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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

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GUA

EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL EN LA CONSTITUCIN PRIMERA EDICIN FEBRERO 2009 3,550 Ejemplares

Gunther Gonzales Barrn Roger Merino Acua Jorge Beltrn Pacheco Jairo Cieza Mora Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2009-01399 LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-03-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900059
DIAGRAMACIN DE CARTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIN DE INTERIORES Jos L. Rivera Ramos

GACETA JURDICA S.A.


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Presentacin

Presentacin

La constitucionalizacin del Derecho Civil es una realidad en nuestro medio, aun cuando dicho proceso no se haya desarrollado como en muchos de los pases europeos (Alemania, Italia, Francia), donde el Cdigo Civil precedi a la Constitucin y, por tanto, se sigui un derrotero dogmtico diferente. Lo cierto, sin embargo, es que actualmente no se puede analizar el Derecho Civil peruano, y particularmente el patrimonial, sin tener en cuenta la perspectiva constitucional, sea para la aplicacin y/o interpretacin normativas conforme a los preceptos generales regulados en la Carta Magna, sea para determinar el margen exacto de ecacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales que inciden en las relaciones o situaciones jurdicas privadas. Hoy puede verse, por ejemplo, una doble regulacin de diversos aspectos del Cdigo Civil, como su Ttulo Preliminar y los derechos de las personas, dado su desarrollo adicional en la Constitucin. Asimismo, los derechos patrimoniales a la propiedad, a la herencia, y a la libertad de contratacin; as como los derechos de consumidores y otros derechos subjetivos tutelados en sede privada gozan tambin de proteccin constitucional. Esta situacin ha generado no pocas confusiones a nivel de aplicacin normativa, sobre todo cuando se quiere hacer prevalecer derechos fundamentales en relaciones privadas regidas por la autonoma de la voluntad; tema que, valgan verdades, no ha tenido un desarrollo lo sucientemente amplio y claricador en la doctrina nacional. La presente publicacin, titulada El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin, es uno de los esfuerzos editoriales ms importantes efectuados hasta la fecha por analizar y explicar a la comunidad los alcances
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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

y la problemtica de la relacin Derecho Constitucional-Derecho Civil patrimonial en el Per, a tenor de lo regulado en nuestra legislacin y del desarrollo jurisprudencial existente. Recoge estudios jurdicos elaborados por importantes autores del medio sobre algunas de las instituciones del Derecho Civil patrimonial reguladas en la Constitucin, y muestra a su vez un amplio panorama sobre la regulacin constitucional del Derecho Civil peruano a travs de una profusa coleccin de extractos sistematizados de sentencias del Tribunal Constitucional, a modo de tendencias, incluidos al nal de la obra. El primero de los estudios o informes jurdicos especializados incluidos en esta obra ha sido elaborado por el doctor Gunther Gonzales Barrn, quien desarrolla la naturaleza y alcances del derecho de propiedad en su regulacin constitucional, como derecho individual con proyeccin social, descartndose su supuesto carcter social o de prestacin; las libertades que implica (de acceso y libertad de ejercicio) y los alcances reales de su llamada funcin social. Luego, el doctor Roger Merino Acua desarrolla el fundamento de la autonoma contractual en su relacin con el Derecho Constitucional, determinando los parmetros constitucionales para la admisin de la intervencin legal de los contratos; teniendo en cuenta que, en su opinin, no son correctos los fundamentos dogmticos, tanto de la santidad de los contratos como del inters social como mecanismo de bienestar general. Adentrndonos en el mbito de la responsabilidad civil, el doctor Jorge Beltrn Pacheco se detiene a analizar la forma como el Tribunal Constitucional ha abordado una serie de guras sobre la materia referida, como la nocin y clases de daos y los criterios de imputacin; conceptos que, en opinin del autor, en ocasiones han sido desnaturalizados por la jurisprudencia constitucional. Como ltimo estudio incluido en la obra, el doctor Jairo Cieza Mora se adentra a analizar la persona jurdica desde la perspectiva constitucional, especcamente en relacin con la posibilidad de renunciar a ella o de declarar la invalidez de acuerdos tomados por sus rganos, temas que, adems de poder analizarse en clave constitucional, exceden el mbito del Derecho Civil e inciden en la aplicacin de la regulacin comercial-societaria.

Presentacin

Por todo lo expresado, es un gran placer presentar la obra El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin, editada por Gaceta Jurdica, que estamos convencidos ser de mucha utilidad acadmica y operativa para quienes acudan a ella, y que complementa la relevante informacin brindada mensualmente por la revista Gaceta Constitucional, publicacin especializada en el anlisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional. Federico Mesinas Montero Subgerente legal de Gaceta Jurdica S.A.

ESTUDIOS JURDICOS

ESTUDIOS JURDICOS

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social


Gunther Gonzales Barrn(*)

I.

La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio

El negocio jurdico y el derecho subjetivo entre ellos, la propiedad estn al servicio de la libertad de los individuos, pero con nalidades diferentes: la propiedad tiene una nalidad esttica de conservacin y tutela; el negocio tiene una nalidad dinmica, de desarrollo y renovacin. Ambos se rigen por los principios de iniciativa y autorresponsabilidad privadas(1). La posibilidad de disponer de los propios intereses en el mbito de las relaciones sociales y econmicas representa un elemento esencial de la libertad y constituye hoy un valor irrenunciable de nuestra civilizacin(2). Por ello, no llama la atencin que desde el primer constitucionalismo se haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona(3).

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Doctor en Derecho por la Ponticia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor de Derecho Civil de la PUCP, de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri. BETTI, Emilio. Reexiones sobre la nocin del negocio jurdico. En: BETTI; GALGANO; SCOGNAMIGLIO; FERRI. Teora general del negocio jurdico - 4 estudios fundamentales. ARA Editores, Lima, 2001, traduccin del italiano de Leysser Len, pp. 31-34. SCOGNAMIGLIO, Renato. El negocio jurdico: aspectos generales. En: Teora general del negocio... pp. 111-112. Parece ser una experiencia histrica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparicin del individualismo y la consagracin de la libertad y la propiedad, a nales del siglo XVIII, constituy uno

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

La propiedad es un derecho subjetivo(4), lo que implica el reconocimiento normativo del inters de un sujeto sobre un bien; mientras tanto, los terceros quedan colocados en situacin de extraneidad total, ya que estos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho. No hay, pues, relacin de cooperacin, sino una relacin de atribucin o pertenencia. Marco Comporti ha sealado claramente que el inters fundamental protegido por cualquier derecho real es el aprovechamiento de la cosa(5). El artculo 923 del Cdigo Civil (CC) habla de la propiedad como un poder jurdico, y no obstante la posible imprecisin terminolgica del legislador, es evidente que est reconociendo la existencia de un derecho subjetivo. El artculo 2, inciso 16, de la Constitucin de 1993 consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad, entendiendo como tal uno de los instrumentos que posibilita la libertad de actuacin del individuo en la vida econmica; en este caso especco se trata de garantizar una amplia

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de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaa a Europa desde entonces. Estas doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a nales del XVIII, en las que se mezclaban doctrinas econmicas, principios morales y experiencias polticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el primer constitucionalismo francs y norteamericano. No es de extraar, por tanto, que la libertad de contratos y la propiedad se conguraran como derechos fundamentales, parte de esa libertad natural que las Constituciones vienen a defender ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho pblico econmico, ARA Editores, Lima, 2004, pp. 211-212., Segn DOMENICO BARBERO (Sistema del Derecho Privado. Tomo I, EJEA, Buenos Aires 1967, traduccin del italiano de Santiago Sents Melendo, pp. 172-173) el derecho subjetivo es un mbito de actuacin lcito (agere licere). Es un concepto positivo, no negativo. La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carcter de derecho subjetivo de la propiedad: el hecho de que la propiedad (y, en nuestra opinin, las dems situaciones reales) no de lugar a relaciones entre el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relacin que se establecera y de un poder que se investira a cada propietario (o titular de una situacin in re) dirigido frente a todos, no debe hacer pensar como, sin embargo, se ha pensado que ella (o las otras situaciones en cuestin) sea incompatible con la gura del derecho subjetivo. Toda vez que esta armacin se muestra viciada por la concepcin, repetidamente citada, que hace de la relacin el centro del universo jurdico y del derecho subjetivo una situacin ligada a una correspondiente situacin de deber, ontolgicamente considerado como causa eciente, prius lgico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que la que importa en esta materia (...) es la situacin de PODER asignada al portador del inters. PODER que (...) se perla del todo autosuciente en cuanto es idneo para permitir la satisfaccin del inters-presupuesto, vale decir, la realizacin del resultado til, inmediatamente y sin el concurso ni siquiera en la fase inicial de un sujeto distinto colocado en una situacin de necesidad. Y el comportamiento de los terceros, tendencialmente indiferente para los efectos de la obtencin del resultado, puede adquirir una relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de manera alguna o rebasando los lmites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordenamiento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesin (...) o para la rearmacin de la propia posicin sustancial. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil. Tomo I, volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, traduccin del italiano de Fernando Henostroza, pp. 399-400.

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La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

libertad para acceder a la propiedad(6); pero una vez alcanzado ese objetivo el propietario tiene como garanta la libertad en el ejercicio de su derecho (dentro de los lmites de la ley). De esta manera queda proscrita toda interferencia estatal cuyo n sea despojar arbitrariamente al individuo de su pertenencia. El derecho a la propiedad, en su versin clsica y vigente todava hoy, es un mbito de libertad del ciudadano frente al Estado y los terceros: Los efectos de estos derechos consisten en crear un mbito exento para el individuo titular, donde nadie est autorizado para realizar una intervencin, o en su caso solo puede hacerlo a travs de un procedimiento lleno de garantas. Los grandes valores que informan a estos derechos son la libertad y la seguridad jurdica principalmente y si los comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podramos encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personalsimos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa) entre los de sociedad comunicacin y participacin (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurdica (algunas garantas procesales) y entre los derechos econmicos, sociales y culturales (el derecho de propiedad). La nalidad genrica de favorecer la autonoma moral, la libre eleccin de planes de vida se hace en este caso desde la abstencin de comportamientos, desde el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los malecios del poder se favorecen los benecios que el titular puede realizar por s mismo(7). El artculo 2, inciso 16 de la Constitucin debe concordarse con el artculo 70, en el cual se ratica que la propiedad en su vertiente constitucional es un derecho de libertad, de no-interferencia en la terminologa de Peces-Barba. En efecto, la Constitucin no dene el derecho de propiedad(8), pero s indica que es inviolable (artculo 70), lo cual es una

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BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado, Editora Rao, Lima, 1999, p. 149. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Universidad Carlos III de Madrid - Boletn Ocial del Estado, Madrid, 1999, pp. 459-460. Tal vez por esa falta de denicin se ha sostenido que: La propiedad es una tpica clusula no operativa dentro de los textos fundamentales actuales. BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. Fe de Erratas Editorial, Lima, 2000, p. 271. Esta opinin debe rechazarse, pues la propiedad (as como el contrato, por ejemplo) es un concepto jurdico fundamental, con un contenido bastante preciso al margen de los matices que no cambian su esencia, y que obviamente no

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

clara muestra de la garanta que el Estado ofrece al ciudadano, por lo que estamos claramente en presencia de un derecho-libertad(9). La propiedad es una prolongacin de la libertad del individuo, pero en esta ocasin referida a los bienes. Como consecuencia de la desaparicin de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en

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necesita ser denido por la propia Constitucin. Es ms, en el hipottico caso de que se modicase el Cdigo Civil para denir la propiedad al estilo de un usufructo o de una concesin administrativa, entonces la citada ley sera claramente inconstitucional en cuanto no respetara el contenido esencial de la propiedad, denido por el inveterado uso y tradicin. Esto demuestra que el derecho de propiedad es una clusula operativa, y que por s misma sin intervencin del legislador ordinario puede ser controlada por va jurisdiccional. La cuestin no es de laboratorio, pues muchas veces las Corporaciones municipales, por ejemplo, desnaturalizan el derecho de propiedad al calicar un suelo como intangible o reservado, lo cual en la prctica signica que el propietario no tiene derecho a nada. Esta situacin ha motivado el siguiente comentario del publicista espaol GASPAR ARIO ORTIZ (Ob. cit., pp. 199-200): El RDL 4/2000 ha denido un nuevo concepto de propiedad urbanstica, rechazando la antigua concepcin estatutaria (segn la cual todo aprovechamiento urbanstico es algo aadido que da o quita el Plan) y ha armado que todo propietario de suelo tiene derecho a urbanizar y edicar, porque ello es, en principio, parte esencial de su derecho de propiedad, salvo que se trate de suelo de especial proteccin, cuya calicacin deber ser motivada y en su caso indemnizada. Naturalmente el uso y aprovechamiento deber hacerse en las condiciones que je el Plan General (o normas subsidiarias) y segn las determinaciones e instrucciones que establezca el Ayuntamiento. Pero en principio, tiene derecho a urbanizar y edicar. Se acab el arbitrismo de las recalicaciones del suelo. Con ello se ha pretendido corregir la rigidez del mercado provocada por la falta de suelo, con las graves repercusiones que ello generaba en el precio de la vivienda. Se reducen los elementos discrecionales de las Administraciones Pblicas para la declaracin de suelo urbanizable y se habilita a la iniciativa privada para que pueda proponer un proyecto de delimitacin o hacer una propuesta de planeamiento. Algunos autores creen que el artculo 70 regula la vertiente social de la propiedad, mientras el artculo 2, inciso 16, establece la vertiente individual. Es el caso de BERNALES BALLESTEROS (Ob. cit., p. 149): La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, percibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artculo no se establece el tratamiento detallado de la propiedad en el plano constitucional lo que ocurre en los artculos 70 y siguientes sino el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula una aproximacin directa al derecho de acceso a la propiedad y a la proteccin jurdica que sobre ella recae. Desde luego, aqu se consagra una posibilidad abierta a todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser propietario (el resaltado es nuestro). Esta opinin merece el siguiente comentario crtico: - Es cierto que el artculo 2, inciso 16, de la Constitucin reconoce la libertad inherente a toda persona para convertirse en propietario (libertad de acceso); sin embargo, fundamentalmente garantiza la libertad de gozar y disfrutar del bien, lo cual implica que el Estado tiene el deber de no-interferir (libertad de ejercicio de la propiedad). - Los artculos 2, inciso 16, y 70 de la Constitucin son normas que se armonizan entre s, pues regulan lo mismo, aun cuando esta ltima lo hace con ms detalle. Ello se nota claramente desde el primer prrafo del artculo 70: La propiedad es inviolable. - El hecho de que existan lmites a la propiedad (como lo permite el artculo 70) no signica que la propiedad sea un derecho social, pues en ningn caso se trata de una prestacin exigible jurdicamente a la que est obligado el Estado. La propiedad siempre es un derecho individual. No altera esta conclusin el hecho de que la propiedad tenga lmites, pues es doctrina comn que todos los derechos, incluso los fundamentales, estn sujetos a lmites.

