, corno el servicio de
bomberos.
f) Por razn de su cobro se les clasifica como servicios gratuitos, cuando son
financiados por completo con recursos fiscales por lo que no se cobra al
usuario el acceso a su utilizacin, tal es el caso del servicio de trnsito: y
onerosos, que son aquellos servicios en que los usuarios deben pagar por
su uso de acuerdo con una tarifa predeterminada por la autoridad compe-
tente, aun cuando se trate de servicios pblicos muy subvencionados, ya
que el acceso no es libre, sino supeditado al pago de una cuota.
g) Por su rgimen jurdico, que puede ser pblico o mixto. De acuerdo con la
doctrina francesa, son de rgimen jurdico pblico los servicios pblicos
regidos de manera exclusiva por el derecho pblico,"!8 o sea, los propiamen-
te dichos operados por la administracin pblica; son de rgimen jurdico
mixto -en parte de derecho pblico y en parte de derecho privado-, los
servicios pblicos impropios o virtuales -incluidos los industriales y
comerciales-, as como los propiamente dichos operados bajo el rgimen
de concesin o de gestin interesada.
h) Por razn de la competencia econm ica, pueden ser de rgimen de mono-
polio, de oligopolio o de rgimen de competencia segn haya uno solo,
pocos o muchos prestadores.
i) Por la titularidad o jurisdiccin del servicio, en atencin a la instancia
gubernamental a que corresponde el aseguramiento y control del servicio,
se agrupan en: generales o nacionales, regionales o provinciales, munici-
pales o locales y concurrentes; respecto de los ltimos, Serra Rojas expresa:
Ilay determinadas materias que no son de la exclusiva competencia federal, y
pueden scr atcndidas por las autoridades federales, locales y municipales: educa-
cin pblica, turismo. salubridad. caminos, etc., organizados en servicios coordi-
nados."!9
FORMAS DE GESTIN DEL SERVICIO PBLICO
La gestin de los servicios pblicos puede quedar a cargo de personas tanto de
derecho pblico como de derecho social y tambin de derecho privado. En el primer
caso puede ser mediante diversas modalidades, como la gestin indiferenciada de
la administracin pblica centralizada. la gestin por medio de un rgano descon-
centrado, la personificacin del servicio pblico o su gestin mediante un fideico-
miso pblico. Ion
La personificacin del servicio se da en el esquema de la descentralizacin
administrativa por servicio, que implica la creacin de un ente pblico con autono-
98 ArHJrc de Laubadcre, Tmif Uemel1fwrl' de nroif Adml/lIsfrat!( Librairic Cicnrale de Droit et
de Jurisprudence. Pars. 1963. L L p. S57
'l') Andrs Serra Rojas. oJi elt.l L p 122
lOO Cjr. Fernando Garrido ralla, fratado de derecho ,op. cil .. vol. Il. p. 372
124 DERECHO ADMINISTRATIVO
ma jurdica, financiera y tcnica y por tanto, con personalidad jurdica, patrimonio
y ordenamiento tcnico propios.
El derecho positivo de cada pas le da nombre distinto al ente pblico resultante
de la personificacin del servicio pblico; en Francia se le llama establecimiento
pblico; en Argentina, ente autrquico; en Espaa, organismo autnomo; en
Inglaterra, corporacin pblica; en Uruguay se contemplan dos entes distintos: el
ente autnomo y el servicio descentralizado; en Venezuela tambin existen dos
tipos de entes pblicos prestadores del servicio pblico: el establecimiento pblico
institucional y el establecimiento pblico corporativo.
En Mxico tambin existen dos tipos de entes pblicos para la prestacin del
servicio pblico: el organismo pblico drscentralizado y la sociedad nacional de
crdito.
El derecho social tambin aporta sus moldes para la creacin de personas
prestadoras de servicios pblicos, como las sociedades cooperativas de interven-
cin oficial y las de participacin estatal.
Por su parte, las personas de derecho privado prestadoras de servicios pblicos,
pueden ser fsicas o morales, estas ltimas constituidas como sociedades en los
formatos del derecho civil o principalmente del mercantil.
Los particulares que se encargan de un servicio pblico propio lo hacen en
virtud de una concesin o de contratos de locacin, de subrogacin o de gestin
interesada.
La prestacin de servicios pblicos impropios o virtuales la efectan los
particulares con base en permiso. autorizacin o licencia que expide la autoridad
competente.
VII. EL ACTO ADMINISTRATIVO. 125
Definicin de acto administrativo 125
El criterio orgnico 126
El criterio material . 126
En sentido lato. 127
En sentido restringido 127
Caracteres del acto administrativo 128
La presuncin de legitimidad 128
La ejecutoriedad . 128
Otros caracteres jurdicos del acto administrativo 128
Elementos y requisitos del acto administrativo 129
El sujeto 130
La voluntad 131
Elobjeto. 131
El motivo 132
Elfin. 132
La forma. 133
Otros elementos del acto administrativo 133
Clasificacin del acto administrativo stricto sensu 133
Por su esfera de aplicacin 134
Por su finalidad 134
Por su contenido y efectos 134
Por su relacin con la ley . 136
Causas de extincin del acto administrativo 137
Revocacin 137
Anulacin 138
Renuncia. 139
Cumplimiento de su finalidad. . 140
Expiracin de su plazo de subsistencia 140
Falta de realizacin oportuna de la condicin suspensiva 140
Acaecimiento de una condicin resolutoria. 140
VII. El acto administrativo
Al estudiar el acto administrativo conviene tener presente que la administracin
realiza actos de distintas clases, entre los que se incluyen los contractuales y
unilaterales, individuales y generales.
Actos contractuales son los que nacen del acuerdo entre la administracin y
los particulares, como la celebracin de un contrato de obra pblica; a este tipo de
actos la doctrina los reconoce especficamente como contratos administrativos.
Actos unilaterales de la administracin son los realizados por su sola declara-
cin unilateral de voluntad, como ocurre en la imposicin de una multa, y pueden
clasificarse en individuales o generales.
Se consideran individuales los actos unilaterales de la administracin COn
efectos jurdicos respecto de una o varias personas determinadas, acerca de uno o
varios casos especficos, como sucede en el otorgamiento de un permiso para
expendio de licores o de una licencia de construccin, que confieren autorizaciones
especficas a sus titulares.
En cambio, se entienden como generales los actos unilaterales de la adminis-
tracin que producen efectos jurdicos respecto de un conglomerado indeterminado
o una generalidad de personas o casos, como ocurre, por ejemplo, con el Regla-
mento de Construcciones para el Distrito Federal, que es de observancia general.
A los actos unilaterales generales de la administracin la doctrina los denomina
reglamentos administrativos, y los considera materialmente como leyes, por tratar-
se de normas generales, abstractas y obligatorias emitidas por la administracin.
DEFINICIN DE ACTO ADMINISTRATIVO
Sin duda la nocin de acto administrativo representa una pieza fundamental del
derecho administrativo contemporneo ya que tiene repercusiones en muchos de
sus mbitos, de ah! la importancia de clarificarla y entenderla.
Acerca del acto administrativo se han desarrollado muy diversos conceptos
formulados con criterios diferentes; empero, sin desconocer los intentos por em-
plear un criterio mixto, la gran mayora podra separarse en dos grandes grupos, a
126 DERECHO ADMINISTRATIVO
saber: los elaborados con un criterio orgn ico y los planteados con un criterio
material.
El criterio orgnico
Conforme al criterio orgnico, tambin l'amado subjetivo o formal, acto adminis-
trativo es el que realizan los rganos administrativos del poder pblico y no otros.
De acuerdo con este criterio, slo los rganos administrativos pueden producir actos
administrativos; esto significara que l o ~ rganos judiciales y los legislativos no
podrian hacerlo, lo que es rechazado ell la actualidad por la mayor parte de la
doctrina.
El criterio material
De acuerdo con el criterio material, llamado tambin objetivo o sustancial, sin
importar la naturaleza del rgano que lo r'ealiza, acto administrativo es aquel cuya
sustancia es administrativa, por 10 que todos los rganos del poder pblico, ya sean
administrativos, judiciales o legislativos, producen actos administrativos, caracte-
rizados por su contenido material de naturaleza administrativa. De esta suerte,
confonne al criterio material:
a) El acto administrativo lo pueden realizar no slo los rganos administrati-
vos sino tambin los legislativos y los jurisdiccionales.
b) El acto legislativo lo pueden realizar no slo los rganos legislativos sino
tambin los administrativos y los jurisdiccionales.
e) El acto jurisdiccional lo pueden realizar no slo los rganos jurisdicciona-
les sino tambin los legislativos: los administrativos.
d) En consecuencia, los rganos administrativos no realizan slo actos admi-
nistrativos sino, adems, actos legislativos y jurisdiccionales.
A la luz de este criterio, la emisin de un reglamento por parte del titular de
un rgano administrativo, como es el presidente de la Repblica, es un acto
materialmente legislativo porque establece una norma de conducta abstracta,
impersonal, general, obligatoria y coactlva; el que dicho funcionario otorgue el
indulto a un sentenciado, es un acto materialmente jurisdiccional, que modifica en
sus efectos a otro igual como lo es la sentencia dictada por un tribunal, que es un
rgano jurisdiccional.
El profesor argentino Juan Carlos Cassagne, seala a este respecto:
La concepcin objetiva permite deslindar el acto administrativo tanto del acto jurisdic-
cional de la administracin. como del rt'glamento, los cuales. a pesar de ser emitidos
ambos por sujetos administrativos. traducen el ejercicio de las funciones jurisdiccional
y legislativa, respectivamente, en sentid,) material. Desde otro punto de vista, se abre
tambin --como hemos sealado-la pJsibilidad de considerar [a existencia de actos
- - - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~
En sentido lato
EL ACTO ADMINISTRATIVO 127
administrativos en los rganos legislativo y judicial. cuando ellos sean producto de una
actividad materialmente administrativa.
lol
Un extenso sector de la doctrina, con un criterio objetivo, material o sustancial,
considera que en sentido amplio el acto administrativo es el realizado en ejercicio
de la funcin de administracin, que produce efectos jurdicos. Como dice el
profesor argentino Agustn A. Gordillo: "Acto administrativo es el dictado en
ejercicio de la funcin administrativa, sin interesar qu rgano la ejerce."l:
En sentido restringido
Para fines metodolgicos resulta de poca utilidad el sentido amplio de la nocin de
acto administrativo porque en una misma categora engloba actos realizados en
ejercicio de la funcin administrativa. de muy diversa ndole. como son, por
ejemplo. los unilaterales y los bilaterales. Por ello conviene formular una nocin
de acto administrativo en un sentido restringido que permita. como dice Renato
Alessi:
[ .. 1 aislar una categora homognc3 de actos a los que pueda apl icarse el mayor nmero
posible de principios. pero que sea suficientemente amplia para evitar exccsivo\
fraccionamientos y que se presente como la ms significativa e importante entre las
distintas categoras de actos administrativos. de maner<l que se pueda construir lo que
podra ser una teora principal entre la:; teoras parciales de los actos administrati\"os. 11);
Acorde con estas ideas. un extenso sector de la doctrina adm ite la formulacin
de una definicin restringida de acto administrativo que excluya los actos contrac-
tuales ) los actos generales de la administracin. es decir, los contratos y los
reglamentos administrativos. para referirse tan slo a sus actos unilaterales indivi-
duales.
De esta manera, el acto administrativo se puedc definir en sentido restringido
C0l110 la declaracin unilateral de voluntad de un rgano del poder pblico en
Ljercicio de la funcin administrativa. con cfectos jurdicos directos respecto de
casos individuales especficos.
Los efectos jurdicos de referencia se traducen en la creacin, modificacin o
extincin de derechos y obligaciones en favor o a cargo de sujetos individuales
especficos, o en la detenn inacin de las condiciones para la creacin. modificacin
o extincin de derechos y obligaciones para un caso especfico.
101 .Juan Carlos Cassagne. U ac/u adnll/1l.vlruflvu. Abdedo PcrrnL p R7
1111 Agustn A Gordillo, El acto adlll/l7islmlll'o. 2,J cd. Abcledo Perw1. Buenos Aires. 1969. p. 4U
Rcnalo I\lcssi, of! ul . 1. L P 249
128 DERECHO ADMINISTRATIVO
CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La mayora de los autores que se ocupan de este tema considera a la presuncin de
legitimidad y a la ejecutoriedad como caracteres jurdicos del acto administrativo
en sentido restringido; a la luz de la ley argentina de procedimientos administrativos
nmero 19.549, el profesor Agustn Gordillo, agrega los caracteres de estabilidad
y de impugnabilidad.
La presuncin de legitimidad
Uno de los caracteres jurdicos esenciales que distinguen al acto administrativo es
la presuncin de legitimidad, tambin ILimada presuncin de justicia, presuncin
de legalidad, presuncin de validez o pretensin de legitimidad; expresiones con
las que se trata de significar que el acto administrativo se ha producido con apego
al derecho positivo vigente que regula el quehacer administrativo.
A este respecto, como dice Jos Roberto Dromi, presuncin de legitimidad:
"Quiere decir que la actividad administrativa ha sido emitida confonme al derecho;
que su emisin responde a todas las pre:--.cripciones legales o se han respetado las
normas que regulan la produccin de la actividad administrativa. ,,104
La ejecutoriedad
El carcter de ejecutoriedad del acto administrativo puede interpretarse en dos
sentidos: en el primero, que es obligatorio o exigible y por tanto debe cumplirse;
y, en un segundo sentido, que entraa una fuerza especial gracias a la cual la
administracin puede ejecutar coactivamente el acto contra la oposicin de los
interesados, sin tener que contar con el concurso del rgano jurisdiccional. Sobre
este punto, Manuel Mara Dez opina:
En cuanto a la ejecutoriedad puede con"iderarse como una manifestacin especial de
la eficacia de los actos administrativos, en cuanto stos imponen deberes o restricciones
a los administrados, que pueden ser realizados. aun contra la voluntad de los mismos.
por medio de los rganos administratIvos sin intervencin previa de los rganos
jurisdiccionales. lOS
Otros caracteres jurdicos del acto administrativo
Como ya se seal, el profesor Agustn A. Gordillo incluye dentro de los caracteres
del acto administrativo la estabilidad y la impugnabilidad, no sin advertir que tal
104 Jos Roberto Dromi."Presuncin de legitimidad". en ACTo)" procedltnlenlO adminislrallvo.
Plus Ultra. Bu:nos Aires. 1975. p. 80
Manuel Mara Dez. El ocIo adllllntslralivo. Tlpografica Editora Argentina. Aires.
1961, pp 261 Y 262
EL ACTO ADMINISTRATIVO 129
inclusin la hace a la luz de la legislacin argentina y, por tanto, puede no ser
valedera para otros pases.
La estabilidad
Considerada equivalente a la irrevocabilidad, la estabilidades uno de los caracteres
adicionales del acto administrativo que el profesor Gordillo menciona, cuyos
requisitos reconocidos en la jurisprudencia argentina son:
a) Que se trate de un acto administrativo unilateral.
b) Que sea individual, o sea no general.
e) Que declare derechos subjetivos.
d) Que haya sido notificado al interesado.
e) Que sea regular, o sea, que rena las condiciones esenciales de validez .
.1) Que no haya una ley de orden pblico que autorice su revocacin. 1(l
La impugnabilidad
Para el profesor Gordillo, el carcter de impugnabilidad del acto administrativo
consiste en la posibilidad que tiene el interesado de inconfonnarse con, y defenderse
de, tal acto, bien mediante procedimiento administrativo, ya por medio de proce-
dimiento judicial.
Desde luego, la impugnabilidad del acto administrativo no rie con su estabi-
lidad porque para la existencia de esta ltima se requiere que el acto rena las
condiciones esenciales de validez, y la impugnabilidad permite, demostrar que no
se renen tales condiciones y, por ende, hay ausencia de estabilidad. Sobre este
punto, Gordillo explica:
Por lo dems, dado que la estabilidad no existe cuando el acto est gravemente viciado,
siempre debe reconoeer:-.e al tercero afectado la t:1cultad de discutir que el acto no goza
de estabilidad por tcner un vicio de tal ndole. y que debe por ende ser revocado; del
mismo modo. dado que la estabilidad juega a favor del interesado pero no en su contra,
tarnpocll puede negarse al heneliciario del acto poder recurrir de l. pidiendo que sea
modificado en su favor.
107
ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La doctrina no ha logrado unificar su criterio respecto de cules son los elementos
esenciales del acto administrativo en sentido restringido, ni tampoco acerca de la
106 Agustn A. Gordillo. op. cll .. pp 146 a !50
107 Ibidem. pp. 163 Y 164
130 DERECHO ADMINISTRATIVO
El sujeto
interpretacin del sentido de los mismos: este desacuerdo se complica an ms
porque algunos autores consideran requisitos o modalidades lo que otros interpretan
como elementos del acto administrativo y viceversa.
La Ley Federal de Procedimiento Administrativo soslaya esta controversia,
puesto que, sin aclarar cules son unos y ,,::ules son otros, en su artculo 3 dice que
son elementos y requisitos del acto admmistrativo:
1. Ser expedido por rgano compett'nte, a travs de servidor pblico, y en caso de
que dicho rgano fuere colegiado. rena las formalidades de la ley o decreto para
emitirlo:
JI. Tener objeto que pueda ser materia del mismo. determinado o determinable.
preciso en cuanto a las circunstarcias de tiempo y lugar. y previsto por la ley:
111. Cumplir con la finalidad de pblico regulado por las normas en que se
concreta. sin que puedan persegUirse otros fines distintos;
IV. Hacer constar por escrito y con la firma autgrafa de la autoridad que lo expida.
salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de expedicin:
V. Estar fundado y motivado:
VI. Estar fundado y motivado debidamente:
VII. Ser expedido sujetndose a las dbposiciones relativas al proceso administrativo
previstas en esta ley:
VIII. Ser expedido sin que medie error sobre el objeto, causa motivo. sobre el fin
del acto:
IX Ser expedido sin que medie dolo o violencia en su emisin:
X. Mencionar el rgano del cual em lila:
XI. Ser expedido. en su caso, por rgano colegiado habindose satisfecho los
requisitos exigidos por la ley o de.:reto, segn sea el caso, para la expedicin del
acto:
XII. Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia especfica de identifi-
cacin del expediente. documentos o nombre completo de las personas;
XIII. Ser expedido sealando lugar y f,:eha de emisin:
XIV. Tratndose de actos administrat\os que deban notificarse deber hacerse men-
cin de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente
respectivo:
XV. Tratndose de actos administrati\os recurribles deber hacerse mencin de los
recursos que procedan, y
XVI Ser expedido decidiendo expresJmente todos los puntos propuestos por las
partes o establecidos por la ley.
En la doctrina, aun cuando no existe unanimidad, se mencionan con insistencia
como elementos del acto administrativo e'l sentido restringido el sujeto, la voluntad,
el objeto, el motivo, el fin y la forma.
En el acto administrativo en sentido restl'ingido se detecta un sujeto activo y otro
pasivo: el primero es el rgano competente del Estado que produce el acto mediante
la emisin de la declaracin unilateral de voluntad con efectos jurdicos subjetivos:
el papel de sujeto pasivo corresponde al particular a quien afecta el acto jurdica-
La voluntad
El objeto
EL ACTO ADMINISTRATIVO 131
mente. En referencia al sujeto activo, el profesor de la UNAM Rafael 1. Martnez
Morales, apunta:
El sujeto emisor del acto. un rgano administrativo, debe tener la competencia que la
ley le asigne, para actuar en el caso concreto. El servidor phlico por cuyo medio el
ente estatal produzca el acto. ha de estar facultado legalmente para tomar y externar
decisiones pblicas; y adems de contar con el respectivo nombramiento, debc haber
satIsfecho los requIsitos necesarios para el ejercicio del cargo. Incluyendo la protesta
de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen. lOS
Muchos autores consideran la voluntad como un elemento esencial del acto
administrativo, mientras que otro sector importante de la doctrina entiende que no
es un elemento sino un presupuesto de tal acto.
Al margen de la discusin doctrinal, en el acto administrativo la voluntad est
referida al sujeto activo, o sea, al rgano emisor: no puede ser tcita y debe
declararse en forma expresa en los trminos previstos por la norma jurdica
aplicable, a efecto de que el sujeto pasivo quede debidamente enterado y, por tanto,
en condiciones de cumplir con las obligaciones que el acto le impone y de ejercer
los derechos que le confiere.
A juicio del doctor Miguel Acosta Romero, en la produccin del acto admi-
nistrativo la voluntad del sujeto activo debe ser espontnea y libre; figurar dentro
de las facultades del rgano; no ha de estar viciada por error, dolo, violencia u otra
causa; y debe expresarse en los trminos previstos en la ley. Para el distinguido
ex director de la Facultad de Derecho de la !JNJ\M:
La manifestacin de voluntad, o sea la expresin del proceso volitivo del titular del
rgano administrativo que est actuando como tal, creemos debe tener una exteriori-
zacin que pueda ser perceptible, o sea que se manifIeste esa voluntad.
Es pertinente aclarar que no se confunde el hecho de que la manifestacin de voluntad
sea externa con la forma como se objetiva sta, que es otro elemento del acto
administrativo.
109
Segn diversos autores, el objeto en el acto administrativo -en sentido restringi-
do- consiste en lo que el sujeto activo del mismo "decide, certifica u opina",IIO y
108 Rafael l. Martinez Morales, Derecho adml/lISrrallvo. Segundo curso, Harla, Mxico, 1994. p
219
10<) Miguel Acosta Romero, op. cll., p. 143
110 Juan Carlos Cassagne, op. cil., p. 201 Agustn A Gordillo. op. Clf., p. 244
132 DERECHO ADMINISTRATIVO
El motivo
El fin
debe ser licito, cierto, detenninado, fsica y juridicamente posible, razonable y
moral. En la autorizada opinin del doctor Luis Humberto Delgadillo Gutirrez:
El objeto se identifica como la materia o contenido del acto. el cual de acuerdo al
derecho comn. debe ser cierto y jurdicamente posible. es decir. que la materia a que
se refiere el acto sea real y pueda ser objeto de la actuacin de la administracin. de
acuerdo a la ley. 111
Uno de los presuntos elementos ms discutidos del acto administrativo en sentido
restringido es el motivo --que algunos como la causa-, habida cuenta
que eminentes tratadistas como Guido Zanobini, Renato Alessi y Miguel Acosta
Romero no lo adm iten como elemento ele tal acto, en tanto que otros no menos
distinguidos, como Maurice Hauriou, Andrs Serra Rojas y Juan Carlos Cassagne,
s le reconocen ese carcter.
El motivo del acto administrativo puede interpretarse como la apreciacin y
valoracin de los hechos y de las circunstancias en que se realiza, que el sujeto
activo lleva a cabo para emitir su correspndiente declaracin unilateral de volun-
tad. En opinin del profesor Rogelio M3Jtinez Vera:
El motivo del acto administrativo consiste en aquellas condiciones o circunstancias que
el rgano estatal ha tomado en cuenta oara manifestar su voluntad en determinado
sentido. En materia administrativa nos encontramos que cuando la autoridad (sujeto
activo) dicta una resolucin (manifestaCin de la voluntad) debe exponer los motivos
que ha tenido, a fin de que el gobernado I sujeto pasivo) est en posibilidad de conocer
las razones, causas y fundamentos de dil-ha resolucin.
l12
Incluido por diversos autores dentro de lo.., elementos del acto administrativo, el fin
o finalidad del mismo es el efecto que el sujeto activo se propone alcanzar con su
realizacin; a este respecto, el profesor espaol Jos Mara Boquera Oliver explica:
"El fin, como elemento del acto administrativo, es aquello que pretende la voluntad
del titular de poder adm inistrativo con los efectos jurdicos que unilateralmente crea
e impone."I13
111 Luis Humberto Delgadil10 Gutirrez, Elementos de derecho admimsrralivo, Limusa. Mxico,
1991, p. 174.
112 Rogelio Martnez Vera, Nociones de d,'recho admmistrativo, 5" ed .. Editorial Banca y
ComerCIO, Mxico. 1978, pp. \39 Y 140.
I1J Jos Mara Boquera Oliver. Estlldios sobre el acto administrativo. Civitas. Madrid. 1982, p.
78
La forma
EL ACTO ADMINISTRATIVO 133
Sin perjuicio de que se reconozca o no como un elemento del acto administra-
tivo, la doctrina seala que el fin debe ser de inters generala pblico, estar apegado
a la ley, figurar dentro de la competencia del sujeto activo y tratar de alcanzarse
mediante actos establecidos en la ley. Cuando falta cualquiera de estos requisitos
se dice que hay desvo de poder, es decir que el sujeto activo del acto administrativo
ha aplicado la potestad de que est investido para fines distintos a los previstos en
la ley.
La gran mayora de los autores que estudian el tema reconoce la forma, es decir, la
exteriorizacin de la voluntad del sujeto activo que realiza el acto, como uno de los
elementos del acto administrativo. Segn observa el maestro Gabino Fraga:
A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado. la forma en el derecho adminis-
trativo tiene normalmente el carcter de una solemnidad necesaria no slo para la prueba
sino principalmente para la existencia del acto y es que en esta ltima rama del derecho
el elemento formal constituye una garanta automtica de la regularidad de la actuacin
administrativa. 114
Otros elementos del acto administrativo
Manuel Mara Dez, como otros autores, incluye dentro de los elementos del acto
administrativo el mrito y la oportunidad; por el primero se entiende la convenien-
cia del acto en razn de su utilidad; y por oportunidad, la conveniencia del acto en
razn de tiempo.
El acto administrativo que ordena la clausura de un expendio de cohetes y
fuegos artificiales, por ejemplo, tiene como mrito evitar explosiones y daos a los
gobernados en sus personas y bienes, lo cual resulta conveniente por su indudable
utilidad para la poblacin; y su oportunidad consiste en dictar esa clausura en la
poca de las fiestas patrias en que, sin duda, hay una mal-cada tendencia por detonar
cohetes y encender fuegos artificiales, por lo que la clausura es conveniente en razn
del tiempo.
CLASIFICACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO STRICTO SEN SU
Las clasificaciones del acto administrativo en sentido restringido que registra la
doctrina son muy variadas; entre ellas destacan las que atienden a los criterios de
114 Gabino Fraga, op_ cit., p. 270.
134 DERECHO ADMINISTRATIVO
su esfera de aplicacin, de su finalidad, de su contenido o efectos y de su relacin
con la ley.
Por su esfera de aplicacin
De acuerdo con este criterio el acto administrativo en sentido restringido se clasifica
en interno y externo. En el primer caso 'iUS efectos se producen al interior de la
administracin pblica, como ocurre en la asignacin de labores y detenninacin
de horario de trabajo para cada servidor pblico. El acto administrativo externo, en
cambio, trasciende la esfera de la administracin pblica por producir efectos
jurdicos respecto de los gobernados, como acontece, por ejemplo, en el otorga-
miento de una licencia de construccin.
Por su finalidad
En atencin a su finalidad, el acto admin:strativo en sentido restringido puede ser
preliminar o de instruccin. decisorio o d , ~ resolucin y de ejecucin.
Acto administrativo preliminar o de instruccin es aquel que prepara las
condiciones para realizar otro posterior decisorio o resolutivo, por lo que constituye
un primer paso en la adopcin de una resolucin administrativa que establece,
ratifica, modifica o extingue derechos 11 obligaciones. Un acto administrativo
preliminar o de instruccin es, por ejemplo, el que ordena la prctica de una
inspeccin a una estacin radiodifusora.
Acto administrativo decisorio o resoiutivo es el que establece, ratifica, modi-
fica o extingue obligaciones o derechos a cargo o a favor de un particular; por
ejemplo, la imposicin de una multa o el otorgamiento de una concesin para uso
de bienes de dominio pblico.
Acto administrativo de ejecucin es el realizado en cumplimiento del decisorio
o resolutivo; como dice Serra Rojas: " L o ~ actos de ejecucin tienen por objeto dar
cumplimiento a las determinaciones del acto principal. "liS
Por su contenido y efectos
En razn de su contenido y efectos los actos administrativos en sentido restringido
se clasifican en aquellos que incrementan los derechos de los particulares, los que
restringen tales derechos, y los que dan testimonio de una situacin de hecho o de
derecho.
115 Andrs Serra Rojas, op. ca., p. 248.
EL ACTO ADMINISTRATIVO 135
Actos que incrementan los derechos de los particulares
Incrementan o fortalecen los derechos de los particulares o propician el ejercicio
de los mismos, entre otros, los actos administrativos de aprobacin, de admisin,
de condonacin, de concesin, de permiso, de licencia y de autorizacin.
Un acto administrativo de aprobacin es aquel por medio del cual una autoridad
superior autoriza que surta efectos el acto de una autoridad inferior.
Un ejemplo del acto de admisin es el realizado por el responsable de un
servicio pblico de acceso controlado, prestado en fonna directa por el Estado, para
conferir el acceso al mismo a cada solicitante, como ocurre en las escuelas cuando
se inscribe a un alumno y en los hospitales pblicos cuando se interna a un enfermo.
El acto de condonacin o dispensa consiste en eximir a un particular del
cumplimiento de una obligacin de carcter general, como la del servicio militar
obligatorio, por ejemplo.
La concesin es un acto administrativo que incrementa los derechos de los
particulares porque faculta a un particular denominado concesionario a realizar
actividades originalmente atribuidas al Estado, como la explotacin de sus bienes
o la prestacin de los servicios pblicos propiamente dichos.
Llamado tambin licencia o autorizacin, el penniso viene a ser un acto
administrativo en sentido restringido que retira un obstculo impuesto con anterio-
ridad por motivos de seguridad, tranquilidad o salubridad pblicas, para que un
particular pueda ejercitar un derecho preexistente; ejemplo de ello es el permiso
para instalar un anuncio luminoso, visible desde la va pblica, en la azotea de una
casa. El maestro Gabino Fraga explica la distincin entre concesin y permiso o
autorizacin, tambin llamado licencia, en los tnninos siguientes:
La doctrina ha subrayado los caracteres de la autorizacin contrapuestos a los de la
concesin, porque sta se emplea para aquellos casos en los que no hay ningn derecho
previo del particular a la materia que es objeto de la concesin, en que ninguna facultad
le corresponde, en que ninguna actividad puede desarrollar si no es por virtud de la
propia concesin que es la que crea directamente tales derechos o facultades.
116
Con frecuencia, la legislacin mexicana no respeta la distincin entre conce-
sin y penniso que la doctrina hace; por ejemplo, algunos ordenamientos legales
disponen la expedicin de permiso para prestar servicio pblico propiamente dicho,
y de concesin para el expendio de vinos y licores, cuando segn la doctrina debiera
ser al contrario.