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la atribucin de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia de la desaparicin del antiguo rgimen, y la libertad del hombre se enlaza con la libertad de dominacin sobre los bienes (propiedad = sntesis de todos los poderes, de toda libertad sobre el bien). Adems, este nuevo ordenamiento de la propiedad es igual para todos, es decir, cualquier sujeto goza o sufre el mismo rgimen legal. All se condensa una propiedad libre e igual(10). Por lo tanto, la mejor denicin de propiedad ser aquella que haga mencin de la sntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada uno de estos. La propiedad es el derecho real cuyo mbito de poder comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa(11). Hemos sealado en este apartado que el derecho a la propiedad, en su versin clsica y vigente todava hoy, es un mbito de libertad del ciudadano frente al Estado. Esta es la doctrina del primer constitucionalismo y la que sostienen con energa los juristas alemanes. No obstante, en la teora jurdica de los derechos fundamentales se discute si estos alcanzan solo a las relaciones de los particulares con el poder, o tambin a las relaciones de los particulares entre s. En efecto, la tesis amplia se sustenta en que el poder poltico no es el nico que tiene capacidad para daar el mbito de proteccin de los derechos; por otro lado, las constituciones normalmente no establecen lmites a su aplicacin, esto es, no estn restringidas a las relaciones de derecho pblico. A pesar de ello, no puede negarse las dicultades de aplicacin de todos los derechos fundamentales en el mbito de las relaciones privadas, pues estas normalmente estn sometidas a la autonoma privada y a la libre disposicin(12). Por lo

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DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica. Edersa, Madrid 1993, pp. 60-62. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME, Madrid, 1999, pp. 192. La teora clsica de los derechos fundamentales que se origina en Alemania, concibe a estos como derechos pblicos subjetivos, esto es, como derechos que son exigibles por el ciudadano frente al Estado. Empero, la evolucin doctrinal lleva a que se plantee la posible exigibilidad de los derechos fundamentales frente a terceros (ecacia horizontal). Si bien este proceso puede aplicarse en teora a todos los derechos, en la prctica se aprecia especialmente en el mbito de la igualdad y en el derecho a no ser discriminado. En efecto, las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en el principio de libertad, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por lo que la libertad de actuacin no es real. As tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesin, las ofertas pblicas, los locales abiertos al pblico, los requisitos de ingreso en las asociaciones, etc. En todos estos casos puede proclamarse la vigencia del principio de igualdad entre particulares; sin embargo, ello tampoco es obstculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general de libertad (libertad contractual, libertad de asociacin, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en muchas hiptesis se produzca un conicto entre los valores en juego; y este tipo de conictos no puede

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

dems, es de muy dudosa utilidad calicar de tema constitucional los conictos inter privatos como son los casos del cumplimiento de un contrato o la declaracin de propiedad a travs de una accin reivindicatoria. Para tratar de conjugar estas dicultades, se ha propuesto una disquisicin tcnico-jurdica: los derechos fundamentales alcanzan a todas las relaciones, sean de particulares con el poder, sean de particulares entre s (problema de validez)(13); por otro lado se encuentra la imposibilidad en algunos ordenamientos de usar la va procesal constitucional para proteger los derechos fundamentales entre particulares (problema de ecacia). En este caso se pueden distinguir claramente los dos temas,

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resolverse dando prioridad a uno de los principios frente al otro (todo o nada), pues en abstracto ninguno de ellos es superior. La solucin debe encontrarse en la ponderacin que ha de realizarse caso por caso, aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales: - Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad, por lo que la posicin de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habra que ponderar la posible igualacin como mecanismo para solucionar el conicto, y no prestar tanta atencin en una libertad meramente retrica. - Adems, debe tenerse en consideracin que las fronteras entre lo privado y pblico se difuminan, existiendo empresas pblicas que actan en el trco como entidades privadas, o empresas privadas cuyo podero se asemeja al del Estado o de las entidades pblicas, si es que de plano no gozan ya de potestades administrativas. - Existen categoras que per se son sospechosas de discriminacin cuando existe trato desigual por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o condicin econmica (art. 2-2 de la Const.). - El peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en principio al pblico en general, es decir, abierta a todos. Es el caso de la reserva de admisin. - Por ltimo, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (art. 1 de la Const.) (estas ideas han sido extraidas del interesante artculo de: DAZ REVORIO, Francisco Javier. Pueden los particulares discriminar. En: Es de inters pblico. Boletn de la Clnica Jurdica de acciones de inters pblico de la Ponticia Universidad Catlica del Per, nm. 3, mayo del 2005, pp. 4-5. Sin embargo, la igualdad y la no-discriminacin no tienen un vnculo directo con el derecho de propiedad, salvo que se estableciese algn impedimento por obra de particulares a n de acceder o ejercer el derecho de propiedad, lo cual no parece ciertamente usual. No obstante, en tal caso lo que estara en discusin sera la igualdad o el derecho de no discriminacin, y no precisamente la propiedad. As lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia del 11 de julio del 2002, publicada el 11 de septiembre del mismo ao (Exp. 1124-2001-AA/TC): FUNDAMENTOS: (...) 6. La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y a la sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin: todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la ecacia inter privatos o ecacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional (...). Finalmente el Tribunal declar fundada la polmica accin de amparo promovida por el Sindicato de Trabajadores de Telefnica contra Telefnica del Per.

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validez y ecacia, y una posicin realista que los identique es poco conveniente(14). Al margen que en nuestro ordenamiento no existe el problema de ecacia a que alude Peces-Barba pues, el amparo tutela directamente el derecho de propiedad, aunque en forma subsidiaria o residual(15), lo concreto es que resultara muy extrao que un juez constitucional se dedique a resolver el conicto entre dos particulares que se declaran ser propietarios, para lo cual debera examinar, por ejemplo, los requisitos de la usucapin, de la accin reivindicatoria o de un deslinde. Si el derecho constitucional a la propiedad abarca tambin las agresiones entre privados, entonces las acciones propietarias podran ventilarse tambin en sede constitucional, aunque ello represente un dudoso benecio, pero s un grave peligro a la seguridad jurdica. Por tanto, parece lgico suponer que en la prctica la utilidad de la tutela constitucional del derecho de propiedad generalmente se circunscribe al mbito de las relaciones Estadoparticulares(16). Por otro lado, y desde una perspectiva estrictamente procesal, debe tenerse en cuenta que las acciones constitucionales requieren de un derecho cierto y lquido, es decir, que este se encuentre probado prima facie, sin necesidad de mayor discusin o debate. Ello, obviamente, conspira tambin para que en la prctica los conictos entre particulares sobre el derecho de propiedad sean dilucidados en la va constitucional(17).

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PECES-BARBA. Ob. cit., p. 618. El artculo 37, inciso 12, de la Ley N 28237 (Cdigo Procesal Constitucional) establece que el amparo procede en defensa del derecho de propiedad. A diferencia del ordenamiento anterior (Ley N 23506 y complementarias), actualmente el proceso de amparo tiene carcter subsidiario, pues el artculo 5, inciso 2, de la Ley N 28237 establece que este es improcedente cuando existan vas procedimentales especcas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...). Puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA): CONSIDERANDO adems: que las cooperativas actoras han acreditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicacin formaban parte del rea del Parque de Las Leyendas; que, la Ley nmero veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el rea adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaracin de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas vulneran el derecho de propiedad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relacin a los terrenos de su propiedad. Finalmente la Corte declar fundado la accin de amparo. El accionante del amparo debe ser titular de un derecho constitucional, lo que implica que el derecho alegado debe tener directo reconocimiento en el texto de la Constitucin y no que se trate de un derecho de origen o base legal. Asimismo, la titularidad de este derecho debe estar plenamente acreditada, es decir, que no requiere de probanza adicional ni est sometida a controversia o entredicho. El carcter lquido y cierto del derecho constitucional cuya proteccin es objeto de accin de amparo, implica que su exigibilidad y la vulneracin sean tambin ntidas, actuales y maniestas, sin necesidad de tener que recurrir a una mayor probanza de hechos ni al esclarecimiento previo de situaciones jurdicas

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Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que declara improcedente el remedio del amparo por considerarse que la controversia sobre la propiedad debe ventilarse en la va ordinaria(18). II. La propiedad no es derecho social ni de prestacin La tesis referida a que la propiedad es un derecho social no pasa de ser demaggica, ajena a toda tcnica jurdica(19). En el actual estado de cosas, la Constitucin por s misma no puede ser fuente de un hipottico derecho subjetivo a ser propietario, esto es, no se garantiza que un ciudadano pobre demande al Estado a n de que este le otorgue acceso a la riqueza material. Por lo tanto, el derecho de propiedad que est contenido en todas nuestras constituciones no es un derecho social como errneamente sostiene Peces-Barba, y menos an un derecho prestacional exigible en va jurisdiccional(20). Decir que la propiedad es derecho social no tiene

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complejas o controvertidas. Y es que el amparo no puede utilizarse para declarar o establecer la existencia de un derecho o su titularidad an inciertas: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las distorsiones en la utilizacin del amparo y su efecto en la vulneracin del debido proceso: cabe un amparo contra otro amparo? En: Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 218. Puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio del 2002, publicada el 10 de diciembre de ese mismo ao (Exp. 1103-2000-AA/TC): FUNDAMENTOS: (...) 3. Asimismo, con relacin al derecho de propiedad, se debe sealar que de la cha registral emitida por la Ocina Registral de Lima y Callao, de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho, aparece el ttulo de dominio en la cha N 394177-B, que acredita que el inmueble objeto del presente proceso es de propiedad del demandante; no obstante, debe tenerse en consideracin que, con anterioridad a esa fecha, se efecta en el rubro siete de la indicada cha registral la anotacin de la sentencia, con fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, expedida en el proceso ordinario de indemnizacin por pago de intis. Por lo tanto, existiendo controversia que debe dilucidarse en la actuacin de medios probatorios, el demandante debe recurrir a la va ordinaria ya que la accin de amparo no resulta pertinente al carecer de estacin probatoria. Finalmente se declar improcedente el amparo. La Constitucin no es una norma jurdica comn; no todo lo escrito en la Constitucin es norma jurdica exigible y jurisdiccionalmente garantizada; existe en las Constituciones sobre todo en las modernas una gua o intento de diseo congurador de la sociedad. Dicho diseo se formula en trminos ambiguos, para que puedan albergar diferentes alternativas polticas (...) Por ello, los conceptos jurdicos constitucionales no siempre son conceptos jurdicos controlables por un juez; a veces son conceptos abiertos, principios de orientacin poltica, que no permiten la interpretacin por cauces de rigurosa lgica jurdica. (...) Ninguna legitimacin tiene el Tribunal Constitucional para sustituir las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos, por sus propias preferencias. Si as lo hiciese, el Tribunal Constitucional estara gobernando, realizando una actuacin poltica, que es ajena a su naturaleza. ARIO ORTIZ. Ob. cit., p. 182. Al proclamar derechos sociales, aparecen de inmediato las consiguientes dicultades para asegurarlos. En realidad, son mandatos de optimacin, cuya plena realizacin depende de la capacidad nanciera del Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Mientras que los derechos de libertad necesitan nicamente proteccin del mbito vital donde se proyectan, mbito vital que viene dado de forma natural y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por tanto, pretensiones concretas con la sola apoyatura del precepto constitucional que los reconoce. CANOSA USERA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 118.

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signicado alguno, pues toda pertenencia se reconoce a efectos de garantizar la utilidad econmica de su titular, y en tal sentido se circunscribe necesariamente a un goce individual. La propiedad tampoco se constituye, por ejemplo, en un derecho de prestacin, a diferencia de los de educacin o salud, pues nadie puede exigir jurdicamente que se le brinde acceso a la propiedad. Es cierto que la norma fundamental contiene algunos preceptos generales vinculados a la nalidad del Estado para combatir la pobreza, pero ello es la enunciacin de una poltica social o econmica. Recurdese que la existencia de derechos subjetivos no depende de la intencin del constituyente o del legislador, sino del mundo real. Por ello, el derecho (constitucional) de propiedad no es social, ni prestacional, en tanto con l no se pretende inmunizar contra la pobreza a los ciudadanos; adems, no existen condiciones materiales para su ejercicio, ni es posible instar la tutela jurisdiccional(21). Ni siquiera los autores italianos consideran que el acceso a la propiedad es una obligacin estatal, a pesar del texto comprometedor de su Constitucin(22) que nosotros no tenemos, y consideran ms bien que se trata de una lnea de accin propuesta a los distintos gobiernos. En nuestro ordenamiento la cosa es mucho ms clara y evidente, pues la undcima disposicin nal y transitoria de la Constitucin estatuye que: Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se aplican progresivamente. En este contexto, el Tribunal Constitucional ha sealado correctamente que la nocin constitucional de propiedad, adems de un derecho subjetivo, tiene una segunda vertiente como garanta institucional (Expediente N 0048-2004-AI/TC, sobre regalas mineras), esto es, se

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Bien podemos decir, entonces, que cuando existen los derechos sociales son, pues, derechos parmetro, medida, que modulan el grado de xito alcanzado en la mejora de la calidad de vida; a mayor calidad mejor y ms pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitucin solo asegura la vinculacin de los poderes pblicos a esos mandatos de optimacin y genera, a lo sumo, un derecho subjetivo a la actividad de los poderes pblicos y, en consecuencia, de defensa frente a la inactividad del poder pblico. Convendremos en que, por lo general, los derechos sociales no reciben del ordenamiento, salvo excepciones, tutela tan ecaz como los derechos de libertad. Aun as dos garantas son indispensables, como resalta FERRAJOLI, el principio de legalidad, segn el cual corresponde al legislador jar las condiciones del ejercicio del derecho, y la jurisdiccionalidad, es decir, posibilidad de reclamar ante los Tribunales la tutela del derecho social. Ibd., pp. 118-119. Artculo 42, segundo prrafo, de la Constitucin italiana: La ley reconoce y garantiza la propiedad y determina sus modos de adquisicin, de goce y los lmites con el n de asegurar su funcin social y de hacerla accesible a todos.

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trata de un conjunto normativo por el cual se plantea una exigencia constitucional al Estado a n de que cumpla la ejecucin de ciertos deberes positivos cuyo objetivo es proteger instituciones jurdicas catalogadas como relevantes para la coexistencia social(23). De esta manera la Constitucin impone al legislador estatal la formulacin de normas sociales y de polticas pblicas que busquen mejorar la calidad de vida de la poblacin a travs del acceso a los bienes econmicos y la riqueza. Ntese que una cosa es la propiedad como derecho, y otra muy distinta es como garanta institucional. La primera es exigible ante los tribunales, la segunda no, salvo excepciones; la primera protege al individuo respecto al goce de su pertenencia, la segunda no protege derechos concretos; la primera obliga a cualquier tercero que interera en propiedad ajena, la segunda obliga solo al Estado. Si bien ambos conceptos reciben el mismo nombre (propiedad), sin embargo, cabe diferenciarlos ntidamente a efectos de evitar confusiones. En nuestro trabajo solo hacemos referencia al derecho de propiedad. III. La propiedad es un derecho individual con proyeccin social Un neoliberal suscribira nuestra opinin hasta el acpite anterior. Pero el mundo creado a partir de la ccin de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervencin estatal, no pasa de ser una fantasa derrumbada ante nuestros propios ojos. La realidad nos demuestra que los mercados simplemente no se pueden autorregular pues el desmedido afn de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulacin estatal cuya funcin es garantizar el bien comn, no se puede construir ningn sistema institucional. Por tal razn, los neoliberales deben aceptar a regaadientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del ms fuerte y en la concentracin de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos.