Actos que restringen derechos de particulares
En ocasiones, los derechos de los particulares se ven limitados o disminuidos por
actos administrativos realizados en beneficio del inters generala pblico; las
rdenes, la expropiacin y la sancin son algunos de tales actos restrictivos.
116 Gabino Fraga, op. cit., p. 237
136 DERECHO ADMINISTRATIVO
Se entienden por rdenes los actos administrativos en sentido restringido
traducidos en mandatos o en prohibiciones que crean a cargo de los particulares
obligaciones de dar, de hacer o de no hacer.
Las rdenes no deben ser confundidas con las advertencias porque estas
ltimas no crean obligaciones. slo hacer. referencia o llaman la atencin respecto
de las ya existentes; tampoco deben confundirse con los apercibimientos porque
stos, como las advertencias, no crean llbligaciones y se reducen a prevenir al
particular que se le impondr una sancin si incumple una obligacin preexistente
positiva o negativa.
La ms importante restriccin legal al derecho de propiedad es la expropiacin,
consistente en el acto administrativo por e 1 cual el Estado dispone imperativamente,
por razones de utilidad pblica, la adquisicin de la propiedad de un bien ajeno
mediante la privacin singular de la propiedad privada, pagando por ello una
indemnizacin a manera de compensacin por la prdida de la propiedad. El
artCulo 27 constitucional, en su segundo prrafo, establece al respecto: "Las
expropiaciones slo podrn hacerse por causa de utilidad pblica y mediante
indemnizacin. "
El acto administrativo por el cual se impone un castigo al infractor de una
norma legal o reglamentaria se conoce como sancin, la cual representa otra forma
de restringir los derechos de los particulares.
Actos que certifican una situacin de hecho o de derecho
Entre los actos administrativos que dan testimonio de una situacin de hecho o de
derecho destacan las inscripciones en registros de instituciones pblicas, como el
Registro Civil y el Catastro; las certificadones o constancias expedidas por auto-
ridades administrativas acerca de diversos aspectos relativos a personas o cosas,
corno el certificado de estudios o la c o n ~ t a n c i a de no tener antecedentes penales,
descuellan tambin entre tales actos.
Asimismo, entre los actos administrativos en sentido restringido que dan
testimonio de una situacin de hecho o de derecho, figuran las notificaciones y
publicaciones que informan de aspectos relativos a otros actos administrativos y,
en ocasiones, abren plazos para la realizacin de otros actos o la interposicin de
nconformidades.
Por su relacin con la ley
Los actos administrativos en sentido restringido se agrupan en actos reglados y en
actos discrecionales desde el punto de vista de su relacin con la ley.
Se consideran actos reglados aquellos que se producen con apego a lineamien-
tos muy precisos establecidos en los ordenamientos legales o reglamentarios.
EL ACTO ADMINISTRATIVO 137
Se dice que son actos discrecionales los generados en ejercicio de un amplio
margen de subjetividad y de libertad de actuacin previsto en la ley.
CAUSAS DE EXTINCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Revocacin
Miguel S. Marienhoff considera importante distinguir entre la extincin del acto
administrativo y la cesacin de sus efectos, porque esta ltima, en su opinin,
entraa la idea de algo que ha de ocurrir nonnalmente confonne a lo previsto con
antelacin, pues se considera que el acto administrativo ha existido de manera legal
hasta el momento en que cesa de producir efectos. "En cambio, la extincin del
acto generalmente se produce por causas no precisamente queridas ab-initio sino
que son consecuencias de hechos o circunstancias advertidos o surgidos posterior-
mente. ,,117
En este orden de ideas, segn Marienhoff, los efectos del acto administrativo
en sentido restringido cesan cuando expira el plazo de su vigencia o se cumple su
finalidad, en tanto que la extincin de dicho acto se produce por revocacin o por
anulacin. Sobre este asunto, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
dispone en su artculo 11:
El acto administrativo de carcter individual se extingue de pleno derecho, por las
siguientes causas:
1. Cumplimiento de su finalidad;
n. Expiracin del plazo:
III. Cuando la formacin del acto administrativo est sujeta a una condicin o
trmino suspensivo y ste no se realiza dentro del plazo sealado en el propio
acto;
IV. Acaecimiento de una condicin resolutoria;
V. Renuncia del interesado, cuando el acto hubiere sido dictado en exclusivo
beneficio de ste y no sea en p e ~ i u i c i o del inters pblico; y
VI. Por revocacin, cuando as lo exija el inters pblico, de acuerdo con la ley de
la materia.
Se entiende que la revocacin de un acto administrativo en sentido restringido
constituye en s otro acto administrativo y, por ende, una declaracin unilateral de
voluntad de un rgano del poder pblico en ejercicio de la funcin administrativa;
su efecto jurdico directo consiste en desaparecer del mbito del derecho un acto
administrativo anterior por motivos de legalidad o de inters pblico. En opinin
de Serra Rojas:
117 Miguel S. Marienhoff, Trafado de derecho ... op. cit., t 11, pp. 560 Y 561.
138 DERECHO ADMINISTRATIVO
Anulacin
Los elementos del acto de revocacin SOI1 los siguientes:
l. Una manifestacin de volunt;:ld o decisin de la autoridad administrativa
manifestada legalmente.
2. Unilateral; la administracin tiene derecho a cambiar para reparar errores o
mantener el inters general: sin implicar discrecionalidad.
3. Extintivade un acto administralivo anterior: vlido Y eficaz, "con la completa
aptitud para producir los efectos queridos por el agente y garantizados por la
norma". Esto se denomina el r ~ t i r o del acto jurdico:
4. Inspirada en motivos de mera )portunidad o por motivos supervinientes de
inters general;
5. O sustituyndolo por otro cuya amplitud es diferente en los casos de revoca-
cin expresa o tcita. 118
Conforme a lo establecido en el captulo primero del ttulo sexto de la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo, los afectados por actos administrativos
que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un
expediente, podrn interponer recurso de revisin, respecto del cual, la autoridad
encargada de resolverlo est facultada para declarar su inexistencia, nulidad o
anulabilidad o revocarlo total o parcialmente.
La anulacin representa otra fonna de extincin del acto administrativo; se le
considera una figura jurdica muy cercana a la revocacin, a grado tal que existe
gran confusin en la ley, en la jurisprudencia yen la doctrina, acerca de cul es una
y cul otra: a veces se consideran equivalentes y en ocasiones lo que para unos
autores es revocacin para otros es anulacin y viceversa.
Respecto a los actos administrativos, algunas legislaciones consideran la
revocacin como atribucin del rgano administrativo, en tanto que la anulacin
compete al rgano jurisdiccional; mientras que para otras, el primero puede tanto
revocar como anular tales actos.
Por lo que ve a la anulacin del acto administrativo, la doctrina, la legislacin
y lajurisprudencia reconocen distintos grados que en orden descendente suelen ser:
inexistencia, nulidad y anulabilidad; as lo hace la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo en su antes citado artculo 91, en relacin con el recurso de revisin,
al disponer:
La autoridad encargada de resolver el recurso podr: [ ... ]
IJI. Declarar la inexistencia, nulidad o anulabilidad del acto impugnado o revocarlo
total o parcialmente; y
IV. Modificar u ordenar la modificacin del acto impugnado o dictar u ordenar uno
nuevo que lo sustituya, cuando el recurso interpuesto sea total o parcialmente
resuelto a favor del recurrente.
118 Andrs Serra Rojas, op. cit., t. 1, p. 361.
Renuncia
EL ACTO ADMINISTRATIVO 139
La inexistencia del acto administrativo
Para Gabino Fraga es innecesario que la ley establezca expresamente la figura de
la inexistencia de los actos administrativos, ya que sta opera "como una necesidad
lgica" cuando el acto carece de sus elementos esenciales. Segn su criterio, la
inexistencia del acto administrativo se origina por falta de voluntad, de objeto, de
competencia para la realizacin del acto y por omisin de sus formas constituti-
vas.
119
La nulidad y la anulabilidad
En su capitulo segundo, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo distingue
entre nulidad y anulabilidad y, en consecuencia, dispone:
Articufo 6. La omisin o irregularidad de cualesquiera de los elementos)' requisitos
establecidos en las fracciones I a XI del artculo 3 de la presente Ley, producir la
nulidad del acto administrativo.
El acto administrativo que se declare jurdicamente nulo ser invlido: no se
presumir legtimo ni ejecutable: ser subsanable, sin perjuicio de que pueda expedirse
un nuevo acto. Los particulares no tendrn obligacin de cumplirlo y los servidores
pblicos debern hacer constar su oposicin a el acto, fundando y motivando
tal negativa. La declaracin de nulidad producir efectos retroactivos. 1 ... 1
Artculo 7. La omisin o irregularidad en los elementos y requisitos sealados en
las fracciones XlI a XVI del artculo 3 de esta Ley, producir la anulabilidad del acto
administrativo.
El acto declarado anulable se considerar vlido; gozar de presuncin, de
legitimidad y ejecutividad; y ser subsanable por los rganos administrativos mediante
el pleno cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico para la
plena validez y eficacia del acto. Tanto los servidores pblicos como los particulares
tendrn obligacin de cumplirlo.
El saneamiento del acto producir efectos retroactivos y el acto se considerar
como si siempre hubiera sido vlido.
La fraccin V del articulo 11 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
condiciona la renuncia del interesado, como forma de extincin del acto adminis-
trativo, a que ste se hubiere dictado en su exclusivo beneficio y no sea en perjuicio
del inters pblico. Dicho de otra manera, el beneficiario exclusivo de un acto
administrativo puede provocar su extincin renunciando al beneficio respectivo,
siempre y cuando no sea en perjuicio del inters pblico.
119 Gabino Fraga, op. cit" pp. 292 Y 293
140 DERECHO ADMINISTRATIVO
Cumplimiento de su finalidad
Cuando se cumple la finalidad del acto administrativo en sentido restringido, ste
pierde su razn de ser y por tanto se extir1gue. Por ejemplo, concluida la construc-
cin de un edificio y dado el aviso de terminacin de obra correspondiente, la
licencia de construccin respectiva se extingue porque se agota su razn de ser.
Expiracin de su plazo de subsistencia
El acto administrativo en sentido restringido se extingue tambin por expiracin
del plazo establecido para su vigencia.
As, el acto administrativo por el cual se otorga permiso a un vendedor
ambulante para expender su mercanca en la va publica del Centro Histrico de la
ciudad durante el mes de diciembre de ~ s t e afio, se extinguir al concluir el ao
porque en ese momento expirar el plazo de vigencia del permiso otorgado, por lo
que el da primero del siguiente ao, el comerciante ambulante ya no podr
expender su mercanca en el lugar mencionado, a menos que se le otorgue nuevo
permiso.
Falta de realizacin oportuna de la condicin suspensiva
Segn lo dispuesto por la fraccin Il! del artculo 11 de la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo, el acto administrativo de carcter individual se
extingue "Cuando la formacin del acto administrativo est sujeta a una condicin
trmino suspensivo y ste no se reali7a dentro del plazo sealado en el propio
acto".
En opinin del autor la falta de realizacin oportuna, ms que causa de
extincin del acto administrativo en sentido restringido, es un impedimento para
su conformacin y perfeccionamiento, habida cuenta que su existencia se limit a
la realizacin de cierta condicin que no llega a producirse dentro del plazo
sealado para tal efecto en el propio acto en gestacin.
Por ejemplo, si el otorgamiento de un permiso para instalar una radiodifusora
cultural se condiciona al otorgamiento de una fianza por cierta cantidad, dentro de
un plazo determinado, que transcurre 'iin que se constituya dicha garanta, el
permiso no llega a tener vigencia porque ese acto administrativo no alcanza a
perfeccionarse por culpa del interesado.
Acaecimiento de una condicin resolutoria
Asimismo, el acto administrativo en sentido restringido se extingue por el acaeci-
miento de una condicin resolutoria, como se dispone en la fraccin IV del artculo
EL ACTO ADMINISTRATIVO 141
11 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, lo cual quiere decir que la
vigencia del acto administrativo se sujeta a que no se produzca tal condicin
resolutoria.
Por ejemplo, el otorgamiento de una beca por parte de una institucin pblica
es un acto administrativo que se sujeta a la condicin resolutoria de que si el becario
obtiene una calificacin promedio inferior a 8.5 se cancelar automticamente la
beca, lo que significa la extincin del acto,
VIII. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO.
El convenio, el contrato y el cuasi contrato
Divisin de los contratos
Los contratos de la administracion pblica
Debate sobre la existencia del contrato administrativo
Criterios para diferenciar el contrato administrativo
Concepto de contrato administrativo.
Principios rectores del contrato administrativo
Principio de legalidad .
Principio de continuidad
Principio de mutabilidad
Principio del equilibrio financiero
Elementos del contrato administrativo.
Los sujetos .
El consentimiento
El objeto .
La causa .
La finalidad
Otros presuntos elementos esenciales.
Clasificacin de los contratos administrativos
Contratos admInIstratIvos nominados ...
Contrato de adquisicin de bienes muebles.
Contrato de arrendamiento de bienes muebles
Contrato de servicios relativos a bienes muebles
Contrato de obra pblica
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VIIL El contrato administrativo
EL CONVENIO, EL CONTRATO Y EL CUASI CONTRATO
Ya desde el derecho romano la convencin o convenio fue considerada C01110 tpico
acuerdo de voluntades y se distinguieron en ella dos clases o especies: el contrato
y el pacto. En sus inicios, el carcter eminentemente fonnalista del derecho romano
neg efecto jurdico a los pactos, otorgndolo slo a las convenciones investidas
de ciertas formas solemnes como [as de la mancipa/io, la tradilio, la slipulatio y la
transcriptio que, con sus respectivas modalidades, representaron los primeros
modos de configurar los contratos en el ordenamiento jurdico romano.
El Cdigo Napolenico interpret la convencin como el genrico acuerdo de
voluntades y tuvo al contrato como la especie de convencin cuyo acuerdo de
voluntades da origen a una obligacin, por ser, en los trminos de su artculo 110 I
"un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de otras, a
dar, hacer o no hacer alguna cosa" .120
Por su parte, el Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn, y para
toda la Repblica en Materia Federal, en su artculo 1792 define el convenio como
"el acuerdo de dos o ms personas para crear, transferir, modificar o extinguir
obligaciones"; y en su artculo 1793 precisa: "Los convenios que producen o
transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos."
Empero, como el artculo 1859 establece que las disposiciones legales sobre
contratos sern aplicables a todos los convenios, pierde relevancia la distincin
entre unos y otros, "lo cual-segn Ramn Snchez Medal- hace que en realidad
resulte ya bizantina la diferencia entre convenio y contrato".121
La doctrina no es unnime en la elaboracin del contrato; as, el renombrado
profesor espaol Jos Castn Tobeas distingue tres interpretaciones del negocio
contractual: el concepto amplio identifica la nocin de contrato con la de conven-
cin o acto jurdico bilateral; el concepto estricto distingue la convencin del
contrato. al considerar a aqulla el gnero y a ste la especie, porque entiende por
convencin todo acuerdo sobre un objeto de inters jurdico, y contrato es exclusi-
vamente el acuerdo dirigido a constituir una obligacin patrimonial.
120 ColeCCin de cdIgos europeos concordados y anotados por D. Alberto Agllilera y Velasco.
f":ytableclmlenlo TIpogrfico de la Coleccin de Cdigos Europeos. Madrid. /875, t. J. p. J85.
121 Ramn Snchez Medal, De 105 contratos CIviles, 13" ed .. Porra, Mxico, 1994, p. 4
144 DERECHO ADMINISTRATIVO
Por su parte, el concepto intermedio admite el invariable contenido patrimonial
de la nocin del contrato e incluye dentro de ella "no slo los acuerdos dirigidos a
constituir una relacin obligatoria, sino tambin los encaminados a extinguirla o
modificarla".12:
El derecho romano anterior a Gayo atribuy el nacimiento de las obligaciones
a un contrato o a un delito; el autor de las Instituciones fue quien reconoci otras
fuentes adicionales de las obligaciones qL1e despus, como hace notar Fernando J.
Lpez de Zavala, una corriente de clasific como cuasi contratos y
como cuasi delitos.
123
Se entiende por cuasi contrato todo acto lcito voluntario que, sin existir
convencin que lo acuerde, produce obligaciones, ya respecto de uno de los
interesados o recprocas entre partes, bi;;:n en beneficio de un tercero. Se suelen
considerar como cuasi contratos el pagl) de lo indebido, el enriquecimiento sin
causa, la gestin de negocios y la promesa pblica de recompensa.
DIVISIN DE LOS CONTRA TOS
Es notorio que la institucin del contrato r1a encontrado en el derecho civil su mayor
desarrollo, pero tal circunstancia no a dicha institucin su carcter jurdico
general ni impide a otras ramas del derecho ocuparse de ella, como en la realidad
ha sucedido; por ello, de acuerdo con la naturaleza de los ordenamientos jurdicos
que los regulan, es dable dividir los contratos en civiles, mercantiles, laborales y
administrativos; estos ltimos son los qlle interesan a la presente obra.
LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
La doctrina ha llegado a poner en duda la posibilidad jurdica de que la adminis-
tracin pblica celebre autnticos contratos; mas, superada tal inquietud, discute
cul es su naturaleza y carcter para poder establecer si existe un tipo. especial de
contrato, diferente al de derecho privadc, o sea, si existe el contrato administrativo,
As, como apunta Fiorini, "mientras juristas polemizaban sobre la posibilidad
de que el poder pblico pudiera realizar oontratos, la realidad cotidiana patentizaba
la presencia de relaciones contractuales entre el Estado y los particulares".124
122 .lose Castn Tobei\as. Derecho civil esp{:'o! comn yforal, Reus, Madrid, 1941,1. 11, p. 576.
123 Fernando 1. Lpel de Zavala, Teora (/o! fos contra/os. Vctor P. de Zavala, editor, Buenos
Aires, 1984, p. 321
124 Bartolom A Fiorini. op. cit .. 1. 1, p. 409 Segn Hctor Jorge Escola (El inrerspblicocomo
fundamento del derecho admmistrativo, Depalllla. Buenos Aires. 1989, p. 158) "La discusin que
antao se haba suscitado respecto de SI existan (1 no los contratos administrativos., de si era posible la
- ,--
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 145
Debate sobre la existencia del contrato administrativo
En ese disenso doctrinal se advierten dos corrientes, una negativa que rechaza la
existencia de contratos administrativos, constitutivos de una categora diferente a
la de los del derecho privado; y otra corriente positiva que sostiene la existencia de
los contratos administrativos, diferentes a los celebrados entre particulares y
sometidos a un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado, a causa de un
inters pblico implcito en el objeto del contrato.
La corriente negativa -casi desaparecida en la actualidad- fue sostenida por
juristas tan destacados como Gtto Mayer, Fritz Fleiner y Lean Duguit; los argu-
mentos contra ella los resume Fernando Garrido Falla, diciendo:
1 ... 1 la negacin del contrato administrativo supone que los ejemplos que normalmente
se manejan bajo tal denominacin habran de ser clasificados. hien como contratos
civiles de la administracin. hit:n como actos administrativos necesitados del consen-
timiento de los particulares destinatarios y con frecuentes ekclOs jurdicos de actos
condicin.
12S
En la corriente positiva figuran entre otros renombrados autores, Gaston Jeze,
Marcel Waline, Rafael Bielsa, Gabino Fraga y Fernando J. Lpez de Zavala; para
este ltimo los contratos administrativos se caracterizan por ser celebrados por la
administracin pblica, por lo general con un particular, con un fin pblico O
relativo a la satisfaccin de una necesidad pblica, sometidos al derecho pblico,
con clusulas exorbitantes del derecho privado, en los que el particular queda en
una situacin de subordinacin jurdica respecto de la administracin pblica.
El autor de esta obra comparte la tesis de la corriente positiva que sostiene la
existencia del contrato administrativo como categora diferente al contrato de
derecho privado. Empero, considera que slo una parte de los celebrados por la
administracin pblica son contratos administrativos, habida cuenta que tambin
celebra otros de derecho privado. En este sentido, Miguel Acosta Romero afinna:
Aun cuando la doctrina ha discutido mucho sobre el particular, creemos que en la
actualidad si se acepta tericamente esta clase de contratos. y se explica la intervencin
de! Estado en vista de una autolimitacin a su soberana y a su poder de mando, en
funcin dc los ob.ietivos que persigue con la celehracin del contrato y que son los de
cumplir con sus cometidos.1
26
Criterios para diferenciar el contrato administrativo
La diferenciacin del contrato administrativo se ha postulado de acuerdo con
diversos criterios doctrinales entre los cuales destacan: el subjetivo, el de la
aparicin de un tipo de contrato diferente del que era conocido.:n el derecho privado, y de la capacidad
de la administracin pblica para celebrarlos, est ya definitivamente superada, y actualmente la
legislacin, la doctrina y la jurisprudencia reconocen esa existencia y esta pOSIbilidad. como algo
indubitable. ,.
125 Fernando Garrido Falla. Tratado de derecho ... op. cit.. vol. 11 L p. 3:;
126 Miguel Acosta Romero. op. cit., p. 245
146 DERECHO ADMINISTRATIVO
jurisdiccin, el fannal, el de la clusula e:wrbitante. el legalista, el de los servicios
pblicos, el de la finalidad y el mixto.
El criterio subjetivo
En rigor, conforme a este criterio un contrato es administrativo si uno de los
contratantes faona parte de la administracin pblica; no obstante, para los promo-
tores de este criterio, "un contrato es administrativo por el hecho de que es
celebrado por la administracin pblica, obrando como tal y relacionndose, por
este conducto, con los particulares" ,m
Es indiscutible que los contratos celebrados entre particulares no pueden ser
de naturaleza administrativa, pero ello mI implica que todo contrato celebrado por
la administracin pblica sea administra1 VD, ya que en muchos de los que ella es
parte son contratos de derecho privad", como lo demuestran, entre otros, los
contratos de compraventa que el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de
los Trabajadores del Estado celebra con los clientes de sus tiendas.
La tesis que sostiene que es adminislrativo el contrato que celebre la adminis-
tracin pblica obrando como tal y relacionndose, por ese medio, con los particu-
lares, debe rechazarse porque est basada en la obsoleta teora de la doble persona-
lidad del Estado, que en los actos de la administracin pblica distingue los de
autoridad, en los cuales acta como persona de derecho pblico, y los actos
de gestin, en los que -segn esta teora- obra como particular.
La teoria de la doble personalidad ha sido descartada, entre otras razones, por
comprobarse con facilidad que el Estado no es sino un solo y unico sujeto de
derecho; por ello, si caprichosamente S' le dividiere en dos personalidades, una
pblica y otra privada, se tendra que adm itir que, como persona de derecho pblico
no sera responsable de los actos que ef{ctuase como persona de derecho privado
y a la inversa, lo cual sera absurdo.
El criterio de la jurisdiccin
Quienes, como Alejandro Olivn y Borruel,128 sostienen este criterio sealan que,
a diferencia del contrato de derecho privado cuyas controversias se dirimen en los
tribunales judiciales, la competencia relativa al contrato administrativo correspon-
de a los tribunales de lo contencioso administrativo.
A causa de sus dbiles fundamentos, el criterio jurisdiccional, que hace radicar
en la competencia de los tribunales de lo contencioso administrativo el carcter
127 Hctor Jorge Escala, Tratado in/egral r;'e los con/ralos adminis/ratlvos, Depalma, Buenos
Aires, 1977. vol. 1, p. 100.
128 Alejandro Olivn y Borruel, De la admmistracin pblica con relacin a Espaa. Civitas,
Madrid, 1843.
El CONTRATO ADMINISTRATIVO 147
administrativo de un contrato, obtuvo poco eco y muchos detractores; estos ltimos
subrayaron que la competencia de dichos tribunales respecto de las controversias
relativas a los contratos puede derivar de la ley, de la resolucin jurisdiccional en
atencin a las caractersticas de un contrato especfico o de pacto entre las partes.
En consecuencia, como hace notar el profesor Recaredo Fernndezde Velazco,
el criterio jurisdiccional pretende convertir lo adjetivo en 10 sustantivo. y lo
accidental en lo esencial de los contratos, siendo inaceptable que el accidente
jurisdiccional altere la esencia contractual, como inadmisible resulta que la volun-
tad del legislador. del juez de las partes, haga variar de manera artificial la esencia
o naturaleza de un contrato, por supeditarla a su competencia jurisdiccional.
'2
()
Lo argumentos mencionados en los dos prrafos anteriores exhiben el criterio
jurisdicional como insuficiente para determinar por s solo la categora jurdica del
contrato administrativo.
El criterio formal
La caracterizacin de un contrato como administrativo se determina. conforme al
criterio formal, por la observancia de ciertas formalidades especficas y predeter-
minadas, tales como la licitacin previa o el apego a bases o condiciones preesta-
blecidas, entre otras. Este criterio es objetado porque las fonnalidades no son
exclusivas de los contratos administrativos, los cuales, por cierto, en ocasiones
quedan exentos de su cumplimiento.
El criterio de la clusula exorbitante
Segn este criterio un contrato ser administrativo, siempre que estipule clusulas
que rebasen la rbita del derecho privado, por ejemplo, por atribuirse a la adminis-
tracin pblica contratante derechos -respecto del particular con el que contrata-
no conferibles a ningn particular en contrato alguno; o bien por otorgar al
particular con quien contrata poderes o facultades especficas respecto de terceros,
imposibles de conferir confonne al derecho privado. Como dice el profesor Hctor
Jorge Escola:
.. J la nota propia de este tipo de contratos radica en la existencia, en ellos, de clusulas
exorbitantes del derecho privado, es decir. de clusulas que no tendran cabida dentro
del derecho comn y que ponen de manifiesto la existencia de un n ~ g i m e n especial de
derecho pblico. 130
129 Rccarcdo Fernndez de Velazco, Los contru/os admmisfratlvos, Librera General de Victoria-
no Surez, Madrd, 1927, p. 15
1.l011ctor Jorge Escola, op. elf., vol. l. r. 103.
148 DERECHO ADMINISTRATIVO
El criterio de la clusula exorbitante, sostenido por el Consejo de Estado
francs, se objeta ya que la insercin de tales clusulas en los contratos administra-
tivos pudiera ser innecesaria para alcanzar los mismos efectos, porque la adminis-
tracin pblica disfrute de especiales prerrogativas establecidas en las leyes y
regiamentos.
El criterio teleolgico
Acorde con este criterio teleolgico, el carcter pblico de un contrato lo determina
su telos, su finalidad; de suerte que un contrato ser administrativo si tiene
determinados fines a los propios de los contratos de derecho privado-,
como pudiera ser la satisfaccin de la de carcter general o del inters
pblico, o el logro de la utilidad pblica. Este criterio teleolgico registra en la
doctrina versiones diferentes; entre ellas destacan lade los servicios pblicos, la del
inters pblico y la de la utilidad pblica.
Conforme al criterio teleolgico en ,u modalidad de los servicios pblicos, es
administrativo todo contrato cuya finalidad consista en la prestacin de un servicio
pblico.
'31
As, la concesin, la locacin, la subrogacin y la gestin interesada del
servicio pblico se configuran mediante contrato administrativo. A esta modalidad
se le censura su imprecisin derivada de la falta de consenso en tomo al concepto
de servicio pblico, as como la exclusin de contratos administrativos tan eviden-
tes como el de obra pblica.
La utilidad pblica es otra versin dd criterio teleolgico de deferenciacin de
los contratos administrativos, los cuales se identifican por ser los celebrados por la
administracin pblica con fines de utilidad pblica. A esta modalidad, como a
la de los servicios pblicos, se le critica la imprecisin del concepto detenninante
<en este caso del concepto de utilidad pblica), que impide realizar tal diferencia-
cin; adems de que tambin los particulares pueden celebrar entre s contratos con
fines de utilidad pblica.
Otra modalidad del criterio teleolgico para diferenciar los contratos adminis-
trativos es la del inters pblico, conforme a la cual dicho inters representa la
finalidad de los mismos, como explica \lctor Jorge Escola:
Todas esas singularidades caractersticas, todas las peculiaridades que le son asignadas
y contribuyen a perfilar los contratos administrativos, nacen de su especfica finalidad
de inters pblico, por lo que es ese propsito de alcanzar de manera directa e inmediata
la satisfaccin de ese inters pblico el que define de manera contundente e irrefutable
un contrato como contrato administrativo.
132
IJ I Cfr_ Luis Humberto Dclgadill0 Gutierre;; y Lucero Espinosa. Manuel. Compendio de derecho
administrativo, primer curso. Porra, Mexico. 1994. p 273
132 Hector Jorge Escoja, Elmlers pbltco I'omofundamento del derecho administrallvo, Depal-
ma, Buenos Aires, 1989, pp_ 160 Y 161
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 149
Sin embargo, aun dejando de lado la imprecisin del concepto determinante,
la sola finalidad dc inters pblico no basta para establecer la diferencia especfica
del contrato admjnistrativo, toda vez que los contratos celebrados entre particulares,
y por tanto de derecho privado, tambien pueden tener tal finaljdad; as lo reconoce
el propio Escola al asirse del criterio subjetivo para complementar su caracteriza-
cin de los contratos administrativos. cuando dice:
Es por esa circunstancia. por tener una finalidad de inters pblico. por 10 que en los
contratos administrativos una de las partes que lo celebran debe ser siempre la
administmcin pblica actuando como tal, esta vez. en cumplimiento de lInajuncin
administrativa. 13:1
El criterio legal
El ms pragmtico de los criterios para establecer el carcter administrativo de un
contrato es el criterio legal. conforme al cual slo sern administrativos los
contratos que la ley determine como tales; por ejemplo, el artculo 50 de la derogada
Ley de Obras Pblicas, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 30 de
diciembre de 1980, dispona:
Los contratos que con base en la prest:ntt: ley, celebren las dependencias y entidades,
se considerarn de derecho pbl ico.
Las controversias que se susciten con motivo de la interpretacin o aplicacin de
esta ley o de los contratos celebrados. sern resueltas por los tribunales federales
Pese a su pragmatismo. el criterio legal es objetable porque el legislador podra
llegar a considerar como -administrativos contratos estrictamente de derecho priva-
do celebrados por la administracin pblica, sin que por ello adquieran, en rigor,
tal carcter.