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GARCA TOMA, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 333.

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La propiedad es un derecho individual que asegura un mnimo de utilidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jurdica que se encuentra sujeta a la realizacin del inters social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos a l, tales como la proteccin del Estado, la actuacin reguladora y contralora de la Administracin, las obras y construcciones realizadas por la comunidad, el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, por lo tanto, que la propiedad est afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos. Bajo las distintas denominaciones de funcin social, inters social (art. 923 del CC) y bien comn (art. 70 de la Constitucin) se ha intentado resumir los nes colectivos, sociales, comunitarios o pblicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reaccin frente a la concepcin liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin lmites(24). Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyeccin social. La tesis voluntarista de Windscheid capt perfectamente con la concepcin liberal de la propiedad, la cual solamente se hallaba sometida a la todopoderosa voluntad del propietario. Esta nocin converta a la propiedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusivamente personales, justicando actitudes absentistas y parasitarias. La crisis de las teoras voluntaristas termina por desplazar la atencin hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades dominicales, con especial consideracin a las necesidades de la colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los bienes en la manera que estime ms adecuada para la satisfaccin de su inters individual, su decisin ha de tener presente la simultnea realizacin del inters social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categoras de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino

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LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 40.

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econmico ms adecuado para la satisfaccin de las necesidades de la colectividad(25). La Constitucin Alemana de Weimar (1919) marc un hito en este tema, sealando en forma terminante que la propiedad obliga, con lo cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero mbito de libertad de su titular, sin la proyeccin social que lleva aparejada. Seguidamente, las constituciones y los cdigos civiles siguieron de una u otra manera la doctrina de la funcin social de la propiedad. En nuestro caso, la Constitucin de 1933 y el Cdigo Civil de 1936(26) introdujeron esta nueva concepcin, lo que fue raticado por nuestras sucesivas constituciones de 1979 y 1993, y por el Cdigo Civil de 1984. Como dice Hernndez Gil, la funcin social de la propiedad, ms que un concepto, es una idea o una intuicin(27). En tal sentido, la teora busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano; pero desde un punto de vista estrictamente jurdico el concepto de funcin social no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra ms un aspecto programtico y emotivo(28). Para tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, ser necesario recurrir a la siguiente clasicacin(29):

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COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin espaola de 1978. JM Bosch Editor, Barcelona 1997, pp. 104-105. Sobre el particular, MONTS PENADES,Vicente (La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil contemporneo, editorial Civitas, Madrid 1980, pp. 82-83) seala que la concepcin de los derechos como actos de libertad individual implica la renuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos. De esta manera se pas de la titularidad a la actividad. La consideracin de los derechos subjetivos desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la atribucin en concreto se halla condicionada a que el sujeto acte en un sentido especco. PEDRO OLIVEIRA, uno de los miembros de la Comisin Reformadora que dio lugar al Cdigo Civil de 1936 seal lo siguiente en un memorndum del ao 1925: El propietario de una cosa tiene el derecho de disponer de ella, dentro de los lmites que seala la ley, excluyendo a los terceros, salvo cuando los derechos de estos justiquen ciertas restricciones. El propietario est obligado a abstenerse de causar dao a otro con el abuso maniesto de su derecho, y a usar racionalmente de la cosa conforme a la naturaleza de esta. Esta frmula reeja el concepto moderno de la propiedad: ella sanciona, expresamente, el llamado principio del abuso del derecho, que tiene sus aplicaciones ms importantes en el campo de los derechos reales; ella niega el ius abutendi, tal como lo han entendido los modernos que no los romanos o sea como la facultad de disponer arbitrariamente de la cosa, de desnaturalizarla, degradarla o destruirla; ella, por ltimo, ve en el derecho de propiedad, no una relacin de poder basada en la fuerza, sino una relacin econmica fundada en la utilidad social. COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL DE 1852. Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano. Cuarto fascculo, Imprenta Castrilln, Lima, 1928, p. 160. HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48. LVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, p. 40. MONTS PENADES. Ob. cit., pp. 83-84.

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a) Doctrinas extrnsecas de la funcin social a.1) La funcin social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institucin de la propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodot, Santoro Pasarelli) y se basa en la armacin de que los lmites al ejercicio del derecho, promovidos por la funcin social de la institucin, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo. a.2) Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior, considera a la funcin social como un lmite externo que detrae facultades, pero reconoce un ncleo interior infranqueable (un haz de facultades mnimo), tal como lo conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propiedad se convierte en una posicin compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (ncleo interior) y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se renen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razn del bien. b) Doctrinas intrnsecas de la funcin social El titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la nalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es as porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situacin jurdica de ventaja o poder se incluye el inters propio del sujeto titular y un inters pblico cuyo defecto determinar una falta de legitimacin o, incluso, la prdida del derecho como sancin(30). Dentro de esta ltima concepcin, el punto extremo lo constituye el profesor francs Leon Duguit, para quien la idea de la funcin social trae consigo la eliminacin de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una funcin social, y el titular pasa a ser un funcionario en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del inters social(31). Es una opinin generalizada que todos los derechos subjetivos estn sujetos a lmites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilizacin, no

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Las doctrinas intrnsecas son las preferidas por los administrativistas. Lo mismo ocurre en nuestro pas, as por ejemplo: CASTRO POZO DAZ, Hildebrando. Rgimen legal urbano. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, pp. 311-312. Cit. HERNNDEZ GIL. Tomo IV. Ob. cit., p. 48.

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resulta difcil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitaciones de diversa ndole y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni siquiera los de carcter fundamental(32). Esta misma regla se aplica al caso de la propiedad(33). Por lo tanto, si la teora de la funcin social de la propiedad se reduce a consagrar el carcter limitado del derecho de propiedad, no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento. En efecto, la doctrina social de la propiedad privada pretende justicar las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepcin de este derecho como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las transformaciones econmicas producidas entre el siglo XIX y XX, principalmente la industrializacin, el surgimiento de la clase obrera, el dcit de vivienda y de campos cultivables, la preocupacin por el medio ambiente, etc.; lleva consigo una profunda transformacin en las estructuras jurdicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir crecientes lmites en el ejercicio de su derecho (funcin social-lmite), y de all prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma ms conveniente al inters social de la colectividad (funcin social-impulsiva). En determinadas clases de bienes, especialmente en los medios de produccin o recursos naturales, la clusula de la funcin social es ms intensa, pues el legislador llega a imponer obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimiento(34). Como dice Santoro Pasarelli, si la propiedad deviene en una funcin social puesta al servicio de los intereses difusos de la colectividad, entonces no estamos en presencia de la propiedad garantizada por la Constitucin a los particulares(35). En efecto, la legislacin administrativa y municipal interviene en forma creciente sobre la propiedad privada,

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FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin espaola de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per, N 48, p. 238. Sobre el particular es bueno llamar la atencin respecto a que una exagerada visin de las cosas ha pretendido considerar que la propiedad romana o la burguesa del Cdigo francs de 1804 delineaban una propiedad sin lmites, como un poder absoluto de la voluntad del titular. Esa situacin no es cierta y la armacin se origina en el afn maniqueo de presentar una verdad deformada con el n de simplicar los ataques hacia ella. Por ms que la propia Constitucin pareciera sostener lo contrario cuando arma que la propiedad es inviolable (art. 70). Sin embargo, el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. COLINA GAREA. Ob. cit., p. 148. Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., pp. 201-205.

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por lo que esta queda vinculada en mayor o menor medida a nalidades distintas al propio inters econmico de su titular. As surgen limitaciones, servidumbres, cargas, prohibicin de actividades o de uso, las cuales ponen en duda que se est respetando el contenido esencial del derecho de propiedad reconocido por la Constitucin(36). Sin embargo, la cuestin se complica con las llamadas interpretaciones intrnsecas de la funcin social(37), esto es, aquellas en donde el propietario no solo tiene un derecho, sino tambin est sometido a un deber incierto e indeterminado. Dentro de ella pueden caber los sueos de cualquier gobernante iluminado o los de una burocracia asxiante. Por medio de esta clusula general se pueden legitimar despojos y privaciones arbitrarias sin ninguna indemnizacin(38). Por otro lado, se encuentran las posturas extrnsecas de la funcin social, las cuales sostienen que los derechos subjetivos son eso: derechos, y que las limitaciones u obligaciones que se imponen para su ejercicio comprimen al derecho desde fuera de su estructura (externos). Esta conclusin no signica que los

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ARIO ORTIZ, Gaspar. El derecho a la propiedad y a la herencia. Derecho a fundar. En: Principios de Derecho Pblico Econmico, Ob. cit., p. 214. Sobre el particular, este mismo autor (Ibd., pp. 214-215) agrega que: Esta situacin de la propiedad es cada da ms comn y sobre el rgimen del Cdigo Civil se proyectan un conjunto de leyes administrativas (de montes, de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histrico-artstico, de espacios naturales, de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van congurando un sistema de propiedades que dista mucho del viejo concepto romano. Por eso se ha dicho con razn que no existe hoy un rgimen jurdico comn, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino derechos de apropiacin sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino propiedades. El problema que se plantea, sin embargo, es doble: cul es el medio jurdico adecuado para establecer esas limitaciones o vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artculo 33 de la Constitucin? Y en segundo lugar procede o no la indemnizacin y en qu casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas de la funcin social de la propiedad? Respecto de lo primero, el art. 53.1 de la Constitucin espaola exige que solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, se pueden regular los derechos fundamentales, y por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Pero resulta que es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicacin de estas a cada una de las situaciones posibles. Y as las leyes no tienen ms remedio que encomendarle a la Administracin la concrecin y aplicacin ad casum de la funcin social: la Ley del Suelo se remite a los Planes de Ordenacin Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administracin. Segn la tesis intrnseca, el titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la nalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es as porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situacin jurdica de ventaja o poder se incluye el inters propio del sujeto titular y un inters pblico cuyo defecto determinar una falta de legitimacin o, incluso, la prdida del derecho como sancin. Dentro de esta ltima concepcin el punto extremo lo constituye el profesor francs Len Duguit, para quien la idea de la funcin social trae consigo la eliminacin de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una funcin social, y el titular pasa a ser un funcionario en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del inters social: cit. HERNNDEZ GIL. Ob. cit., tomo IV, p. 48. LVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, p. 41.

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derechos subjetivos sean ilimitados, sino que los derechos subjetivos solo contienen dentro de s un mbito de libertad. Aqu es donde entran en aplicacin las posturas extrnsecas de la funcin social(39). En nuestra opinin, las interpretaciones intrnsecas deben descartarse, por cuanto llevan a una incoherencia lgica insalvable. En efecto, es falsa toda concepcin que admita la existencia de situaciones jurdicas de ventaja compuestas por derechos-deberes, en cuanto resulta imposible que puedan coexistir una libertad y una necesidad. Evidentemente, es un absurdo lgico sostener que un mismo individuo tenga la libertad de hacer algo y al mismo tiempo la obligacin de realizarlo. Por tal motivo, desde el punto de vista dogmtico, Pugliatti y Barassi llegan a la conclusin de que los trminos derecho y funcin no pueden compaginarse dentro de un mismo concepto(40). Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la ptica de los valores fundamentales del ordenamiento jurdico, se concluye que la funcin social de la propiedad, que es un criterio de poltica legislativa, no hace presin interna sobre el concepto de propiedad, sino nicamente externa, ya que la propiedad garantizada por la Constitucin es anterior a ella y viene delimitada por las leyes, especialmente por el Cdigo Civil. El legislador no puede ampararse en la funcin social para privar al propietario de su facultad de goce, consustancial al contenido de la propiedad, ya que ello convertira la proteccin constitucional de la propiedad en mera retrica, producindose en los hechos una expropiacin sin indemnizacin(41). Recurdese que el inters protegido en todo derecho real es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). La propiedad, a diferencia de los otros derechos reales, concentra en s todos los poderes

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Citaremos dos grandes tesis extrnsecas: - La funcin social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institucin de la propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodot, Santoro Pasarelli), y se basa en la armacin de que los lmites al ejercicio del derecho, promovidos por la funcin social de la institucin, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo. - Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior, considera a la funcin social como un lmite externo que detrae facultades, pero reconoce un ncleo interior infranqueable (un haz de facultades mnimo), tal como lo conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propiedad se convierte en una posicin compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (ncleo interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se renen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razn del bien. Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 115. Ibd., p. 139.

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sobre el bien; y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en la construccin del concepto, pues pertenecen a un orden distinto y quedan al margen del mismo. Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae el derecho de propiedad, su contenido ser el mismo y expresar en todos los casos una relacin directa del hombre con el bien, sin intermediarios, una atribucin plena y exclusiva. Por lo tanto, una cosa es que la ley pueda limitar la propiedad privada, a travs de la actuacin de la funcin social, y otra bien distinta es que pueda llegar a transformarla, alterando su propia esencia para degradarla a una mera concesin administrativa o a un derecho real limitado como el usufructo(42). Desde las perspectivas dogmtica (no existen derechos-deberes) y constitucional (valorista) no es admisible un derecho de propiedad que contenga simultneamente un deber jurdico impuesto en virtud de una funcin social. Por lo tanto, la propiedad es siempre derecho subjetivo (individual), la sntesis de todos los poderes sobre un bien, mientras la funcin social es siempre una cuestin externa al derecho, una clusula de habilitacin, muy amplia, para que el legislador pueda intervenir en la vida econmica, aunque tambin el legislador est sujeto a lmites(43). IV. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la funcin social de la propiedad Est claro que el concepto de funcin social tiene como nalidad permitir la intervencin estatal en el derecho de propiedad, pero dicha intervencin solo puede concretarse a travs de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de la Administracin. Mientras no exista una norma legal que declare qu es la funcin social, entonces el propietario no est sujeto a limitacin alguna ni puede sufrir sancin de ningn tipo.

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Ibd., pp. 142-145. Asimismo se arma que la funcin social queda fuera del contenido esencial del derecho de propiedad (ANGUITA VILLANUEVA: cit. LPEZ FRAS, Mara Jess. Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 669, ene.-feb. 2002, pp. 59-60) por los siguientes fundamentos: a) La funcin social no es predicable de todos los bienes, luego este carcter funcionalista no tipica el derecho. b) La funcin social solo comporta aspectos negativos a las facultades del propietario, pero nunca lesiona el contenido esencial del derecho. c) Si se permite incluir la funcin social dentro del contenido esencial del derecho, entonces el legislador estar habilitado para conculcar la existencia de la propiedad privada.