El criterio mixto
En opinin del autor esta obra, debe prevalecer el criterio !Y! :xto, conforme al cual
se pueden considerar contratos administrativos, aquellos en los que. cuando menos,
una de las parles es una persona de derecho pblico, en ejercicio de una funcin
administrativa, con observancia de formalidades especiales, y posible contenido de
clusulas exorbitantes del derecho privado y no contrarias al derecho pblico, des-
tinados a la satisfaccin de necesidades de carcter generala del inters pblico, o
al logro de la utilidad pblica, ~ y cuyas controversias que pudieran suscitarse
debern ser de la competencia del rgano jurisdiccional facultado para conocer de
asuntos de derecho administrativo.
1.l-1/hulem, p 160
150 DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
Como se acaba de ver, la idea del contrat(\ administrativo supone que, por lo menos
en ciertos casos, los actos bilaterales en que participa la administracin son
contratos con peculiaridades propias que impiden asimilarlos a los moldes contrac-
tuales del derecho privado.
En este orden de ideas, el eminente profesor venezolano AlIan Randolph
Brewer Caras observa cmo la administracin pblica realiza actos bilaterales que,
de acuerdo con su contenido, son de naturaleza contractual; de ellos deriva una
relacin jurdica de derecho administrativo, lo cual evidencia su sometimiento a
ciertas normas jurdicas, muchas de las cuales son distintas de las del derecho
privado. "Estos contratos forman, dentro de los contratos de la administracin, la
categora particular de los contratos admmistrativos."u4
El contrato administrativo es una forma de crear obligaciones, y sus correlati-
vos derechos, como resultado de una relacin plurilateral consensual, con frecuen-
cia caracterizada por la situacin privilegiada que una de las partes -la adminis-
tracin pblica- guarda respecto de la otra -un particular-, en lo concerniente
a las obligaciones pactadas, sin que por tal motivo disminuyan los derechos
econmicos atribuidos a la otra parte.
El profesor Miguel ngel Ben;aitz distingue dos clases de contratos adminis-
trativos: los que lo son por su naturaleza y los que tienen tal carcter por voluntad
del legislador; en su opinin, por su naturaleza son contratos administrativos:
[ ... ] aquellos celebrados por la administr.lcin pblica con un fin pblico, circunstancia
por la cual pueden conferir al cocontrat<lOte derechos y obligaciones frente a terceros,
o que, en su ejecucin, pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica
colectiva, razn por la cual estn a reglas de derecho pblico. exorbitantes del
derecho privado. que colocan al cocan tratante de la administracin pblica en una
situacin de subordinacin jurdica. m
Respecto de la anterior definicin conviene recordar que el contrato adminis-
trativo no slo se celebra entre la admirlistracin pblica y los particulares, sino
tambin.entre dos rganos de la pblica, razn por la cual parece
ms exacta la definicin propuesta por Marienhoff, para quien el contrato adminis-
trativo.
[ .. ] es el acuerdo de voluntades. generador de obligaciones. celebrado entre un rgano
del Estado, en de las funciones administrativas que le competen, con otro
rgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades
pblicas. !36
134 Allan Randolph Brewer Carias. Las inS(lf/icionesjundamenrales del derecho administrativo y
lajunsprudencia venezolana, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1964, p. 182.
m Miguel ngel Teora general.le los con/ralos admmistrativos. 2" ed., Depalma.
Buenos Aires. 1980. pp. 246 Y 247.
136 Miguel S. MarienhotT, Tratado de derech J. op. cit .. t. IJI-A, p. 34
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 151
PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
La teora del contrato administrativo y su regulacin jurdica descansan en diversos
principios cuya sistematizacin est pendiente de realizar; entre ellos destacan los
siguientes.
Principio de legalidad
Oc acuerdo con este principio el contrato administrativo debe sujetarse a un rgimen
jurdico detenninado con precisin porque, segn dice Jean Rivera "la administra-
cin es una funcin esencialmente ejecutiva; ella tiene en la ley el fundamento y el
lmite de su accin".1J7
En Mxico, la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas regula los contratos
administrativos relativos a la adquisicin y arrendamiento de bienes muebles, a la
prestacin de servicios de cualquier naturaleza; as corno a la obra pblica y los
servicios correspondientes a la misma, que celebren las unidades administrativas
de la presidencia de la Repblica, las secretaras de Estado, las procuraduras
generales de la Repblica y de Justicia del Distrito Federal, el gobierno del Distrito
Federal; los organismos descentralizados, las empresas de participacin estatal y
los fideicomisos pblicos de la administracin pblica federal.
Principio de continnidad
Conforme al principio de continuidad, la ejecucin de los contratos administrativos,
no debe interrumpirse ni retrasarse, a efecto de que puedan alcanzar cabal y
oportunamente su finalidad; a este respecto, Hctor Jorge Escala, tras citar ejemplos
de concesin de servicios pblicos y de contratos do:: obra pblica, aftnna:
"OS ejemplos podran multiplicarse. pero los dados son suficientes como para demostrar
que en el contrato administrativo la administracin pblica necesita contar imprescin-
diblemente con el derecho de exigir. en todo momento, la continuidad de su ejecucin,
y que el inters pblico impone que el cocan tratante particular est obligado a esa
continuada prestacn.
13S
Principio de mutabilidad
De conformidad con este principio, merced al ius variandi de la administracin
pblica, el contrato administrativo puede ser unilateralmente modificado por sta
1.17 Jean Rivera, DrOlt Administrali/, Dalloz, Pars, 1970, p 15
138 Hctor Jorge Escola, Tratado integra! de los contratos . op cit .. t. L p. 384.
152 DERECHO ADMINISTRATIVO
dentro de ciertos lmites, en aras del inters pblico y en clara contradiccin al
principio contractual proveniente del derecho romano pacta sunt servanda; as, el
principio de mutabilidad se considera como el ms importante de los principios
rectores del contrato administrativo. En relacin con tal principio, Gaspar Ario
Ortiz explica:
.. ] la administracin no puede renunciar a sus potestades ni cercenar su voluntad en
la gestin del inters general. Su respomabilidad privativa de inters general no puede
verse condicionada por los contratos que vaya celebrando. De ah su potestad de
introducir modificaciones en el objeto -nismo del contrato. que aseguren una mejor
realizacin de aqul o una mejor adaptscin a sus fines. Potestad cuya renuncia, aun
declarada en el contrato, sera nula y sin .. 'alar. La inmutabilidad del contrato (principio
del contraetus /ex) se ve as matizada. coloreada administrativamente. por la inmuta-
bilidad del fin. 1)9
Principio del equilibrio financiero
De acuerdo con este principio, conocido tambin como principio de la ecuacin
financiera, en el contrato administrativo se debe mantener el equilibrio financiero
establecido en su celebracin, a efecto de que las partes no resulten perjudicadas
-o que los perjuicios ocasionados se reduzcan a su mnima expresin-, por una
relacin que se toma inequitativa, ya por causas imputables al Estado o a la
administracin pblica, bien por causas no imputables al Estado; para ello se
emplean mecanismos diversos como aqllellos a que se refieren el llamado "hecho
del prncipe", y la teora de la imprevisin.
El "hecho del prncipe"
Se suele entender por "hecho del prncipe", la alteracin de las condiciones de un
contrato, imprevisible para el gobernado contratante y en su perjuicio, que se deriva
de decisiones o conductas asumidas por la autoridad contratante, no como parte del
contrato, sino en ejercicio de las atribuciones derivadas de su carcter de autoridad
pblica. Escala explica el hecho del prncipe como:
toda decisin o conducta que emane Ce la misma autoridad pblica que celebr el
contrato y que sta realiza en su carcte[' y condicin de tal, que ocasione un p e ~ i u i c i o
real, cierto, directo y especial al contratante particular, que ste no haya podido prever
al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteracin anormal de su ecuacin
econmica-financiera. [40
139 Gaspar Ario Ortiz, Teora del equivalente econmico en los contratos admimstrativos, JEA,
Madrid, 1968, p. 225.
[40 Hctor Jorge Escala., Tratado integral de los contratos ... , op. cit., 1. 1, p. 458.
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 153
Teora de la imprevisin
La Primera Guerra Mundial (1914-1918) impuls la moderna teoria de la imprevi-
sin o de la lesin sobreviniente que toma como punto de partida para su desarrollo
la llamada clusula rebus sic stantibus, eptome o resumen de "contraclus qui
habent tractum successivum ve! dependen/iam de futuro rebus sic stantibus in/efli-
guntur", que puede traducirse como: "todo contrato de tracto sucesivo o depen-
diente de lo futuro, lleva implcito que su cumplimiento slo es exigible mientras
las cosas sigan siendo iguales".
En el siglo XIV, los pos glosadores del derecho romano, con Baldo de Ubaldis
(1327-1400) a la cabeza, utilizaron el texto anterior para sistematizar un desarrollo
doctrinal cuya idea central es la siguiente: "Se presume que los contratantes slo
estn dispuestos a mantener y cumplir las obligaciones contradas mientras no
cambien las circunstancias en que contrataron.,,141
Conforme al criterio dominante en la doctrina, la prestacin del servicio
pblico bajo el rgimen de concesin se realiza a riesgoy ventura del concesionario,
por lo que teora de la imprevisin trata de validar una excepcin a tal principio,
como sugiere Recaredo Femndez de Ve lasco cuando expresa:
Que el servicio pblico se expresa a riesgo y ventura del concesionario significa que,
en tanto aqulla se mantenga, subsistirn las circunstancias y condiciones econmicas
en que fue convenida, salvo aquellos casos excepcionales en que se imponga cierta
variacin (teora de la imprevisin). 142
Tambin conocida como teora del riesgo imprevisible, la teora de la impre-
visin se ha identificado con la expresin tradicional de clusula rebus sic stanti-
bUS,143 que fue adoptada por el derecho administrativo en especial en lo relativo a
la concesin de servicio pblico y al contrato de obra pblica. Respecto de esta
teora, la Quinta Conferencia Interamericana de Abogados, realizada en Lima en
1947, aprob la siguiente resolucin:
1 Que la teora del riesgo imprevisible que se aplica a la concesin de servicios
pblicos, es tambin de aplicacin a los dems contratos administrativos, particular-
mente en los de obras pblicas y de suministro.
2" Que si en ocasin de sobrevenir hechos extraordinarios que alteren las circuns-
tancias de la relacin obligacional, independientes de la voluntad de las partes e
imprevisibles, que subviertan la economa del contrato, si el contratante no deja de
cumplir con la obligacin contrada, tiene derecho a exigir que la administracin cubra
total o parcialmente los aumentos producidos, conforme a los principios de la equidad.
3 Que debe, por consiguiente, incluirse en la legislacin normas que permitan en
los contratos a largo plazo la aplicacin de la teora de la imprevisin, a fin de reajustar
141 "Fl contrato de tracto sucesivo y la clusula rebus sic stantibus (teora de la imprevisin)". en
Ciencias Jurdicas y Sociales. San Salvador. t. VII, nm. 34, abriHunio 1962, p. 28.
142 Recaredo Fernndez de Velazco. op_ cit., p. 242.
143 Vid. Enrique Sayagus Laso, op cit., p. 571.
154 DERECHO ADMINISTRATIVO
el orden jurdico a la realidad y evitar as la grave lesin que importara para una de las
partes mantener en esta emergencia la in "1exibilidad de los contratos.
4 Que el mecanismo correctivo que se prevea en estos casos. debe contemplar un
reajuste equitativo por revisin adminisuativa, con recurso ante el Poder Judicial, que
comprenda las variaciones en ms en los precios de los bienes y servicios. 144
En opinin de Jos Roberto Dromi, a teora de la imprevisin es aplicable a
todo contrato administrativo
ya sea de obra pblica, servicios, suministro, locacin, concesin de servicios pblicos,
etc. En consecuencia se aplica a los centratos celebrados por el Estado (nacional,
provincial y municipal) y por sus entidades autrquicas (empresas del Estado, socie-
dades del Estado y otras modalidades de descentralizacin administrativa y econmi-
ca.
14S
As, la teora de la imprevisin, entre otros efectos, puede dar lugar a una
modificacin tarifaria o a una ampliacin del plazo de vigencia; a una prrroga
al plazo de ejecucin de un contrato de obra pblica, o a una indemnizacin al
contratista de la misma; a la actualizacin o reajuste de precios en el contrato de
suministro; y al reajuste del monto del alquiler en el contrato de locacin.
ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Al tratar este punto resulta conveniente considerar la diferencia que existe en
materia contractual entre requisito y elemento; el primero es toda condicin
indispensable para la validez del contrato; en cambio, por elemento se entiende
cada una de las partes integrantes del contrato, algunas de las cuales reciben la
denominacin de esenciales por ser indispensables para su existencia, a diferencia
de las no esenciales, as llamadas porque el contrato puede existir aun si carece de
ellas.
A partir de Robert Joseph Pothier (1699-1772), la doctrina hace una divisin
tripartita de los elementos del contrato de derecho privado al agruparlos en
esenciales, naturales y accidentales.
Se entienden como esenciales los ele:nentos indispensables para que exista el
contrato, por cuya razn la voluntad de las partes no puede subsanar su carencia;
se consideran como naturales aquellos elementos que de ordinario figuran en todo
contrato o derivan de la naturaleza particular de un contrato dado, y que la voluntad
de los contratantes puede excluir del contrato. Son elementos accidentales los que
no aparecen en el contrato a menos que las partes convengan en incorporarlos.
En relacin con el contrato administrativo, la doctrina no objeta los elementos
esenciales, pero se muestra reticente respecto de los naturales y de los accidentales,
144 Citado por Enrique Sayagus Laso, op. cit. p.572.
145 Jos Roberto Dromi, "La imprevisin en ,os contratos de la administracin", en Contratos
administrativos. Rgimen de pago y actualIzacin, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 132.
Los sujetos
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 155
as como de una clasificacin tripartita, ya que considera que la administracin
pblica est siempre obligada a ceir su actuacin al marco de su competencia, la
clIal le impide actuar fuera del permetro de sus facultades y la sujeta a los fines
determinados por la ley, lo que restringe [a exclusin de elementos naturales y la
inclusin de elementos accidentales del contrato.
14
!1
En este orden de ideas, algunos autores proponen una clasificacin bipartita
de los elementos del contrato administrativo para distinguir slo los elementos
esenciales de los no esenciales o naturales; sin cualquiera de los primeros el contrato
no puede existir, en cambio, la ausencia de los no esenciales no impide que el
contrato exista.
La doctrina menciona con insistencia a los sujetos, el consentimiento, el objeto,
y la causa como elementos esenciales del contrato administrativo; aun cuando de
manera aislada y poco frecuente, tambin se postulan como elementos esenciales
la forma, la competencia y capacidad, la finalidad, el rgimen jurdico especial, y la
licitacin.
147
Como elementos no esenciales del contrato administrativo se sealan
el plazo de duracin, las garantas y las sanciones. 148
Dentro de los elementos esenciales del contrato se pueden distinguir los bsicos
y los presupuestos; los primeros son los elementos esenciales en sentido estricto:
consentimiento y objeto; en tanto que los elementos presupuestos son aquellos que
estn implcitos en los bsicos, como es el caso de los sujetos, que constituyen un
elemento esencial presupuesto en el consentimiento, lo mismo que la causa lo es
en el objelo.
En su articulo 1794, el Cdigo Civil para el Distrito Federal slo exige dos
elementos: consentimiento y objeto, que pueda ser su materia. De esta manera, se
reconoce implcitamente la existencia, por lo menos, de los sujetos y de la causa,
porque no puede haber consentimiento sin los sujetos que lo otorgan, ni puede
existir el objeto sin una causa que lo genere.