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Sin embargo, el reconocimiento de la intervencin del Estado en la propiedad, a travs del genrico concepto de funcin social y que requiere ser concretado por una ley previa (art. 70 de la Const.), no puede ser arbitrario. La funcin social de la propiedad aparece como un criterio a travs del cual se pretende corregir la llamada propiedad burguesa, y sirve como elemento justicante de la discrecionalidad en la decisin legislativa, esto es, de la intervencin pblica en el mbito de los derechos privados, la que a su vez requiere de una comprobacin de su constitucionalidad(44), habida cuenta de la necesaria razonabilidad de la medida adoptada por el Estado, lo que signica respetar el contenido esencial del derecho de propiedad. La ley ordinaria ayuda a conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, siempre que la Constitucin no lo haya previsto en adecuada tcnica jurdica. De esta manera el legislador est llamado a concretar el objetivo de la libertad como instituto, pero asimismo ese legislador se halla sujeto a lmites inmanentes directos o indirectos que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales(45). Avendao Valdez considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de propiedad absoluta y reemplazarlo por el de propiedad reglamentada, correspondiendo a la ley administrativa la reglamentacin de la propiedad. El profesor peruano, siguiendo en este punto a Bielsa y Mayer, opina que el poder administrador simplemente hace efectiva la restriccin que en potencia est presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligacin del propietario consiste en admitir tal limitacin(46). No podemos compartir esta posicin conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este captulo (perspectivas constitucional y dogmtica); en todo caso, debemos agregar que esta visin reglamentarista de la propiedad implicara que la Administracin tenga la potestad de limitar de cualquier forma que se le antoje el derecho del propietario. Desde el punto de vista dogmtico, no existen derechos-deberes, ni la propiedad puede convertirse en una

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La interpretacin de la funcin social, como un bien constitucional, que haga el legislador, tiene que ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas puede ser revisada por el Tribunal Constitucional. PECES-BARBA. Ob. cit., p. 610. LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 180-181. AVENDAO VALDEZ, Jorge. El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993. En: Thmis. Revista de Derecho, N 30, Lima, 1994, p. 118.

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funcin social, y menos an el propietario es un funcionario que tiene el deber de actuar conforme le ordene la maquinaria estatal. Desde el punto de vista constitucional, el artculo 70 garantiza la propiedad privada como un derecho de la persona, y si este pudiese ser limitado como la ley o los reglamentos quisieran, entonces cul es la tutela constitucional si el derecho queda sujeto exclusivamente a la arbitrariedad del legislador ordinario, o peor an, de la Administracin Pblica? Es evidente, pues, que s estamos en presencia de un derecho fundamental, pues este es protegido en contra de las arbitrarias intervenciones del legislador, el cual tiene las manos atadas en cuanto est impedido de desconocer el contenido esencial de este derecho; adems, cualquier ley intervencionista debe tener como nalidad armonizar la utilidad individual de la propiedad con el bien comn; para este propsito, la norma limitadora del derecho fundamental est sujeto a los conocidos cnones de la razonabilidad. Por lo tanto, es necesario descartar la visin reglamentarista de la propiedad, y ms bien debemos resaltar su perspectiva constitucional. Un caso tpico de conicto se presenta cuando la legislacin sobre el suelo urbano establece que en una determinada zona no puede construirse, con lo cual, en la prctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y consiguiente indemnizacin para el titular perjudicado. Aqu se plantea el complejo problema de distinguir la limitacin por funcin social (permitida por la Constitucin) y que no conlleva indemnizacin; y la privacin, esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial, y que s conlleva a la distincin. Cmo se distingue? En teora el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un sacricio especial; es decir, cuando exista una lesin o dao efectivo en el patrimonio del particular (una disminucin de su valor en venta o en renta), y esa lesin sea singular, esto es, no recaiga con carcter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en la misma situacin, sino solo sobre algunos(47). Sin embargo, de seguirse dicho criterio, entonces sera muy fcil que se prive del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada, con lo cual la llamada limitacin sera general; por ello, siempre ser

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REBAZA TORRES, Alberto y GANDOLFO LPEZ DE ROMAA, Carlos. Las relaciones entre el Estado y los derechos patrimoniales de las personas a travs de la gura de la privacin, Tesis para optar el grado de bachiller en derecho, PUCP, Lima, 1991, p. 215.

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necesario respetar el contenido esencial del derecho de propiedad(48), a n de que las intervenciones legales o administrativas no desnaturalicen el derecho. Eso est claro, incluso, en los ordenamientos jurdicos que permiten una muy amplia intervencin sobre la propiedad privada, como es el caso de Italia(49). En este tema, pues, la sustancia debe preferirse a la forma(50), y, en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitacin ser vlida cuando se mantenga una rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero si la limitacin es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces corresponder la indemnizacin por violacin al contenido esencial del derecho(51). Obviamente, cualquier restriccin impuesta a las facultades tpicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho, ya sea porque se priva de una parte sustancial del uso o disfrute, o se elimina casi toda rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejacin del bien por parte de su titular (esto ltimo muchas veces acontece con el llamado patrimonio cultural de la Nacin)(52). En efecto, en el caso de los bienes culturales se impone un deber de conservacin tan oneroso que en la prctica puede privar de toda

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Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en n y en todo caso, el contenido esencial del mismo. La idea de contenido esencial plasmado por primera vez, segn me resulta, en la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana es escurridiza y difcil de concretar. El Tribunal Constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando al respecto de la recognoscibilidad del derecho, de la rentabilidad razonable de este y del uso tradicional consolidado del mismo. ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 117. Ningn problema surge cuando los lmites y obligaciones mantienen ntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen solo su mbito, pero el discurso llega a ser ms complejo cuando los lmites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, as que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde ms una utilidad concreta. En este caso, la funcionalizacin opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiacin, empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habra indemnizacin alguna: GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, ESI, Npoles, 1998, p. 202. Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA). Ver nota al pie N 16, ut supra. LPEZ FRAS. Ob. cit., p. 64. El Tribunal Constitucional Espaol, sobre el particular, ha sealado lo siguiente: Debe ser rechazada la idea de que la previsin legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposicin, o la imposicin de deberes positivos al propietario hagan sin ms irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No hay razn para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulacin legal que, restringiendo las facultades de decisin del propietario con relacin al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rsticos, imponga a este o permita imponerle determinados deberes de explotacin y, en su caso, de mejora, orientados a la obtencin de una mejor utilizacin productiva de la tierra, desde el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria: Cit. ROGEL VIDE. Ob. cit., p. 118.

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rentabilidad a la titularidad, con lo cual estaremos en presencia de una medida contraria a la Constitucin(53). V. La funcin social: ejercicio de la propiedad en armona del bien comn, segn la Constitucin, o en armona del inters social, segn el Cdigo Civil

El artculo 70 de la Constitucin seala que la propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. En forma inmediata a la dacin de la Constitucin, se comenz a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Cdigo Civil, pues este dene a la propiedad como un derecho que se ejerce en armona con el inters social, mientras la Constitucin reemplaza este trmino por el bien comn. Empero, esta opinin no es admisible, pues la interpretacin constitucional es siempre una interpretacin de lmites. As pues, la Constitucin impone lmites externos muy amplios sobre los cuales se desenvuelve la tarea del legislador; en caso contrario, la Constitucin sera una camisa de fuerza para la solucin de los problemas sociales, econmicos y polticos de una sociedad. En este contexto se enmarca el principio de legitimidad de la actuacin del legislador, en tanto los lmites constitucionales son una excepcin a esa libertad de actuacin. Para destruir esa presuncin debe resultar claro e inequvoco que se hayan sobrepasado esos lmites extremos. Por lo tanto, la ley no ser declarada inconstitucional aunque el legislador haya realizado una interpretacin inconveniente de la Constitucin (ejemplo: una mala legislacin) o aunque el texto de la ley sea distinto al de la Constitucin,

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El deber de conservacin, dentro de la propiedad inmobiliaria histrica, es un deber que va ms all del estricto deber urbanstico de conservacin (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad, salubridad y ornato pblico). Es un deber con mayores pretensiones por la nalidad a la que est orientado, no solo por la posible belleza arquitectnica de esos edicios, sino tambin por lo que signican de representatividad de una poca por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad, etc. En denitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histrica est especialmente afectado por la funcin social. As es claro que conservar un inmueble perteneciente al patrimonio histrico resultar siempre ms gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a beneciarse del buen estado de tal inmueble o de un determinado conjunto histrico (no solo de un bien de inters cultural), parece de sentido comn que haya tambin de contribur nancieramente a sobrellevar ese deber de conservacin y no cargarlo nicamente sobre las espaldas de sus titulares: LPEZ FRAS. Ob. cit., p. 79.

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pero esa discordancia pueda salvarse mediante alguna interpretacin razonable(54). En este ltimo punto se encuentra la clave para descartar la inconstitucionalidad del artculo 923 del CC en relacin con el artculo 70 de la Constitucin: el trmino inters social contenido en la legislacin ordinaria no tiene una clara denicin en la doctrina jurdica, incluso el legislador deja esta tarea librada a los jueces(55), lo cual es prueba de su indeterminacin. Siendo ello as, es perfectamente admisible que el inters social sea completado o integrado a travs de un concepto anlogo como es el del bien comn, preferido este por la norma constitucional. En buena cuenta, pues, el inters social del Cdigo Civil deber entenderse como sinnimo del bien comn previsto en la Constitucin. Esta labor de interpretacin sistemtica de las normas se ve facilitada por la indeterminacin de ambos conceptos, lo cual es reconocido por el propio legislador. La doctrina de Derecho Constitucional admite esta interpretacin cuando seala que la propiedad no es una institucin puramente individualista, pues tambin tiene un contenido social; en tal sentido, el reemplazo del concepto de inters social por el de bien comn no es mayormente relevante, aunque esta ltima nocin sea de dimensiones ms amplias, pero tambin ms subjetivas(56). En resumen, la Constitucin de 1993 no ha modicado el contenido del Cdigo Civil en este tema. Sin embargo, esta opinin no es pacca, pues se ha sostenido que ambos conceptos son diferentes. As, mientras el bien comn abarcara el bien general o de todos, el inters social podra referirse solo a un grupo social determinado. Por otro lado, bien alude a lo que es conveniente, mientras el vocablo inters responde a la satisfaccin de una necesidad. De tal suerte que un programa de vivienda para personas de escasos recursos podra fundarse en el inters social de un grupo, pero no en el bien comn(57). La disquisicin es superua, pues en realidad ambas nociones se reeren al benecio colectivo o de la comunidad. As pues,

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PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 148-149. Vase exposicin de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil preparado por Jorge Avendao Valdez. BERNALES BALLESTEROS. Ob. cit., p. 381. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Artculo 923. En: VV.AA. Cdigo Civil Comentado. Tomo V. Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 189-190.

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recurdese que el adjetivo social deriva precisamente del sustantivo sociedad, por lo que este alude tambin al benecio general, aunque ello no impida que esta utilidad pueda concretarse en un determinado grupo cuyo benecio irradia a la colectividad en su conjunto. Por lo dems, el trmino inters social es un tpico concepto jurdico indeterminado cuyos contornos requieren delinearse por va jurisprudencial. Por ejemplo, en Argentina la ley 21.499, de expropiaciones, dene la utilidad pblica como todos aquellos casos en los que se procura la satisfaccin del bien comn, sea material o espiritual (art. 1). Es decir, debe reconocerse que las expresiones inters general, inters social, n social o bien comn son equivalentes, ya que sus deniciones resultan ser circulares entre ellas, por lo que nada se avanza con distinguir tales expresiones(58). Esa restriccin inconducente respecto de la nocin de bien comn ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro pas no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 aos, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvala generada por el crecimiento de la ciudad, mientras esta crece en forma desordenada con ausencia de servicios bsicos y con una extensin que cada vez los hace ms onerosos. Lo grave es que la utilidad de un particular es nanciada con el pago de impuestos de todos. En Espaa, por ejemplo, se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin complejos ideolgicos ni recetas ultraliberales(59). Igual sucede seguramente, para horror de nuestros neoliberales, nada menos que en los Estados Unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (caso Kelo vs. New London) consider vlida la expropiacin de un conjunto de ncas por parte de un ayuntamiento a efectos de renovacin urbana, ya que el desarrollo econmico autoriza la intervencin del Estado sobre la propiedad pues se considera que esta es una modalidad de uso pblico que da entrada a la expropiacin, segn la Quinta

(58) (59)

MUSTO, Nestor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 413. Sobre el particular puede verse el artculo de: SNCHEZ GOYANES, Enrique. La propiedad inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 701, mayo-junio del 2007, p. 1225 y ss.

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Enmienda de la Constitucin(60). Como para hacernos reexionar respecto a la necesidad de superar dogmas. VI. Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una ley previa? El artculo 70 de la Const. seala que el propietario ejerce su derecho en armona con el bien comn. El artculo 923 del CC dice sustancialmente lo mismo, aunque el concepto referido no sea el bien comn, sino el tambin indeterminado inters social. Ya hemos visto que ambas nociones pueden amalgamarse en una sola a travs de la interpretacin sistemtica de las normas. Sin embargo, la pregunta que ota en el ambiente es si el juez o cualquier autoridad administrativa sin una ley declarativa de las limitaciones al dominio, puede sancionar a un propietario por no ejercer su derecho de acuerdo con el bien comn. Algn sector de nuestra doctrina se ha mostrado especialmente preocupado por esta hiptesis(61). Sobre este tema, la exposicin de motivos del cdigo hace referencia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado la obligacin de armonizar su derecho con el inters social (o el bien comn). Si esta armacin solo hubiese quedado all, indudablemente habra motivos para la preocupacin ya que el juez contara con atribuciones pretorianas para sancionar a un propietario por actos que no estuviesen tipicados como ilcitos. Afortunadamente, el codicador aclar su pensamiento al sealar que el perjudicado solo poda recurrir ante el juez para solicitar tutela inhibitoria o resarcitoria en el exclusivo caso de

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Vase el caso en: LAGO NUEZ, Guillermo. Kelo y el agente urbanizador. En: Revista Prctica Urbanstica, La Ley, mayo del 2006. Una empresa quera hacer una inversin inmobiliaria importante. Tena que escoger dnde hacer esta inversin entre varios pases de Latinoamrica y redujo sus opciones nalmente a Chile, Argentina y Per. Los abogados peruanos trataron de explicarle qu quiere decir el artculo 923 del Cdigo Civil. Segn este artculo, la propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, poder que debe ejercerse en armona con el inters social. Cuando el inversionista pidi que le explicaran qu cosa quiere decir el inters social, la explicacin no fue muy clara y la interpretacin en la jurisprudencia nacional sobre cules eran los alcances de dicho trmino era virtualmente inexistente. No se le poda explicar a qu lmites quedaba sujeto el ejercicio de su propiedad. El resultado fue que invirti en Chile: BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Sobre el Cdigo Civil y los dinosaurios. En: VV.AA. Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil?, UPC, Lima, 2001, pp. 27-28.

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exceso o abuso del derecho(62). De esta manera, en la concepcin del codicador, el ejercicio contrario al inters social (o al bien comn) conlleva la aplicacin de la teora del abuso del derecho (art. 924 del CC). De esta manera, la voluntad explcita del legislador genera la suciente tranquilidad de conocer cul es el contenido del llamado inters social. Tngase en cuenta que la teora del abuso del derecho es conocida y ha sido extensamente estudiada en los ms importantes ordenamientos de nuestra tradicin jurdica. Est claro, pues, que el codicador no adopt una solucin favorable a que el juez o cualquier autoridad administrativa, sin una ley declarativa de las limitaciones al dominio, pudiese sancionar a un propietario por no ejercer su derecho de acuerdo con el bien comn. No obstante ello, vale la pena preguntarse si basta esta interpretacin histrica para responder a la interrogante. El artculo 923 del CC hace mencin al concepto de inters social como lmite en el ejercicio de derechos privados, en este caso, el de la propiedad. El cdigo regula una potestad estatal de imponer limitaciones al dominio cuando exista una causal justicante: el inters social (inters social-lmite). Aqu ocurre algo anlogo a la expropiacin, ya que en esta es necesaria una ley previa fundada en razones de utilidad o de inters pblico, en tanto estos conceptos programticos constituyen la garanta otorgada por el Estado respecto a que la privacin forzada del derecho de propiedad solo funcionar en supuestos de relevante importancia social, eliminando la arbitrariedad o el abuso del poder(63).

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As en la exposicin de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales preparado por Jorge Avendao Valdez. La Constitucin de 1993 seala en su artculo artculo 28-3 que al Estado tiene la obligacin de regular el derecho de huelga para que este se ejerza en armona con el inters social. Una vez ms estamos ante un concepto de inters social-lmite, en donde el legislador queda habilitado para establecer restricciones al derecho social de huelga. Ms o menos lo mismo ocurre en el artculo 60 de la Constitucin, por la que el Estado solo puede realizar actividad empresarial en forma subsidiaria cuando medie autorizacin de ley expresa y por razones de alto inters pblico o de maniesta conveniencia nacional. En este supuesto, el precepto acoge tambin el concepto de inters pblico-lmite, esto es, el Estado reconoce que la economa nacional se sustenta en la libre empresa y la propiedad privada, sin embargo admite como excepcin la actividad empresarial estatal fundada en ley expresa por razones de alto inters pblico.

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Est claro que el concepto de inters social (o bien comn o inters pblico) tiene como nalidad permitir la intervencin estatal en el derecho de propiedad, pero dicha intervencin solo puede concretarse a travs de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de la Administracin. Mientras no exista una norma legal que declare el inters social, el propietario no est sujeto a limitacin alguna ni puede sufrir sancin de ningn tipo. Con lo expuesto puede considerarse demostrado que la armonizacin de la propiedad al bien comn solo puede realizarse por medio de una ley previa. En tal sentido, los temores de Bullard respecto al artculo 923 del CC carecen de base cierta, mxime cuando en todos los ordenamientos jurdicos se permite establecer limitaciones al dominio, ya que la propiedad nunca se entiende como derecho absoluto. VII. Los principios registrales de proteccin a los terceros son constitucionales? El Estado organiza un sistema que permite contar con un ttulo formal de prueba de los derechos; de esta forma, por ejemplo, el comprador o acreedor hipotecario podrn gozar de certeza respecto a la adquisicin que realizan y, en ese sentido, podrn asegurar la rentabilidad de sus proyectos de inversin (predictibilidad). Precisamente, el Registro facilita el conocimiento del estado jurdico de los derechos, proporcionando un ttulo (o conjunto de ttulos) con investidura formal(64), y que tiene inuencia en dos momentos: durante la fase de conservacin del derecho correspondiente al titular inscrito y durante la fase de renovacin del derecho referido a un tercer adquirente. Se puede armar, por lo tanto, que el fundamento de la publicidad se encuentra en dar pblica cognoscibilidad de determinados hechos, actos, situaciones o eventos de la vida jurdica, de tal manera que cualquier interesado puede conocer esta informacin; y asimismo la publicidad sirve para resolver los conictos(65),

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Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero a prestamo con garanta sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a los prestamistas con garantas de inmuebles, ciertas facilidades de investigacin del estado de dichos inmuebles, tanto en lo que se reere a su titularidad, como a su estado de cargas: DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 299. PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. Tomo I, La pubblicit in generale. Giuffr Editore, Miln, 1957, p. 268.

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con lo cual se tutelan derechos y se aseguran adquisiciones. En suma, hay un inters general en que determinadas situaciones sean cognoscibles por cualquiera, y por eso la ley organiza y regula su publicidad(66). El Registro debe contar con una suciente base de justicia que lo haga viable, a efectos de que las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todos y terminemos privilegiando una justicia de menor entidad. Recurdese que en las controversias propietarias siempre hay una a quien el Derecho preere, pero tambin hay otro que es necesariamente perjudicado. Por tanto, decdase lo que se decida habr alguien que se ver privado en su inters, y a quien el ordenamiento lo dejar con las manos vacas. El conicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuentra el tercero que pretende conrmar su adquisicin por haber conado en una apariencia razonable, a pesar de que el transmitente no es titular del derecho. Pues bien, para hallar una solucin armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores y no dejarse seducir por una solucin facilista en aras de la simple seguridad jurdica (solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de conicto). Si bien existe un inters del adquirente por consolidar la transmisin (a quien usualmente denominamos tercero), tambin existe un legtimo inters del propietario en conservar su derecho. En tal sentido, el lector debe quedar prevenido de buscar soluciones mgicas y dogmticas(67), pues se hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuentran detrs de todo conicto. La doctrina ha advertido con toda razn que el principio de la autonoma privada impide generalizar la proteccin de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares de los derechos que hayan procedido rectamente, en tanto ello implicara subvertir las bases mismas del

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TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. Giuffr Editore, Miln, 1998, p. 618. En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la relacin entre oponibilidad y cognoscibilidad, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publicitario. IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese. Cedam, Padua, 2006, p. 4. Es muy fcil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabidura supuestamente milenaria y que se reduce a repetir adagios tales como: primero en el registro, mejor en el derecho, el tercero de buena fe, la publicidad como seguridad jurdica, etc. En realidad, el mundo real es mucho ms complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases. A lo largo del libro quedar aclarado este punto.

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Derecho Privado, ya que en tal caso se legalizara sin ms la extraccin impune de bienes sin el consentimiento del titular(68). Es un sentimiento natural el que nadie pueda ser despojado en forma arbitraria de su patrimonio. En tal sentido, qu diran las encuestas ante una pregunta como esta: usted acepta ser privado de un bien suyo por una falsicacin o por error del notario o del registro? La respuesta es obvia y demuestra que un sistema jurdico no puede apoyarse en simples reglas tcnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas; por lo tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurdica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el inters exclusivo de una de las partes del conicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusin ptica de que toda seguridad ya es justicia. Por tal razn, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a n de buscar la mejor solucin segn las circunstancias. En consecuencia, la seguridad ser preferida en los casos en que sea muy difcil llegar a conocer la verdad material, en cuya hiptesis esa dicultad allana el camino para preferir la verosimilitud frente a la inaccesible realidad. Por tal razn, el Registro como muchas otras instituciones jurdicas busca armonizar ambos valores, sin soluciones radicales que nieguen la verdad, y sin admitir soluciones imposibles para acceder a esa verdad. El Derecho es una ciencia del espritu y, por lo tanto, admite esos relativismos. No se olvide que las corrientes loscas modernas propugnan acercarse a las ciencias como son y no como debieran ser, de acuerdo a moldes matemticos o fsicos. Vallet nos recuerda que la seguridad jurdica de cualquier negocio dispositivo de un bien inmueble depende de la previa titularidad que ostente el transferente. En una sociedad de mbito reducido y en la cual el movimiento negocial fuese escaso, era fcil que entre la visibilidad posesoria y la exhibicin de los ttulos quedara sucientemente cubierto ese presupuesto bsico de la seguridad jurdica de

(68)

MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes muebles. Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, p. 491.

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las transmisiones y gravmenes de inmuebles. En la sociedad moderna (de masas) estos medios no son sucientes, y por ello se recurri al Registro de la Propiedad como instrumento estatal que crea una apariencia (ttulo formal), que, aun cuando fuese errnea, se convierte legalmente en una garanta para terceros de buena fe(69). Sin embargo, este mismo autor nos recuerda que el Registro debe adecuarse a un conveniente equilibrio entre la seguridad esttica (para nosotros, justicia material) y la dinmica(70), por lo cual hay que dar entrada a los fenmenos extra registro que tienen una justicacin racional en la adquisicin de titularidades, aun cuando se trate de hechos ajenos al formalismo del libro registral, o tal vez por eso mismo, ya que la formalidad no puede vencer a la sustancia. Aqu debo citar, sin duda, la armacin de la mejor doctrina europea en el sentido de que la propiedad se justica gracias a la posesin, ya que el ttulo formal es solo un medio para lograr la nalidad del derecho, cual es el aprovechamiento y disfrute de los bienes, esto es, poseer. Por lo tanto, si desde una perspectiva axiolgica el n se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesin se encuentra en situacin de primaca sobre la propiedad(71), y no al revs como a veces se sostiene en nuestro medio(72). Por tal motivo, la usucapin o adquisicin por posesin no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella est la ontologa misma; es la razn de ser de la propiedad, por encima de cualquier formalismo(73).

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VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La seguridad jurdica en los negocios dispositivos de bienes inmuebles. En: Revista de Derecho Notarial. pp. 228-229. Ibd, p. 233. Seguidamente el autor agrega que: Al cuidar de armonizarlas, en materia inmobiliaria, no podemos olvidar el hecho evidente de que las casas son edicadas fundamentalmente para ser habitadas, y los fundos rsticos son primero para labrarlos, para alimentar el ganado o para aprovechar sus productos forestales. El n trasciende al medio, es ms importante que el medio; en el sistema, es el prius lgico. La posesin tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad. SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffr Editore, Miln 2000, p. 9. En esta insostenible postura contina, por ejemplo: MEJORADA CHAUCA, Martn. Comentario al artculo 897. En: VVAA. Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V, p. 80, quien sigue diciendo que la posesin es una apariencia de propiedad y, por tanto, la posesin solo merecera proteccin en cuanto plido reejo de la propiedad. Esta tesis se encuentra refutada desde hace mucho tiempo, y para ello basta citar algunos nombres ilustres como Luigi Mengoni, ngelo Falzea, Massimo Cesare Bianca y el mismo Rodolfo Sacco. Algunos sostienen que la usucapin debe ser removida totalmente a favor del Registro, pues no se puede admitir el despojo. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda est llena de guerras de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difcil pensar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologas. Para eso surge la usucapin como hecho jurdico calicado de preclusivo, esto es, que pone n a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones: En presencia de una situacin de hecho que expresa un inters

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

El Registro es una institucin creada para dar respuesta a las apremiantes necesidades de facilitacin del trco patrimonial, de certidumbre en la titularidad de los derechos y de estabilidad en la circulacin de la riqueza, por lo que se debe encuadrar como una gura de seguridad justa y no solo ante un instituto de mera seguridad vaciado de contenido o sin nalidades valiosas. Detrs de ella subyace una racionalidad lgica y econmica, as como un apego profundo por la conducta leal y honesta, es decir, por el acto bueno y justo. En tal contexto, los principios registrales de proteccin a los terceros, tales como la inoponibilidad (art. 2022 del CC) o la fe pblica (art. 2014 del CC), simplemente resuelven el problema tcnico derivado de dos sujetos que exhiben distintos ttulos de propiedad sobre el mismo bien, y ante esa situacin de incertidumbre jurdica se requiere de un mecanismo racional que solvente la duda. En otras palabras, el ordenamiento siempre preferir un ttulo sobre el otro, por lo que la existencia de la norma conictual se hace imprescindible. En todos los casos habr un potencial domino que se vea privado del derecho, ya sea por aplicacin de los principios registrales o de cualquier otro criterio, tal como la antigedad del ttulo o la toma de posesin. Por tal razn, las normas de proteccin a los terceros son perfectamente acordes con la Constitucin; y as se entiende en el Derecho comparado, inclusive en los pases que han optado por el registro constitutivo. Es cierto que el texto constitucional dice que la propiedad es inviolable, pero ello fundamentalmente se aplica en las relaciones del particular con el Estado y no en los vnculos inter privatos. La razn de esto ltimo es muy simple: existe un mundo real, al margen de las normas, en donde existe un solo bien que es disputado por los dos hipotticos titulares; ante ello, la ley civil deber dar una respuesta a la controversia y uno ser beneciado, mientras el otro ser desposedo. Al margen de

real y actual, y a falta de hechos que, dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, demuestran la real vigencia de una situacin jurdica incompatible, el Derecho legtimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive algn inters jurdico el cual exija y amerite su garanta, en preferencia del inters manifestado por la situacin de hecho presente. Para superar el eventual conicto entre la situacin jurdica nueva y el estado jurdico preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la hiptesis opuesta de total coincidencia entre ellos, el Derecho se vale de efectos jurdicos que cubren la alternativa de la innovacin y de la conservacin y que por su ecacia se diferencian sea de los hechos exclusivamente constitutivos, sea de aquellos exclusivamente declarativos (FALZEA, ngelo. Voz: Efcacia Giuridica. En: Voci di Teoria Generale del Diritto, Giuffr Editore, Miln 1985, p. 410).

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cualquier pretensin ideal, lo concreto es que el derecho de uno de los contendientes ser desconocido, pues la ley no puede inventar un bien para satisfaccin del perdedor. Como la ley no puede evitar que sucedan estos conictos, entonces solo queda instaurar normas racionales que, en la medida de lo posible, brinden soluciones justas con seguridad jurdica. VIII. Conclusiones La propiedad es un derecho subjetivo e individual por el cual se atribuye una potestad absoluta, pero no ilimitada, de aprovechamiento sobre los bienes. La Constitucin de 1993 reconoce esta cualidad pues considera que la propiedad es un derecho de libertad o de no interferencia (art. 2 inc. 16 de la Const. de 1993). Se maniesta en dos vertientes: libertad de acceso y libertad de ejercicio dentro de los lmites de la ley. Normalmente la proteccin constitucional de la propiedad se otorga en las relaciones entre Estado y particulares, a efectos de anular las decisiones gubernamentales arbitrarias y carentes de razonabilidad. En cambio, es de ms difcil aplicacin en las relaciones inter privatos cuando se trata de conicto entre propietarios reales o aparentes y cada uno invoca un ttulo. La propiedad es un derecho individual por razones dogmticas y constitucionales, y no un derecho social o de prestacin. Ello se debe a que el Estado no tiene la obligacin directa de atribuir riqueza material a sus ciudadanos y tampoco cabe exigirlo jurdicamente ante los tribunales. Aqu debe distinguirse dos conceptos: uno, la propiedad como derecho; y otro la propiedad como garanta institucional. La primera es un derecho individual, exigible frente al Estado o particulares; la segunda es un deber de aprobacin de normas y polticas pblicas con el n de disminuir la pobreza. Por otro lado, la clusula constitucional de funcin social de la propiedad o de armona con el bien comn (art. 70 de la Const. de 1993) busca habilitar la intervencin estatal en la propiedad privada con el n de adecuarla a los intereses colectivos. La intromisin legal que se permite podra ser de gran magnitud, como ocurre con ciertos tipos de bienes, aunque siempre debe resguardarse un mnimo de utilidad o goce del bien

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

en favor de su titular. De esta manera se respeta el contenido esencial del derecho de propiedad. La propiedad es un derecho individual porque su titular debe gozar de una utilidad mnima; sin embargo, es un derecho con proyeccin social ya que el legislador puede intervenir en la propiedad con el n de asegurar el bien comn y los intereses colectivos. No es derecho individual en exclusiva, pues la libertad absoluta destruye; tampoco es un derecho social con el riesgo de asxia de la libertad y crecimiento de los sectores burocrticos. En realidad, estamos ante un derecho individual con proyeccin social.