Todo contrato es imposible sin los sujetos o partes que lo celebran. En los contratos
administrativos, por lo menos una de las partes, que pueden ser dos o ms, habr
de ser un rgano del poder pblico en cumplimiento de una funcin administrativa;
el otro sujeto ser un particular o, en el caso del llamado contrato interadministra-
tivo, otro rgano del poder pblico.
El rgano del poder pblico podr ser un rgano administrativo, lo mismo que
uno legislativo o uno jurisdiccional, pero siempre en cumplimiento de una funcin
146 Id. Carlos Garca Oviedo, Derecho adnllmslrallvo. lESA. Madrid, 1959, t. L p. 260
147 ((r Pedro Guillermo Altamira, op. elt, pp. 509 a 515: Luis Humbcrto Delgadillo Gutirrcz,
y Manuel Lucero Espinosa. op. Clf., pp. 276 a278: Hctor Jorge Escola, Tratado integral de 10.1' contra faS
administratIvos, op. cit., pp. 183 a 208: Rafael Martinez Morales, op. clI., 128 a 130
148 Vid. Miguel ngel Ben:aitz, op. cir .. p. 303.
156 DERECHO ADMINISTRATIVO
administrativa, y dotados de competenci(/ para la celebracin del contrato respec-
tivo. Por tal razn, la competencia es Uf! requisito que debe satisfacer el rgano
pblico contratante y no un elemento del contrato.
149
Cuando el otro sujeto del contrato administrativo sea, como suele ocurrir, un
particular, ste deber satisfacer el requi,'to de tener capacidad para contratar, y
lo mismo podr ser una persona fsica que una persona jurdica. Adems puede
quedar sujeto a satisfacer requisitos espe-:::iales como, por ejemplo, su inscripcin
en un padrn de proveedores.
El consentimiento
El objeto
Doctrina, legislacin y jurisprudencia se unifican para considerar el consentimiento
-acuerdo de voluntades en tomo a un fin comn- como causa esencial del
contrato administrativo, creador de derechos y obligaciones, para cuya existencia
se requiere de la voluntad de los sujetos o partes y de su coincidencia para generar
el consentimiento y, con l, el contrato mismo.
La voluntad administrativa, es decir, la voluntad del rgano del poder pblico
en cumplimiento de una funcin administrativa, representa su detenninacin deli-
berada de producir un acto bilateral especfico, generador de derechos y obligacio-
nes, en concurrencia con su cocontratante; dicha voluntad se exterioriza a travs de
una manifestacin realizada en la/arma ~ e a l a d a en la nonnajurdica aplicable.
En consecuencia la/arma no es un elemento del contrato, sino un requisito que
habr de satisfacerse tanto respecto al consentimiento y en particular a la manifes-
tacin de la voluntad, como a la instrumentacin del contrato. 150
En otro orden de ideas, es importante recordar la necesidad de preservar la
voluntad contra todo vicio que la violente o defonne; el error, el dolo y la violencia
son los vicios ms sealados en la doctrina, que afectan el consentimiento respecto
de los contratos administrativos.
Otro aspecto esencial y bsico de todo contrato es su objeto, el cual debe ser cierto,
posible, lcito y determinado o detenninable en cuanto a su especie, y consiste en
la creacin o transmisin de derechos y obligaciones -objeto directo- o, tratn-
149 Serra Rojas (op. clf,. t. 11, p. 496) cOllsidera elementos del contrato administrativo la
competencia del rgano y a la capacidad del particular.
150 Hctor Jorge Escala (Tratado integral de .ros contratos, op. cit., voL 1, p. 186) no considera a
la forma como requisito sino: "Como elemento esencial complementario, concurrente a veces para la
existencia y otras para la mejor eficacia del contrato administrativo, aparece la 'forma' tan trascendente
siempre en el campo del derecho administrativo"
La causa
La finalidad
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 157
dose del objeto indirecto, en la cosa que el obligado debe dar o en el hecho que
debe hacer o no hacer (Cdigo Civil del Distrito Federal, articulo 1824).
A diferencia del contrato de derecho privado, la cosa objeto del contrato
administrativo puede no estar en el comercio, como ocurre en el contrato de obra
pblica relativo a la conservacin o mantenimiento del edificio del Museo Nacional
de Antropologa.
En el contexto del contrato administrativo, se entiende por causa el mvil o
principio impulsor de la voluntad de las partes para su celebracin; la causa del
rgano pblico es diferente de la de su cocan tratante, cuando ste es un particular,
yen ese caso no tiene mayor relevancia. No ocurre lo mismo con lacausadel rgano
pblico contratante, cuya importancia es de tal magnitud que si desaparece, el
contrato administrativo se extingue, lo cual significa que es la causa impulsora de
la voluntad del rgano pblico, y no la del particular cocontratante, la que configura
este elemento esencial de dicho contrato.
Lacausa suele considerarse como un elemento esencial presupuesto o implcito
en el objeto; en este sentido, Hctor Jorge Escala afirma: "La existencia del objeto,
a su vez, implica la de 'una causa' y la de una 'finalidad'. implcitos en l y
condicionados, en cuanto a su ser, por los mismos sujetos."]']
Algunos autores mencionan entre los elementos esenciales del contrato su finalidad
o telos; este elemento, fuertemente imbricado con la causa, est implcito o
presupuesto en el objeto mismo, habida cuenta que la finalidad explica el porqu
de tal objeto; ya que, como dice Miguel S. Marienhoff, "La 'finalidad' constituye
la 'razn' que justifica la emisin del acto. De modo que la 'finalidad' en relacin
al objeto o contenido del acto, acta teleolgicamente."152
Otros presuntos elementos esenciales
Como ya se ha indicado, diversos autores sostienen la existencia de otros elementos
esenciales del contrato administrativo, los cuales no han sido aceptados por el
grueso de la doctrina; entre ellos figuran la forma, la competencia y la capacidad,
el rgimen jurdico especial y la licitacin. De los dos primeros ya se ha hablado;
ahora se analizarn los dos restantes.
151 Hctor Jorge Escala, Tratado integral de los contratos .... op. cit., t. 1, p. 186.
152 Miguel S_ Marienhoff, Tralado de derecho administrativo, t. 11, p. 344.
158 DERECHO ADMINISTRATIVO
El rgimen jurdico especial
Quienes ven en el rgimen jurdico especial un elemento esencial del contrato
administrativo, sealan que ste es regido por reglas exorbitantes del derecho
privado, de tal suerte que aunque determinados privilegios del rgano pblico
contratante no consten en forma expresJ. en el contrato, debern hacerse valer
cuando sea necesario; entre ellos destacan su posible modificacin y aun su
rescisin unilateral, as como su ejecucin directa.
Sostenedor de tal tesis, el profesor Pedro Guillermo Altamira estima que un
contrato celebrado por la administracin pblica ser administrativo si establece
estas tres posibilidades, de lo contrario ser un contrato comn. "Ellas tienen a su
vez como presupuesto ineludible: a) un rgimen de interpretacin especial, b) el
privilegio de la decisin unilateral, el el privilegio de la ejecucin directa.,,'5J
La presente obra no pone en duda los referidos privi legios del rgano del poder
pblico en los contratos administrativos que celebre, lo que no admite es considerar
el rgimen juridico especial que los establece como elemento esencial de tales
contratos, por no ser parte integrante de ellos sino un requisito indispensable, toda
vez que deben ser regulados por nonnas jLrdicas exorbitantes del derecho privado,
so pena de no ser contratos administrativos.
La licitacin
La accin de licitar se ha usado en nuestros ordenamientos jurdicos -y tambin
en los de otros pases- como sinnimo ele subastar, concursar y rematar; as, por
ejemplo, el texto vigente del artculo 134 constitucional habla de licitaciones para
la adjudicacin de los contratos del gobie'TIo, en tanto que su texto original utiliz
el tnnino "subasta".
Empero, sin menoscabo de que exista o no tal sinonimia, lo que interesa
precisar ahora es si la licitacin es un elemento del contrato administrativo, como
lo consideran algunos autores. 154
En opinin del autor, la licitacin no es un elemento -y mucho menos
esencial- del contrato administrativo, sino que se trata de un requisito procedi-
mental exigible en muchos de tales contratos; si fuese un elemento esencial sera
imprescindible en todos ellos, lo cual no ocurre as, entre otras razones, por
urgencia, porque existe un nico posible cocontratante o por la que aduce el citado
articulo 134 constitucional, al establecer:
153 Pedro Guillermo Altamira, op. cit .. p. 516.
154 Entre otros Rafael!. Martinez Morales (Derecho admInistrativo Segundo curso, p. 129)
"Licitacin. Este elemento es introducido en los contratos administrativos como un mecanismo de
control al gasto que realizan los cntes pblicos: enCllentra su justificacin en disposiciones legales. las
que tambin establecen las excepciones a la licitacicdl pblica."
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 159
Cuando las licitaciones a que hace referencia el prrafo anterior no sean idneas para
asegurar dichas condiciones, las leyes establecern las bases, procedimientos, reglas,
requisitos y dems elementos para acreditar la t:conoma, eficacia, eficit:l1cia, Impar-
cialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.
Empero, la licitacin no constituye siquiera un elemento no esencial del
contrato administrativo, sino un requisito previo a su celebracin que se satisface
mediante un procedimiento administrativo especfico para seleccionar -de entre
todos los aspirantes cuya idoneidad moral, tcnica y financiera qued comprobada
antes-al cocontratante que haya presentado la mejor oferta, que no necesariamen-
te la ms baja o la ms alta.
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Entre las numerosas clasificaciones de los contratos administrativos propuestas en
la doctrina, destacan las que los agrupan por el nmero de partes que resultan
obligadas: unilaterales y bilaterales o sinalagmticos: por las prestaciones pactadas:
a ttulo gratuito o a ttulo oneroso; por el momento de su conclusin: consensuales
y reales; por su regulacin en la ley: nominados e innominados; por la certeza de
sus prestaciones: conmutativos y aleatorios; y por su relacin con otro contrato:
principales y accesorios.
1
<;5
De esas clasificaciones, uti lizadas tambin por la doctrina civi lista del contrato,
la presente obra se ocupar ahora slo de la que los distingue en nominados e
innominados.
Tambin llamados tpicos por algunos autores, los contratos nominados son
aquellos que reciben denominacin y tienen regulacin especial en la ley. Otros
autores, en cambio, distinguen entre contrato tpico y contrato innominado; en este
sentido, el profesor Miguel Montoro Puerto deslinda uno de otro al definir:
1 ... 1 contrato tpico es aqud que tiene una disciplina concreta y detallada en la ley.
disciplina que no es bice para que las partt:s contratantes introduzcan clusulas,
siempre y cuando mies clusulas no modifiquen sustancialmente aquella disciplina
legal. l ... 1 Contrato nominado, por Sll parte, ser aquel que tenga un nombre, un nomen
juris, pudiendo tener adems de tal nombre una disciplina legal o carecer de ella.l'ib
En el esquema de Montara Puerto, el contrato innominado es el que carece de
nombre en la ley y aun cuando un sector de la doctrina lo identifica con el contrato
atpico, dicho profesor espaol distingue entre uno y otro, al sealar que:
.. J contrato atpico es aquel que carece de regulacin legal 0, tambin, aquel qut:
carece de regulacin especfica en el ordenamiento jurdico l ... 1 En suma, el contrato
1'" f d. Hctor Jorge Escala, Tratado in/egral de los contra/os .... op. cil., vol. J, p. 239
156 Miguel MantaTO Puerto. lon/rafos admintrativos atpICOS, Escuela Nacional de Administra-
cin Pblica, Madrid, 1969, p. 27
160 DERECHO ADMINISTRATIVO
atpico ser un contrato ex novo. contrato fundado en una realidad social que se anticipa
a la realidad legal.
151
CONTRA TOS ADMINISTRATIVOS NOMINADOS
En Mxico, la vigente Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas nombra cuatro tipos
de contratos, con lo que los determina como contratos nominados; todos ellos
principales, sinalagmticos, onerosos, conmutativos y formales, y que son los
siguientes: de adquisicin de bienes muebles, de arrendamiento de bienes muebles,
de servicios relativos a bienes muebles y de obra pblica.
Se trata de contratos administrativos tanto porque es siempre la administracin
pblica una de sus partes como porque e ~ t a n regulados por un rgimen jurdico de
derecho pblico, que en nuestro pas est inserto, principalmente, en el artculo 134
constitucional y en la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas -que es de orden
pblico-, y como se establece en el articulo 13 de dicha ley: "En lo no previsto
por esta Ley, sern aplicables el Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia
Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, y el Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles."
Tales contratos son principales, por subsistir por s mismos y tener fin propio;
son sinalagmticos, porque generan obligaciones recprocas tanto para la adminis-
tracin pblica como para su cocontratante; son a ttulo oneroso, ya que cada una
de las partes obtiene sendas prestacione'i a cambio de otras que han de realizar,
consideradas como equivalentes; son conmutativos, por ser ciertas, desde su
celebracin, las prestaciones a cargo de las partes; y son formales porque deben
constar por escrito y la administracin p")lica debe cubrir varias formalidades para
suscribirlos.
Contrato de adqnisicin de bienes muebles
El contrato de adquisicin de bienes muebles o de suministro es uno de los ms
usuales contratos administrativos nominados; mediante l la administracin pblica
se provee de los bienes muebles necesarios para el desempeo de sus actividades.
Contrato de arrendamiento de bienes muebles
Regulado en nuestro pas principalmentE' por los mismos ordenamientos jurdicos
relativos al de adquisicin de bienes muebles, el contrato administrativo de arren-
damiento de bienes muebles lo celebra la administracin pblica para tener el uso
51 /hidem. pp. 32 Y 33
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO 161
temporal de ciertos equipos -por ejemplo fotocopiadoras- mediante el pago de
una renta, o para adquirir la propiedad de bienes en el caso del arrendamiento
financiero o leassing, en el cual la administracin pblica, al concluir el plazo
forzoso, puede adquirir los bienes arrendados pagando un precio simblico.
Contrato de servicios relativos a bienes muebles
La Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas tambin regula de manera expresa el
contrato de servicios relativos a bienes muebles. o sea. el que versa bsicamente
sobre seguros, maquila, transportacin. reconstruccin, reparacin, conservacin,
limpieza y vigilancia de la maquinaria. el equipo, los vehculos y, en general, los
bienes muebles propiedad de la administracin pblica, as como los estudios
tcnicos relativos a la adquisicin de los mismos.
Contrato de obra pblica
Para muchos, el de obra pblica es el contrato administrativo por antonomasia;
mediante l, un sujeto a quien se denomina contratista -por lo general un
particular-, se obliga a construir, reconstruir, refonnar, reparar, mantener o
demoler un bien inmueble. mediante el pago de un precio al que se obliga otro sujeto
que siempre ser un rgano de la administracin pblica. El profesor Rafael Jurista
Snchez lo define como:
. 1 aquel tipo de contrato administrativo por virtud del cual una de las partes llamada
contratista o empresario se obliga a realizar, con organizacin y medios propios, una
obra inmobil iaria destinada a satisfacer un inters pblico, a cambio de un precio cicrto
en dinero que se compromete a pagarle una administracin pblica. 158
En la configuracin del contrato de obra pblica se puede advertir una etapa
preliminar que comprende su planeacin, programacin y presupuestacin; una
etapa ejecutiva que inicia con la autorizacin de la obra e incluye, adems, la
seleccin del contratista -yen su caso la licitacin respectiva-, la adjudicacin
del contrato, su celebracin y firma, la ejecucin de la obra, su control y vigilancia,
y la recepcin de la obra; por ltimo, una etapa final que atae a la extincin del
contrato, a la devolucin de garantas, o en su caso a hacerlas efectivas, a la eviccin
y saneamiento, y a la aplicacin de
En la legislacin federal mexicana, la etapa preliminar de planeacin, progra-
macin y presupuestacin est regulada por el captulo nico del ttulo segundo de
la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas; la parte ejecutiva de la conformacin
1<;8 Rafael Juristo Snche7. /,a ejecucin del contra/o de obra pblica, 2" cd, Hauser y Menee
Madrid, 1991. p. \5.