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La tutela constitucional de la autonoma contractual


El contrato entre poder pblico y poder privado

Roger Arturo Merino Acua(*)(**)


Estado es el nombre que se da al ms fro de todos los monstruos fros. El Estado miente con toda frialdad, y de su boca sale esta mentira: Yo, el Estado, soy el pueblo. Friedrich Nietzsche(***) El Estado no es ms que el bozal que tiene por objeto volver inofensivo a ese animal carnicero, el hombre, y hacer de suerte que tenga el aspecto de un herbvoro. Arthur Schopenhauer(****)

I. Introduccin Las relaciones entre Derecho Civil y Derecho Constitucional, an en estos das, siguen siendo difusas y controvertidas. Parece que el civilista y el constitucionalista hablasen lenguajes distintos, a veces incomprensibles

(*)

Abogado por la UNMSM. Jefe de prcticas de Derecho Civil III (Acto Jurdico) en la Universidad de Lima. Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la UNMSM. (**) Para Ady, con innita gratitud, cario y amor. (***) NIETZSCHE, Friedrich. As habl Zarathustra. Traduccin de Juan Carlos Garca Borrn, Sarpe, Madrid, 1983, p. 67. (****) SCHOPENHAUER, Arthur. El amor, las mujeres y la muerte. Traduccin de Miguel Urquiola, EDAF, Madrid, 1993, p. 195.

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entre s. A este problema debe agregarse la alta dosis de subjetividad de cada militante (por decirlo de alguna manera) de la materia estudiada, que lo hace defensor de una visin privatista y otra publicista. Sin embargo, los cambios sociales y econmicos que afectan la realidad normativa e irrumpen con el estatus quo obligan a un dilogo entre ambas disciplinas. Y en dicho dilogo, arman muchos, ha sido el Derecho Civil quien ha debido ceder frente a la reciente y notable extensin del Derecho Constitucional y a fenmenos como la expedicin de normas de sector que protegen intereses bastante particulares que solo tienen en comn con la matriz civilstica el sometimiento a la norma fundamental. El Cdigo Civil entonces, debido, por un lado, a la constitucionalizacin, y, por otro, a la llamada descodicacin (ms precisamente, decodicacin) en los ltimos aos sufre el embate de los que consideran que su hegemona como cuerpo normativo fundamental ha perdido vigencia en el ordenamiento jurdico. La constitucionalizacin abrazara el ordenamiento privado, abarcndola (para muchos, asxindola) totalmente. La decodicacin partira al Cdigo en innumerables leyes especiales constituyendo microsistemas de normas con lgicas propias y autnomas(1), cuyo centro ya no sera el Derecho Civil, sino la Constitucin(2). No obstante ello, la nueva ola de codicaciones que importa la expedicin de nuevos cdigos civiles en el mundo(3) y los proyectos de codicacin europea(4), as como las fuertes relaciones particulares transnacionales,

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LIPARI, Nicol, Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo. En: Rivista di Diritto Civile, N 3, Maggio-Giugno, anno XXXII, Padova, 1986, p. 229. IRTI, Natalino, La edad de la descodicacin, Traduccin de Luis Rojo Ajuria, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1992, p. 97. Se seala que en Italia la decadencia del Cdigo Civil se debe a la socializacin del Derecho Privado, a la decodicacin y a la sobrevenida Constitucin republicana: PALADIN, Livio, Costituzione, preleggi e Codice Civile. En: Rivista di Diritto Civile, N 1, anno XXXIX, Padova, 1993, p. 21. Sobre la vigencia de la centralidad del Cdigo Civil: SCHLESINGER, Piero. Codice Civile e sistema civilistico: Il ncleo codicistico ed i suoi satelliti, en: Rivista di Diritto Civile, N 4, anno XXXIX, Padova, 1993, p. 403 y ss. Rodolfo Sacco puso de maniesto que 40 cdigos civiles fueron promulgados despus de 1948 (SACCO, Rodolfo. Codicare: modo superato di legiferare?. En: Rivista di Diritto Civile, parte I, 1983, p. 121). En este anlisis no se tuvo en cuenta, por obvias razones temporales, los cdigos civiles de Holanda (1992) y Brasil (2002). En Europa se estn realizando una serie de proyectos para la elaboracin de un Cdigo Europeo de los Contratos. Todo comenz con una iniciativa sobre la armonizacin general propuesta por el Parlamento Europeo en 1989, la que provoc el inicio de una bsqueda acadmica sobre la posibilidad de un Cdigo Civil europeo (EAST, Matthew. La divergenza nel diritto contrattuale europeo e il suo processo di armonizzazione, Term paper preparado en el Seminario Introduzione al diritto comparato desarrollado por el profesor Jacques Ziller, disponible en la pgina <web http://mdke.org/blog/>). Desde

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renuevan la idea de la vigencia de la norma privada ya sea a travs de la idea de recodicacin(5) o a travs de la existencia de una red de ordenamientos particulares que se desarrollan de manera paralela al poder estatal(6). Frente a estos fenmenos, en lo que respecta al contrato, se ha armado que: el observador advierte cierto agotamiento de la fuerza propulsora de la Constitucin, como factor normativo capaz de incidir sobre la gura y el rgimen contractual(7). Las relaciones entre Derecho Constitucional y Derecho Civil, me rearmo, siguen siendo difusas y controvertidas. Ello debe tenerse en cuenta, sobre todo, al estudiar al contrato en su relacin con el Derecho Constitucional. El contrato representa la mayor expresin de la autonoma privada, y esta, qu duda cabe, no es solo un principio ms del Derecho Privado (como se suele decir, al equipararla a la buena fe) sino es el principio del Derecho Privado.

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entonces, diversos grupos de juristas han producido unos cdigos que podran ser la base de un derecho contractual europeo: entre ellos los ms importantes son la Comisin de Derecho Contractual Europeo, que elabor los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, presidida por el profesor Ole Lando (2000), y la Academia de Jusprivatistas Europeos (Academia dei Giusprivatisti Europei), que elabor el proyecto Code Europen des contrats, coordinado por Giuseppe Pandol (Pavia 2002). A propsito del proyecto de Ole Lando, se ha sealado que no se trata de una codicacin en el sentido tradicional del trmino, con la asuncin de esquemas abstractos y generales, sino que expresa la necesidad de tener en cuenta los diferentes estatus, as: CASTRONOVO, Carlo. Il contratto e lidea di codicazione nei Pincipi di diritto europeoi dei contratti. En: Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti (a cura di G. Vettori), Padova 1999, p. 2 y ss. Tambin es importante resaltar el trabajo hecho por Unidroit (Instituto Internacional para la Unicacin del Derecho Privado), que si bien tiene una orientacin totalmente distinta de alguna manera contribuye a la formacin de un Derecho Privado europeo, elaborando los Principios sobre los contratos comerciales internacionales (Roma 2001). Por otro lado, es importante resaltar la Comunicazione della Commisione della Comunita Europea al Parlamento europeo e al Consiglio: Maggiore Coerenza nel Diritto Contrattuale Europeo. Un Piano D Azione (Bruselas 2003) y el Maniesto elaborado por el Gruppo di Studio Sulla Giustizia Sociale nel Diritto Privato Europeo Giustizia sociale nel diritto contrattuale europeo: un manifesto, traduccin de Aurelia Colombi Ciacchi, en la pgina web: <http://www.elsaitalia. it/public/upload/downloads/fecon.pdf> estos ltimos si bien no son propuestas normativas, constituyen claros lineamientos en torno a la forma en que se debe regular el Derecho Privado en Europa. BENETTI TIMM, Luciano y MARZETTI, Maximiliano, Descodicacin, constitucionalizacin y recodicacin del Derecho Privado: es todava til el Cdigo Civil?. En: The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies. Volume 3, issue 1, article 2, 2008; MURILLO, Maria Luisa. The evolution of codication in the civil law legal systems: towards decodication and recodication. En: Journal of Transnational Law & Policy. Vol. 11, number 1, Fall, 2001. PERRIN, Jean-Franois, La autonoma de la voluntad y el pluralismo jurdico en nuestros das, Traduccin de Ral Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, ao 7, N 13, 2005, p. 169. ROPPO, Vinvenzo, El contrato del dos mil, traduccin de Milagros Koteich. En: Ensayos de la Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 19.

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Se arma de ordinario que la constitucionalizacin del contrato es una consecuencia de la ms basta constitucionalizacin del Derecho Civil (y del Derecho en general), no obstante, no debe olvidarse que el contrato ha sido utilizado incluso para explicar la creacin del Estado, por lo que su gnesis se encuentra fuera de los rgidos connes estatales, razn por la cual si bien debe ser analizado en su relacin con el actual orden constitucional no debe dejarse de lado su eminente raz privada. Y ni su raz privada ni su tratamiento constitucional pueden estar sometidos a visiones lricas que se encierran en una asuncin naturalista o formalista dogmtica. La historia, la comparacin jurdica y el anlisis crtico son instrumentos fundamentales para emprender un estudio de la autonoma contractual. Es necesario ver ms all de las abstracciones que envuelven esta nocin base del Derecho contemporneo. Por ejemplo, Karl Marx, luego de quitarle su ropaje jurdico, sealaba que el contrato no era ms que la expresin de una relacin econmica(8), y las distintas mscaras con que las partes se adornan segn las circunstancias en torno a esta relacin no son ms que las encarnaciones de las relaciones econmicas que mantienen entre s(9). Entender al contrato como expresin de una relacin econmica o, ms sosticadamente, como una operacin econmica no tiene, pues, nada de nuevo(10). Esta operacin econmica que se reviste de diversos nombres (llmese fusin de voluntades, autorregulacin de intereses, programa negocial, norma jurdica privada, acto programtico, etc.) es el fundamento mismo del mercado y el instrumento poderoso para la acumulacin de la riqueza. El contrato es entendido como la ley del libre mercado(11).

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MARX, Karl, El Capital. Crtica de la Economa Poltica. Libro primero. El desarrollo de la produccin capitalista, editorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traduccin de Floreal Maza: Das Kapital. Kritik der politischen OeKonomie. Buch I. Der Produktionsprocces des Kapitals, Hamburg, 1867, p. 97. Ibd., p. 98. No solo en Estados Unidos, cuna del anlisis econmico del Derecho, se tienen estas consideraciones. En la reciente doctrina europea se analiza la matriz econmica del contrato bajo la concepcin de la operacin econmica, identicando los intereses concretos (y econmicos) que acompaan a la relacin contractual. Al respecto, puede consultarse: DANGELO, Andrea, Contrato y operacin econmica. En: Estudios sobre el contrato en general. Traduccin de Leysser Len Hilario, ARA Editores, Lima, 2003, p. 610. GABRIELLI, Enrico, Il contratto e la operazione economica. En: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrnica: <www.judicium.it>. Consideraciones crticas sobre el particular pueden encontrarse en: SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico - comparativi di una vicenda concettuale. En: Problemi di Diritto Comparato, Collana diretta da Guido Alpa - Maurizio Lupoi - Umberto Morello, N 4, Giuffr Editore, Milano, 2000, p. 403. El Derecho contractual se ha desenvuelto y extendido en el mercado, y dado que la institucin del mercado libre es el mismsimo meollo del capitalismo moderno, el contrato estaba predestinado a

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La cuestin es que esta ley es entendida por muchos como un derecho fundamental cualquiera, las libertades con las que contara han sido constitucionalizadas. As, se entiende de ordinario que es tan derecho fundamental la libertad de conciencia, la libertad de movimiento, la libertad de reunin, como la libertad de celebrar un contrato y establecer reglas vinculantes hacia otros sujetos. En este trabajo tratar de explicar el fundamento de la autonoma contractual en su relacin con el Derecho Constitucional, a la vez que tratar de deslegitimar las doctrinas que avalan la santidad de los contratos; asimismo, estudiar la tensin que existe entre inters social y autonoma para encontrar parmetros en la Constitucin que puedan determinar en qu situaciones es posible admitir la intervencin legal en los contratos. II. La llamada constitucionalizacin del Derecho Civil El discurso de la constitucionalizacin del Derecho Civil ha sido y es ampliamente tratado en el debate jurdico europeo. Ya desde los aos 60 y 70 el constitucionalismo europeo a la par de los desarrollos jurisprudenciales puso en el tapete la fuerza normativa de la Constitucin en el ordenamiento privado. Las tradiciones jurdicas ms inuyentes de mediados del siglo pasado expusieron la tesis de la irradiacin de los valores y principios constitucionales en la rbita del Derecho Privado(12), as como la ecacia horizontal de los derechos fundamentales. Es en este sentido que se entiende normalmente el trmino constitucionalizacin, es decir, como la ecacia normativa material de la Constitucin en el ordenamiento privado. Acepcin distinta de aquella menos usada que se reere al hecho de que la Constitucin formal incorpora en su texto varios temas pertinentes a las ramas del Derecho infraconstitucional(13), en el caso del Derecho Privado, por ejemplo, el contrato o

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convertirse en la institucin bsica de los modernos sistemas jurdicos. El Derecho contractual es la ley del mercado libre (SEAGLE, W. La omnipotencia del contrato, traduccin de Jos Mara Domnguez. En: Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, tomo I, num. 1-2, 1951, p. 130). Tambin llamada iluminacin: el Derecho Civil ha de ser ahora iluminado y orientado por la Constitucin (ARCE y FLREZ-VALDS, Joaqun. El Derecho Civil Constitucional. Editorial Civitas, Reimpresin, Madrid, 1991, p. 66). BARROSO, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del Derecho. El triunfo tardo del Derecho Constitucional en Brasil. Primera edicin: 2008, Universidad Nacional Autnoma

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los derechos de los consumidores. Entonces puede verse dos aspectos de la constitucionalizacin en el Derecho Privado: por un lado, una extensin normativa de la Constitucin a aspectos que eran regulados propia y excluyentemente por el Derecho Civil (como el ttulo preliminar y el derecho de las personas), y una extensin material de la Constitucin en las relaciones particulares cuyos conictos se resolvan desconociendo el razonamiento constitucional. Ambas tendencias se concretizan con la llegada de las constituciones modernas (normativas) en donde se presenta una monopolizacin de la tabla de valores jurdicos fundamentales que estaban comprendidos por el Derecho Civil(14). Como se observa, aunque la ltima acepcin es la base del debate actual, ambas se complementan, o como ha sido sealado existe un espacio natural de superposicin entre los dos temas(15). En efecto, en la medida que los principios y reglas especcas de una disciplina ascienden a la Constitucin, su interaccin con las dems normas de su respectivo sistema cambia de cualidad y empieza a tener un carcter subordinante(16). Adems es importante reiterar que ambos discursos de la constitucionalizacin tienen como punto de partida el establecimiento de las constituciones modernas con ecacia normativa propia, las que dejan de ser meras declaraciones polticas(17). De esta manera, el ordenamiento deja de ser visto desde la ptica del Derecho Privado y comienza a verse a travs de los ojos del Derecho Constitucional. As, con la promulgacin de las constituciones modernas se presenta una parcial inhibicin del Derecho Civil frente al Constitucional, en cuanto ya no cabe encontrar en aquel los criterios bsicos de ordenacin de la convivencia y las categoras fundamentales del sistema que han pasado al segundo; asimismo, se presenta una necesaria modicacin

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de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 19. PALADIN, Livio. Ob. cit., p. 21. BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 32. dem. Se arma as que: Al inicio del constitucionalismo moderno, en Europa, la Constitucin era vista como una Carta Poltica, que serva como referente para reglamentar las relaciones entre Estado y ciudadano, y, por otro lado, el Cdigo Civil era el documento que reglametaba las relaciones entre particulares, habitualmente mencionado como la Constitucin del derecho privado. En esta etapa histrica el papel de la Constitucin era limitado, funcionando como una mera invitacin a la actuacin de los poderes pblicos y su concretizacin dependa, como regla general, de una intermediacin del legislador. Sin fuerza normativa propia, no tena aplicabilidad directa e inmediata Ibd., p. 39.

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legislativa, en cuanto que las normas constitucionales obligaron a adaptar la regulacin de muchos preceptos civiles; y nalmente, el Derecho Civil debi asumir que, como norma jurdica, la Constitucin se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico, llevando a importantes cambios de rumbo en la jurisprudencia para adaptar la interpretacin de sus instituciones a los postulados constitucionales(18). En sede nacional, se ha armado con bastante agudeza que el fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho Civil debe ser interpretado de manera distinta, dado que en Europa las Constituciones con carcter normativo aparecieron posteriormente a los cdigos civiles, en un proceso histrico inverso al caso peruano en donde la Constitucin siempre ha precedido al Cdigo Civil. Por tal razn, representara una falacia importar en nuestro medio el discurso sobre la constitucionalizacin del Derecho Privado de sobrevenida temporal de la Constitucin y de imposicin de una relectura de las instituciones reguladas por el Cdigo Civil a la luz de los preceptos constitucionales(19). En dicho contexto, en el Per la lectura de la constitucionalizacin debera ser totalmente distinta pues los cdigos surgen posteriormente a las constituciones; por ello, desde ya el establecimiento de un ttulo preliminar no tena razn de ser (sobre todo en el vigente Cdigo Civil de 1984) puesto que se sobrepone a disposiciones que ya tenan reconocimiento constitucional. As, es posible poner en jaque la regulacin de los derechos de las personas en el Cdigo Civil y, en especial, el ttulo preliminar, que sera repetitivo e intil(20). Este acertado argumento se reere, desde mi punto de vista, a uno de los aspectos del discurso de la constitucionalizacin, este es a la extensin normativa de la Constitucin a instituciones que eran propias del Cdigo Civil (como lo fue desde siempre el ttulo preliminar).

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As, se seala en Espaa a propsito de la Constitucin espaola de 1978: BARBER CRCAMO, Roncesvalles. La Constitucin y el Derecho Civil. En: Revista Electrnica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR), N 2, ao 2004, p. 40. <http://www.unirioja.es/dptos/ dd/redur/numero2/barber.pdf>. LEN, Leysser, La constitucionalizacin del Derecho Privado y el declive del ttulo preliminar del Cdigo Civil. En: Jurdica, suplemento del diario ocial El Peruano, Lima, 2004. dem.

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La constitucionalizacin como aquel poder normativo material inmanente y extensivo de la Constitucin es un fenmeno relativamente reciente. Antes: las constituciones estaban lejos de provocar o programar modicaciones del Derecho Privado porque no les corresponda una ecacia vinculante frente al legislador del Derecho Privado(21). La Constitucin alemana (1949)(22), italiana (1948) y francesa (1958) (las tres culturas jurdicas ms inuyentes hasta mediados del siglo pasado), as como la espaola (1978)(23) trajeron el fenmeno de la constitucionalizacin recin hace unas dcadas. En el Per, la Constitucin de 1978, tributaria sobre todo de la Constitucin espaola (ms precisamente de su anteproyecto), fue la que en realidad puso en el tapete la ideologa de la Constitucin como norma general y de gran alcance(24). A partir de ese momento podemos hablar de constitucionalizacin tal y como lo proponen los europeos. A partir de ese momento puede trasladarse el debate de la legitimidad de normativas constitucionales en el Cdigo Civil (de 1936) y la legitimidad de su mantenimiento en el Cdigo Civil de 1984; pero adems, puede discutirse la ecacia normativa material de la Constitucin en el orden jurdico privado, es decir, la doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamentales. Similar razonamiento sucede en el ordenamiento brasileo, en donde al igual que en el nuestro se verica la constitucionalizacin de su Derecho recin en pocas recientes: Se veric, entre nosotros, el mismo movimiento traslativo ocurrido inicialmente en Alemania y, en seguida, en Italia, el paso de la Constitucin al centro del sistema jurdico. A partir de 1988, y ms precisamente en los ltimos 5 o 10 aos la Constitucin empez a disfrutar no solamente de una supremaca en sentido formal, sino de una supremaca material, axiolgica, potenciada por la apertura

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HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traduccin de Ignacio Gutirrez Gutirrez, editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 35. Aunque se arma que ya se da una quiebra con la Constitucin de Weimar, que asumi, en materia de Derecho de las personas y familia, la jacin de las lneas directrices del Estado, armando as su supremaca (CASTAEDA MUOZ, Jos E. Avatares del Cdigo Civil en el ltimo tercio del siglo. Historia de la propia descodicacin. En: Cuadernos de Estudios Empresariales. N 5, Servicio de Publicaciones UCM, Madrid, 1995, p. 39). Se arma, no obstante, que las fricciones entre Cdigo Civil y Constitucin empezaron a darse con la Constitucin espaola de 1931. Ibd., p. 40. Arma la ecacia normativa de la Constitucin de 1978, a diferencia del valor nominal de los anteriores textos constitucionales: PLANAS SILVA, Pedro, Democracia y tradicin constitucional en el Per. Materiales para una historia del Derecho Constitucional en el Per. Editorial San Marcos, edicin 1998, p. 400 y ss.

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del sistema jurdico y por la normatividad de sus principios. Con gran mpetu, exhibiendo su fuerza normativa sin precedentes, la Constitucin ingres en el paisaje jurdico del pas y tambin en el discurso de los operadores del derecho(25). Dicho fenmeno, denominado por algunos autores como ltraje constitucional, consiste en que todo orden jurdico debe ser ledo y analizado bajo la lente de la Constitucin, a manera de implementar los valores en ella consagrados. Conforme lo sealado anteriormente, la constitucionalizacin del Derecho infraconstitucional no tiene como su caracterstica principal la inclusin en la ley mayor de normas propias de otros dominios, sino la reinterpretacin de sus institutos bajo una nueva ptica constitucional(26). III. La eficacia (directa o indirecta?) horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas La doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamentales nace como una constatacin de los cambios sociales que afectaban las relaciones particulares. Con el surgimiento del Estado moderno que buscaba asegurar las libertades de los ciudadanos que haban sido afectadas por el Estado monrquico, los derechos constitucionales fueron concebidos como un instrumento de proteccin del individuo contra el poder del Estado(27), este rol cambi cuando la doctrina se percata de que no solo se vulneran derechos constitucionales en las relaciones con el Estado, sino tambin en las relaciones con los particulares(28).

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BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 33. Ibd., p. 34. ONUFRIO, Maria Vittoria. The Constitutionalization of Contract Law in the Irish, the German and the Italian systems: is horizontal indirect effect like direct effect? A comment on Professor Kumms view. En: Revista para el Anlisis del Derecho - InDret, 4/2007, p. 3. <http://www.indret.com/pdf/481_ en.pdf>. Entre otros: HESSELINK, Martijn. The Horizontal Effect of Social Rights in European Contract Law, en: Europa e diritto privato, 1-18, 2003 <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1098923> p. 3 (del documento en pdf). CHEREDNYCHENKO, Olha. The constitutionalization of contract law: Something New under the Sun?. En: Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 8.1 (March 2004), <http://www.ejcl.org/> p. 2.

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El cambio de la estructura poltica y econmica fue radical despus de la revolucin industrial. Ciertos particulares ostentaban el poder suciente como para someter mediante las relaciones privadas (en la mayora, contractuales) a otros particulares que carecan de tales poderes. Poco a poco, en el siglo pasado, surge de esta manera la idea de que los derechos fundamentales no solo tiene ecacia vertical (particular-Estado), sino tambin horizontal (particular-particular), a esta nocin en Alemania, que es donde surge el debate, se le conoce como Drittwirkung der Grundrechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales). Para la conguracin de esta tendencia, la doctrina en los ltimos aos se ha visto enfrascada en un arduo debate. Desde la completa negacin de una ecacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, hasta la determinacin de si su ecacia es directa o indirecta(29). La ecacia indirecta y mediata (unmittelbare Drittwirkung), por lo dems, la que los tribunales comenzaron a aplicar, implica que los derechos constitucionales debern ingresar a la relacin sustancial mediante clusulas normativas generales (la buena fe, el abuso de derecho, el orden pblico) o mediante las normas infraconstitucionales que regulan la proteccin de estos derechos. El primer desarrollo se hizo en Alemania y es conocido como the Lth case de enero de 1958, en el cual el Tribunal Constitucional Federal se pronunci sobre la ecacia de los derechos fundamentales entre privados, orientndose por una ecacia indirecta(30). Empero, con el devenir de los aos, si bien las cortes germanas ocialmente continuaban siguiendo la aproximacin indirecta, en la prctica no era clara si en realidad continuaban esta orientacin. En el Brgschaft case (de octubre de 1993), el debate referido a los efectos horizontales directos o indirectos de los derechos constitucionales fue reabierto. En este caso,

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Adems de la teora de la Drittwirkung, se arma que los derechos fundamentales tendran una funcin adicional de establecer un deber de proteccin del Estado frente a ataques de particulares. Se ha discutido si esta elaboracin terica podra afectar la vigencia de la teora de los efectos horizontales, no obstante se arma que si bien ambas construcciones son anes, ellas son separables dogmticamente, pues a diferencia del Drittwirkung (que presupone un relacin privada), en muchos casos de aplicacin del deber de proteccin no existen en absoluto relaciones jurdico-privadas entre el agresor y el agredido, el caso del secuestro de una persona por terroristas es ilustrativo ejemplo de ello (VON MNCH, Ingo. Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania. En: Asociaciones, derechos fundamentales y autonoma privada. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 49). Sobre el particular: GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. La Dirittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, 1986, p. 28 y ss.

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debido al desbalance estructural en el poder de negociacin que permiti la celebracin de un contrato excepcionalmente oneroso para la parte dbil (la hija de 21 aos de un deudor bancario aanza su deuda total), la corte alemana intervino en dicho contrato sobre la base de clusulas generales reguladas en los pargrafos 138 y 242 de la Brgerliches Gesetzbuch (BGB) concernientes, respectivamente, a las buenas costumbres y la buena fe(31). Esta intervencin se bas en el deber de proteger el derecho bsico de la autonoma contractual en conjuncin con el principio del Estado Social(32). Por otro lado, la aplicacin directa e inmediata de los derechos fundamentales (mittelbare Drittwirkung) implica la ausencia de la intermediacin de cualquier enunciado normativo ordinario(33), dado que la norma constitucional ingresa directamente en el conicto privado mediante la identicacin en la relacin particular de dos derechos fundamentales en pugna, que pueden ser (casi siempre) en la relacin contractual la libertad de contratacin y otro derecho constitucional (intimidad, integridad, libertad de contratar, etc.). Luego de la identicacin se aplica el mtodo constitucional de ponderacin o balance entre los dos derechos constitucionales, y como resultado de este balance los trminos contractuales que violan el derecho fundamental podran ser invalidados(34). As, el rol de las clusulas generales del Derecho Privado parece estar limitado a proveer un refugio para este balancing process(35).

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En este caso, la Corte alemana determin que el desbalance en el poder de negociacin (afectando el derecho a la autonoma individual de la hija) existi debido a que el banco omiti dar suciente informacin a la hija, quien al tiempo en que celebr el contrato tena 21 aos, no tena educacin, tampoco propiedades y trabajaba como una empleada no calicada por un salario muy modesto para el riesgo contractual. Como resultado la Corte estableci que el contrato era contrario a las buenas costumbres y lo anul (ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 5). CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 3. PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalit costituzionale, Edizioni Scientiche Italiane, Napoli, 1984, p. 218. ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 4. CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 9. Justamente la recurrencia a este balance es uno de los motivos de la crtica a la constitucionalizacin, debido a que el juez podra interpretar un problema fcilmente de acuerdo con sus convicciones polticas propias y no sobre la base de criterios objetivos (p. 12). En relacin con el surgimiento del balancing, se arma que: el surgimiento del balanceo fue una extensin de la rutina crtica minimalista bsica: dada la crtica interna de los intentos existentes por hacer que el razonamiento jurdico se vuelva determinado, muchas cuestiones jurdicas pueden solo ser resueltas vindolas como cuestiones de poltica pblica, que evocarn diferentes respuestas dependiendo de la ideologa que uno tenga (KENNEDY, Duncan, La crtica de los derechos en los critical legal studies. En: Revista Jurdica de la Universidad de Palermo. N 47, 2006, p. 69.

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Cuestin distinta es la tutela procesal de los particulares basada en la ecacia horizontal de los derechos fundamentales. Esta tutela podra ser tambin directa o indirecta. En la primera, tal como ocurre en el Per, los particulares estn legitimados para demandar a otros particulares mediante el proceso constitucional correspondiente para el cese de la afectacin de sus derechos fundamentales. En cambio, la tutela procesal indirecta implica que el particular no est legitimado pasivamente para ser demandado en un proceso constitucional; el afectado debe acudir al juez ordinario para que este aplique las normas constitucionales en la resolucin de un caso de naturaleza privada. La mayora de ordenamientos son tributarios de este ltimo esquema (Alemania, Italia, Francia), por lo que nuestros procesos constitucionales podran ser catalogados de innovadores, sin dejar de lado importantes avances que se hicieron en otros ordenamientos, pero siempre aislados y excepcionales. A partir de este marco terico debe leerse la ecacia horizontal de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico. En lo que respecta a la tutela procesal no hay necesidad de transplantar discusin alguna, desde que no hay duda de la tutela procesal directa que existe para el afectado. Donde s podra iniciarse un anlisis es en la aplicacin material de los derechos fundamentales en las relaciones particulares y su incidencia en la aplicacin que hace el juez ordinario. En efecto, plantearse esta discusin implica plantearse la manera en que el intrprete civilista resuelve conictos privados en donde est en juego de una u otra manera, tambin, derechos fundamentales. Implica determinar adems si el juzgador hace una aplicacin directa o indirecta de la ecacia de los derechos que ostentan reconocimiento constitucional, o si simplemente dicho anlisis le es totalmente ajeno. Y es lamentable que nuestros juzgadores no se hayan planteado siquiera la cuestin, y hubieran ocasiones en donde al resolver un conicto, antes que tener en cuenta los derechos fundamentales en evidente tensin, hayan preferido un mero anlisis econmico o simplemente hayan ignorado el anlisis de los derechos fundamentales afectados(36).