IS9 (jr Jorge Ricardo Canals Arenas. El contrato de ohra phlrco. Trillas, Mxico, 1991, pp. 130
a 157
162 DERECHO ADMINISTRATIVO
del contrato de obra pblica se regula ec el ttulo tercero de dicho ordenamiento,
en tanto que la parte final se ve nonnada t'n los ttulos tercero y quinto de dicha ley.
De acuerdo con la normativa el contrato de obra pblica admite dos
modalidades o tipos: sobre la base de prfcios unitarios o a precio alzado, como lo
establece el artculo 57 de la referida ley. al disponer:
Para los efectos de esta Ley. los contratc,s de obra pblica podrn ser de dos tipos:
1. Sobre la base de precios unitarim. en cuyo caso el importe de la remuneracin
o pago total que deba cubrirse al ..::ontratista se har por unidad de concepto de
trabajo terminado. o
11. A precio alzado. en cuyo caso el importe de la remuneracin o pago total fijo
que deba cubrirse al contratista p 1ra la celebracin de estos contratos. tanto en
sus aspectos tcnicos como ccon nicos. deber estar desglosado por actividades
principales.
Los contratos de este tipo no podrn ser modificados en monto o plazo. ni estarn
sujetos a ajuste de costos.
Los contratos que contemplen pro) cctos integrales se celebrarn a precio alzado.
Las dependencias y entidades podcin incorporar las modalidades de contratacin
que tiendan a garantizar al Estado [as condiciones en la ejecucin de la obra.
siempre que con ello no se desvirte el tipo de contrato con que se haya licitado.
Cuarta parte
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
IX. REPARACIN DEL DAO POR PARTE DEL ESTADO. 165
Concepto de responsabilidad . 165
Responsabilidad moral y responsabilidad jurdica . 166
Responsabilidad penal y responsabilidad civil. 166
Responsabilidad civil. 167
Elementos de la responsabilidad civil 168
La actuacin ilcita 168
El dao 170
El vnculo causal entre el hecho y el dao 171
La admisin de la responsabilidad del Estado 171
La responsabilidad del Estado mexicano. 172
La responsabilidad del Estado en el Cdigo Civil de 1928 . 172
La reforma de 1982 173
Las reformas de 1994 173
Cuarta parte
LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO
IX Reparacin del dao
por parte del Estado
Corno se seal en el captulo primero del presente trabajo, entre las caractersticas
principales que identifican al Estado de derecho destacan el imperio del derecho,
que implica el sometimiento de los rganos del poder pblico a tal imperio y por
tanto, a la legalidad de la administracin pblica mediante su actuacin ajustada a
la ley, y el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de las
personas.
En consecuencia, resulta inherente a la esencia misma de todo Estado de
derecho resarcir a los particulares por los daos que les ocasionen los actos
---<:ulposos o no- provenientes de los rganos del poder pblico o de sus agentes,
funcionarios o servidores, habida cuenta que ni el Estado ni sus agentes pueden
situarse por encima de la ley sin contravenir su finalidad primordial de proteger el
orden jurdico.
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
Etimolgicamente, la voz castellana responsabilidad proviene del latn respondere,
traducible como estar obligado. Entre los muchos conceptos formulados al respec-
to, se entiende por responsabilidad la capacidad de un sujeto de derecho de conocer
y aceptar las consecuencias de sus actos realizados consciente y libremente. En otro
sentido, es la relacin de causalidad existente entte el acto y su autor, o sea, la
capacidad de responder por sus actos. En un sentido ms concreto, la
lidad se traduce en el surgimiento de una obligacin o merecimiento de una pena
en un caso determinado o determinable, como resultado de la ejecucin de un acto
especifico.
Por responsabilidad tambin puede entenderse la obligacin que tiene una
persona de subsanar el perjuicio producido o el dao causado a un tercero, porque
as lo disponga una ley, lo requiera una convencin originaria, lo estipule un
contrato, o se desprenda de ciertos hechos ocurridos, con independencia de que en
ellos exista o no culpa del obligado a subsanar.
166 DERECHO ADMINISTRATIVO
RESPONSABILIDAD MORAL Y RESPONSABILIDAD JURDICA
En el mbito de la responsabilidad se hace la distincin entre responsabilidad moral
y responsabilidad jurdica; la primera es producto de la falta, de la infraccin al
deber moral. Toda persona, como consecuencia necesaria de la libertad, de la
voluntad y de la imputabilidad fundada en ella, debe responder de sus actos ante
su conciencia, ante su entorno tico, y admitir las consecuencias ineludibles de su
actuacin.
Sin embargo, moralmente la persona slo ser imputable, y por ende respon-
sable, cuando tenga el suficiente conocimiento moral y su voluntad no se trabe por
algn impulso demasiado poderoso o por la sorpresa. Asimismo diferentes tipos de
afecciones mentales reducen o cancelan de plano la imputabilidad y la responsabi-
lidad.
En cambio, la responsabilidad jurdica demanda el sometimiento de los hechos
a la reaccin jurdica frente al dano. La finalidad de dicha reaccin -<oonsistente
en la represin del mal causado- se alcanza a travs del derecho, mediante el
traslado de la carga del perjuicio a un sujeto diferente del agraviado; tal sujeto
distinto habr de sufrir -<oon, sin y aun contra su voluntad- la referida reaccin
jurdica por encontrarse en situacin de responsabilidad.
RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad jurdica tiene como supuesto indispensable la existencia de un
dafio, mas ste puede ser de diversa ndole y afectar a la sociedad entera o a una
persona en particular, por lo que la responsabilidad puede ser penal o civil.
Cuando se ofenden o ponen en riesgo los fundamentos que dan sustento a la
sociedad, sta reacciona mediante castigos que impone a quienes realizaron tales
atentados, siempre y cuando esas conductas indebidas sean deliberadas, es decir,
que los autores sean penalmente responsables; por tanto, la responsabilidad penal
reclama investigar la culpabilidad del agente antisocial o cuando menos comprobar
el carcter socialmente peligroso que dicho sujeto o sus actos pueden significar,
para imponer penas o adoptar medidas de seguridad en contra de quienes -res-
ponsables o no- la ponen en peligro y, en todo caso, procurar la rehabilitacin y
readaptacin de tales personas.
A diferencia de la penal, la responsabilidad civil no tiene como punto departida
un dai'l.o social sino un mal infligido a un individuo o a varios en lo particular, mas
como desde hace siglos el perjudicado no puede aplicar un castigo al autor de dicho
mal, deber limitarse a solicitar ante los tribunales competentes la reparacin del
dai'l.o o perjuicio ocasionado.
En contraste con la responsabilidad penal, cuya comprobacin demanda la
investigacin de la imputabilidad del autor del dao o por lo menos la acreditacin
del carcter socialmente peligroso que dicha persona o sus actos pueden significar,
en la responsabilidad civil, tiene escasa relevancia que el acto pernicioso para un
REPARACiN DEL DANO POR PARTE DEL ESTADO 167
particular ponga o no en riesgo los intereses de la sociedad, ni si el autor del dao
tiene o no imputabilidad, puesto que lo nico que se necesita es determinar si existe
un nexo jurdico de obligacin entre dos sujetos, que los pueda convertir a uno en
acreedor y a otro en deudor.
Conviene poner de relieve que la responsabilidad penal no excluye a la civil
ni viceversa y, de hecho, determinados actos delictivos implican, para su autor,
ambas responsabilidades al mismo tiempo. El homicida, por ejemplo, adems de
su responsabilidad penal, es civilmente responsable del perjuicio originado a los
hijos de su vctima, por cuya razn, la pena que se le impone por la comisin del
del ita no le l ibera de reparar los perjuicios derivados de la orfandad en que quedaron
los menores hijos del victimado.
RESPONSABILIDAD CIVIL
La doctrina jurdica no se unifica acerca del concepto y definicin de la responsa-
bilidad civil, porque para unos es la sancin a una conducta indebida, como se
entendi en los primeros estadios del derecho en los que la respuesta al dao era de
ndole aflictivo y penal; es el esquema de la ley del talin que de represalia infligida
en la persona del reo, se transforma en compensacin pecuniaria con propsito
aflictivo y no remuneratorio, mediante el criterio del mltiplo, que generaba una
cuantiosa utilidad al perjudicado.
En el derecho romano, la idea de responsabilidad se modifica en forma drstica
al orientarse a restablecer el justo equilibrio entre los miembros de la comunidad
roto por una situacin injusta, por lo cual la reparacin no la generaba la falta, sino
la lesin. Por ello, como seala Eduardo Soto Kloss, en la interpretacin romana:
El fundamento, la causa de la obligacin de reparar no es la existencia de una falta, de
culpa, de malicia, en el autor del dao, sino el desequilibrio producido en las relaciones
de los hombres, desequilibrio injusto, injuria, perturbacin de una igualdad que es
necesario proteger, y por ende, necesidad de reparar aquella, alterada por ese dao
contrario a esa igualdad (aequalitas).l
Conforme al criterio de otra corriente doctrinaria que puede considerarse
predominante en la actualidad, la responsabilidad civil tiene una finalidad repara-
toria y, por tanto, busca garantizar la esfera jurdica de los sujetos del derecho, con
el propsito de restablecer la situacin patrimonial de la vctima del dao antijur-
dico. En consecuencia, la indemnizacin ser proporcional al dao sufrido.
En este otro esquema la responsabilidad civil carece de carcter punitivo o
aflictivo por ser indiscutiblemente reparatoria y, en consecuencia, no se destina a
enriquecer a la vctima o a sus deudos. En este orden de ideas, el artculo 1910 del
Cdigo Civil para el Distrito Federal establece:
I Eduardo Soto Kloss, "La responsabilidad pblica: Enfoque poltico", en ResponsabIlidad del
Estado, Editorial Unsta, Tucumn, J 982, p. 21
168 DERECHO ADMINISTRATIVO
El que obrando ilcitamente o contra la, buenas costumbres cause dao a otro, est
obligado a repararlo, a menos que demuestre que el dafio se produjo como consecuencia
de culpa o negligencia inexcusable de la vctima.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Suelen admitirse como elementos de la responsabilidad civil: una actuacin ilcita,
la existencia de un dao y un vnculo de causalidad entre el hecho y el dao.
La actuaciu ilcita
Se considera que la actuacin ilcita implica un obrar doloso o cuando menos
culposo, bien por su propsito de causar dao, ya por ser producto de la impruden-
cia, negligencia, ignorancia, inadvertencia o impericia; por esta razn, constituye
un elemento indispensable de la responsabilidad civil.
El dolo
El dolo est caracterizado por su intencionalidad y por su ilicitud. La primera se
constituye con dos elementos, uno intelectual y otro volitivo: por el intelectual, el
autor del dolo tiene conocimiento del actO u omisin que lleva a cabo en contra-
vencin a su obligacin y de las consecuencias que acarrea; mediante el elemento
volitivo el autor ha resuelto de manera volLJntaria incumplir su deber, su obligacin.
En consecuencia, obra con dolo qUien a sabiendas de tener una obligacin
especfica a su cargo, la incumple deliberada y voluntariamente.
La culpa
Al lado del obrar doloso, el obrar culposo es entendido como aquel en el cual no
existe dolo ni mala fe, pero se da la previsibilidad del dao causado, por lo que la
culpa se ubica entre el dolo y el caso fonuito; la culpa puede entenderse como el
incumplimiento de una obligacin sin doio ni mala fe, por alguna causa previsible
y evitable, o tambin como la accin u omisin que por imprudencia, ignorancia,
impericia o negligencia, causa un dao a otro. Para Guillenno Cabanellas:
En sentido estricto, culpa equivale a falta de diligencia, por cuanto toda persona se
encuentra obligada a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. La culpa
puede ser in laciendo o in omitiendo. esto es, por accin u omisin. Los romanos
distinguieron tres casos de culpa: a) lata. cuando no se emplea la diligencia que todos
los hombres, aun los menos cuidadosos. suelen poner en sus cosas o en los negocios:
b) leve. cuando no se pone la atencin o ~ I cuidado que ordinariamente se acostumbra
REPARACiN DEL DAO POR PARTE DEL ESTADO 169
o que, en general, pondra un buen padre de familia; e) Levsima, cuando no se pone la
diligencia que pondra una persona vigilante y cuidadosa.
2
La imprudencia
La imprudencia se puede interpretar como la ausencia de sindresis, cordura y
moderacin en las acciones, o el descuido en la atencin requerida para la realiza-
cin de las acciones y en la previsin de sus consecuencias.
La imprudencia o falta de prudencia puede dar lugar a ocasionar daos en las
personas y en las cosas, que exijan reparacin e indemnizacin por la responsabi-
lidad civil que conllevan, siempre y cuando: se produzca un dao o perjuicio, sin
dolo ni mala fe, sin la cordura y la moderacin adecuadas, y que no constituya
delito, aun cuando pueda ser falta administrativa.
La negligencia
En trminos jurdicos, la negligencia se puede interpretar como falta de la debida
diligencia o del cuidado indispensable en la ejecucin de un acto detenninado. Por
tanto, la negligencia equivale a descuido.
La ignorancia
El desconocimiento de algn hecho, cosa, tcnica u oficio en particular, implica
ignorancia especfica; a ella se refiere el derecho positivo en el caso del obrar
culposo por ignorancia injustificada, como es la del profesionista respecto de las
materias propias de su profesin o especialidad. En este sentido, el artculo 355 del
Cdigo Penal espaol establece una figura delictiva referida al juez que por
negligencia o ignorancia inexcusable dictare sentencia manifiestamente injusta.
Desde luego, la ignorancia especifica no slo puede provocar la configuracin
de un delito sino tambin dar lugar a la responsabilidad civil de los profesionistas,
cuando su actuacin pone de manifiesto el desconocimiento de los principios
fundamentales de la profesin o especialidad a que se dedican. La ignorancia se
diferencia del error de clculo en que puede incurrir el profesionista no por
desconocimiento de los principios fundamentales de su especialidad, sino por una
mala o equivocada interpretacin o aplicacin de los mismos.
2 Guillermo Cabanellas, "Culpa", en Diccionario de derecho usual, 6
a
ed., Bibliogrfica Omeba,
Buenos Aires. 1968, t. 1, p. 561.
170 DERECHO ADMINISTRATIVO
El dao
La m pericia
La impericia representa un obrar culposo diferente al provocado por la ignorancia,
porque aun cuando puede ser provocada por ella, es decir, por la falta de sabidura
o de conocimientos especiales en una materia, tambin puede ser producto de la
carencia de aptitud, habilidad, experiencia o prctica de un arte o ciencia.
Un segundo elemento de la responsabilidad civil es el dao sufrido por una persona,
el cual se refiere no slo al menoscabo que registra el perjudicado en su patrimonio
o dao emergente, sino tambin al perjuicio que impide percibir las legitimas
utilidades, o sea, el lucro cesante; y al dao infligido a valores no cuantificables en
dinero, en cuyo caso se habla de dao moral.
El dao emergente
Dentro del concepto genrico de dao patrimonial se distingue, en primer tnnino,
el dao emergente, que consiste en el menoscabo o reduccin registrado en el
patrimonio de quien lo sufre, ocasionado bien por su destruccin, aniquilamiento,
deterioro, o privacin de su dominio, uso u goce, ya por las erogaciones que con
tales motivos la vctima se vea precisada a efectuar.
Segn el artculo 1614 del Cdigo Civil de Colombia "Entindese por dao
emergente el perjuicio o la prdida que proviene de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su
cumplimiento. "
El lucro cesante
Dentro del dao patrimonial se tambin el lucro cesante, consistente en
la legitima ganancia que se deja de percibir como resultado de la accin ilicita.
El dao moral
Cuando el dao se refiere a ciertos valores no tasados en dinero, se le suele
denominar dao moral, como ocurre en el dao ocasionado a la vctima en su salud,
en su integridad corporal, en su libertad. en su aspecto fisico, en su honor o en su
reputacin. Para Rodrigo A. Escobar Gil:
Los dafios morales son dafios no patrimoniales puros, afectan intereses que carecen de
contenido econmico inmediato, com(, los derechos de la personalidad (la vida, la
----- ------.".---- - ---
-
--;,'
REPARACiN DEL DANO POR PARTE DEL ESTADO 171
integridad fisica. el honor, etc.), de la familia, los intereses de afeccin y los elementos
trascendentes de la vida de relacin.)
El vnculo causal entre el hecho y el dao
La obligacin de reparar o indemnizar los daos y perjuicios, o sea la responsabi-
lidad civil, puede tener su origen en un contrato, en cuyo caso se habla de
responsabilidad contractual; tambin es posible que se trate de responsabilidad
extracontractual, como los casos derivados de una declaracin unilateral de volun-
tad, del enriquecimiento ilegtimo, de la gestin de negocios, de un hecho ilcito,
de un delito o de un mandato legal. En el primer caso se habla de responsabilidad
civil contractual; en los restantes de responsabilidad civil extracontractual.
LA ADMISIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Por siglos campe inclume la idea de la irresponsabilidad absoluta del Estado, por
estar sta ntimamente ligada al autoritarismo caracterstico del antiguo rgimen,
que se basaba en la idea a la sazn imperante de soberana como poder omnmodo
y absoluto que Dios entregaba al monarca quien, de esta suerte, se identificaba por
completo con el Estado; tal concepcin movi a Fran,ois Senault a aseverar "el
reyes el Estado", lo que inspir a Luis XIV a afirrnardespus "el Estado soy yo".
Por ello, como apunta Julio 1. Ahamira Oigena;
Entendida la soberana como el poder omnmodo, absoluto del Estado, susceptible de
ejercitarse sin cortapisas ni limitaciones, y equiparada en su concepto a la nocin
jurdica de imperium. que supone el derecho de imponer su voluntad a los dems y el
deber de stos de acatarla. se explica que no pueda coexistir la idea de un "Estado
responsable". obligado a reparar el inferido por sus funcionarios () emplea-
dos.'l
El surgimiento del Estado de derecho y del principio de legalidad que conlleva,
permiti la admisin de la idea de la responsabilidad del Estado, cuya importancia
enfatiza la sentencia del Tribunal Supremo Espaol, del 16 de noviembre de 1983,
al decir:
[ ... ] conviene no olvidar qm: la entronizacin de la responsabilidad civil de la admi-
nistracin pblica, sobre todo la de! Estado, ha representado la mxima conquista, en
la configuracin del moderno Estado de derecho, ya que hasta fechas recientes,
J Rodrigo A. Escobar Gil, Responsabilidad contractual de la administracin pblica. Tcmis,
Bogot. 1989. p. 191.
4 Julio 1. Altamira Gigena. Responsabilidad del t;stado, Astrea, Buenos Aires, [973, p. 42
172 DERECHO ADMINISTRATIVO
contemporneas, lo propio de los entes soberanos era que se impusieran a todos, sin
compensacin.
5
El profesor Agustn A. Gordillo niega, con razn, la aplicabilidad de criterios
y principios del derecho civil en materia de responsabilidad del Estado y por ello
afirma:
Se le llama todava, a veces, responsabilidad civil del Estado, pero ello es un eufemismo,
porque ni se trata de la clsica "responsabilidad" del derecho privado, ni es tampoco
"civil" en el sentido de regirse por la,> normas de dicho Cdigo (estas normas son
invocadas, pero con una constante modi1icacin en atencin a los principios del derecho
publico, lo que hace ya inexacto que podamos hablar en rigor de "responsabilidad
civil"). A lo sumo podr llamrsela as para sealar que es un tipo de responsabilidad
que se traduce en una reparacin pecuaniaria. esto es, en una indemnizacin de los
daos y perjuicios ocasionados por la accin estatal.
6
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO MEXICANO
En Mxico, la irrestricta irresponsabilidad del Estado estuvo vigente hasta 1928,
ao en que se expidi el nuevo Cdigo Civil, an en vigor para el Distrito Federal
en materia comn y para toda la Repblica en materia federal. Hasta antes de la
expedicin de dicho ordenamiento, el Estado mexicano no responda de los da.os
resultantes de actos provenientes de sus rganos de poder ni de sus funcionarios o
servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones.
En consecuencia, q u i e n ~ s resultaban daados por actos realizados por servi-
dores pblicos, no tenan otro camino para intentar resarcirse de los da.os recibidos
que demandar en lo personal al agente del poder pblico autor del acto respectivo,
a menudo respaldado de manera indebida por los encargados de impartir justicia.
La prctica evidenci que de los pocos casos en que el afectado logr vencer
en juicio, en un alto porcentaje se encontr con la insolvencia del servidor pblico
vencido, lo que hizo nugatoria su sentencia favorable.
La responsabilidad del Estado en el Cdigo Civil de 1928
El articulo 1928 del Cdigo Civil de 1928 introdujo en Mxico, si bien con timidez,
la responsabilidad del Estado por la indebida actuacin de sus servidores, al
establecer:
5 Citado por: Guido Satiago Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y
funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia, Depalma, Buenos
Aires, 1989, p. 18.
6 Agustn A. Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1980,
1. 2, cap. XX. p. 5.
REPARACiN DEL DANO POR PARTE DEL ESTADO 173
El Estado tiene obligacin de responder de los daos causados por sus funcionarios en
el ejercicio de las funciones que les estn encomendadas. Esta responsabilidad es
subsidiaria, y slo podr hacerse efectiva contra el Estado cuando el funcionario
directamente responsable no tenga bienes, o los que tenga no Sean suficientes para
responder del dano causado.
Como salta a la vista, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado fue
de modesto alcance, toda vez que, por una parte, no incluy ni los perjuicios ni el
dao moral, y, por otra, su carcter subsidiario obligaba al afectado a promover dos
juicios sucesivos. el primero para demandar al servidor pblico responsable y, en
caso de obtener sentencia favorable y acreditarse la insolvencia del demandado,
iniciar nueva reclamacin judicial, esta vez, en contra del Estado, por lo general
sobreprotegido por el juzgador.
En los pocos casos en que el afectado lograba obtener las resoluciones
favorables en tan complicado procedimiento jurisdiccional, se encontraba con el
obstculo insalvable de la falta de partida presupuestal que impeda realizar el pago
respectivo.
La reforma de 1982
En 1982 se dio un avance significativo al extenderse la responsabilidad subsidiaria
del Estado a resarcir el dao moral, mediante la reforma del artculo 1916 del
referido ordenamiento legal, que dispuso:
Por dao moral se entiende la afectacin que una persona sufre en sus
sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, configu-
racin y aspecto fsicos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los
dems.
Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan un dao moral, el responsable
del mismo tendr la obligacin de repararlo mediante una indemnizacin en dinero,
con independencia de que se haya causado dao material, tanto en responsabilidad
contractual, como extracontractual. Igual obligacin de reparar el dao moral
tendr quien incurra en responsabilidad objetiya conforme al artculo 1913, as
como el Estado y sus funcionarios conforme al artculo 1928, ambas disposiciones
del presente cdigo.
Las reformas de 1994
El VIII Congreso de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Trata-
miento del Delincuente, realizado en Miln en noviembre de 1985, emiti la
"Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de
delitos y abusos de poder", en la que se desarroll un concepto de v/clima del abuso
de poder conforme al cual:
174 DERECHO ADMINISTRATIVO
18. Se entender por "vctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan
sufrido daftos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida
financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia
de acciones u omisiones que no lIeguer, a constituir violaciones del derecho penal
nacional, pero violen normas internacioflllmente reconocidas relativas a los derechos
humanos.
19. Los Estados considerarn la posihilidad de incorporar a la legislacin nacional
normas que proscriban los abusos de pod\!r y proporcionen remedios a las vctimas de
esos abusos. En particular, esos remedios incluirn el resarcimiento y la indemnizacin,
as como la asistencia y el apoyo materiales, mdicos, sicolgicos y sociales necesarios.
A la luz de ese nuevo concepto de vctima del abuso de poder, y en ejercicio
de la facultad que le confiere la fraccin \'1IJ del artculo 6 de la Ley que la cre,
la Comisin Nacional de Derechos Humanos propuso al Poder Ejecutivo Federal
un paquete de refonnas a diversos ordenamientos legales, el cual hizo suyo el
presidente de la Repblica, al remitir la iniciativa de refonnas correspondiente al
Congreso de la Unin, que la aprob en lo esencial; la publicacin correspondiente
se hizo en el Diario Oficial de la Federacin del 10 de enero de 1994.
Merced a tal reforma, el Estado asume de manera directa y solidaria la
responsabilidad derivada de los daos, tanto materiales como morales, causados
dolosamente por sus agentes o representantes; tal responsabilidad comprende el
pago de perjuicios; el dao moral se presume si se prueba la realizacin del acto
ilcito mediante el cual se le caus, aun cuando no se pruebe el dafio mismo; se
establece la obligacin de asignar una partida presupuestal para encarar tal respon-
sabilidad; se simplifican y amplan los mecanismos legales para lograr el pago de
indemnizaciones por daos derivados de actuaciones ilcitas de servidores pblicos,
pudiendo reclamarse mediante el ombuds,ran.
En el paquete de reformas publicado ellO de enero de 1994, sobresalen las
relativas a los siguientes ordenamientos legales.
Cdigo Civil para el Distrito Federal y para toda la Repblica
en Materia Federal
Arrculo 1916. Por dano moral se e n t i e n d ~ la afectacin que una persona sufre en sus
sentimientos, afectos. creencias, decoro. h(lnOr, reputacin, vida privada, configuracin
y aspectos fisicos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los dems. Se
presumira que hubo dao moral cuando se vulnere o menoscabe ilegtimamente la
Iiberrad o la integridad fisica o psquica de las personas.
Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan un dao moral, el responsable del
mismo tendr la obligacin de repararlo mediante una indemnizacin en dinero, con
independencia de que se haya causado da0 material, tanto en responsabilidad contrac
tual como extracontractual, igual obligacin de reparar el dao moral tendr quien
incurra en responsabilidad objetiva confonne al artculo 1913, as como el Estado y sus
servidores pblicos, conforme a los artculos 1927 y 1928, todos ellos del presente
Cdigo. [ ... ]
REPARACiN DEL DAO POR PARTE DEL ESTADO 175
Artculo 1927. El Estado tiene obligacin de responder del pago de los daos y
perjuicios causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de las
atribuciones que les estn encomendadas. Esta responsabilidad ser solidaria tratndose
de actos ilcitos dolosos, y subsidiaria en los dems casos, en los que slo podr hacerse
efectiva en contra de! Estado cuando el servidor pblico directamente responsable no
tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los daos y perjuicios
causados por sus servidores pblicos.
Artculo /928. El que paga los daos y causados por sus sirvientes.
empleados funcionarios y operarios. puede repetir de ellos lo que hubiere pagado.
Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos
Artculo 77 bis. Cuando en el procedimiento administrativo disciplinario se haya
determinado la responsabilidad del servidor pblico y que la falta administrativa haya
causado daos y perjuicios a particulares, stos podrn acudir a las dependencias,
entidades o a la Secretara de la Contralora de la Federacin para que ellas directamente
reconozcan la responabilidad de indemnizar la reparacin del dao en cantidad lquida
y, en consecuencia. ordenar el pago correspondiente, sin necesidad de que los particu-
lares acudan a la instancia judicial o a cualquier otra.
El Estado podr repetir de los servidores pblicos el pago de la indemnizacin
hecha por los particulares.
Si el rgano del Estado niega la indemnizacin, o si el monto no satisface al
reclamante, se tendrn expeditas, a su eleccin. la va administrativa o judicial.
Cuando se haya aceptado una recomendacin de la Comisin Nacional de Dere-
chos Humanos en la que se proponga la reparacin de daos y la autoridad
competente se limitar a su determinacin en cantidad lquida y la orden de pago
respectiva.
Artculo 78. Las facultades del superior jerrquico y de la Secretara para imponer
las sanciones que esta Ley prev se sujetarn a lo siguiente:
[.]
111. El derecho de los particulares a solicitar la indemnizacin de daos y
cas, prescribir en un ao, a partir dt: la notificacin de la resolucin administrativa
que haya declarado cometida la falta administrativa.
Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal
Artculo 21. Las Salas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito
Federal son competentes para conocer: l .. J
VII. Las resoluciones que se dictt:n negando a los particulares la indemnizacin a
que se contrae el artculo 77 bis de la Ley Ft:deral de Responsabilidades de los
Servidores Pblicos. El particular podr optar por esta va, o acudir ante la instancia
judicial competente.
Ley Orgnica del Tribunal Fiscal de la Federacin
La fraccin X del artculo 23 de la Ley Orgnica del Tribunal Fiscal de la
Federacin: contiene una disposicin similar a la antes transcrita de la Ley del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
176 DERECHO ADMIN ISTRATIVO
Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura
Articulo 10. El Estado estar obligado l la reparacin de los daos y perjuicios en los
trminos de los artculos 1927 y 1928 d ~ 1 Cdigo Civil.
Ley del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico Federal
En este orden de ideas, se refonn el artculo 20. de la Ley del Presupuesto,
Contabilidad y Gasto Pblico Federal, para incluir dentro de dicho gasto los pagos
por concepto de responsabilidad patrimonial, a efecto de que los diferentes ramos
cuenten con partidas presupuestales que los soporten, para que las refonnas sobre
este punto no resulten utpicas. El nuevo texto es el siguiente:
Artculo 2. El gasto pblico federal comprende las erogaciones por concepto de gasto
corriente, inversin tisica, inversin financiera, as como pagos de pasivo, y por
concepto de responsabilidad patrimoni,11, que realizan: [ ... ] (cursivo nuestro).
Resulta evidente la gran importancia de que refonnas similares a las antes
transcritas se lleven a cabo en los ordenamientos jurdicos de todos los estados de
la Repblica, para que la responsabilidad directa del Estado sea exigible en todo el
pas, en el mbito local, por lo menos tratndose de conductas intencionales o
dolosas de los servidores pblicos de los estados y de los municipios, en concor-
dancia con la declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Vctimas de Delitos y Abusos de Poder, para mayor respeto de los derechos
humanos.
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