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Es muy conocido el caso de las discotecas exclusivas (el cual ha sido tratado ya por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, pp. 254-257) que conoci

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La tutela constitucional de la autonoma contractual

Por otro lado, en este debate tambin podra entrar la discusin de aquellos que niegan la diferencia prctica entre la ecacia directa o indirecta de los derechos fundamentales, sealando que en realidad en ambos casos los efectos nales son los mismos, o que su diferencia prctica es ininteligible(37); as, la diferencia entre ambas aproximaciones parecera ser ms formalista que sustantiva(38), y ello porque cuando se apela a la ecacia indirecta el rol de las clusulas generales parece estar limitado a ser un vehculo del resultado alcanzado en el nivel constitucional sobre el reino del derecho contractual(39). Se seala, adems, que el temor de los civilistas de que el Derecho Constitucional, usando las categoras de la disciplina del derecho pblico, pueda introducirse en los dominios del

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el Indecopi en el ao 1998. Resumiendo, las cosas sucedieron de esta manera: frente a reiteradas llamadas quejndose de una discoteca que impeda el acceso a su local por razones netamente raciales, el Indecopi realiz una investigacin de ocio donde determin que exista un trato diferenciado sin justicacin, por razones raciales, siendo el caso que, estando la discoteca abierta al pblico en plena calle, a las personas de piel morena y mestiza se les informaba que la discoteca era una asociacin privada, y por lo tanto no podan entrar, mientras a las personas de piel blanca se les permita el ingreso sin ninguna advertencia previa. No hay duda que dicha situacin afectaba la autonoma privada del consumidor, especcamente su libertad de eleccin. Sin embargo, no solo afectaba ello, en el fondo se afectaba directamente el derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado por ninguna ndole. A la Comisin de Proteccin al Consumidor poco le import esta situacin pues sancion a la discoteca, fundndose solamente en razones econmicas; as se arm que la discriminacin por motivos raciales, distorsiona la leal y honesta competencia y provoca una mala asignacin de recursos en la medida que se impide a los consumidores efectuar una libre eleccin entre las opciones que el mercado les brinda. Es por ello que nos encontramos frente a un tema que no es exclusivamente un asunto del Derecho Constitucional, sino que es tambin notoriamente un tema de mercado. No hay duda de que con la discriminacin se afecta la eleccin, pero a lo largo de esta resolucin no se hace casi ninguna mencin a derechos constitucionalmente vulnerados, situacin que habra dado ms fuerza a la pretensin sancionatoria contra estas discotecas. La historia fue, sin embargo, de mal en peor. La segunda Sala Administrativa suspendi los efectos de la sancin pecuniaria establecida en la primera sala, dado que se estaba llevando el procedimiento a nivel judicial, que nalmente lleg mediante una accin de amparo a la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico, y que fall de forma desconcertante avalando el derecho fundamental de asociacin de la discoteca (que era asociacin solo cuando una persona de raza no deseada se acercaba al local), sobre el derecho a no ser discriminado, alegando que la poltica de discriminacin no puede comprobarse mediante la simple constatacin en la va administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan necesariamente la integridad de un grupo determinado (?); como si para ejercer un derecho fundamental es necesario accionarlo con un grupo de personas que hayan sufrido un mismo perjuicio. Estas resoluciones muestran cmo tanto en la va administrativa como en la judicial no existe la capacidad de relacionar categoras constitucionales con categoras del Derecho Privado. KUMM, Mattias. Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law. En: German Law Journal, vol. 07, N 4, 2006, p. 352. En ese sentido, se arma que el debate se trata de una cuestin de aplicacin judicial de los derechos fundamentales a un litigio de Derecho Privado, y tiene escasa relevancia si ello tiene lugar recurriendo al procedimiento ms complejo de la Drittwirkung mediata () o la va ms expeditiva de la ecacia directa (JULIO ESTRADA, Alexei. La ecacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 126). ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11. dem.

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Derecho Privado, bordea el absurdo(40). As, este problema estara por lo tanto profundamente ligado con las batallas que se realizan sobre las fronteras y el prestigio de una disciplina tradicional(41). Esta posicin no escatima romanticismo al sealar que la ecacia horizontal de los derechos fundamentales cumple con los rasgos de las sociedades contemporneas donde las fronteras entre lo pblico y lo privado parecen desintegrarse, y donde los derechos fundamentales se convierten en un importante instrumento para promover las libertades democrticas y tambin como un modelo de justicia social para proteger a la parte dbil(42). Hay otros que niegan la ecacia horizontal. En efecto, inuenciado por la teora de los sistemas, Collins desarrolla el mtodo de la intertextualidad o interlegalidad, armando que no puede adscribirse a una simple incorporacin del discurso de los derechos humanos en el Derecho Privado, en la manera a veces descrita como constitucionalizacin del Derecho Privado; por el contrario, es recomendable trasladar las ideas de Derecho que tiene el Derecho Pblico en forma y contenido conveniente para el razonamiento del Derecho Privado(43). As, el trmino constitucionalizacin del Derecho Privado, as como la nocin de Constitucin total son insatisfactorios pues implican que el Derecho Privado ha sido subsumido por el Derecho Constitucional, o es una mera rama de aplicacin del Derecho Constitucional; por el contrario, es importante preservar la separacin entre Derecho Privado y Derecho Pblico, desde que ambos aspectos del Derecho han coevolucionado con sus respectivas esferas de vida social sociedad civil en el Derecho Privado, y relaciones entre ciudadanos y el Estado en el Derecho Pblico(44). La separacin entre estos subsistemas fue desarrollada en respuesta a la correcta percepcin de que ellos tuvieron diferentes clases de conictos

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KUMM, Mattias. Ob. cit., p. 360. dem. ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11. No es extrao que sean los constitucionalistas quienes deendan la tesis de la ecacia directa de los derechos fundamentales. En el Per, por ejemplo: SOSA SACIO, Juan Manuel, Sobre el carcter indisponible de los derechos fundamentales. En: Gaceta Constitucional, Tomo 9, Gaceta Jurdica, setiembre 2008, p. 512. COLLINS, Hugh. Utility and Rights in Common Law Reasoning: Rebalancing Private Law Through Constitutionalization. En: LSE Law, Society and Economy, Working Papers 6/2007, London School of Economics and Political Science, p. 3 (del documento en pdf). Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/ abstract=1011727>. COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 17.

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y problemas de coordinacin. Por tal razn, no se requiere un indirecto efecto horizontal o un transplante, sino la intertextualidad o interlegalidad. Los valores hallados en los derechos que se encuentran en los documentos constitucionales necesitaran ser trasladados en los conceptos y principios jados en la estructura y principios del derecho privado(45). Al nal, mediante la aproximacin intertextual se busca un rebalance entre los perennes intereses del Derecho Privado: la competencia entre derechos individuales y el bienestar o utilidad colectiva(46). Tambin se debe poner atencin a aquellos que sealan que la ecacia (directa o indirecta) de los derechos fundamentales es una retrica innecesaria para el Derecho Civil, desde que el ordenamiento privado otorga mecanismos propios de tutela a la parte dbil que son por s mismos autosucientes: no es muy claro cul es el benecio prctico de la constitucionalizacin del derecho de los contratos para la proteccin de la parte dbil en comparacin con las soluciones previstas por los conceptos que estn ya bien establecidos en el derecho contractual(47). En ese sentido, la cuestin es si, en el proceso de constitucionalizacin, los conceptos del Derecho contractual son adecuadamente reemplazados por conceptos constitucionales que tienen el mismo signicado, y pues, si entonces hay realmente algo nuevo bajo el sol, o si hay valores constitucionales que no existen en el actual Derecho de los contratos y deberan ser introducidos para asegurar la proteccin de la parte dbil(48). Los que deenden la suciencia del Derecho Privado arman que, en contraste con los derechos fundamentales, el Derecho contractual est mucho mejor equipado para direccionar las situaciones de desbalance de poder en las relaciones contractuales y proveer las bases de un abierto debate concerniente a la deseable extensin de la proteccin de la parte dbil a nivel europeo(49), as los derechos fundamentales no

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Ibd., p. 18. Ibd., p. 21. CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 6. El autor citado estudia la evolucin distinta que existe en el Derecho germano (tendiente a la constitucionalizacin) y la que se presenta en el Derecho ingls y holands, en donde se presenta una tendencia en el Derecho Privado hacia una mayor proteccin de la parte dbil. dem. CHEREDNYCHENKO, Olha O. The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?. En: Erasmus Law Review. Volume 1, issue 1, 2007, p. 587.

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deberan convertirse en una religin que anime a creer ms que en pensar analticamente(50). Por otro lado, estn los que ven de manera escptica la irradiacin de los derechos fundamentales en todo el sistema privado, desde la existencia de regulaciones particulares alternativas. Desde los ojos de un socilogo, las cosas son bastante claras: Las reglamentaciones autnomas de las grandes organizaciones econmicas, comerciales, culturales, deportivas, humanitarias, etc. se desarrollan de forma intensa. Habra que estudiar cmo estos organismos han logrado imponer, a menudo de manera muy ecaz, las normas que ellos mismos dictan. Es verdad que, en teora, la colaboracin internormativa mantenida con el Derecho estatal parecera ser la propia de una conjuncin, resuelta por su subordinacin a las instancias del Derecho Pblico. En la prctica, con frecuencia (cada vez con mayor frecuencia de acuerdo a nuestra experiencia), estas organizaciones llegan a imponer su supremaca a pesar y aun contra el derecho estatal(51). En efecto, en todos los sectores econmicamente relevantes, pero sobre todo en la relacin entre capital concentrado y consumidor, la generalidad abstracta de la ley es suprimida por el Derecho propio de la economa(52). No hay duda, pues, que los actores privados transnacionales, especialmente las corporaciones transnacionales, regulan enteras reas de la vida a travs de un rgimen de gobierno privado en un grado mayor que sus contrapartes nacionales(53). Frente a ello, he podido constatar dos actitudes. La primera es admitir la juridicidad de estos rdenes normativos alternativos, que aspiran a ser autnomos, para legitimar al mismo tiempo las armas conceptuales que los juristas de todas las pocas movilizaron contra la ley del ms fuerte(54). La segunda es entender que estos rdenes son denitivamente autnomos y conguran subsistemas que poseen propias constituciones

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dem. PERRIN, Jean-Franois, La autonoma de la voluntad y el pluralismo jurdico en nuestros das, traduccin de Ral Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, ao 7, N 13, 2005, p. 169. MCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter, La formacin de los juristas y la funcin legitimadora de las categoras jurdicas. En: La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica. Traduccin de Carlos Lasarte, segunda edicin, editorial Civitas, Espaa, 1983, p. 69. TEUBNER, Gunther. The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Actors. En: Modern Law Review, 2006 (69), p. 330 (Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/ abstract=893106>). PERRIN, Jean-Franois, Ob. cit., p. 174.

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(se pone como ejemplo la lex mercatoria o la lex digitales), las que se encuentran en una relacin autopoitica con la regulacin estatal(55). Aqu surge el dilema de que si, por ejemplo, la ley mercatoria se edica sobre el contrato privado, cmo puede vincularla los derechos fundamentales como normas imperativas contra los deseos de las partes del contrato? Para ello se plantea ver ms all de la direccin tradicional del derecho de los contratos, las prcticas comerciales, los trminos estndar, los restatetments of law y los principios guas del arbitraje, para buscar reglas de reconocimiento para estos ordenamientos alternativos entre los principios fundamentales de las naciones civilizadas, reglas que luego faciliten la identicacin de derechos fundamentales vinculantes entre el orden legal autnomo(56). En ese sentido, atendiendo a que la teora de los sistemas entiende a estas redes privadas como intersecciones comunicativas e impersonales, puede repensarse la idea de la ecacia horizontal de los derechos fundamentales ms all de la perspectiva de los conictos interpersonales entre particulares, para ver conictos entre annimas matrices de comunicacin, por un lado, y concretos individuos, por otro. Adems, puede entenderse as los derechos fundamentales en el Sector Privado de tal manera que puedan oponerse a la violencia estructural del proceso de comunicacin impersonal(57). Como se ve, el debate acerca de los efectos horizontales de los derechos fundamentales en las relaciones privadas tiene gran vigencia. Con todo, parece ser cierta la aguda armacin de que el mayor problema no es si los derechos fundamentales pueden tener un impacto en las relaciones entre particulares en las diferentes fases de la vida de un contrato, sino qu extensin estos podran tener(58).

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De ah que es posible hablar de Constitucin sin Estado: () un examen ms detenido muestra que las normas privadas no se miden con criterios de la constitucin poltica, sino de su propia constitucin. Siempre se trata simultneamente del desencadenamiento y del control jurdico de la racionalidad especca del sistema. Se trata, por tanto, de la dimensin institucional de los derechos fundamentales en mbitos sociales privados (TEUBNER, Gunther, La constitucionalizacin de la sociedad global.En: El Derecho como sistema autopoitico de la sociedad global, traduccin Manuel Cancio Meli y Carlos Gmez-Jara Diez, ARA editores, Lima, 2005, p. 103). KARAVAS, Vaios y TEUBNER, Gunther, The Horizontal Effect of Fundamental Rights on Private Parties within Autonomous Internet Law, en: German Law Journal. Vol. 4, N 12, 2003, p. 1957. TEUBNER, Gunther, The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Actors, ob. cit., p. 342. CHEREDNYCHENKO, Olha O. The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?. Ob. cit., p. 40.

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Y es importante mostrar este debate dado que en el fondo lo que se discute es (la an) ambigua relacin entre el Derecho Civil y el Derecho Constitucional, por lo que por lo menos un acercamiento somero es necesario. Al respecto, considero que es imperativo constatar dos cosas: primero, es innegable la incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, pero parece ser ms indicado que el razonamiento del intrprete pase por relacionar estos derechos con las clusulas generales establecidas (como el orden pblico) y sirvan as para delimitar y concretar dichas clusulas. Es cierto que al nal el balance ser necesario (e insoslayables las consideraciones polticas del intrprete), pero obviar la normativa civilista implicara propiciar discursos autosucientes que muchas veces no tendran en cuenta la importancia de la especicidad de las nociones privadas. Una visin publicista unilateral terminara con el dilogo entre civilistas y constitucionalistas para hacer una lectura unidimensional de las relaciones privadas. En segundo lugar, es necesario constatar que en la realidad no se presenta esta irradiacin del constitucionalismo y de la ecacia de los derechos fundamentales. Desde que existen rdenes privados autnomos (o con un gran margen de autonoma), como la Internet o las redes contractuales transnacionales, es preciso dejar de lado el romanticismo y vericar las relaciones de poder que se enfrentan en concreto en cada contexto. Es necesario, en resumen, alentar la ecacia horizontal (indirecta) y la constitucionalizacin en tanto constituyan mecanismos de proteccin de los grupos vulnerables, teniendo siempre en cuenta la fragilidad de este discurso y la necesidad de enfrentar aquellos otros que pretenden ensalzar visiones unilaterales de la autonoma contractual y del contrato. IV. El fundamento del derecho fundamental a la libertad de contratacin Las tesis naturalistas entienden que los derechos fundamentales son inherentes al ser humano, de esta manera abstraen su contenido histrico, su espacio y lugar, para crear una imagen casi divina e inexorable del derecho fundamental. Las tesis positivistas, criticando esta orientacin, pretendieron plantear un sistema objetivo y coherente en el que los derechos no derivan del ser humano sino de la proteccin estatal. La dogmtica, hija
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dilecta del positivismo, estructur un sistema de conceptos sistematizados y coherentes para describir o prescribir las relaciones privadas, y as termin por abstraer y desligar totalmente los derechos de la realidad social. La dogmtica entonces comparte con el naturalismo la total abstraccin de las categoras jurdicas, dejando de lado el anlisis del basamento poltico y econmico de cada instituto. De ah que desde hace mucho la sociologa jurdica (y ms recientemente la antropologa jurdica) as como la comparacin jurdica han sido las herramientas que han innovado con mayor radicalismo y profundidad el estudio del Derecho. Sin embargo, la dogmtica (o los intentos de dogmtica) sigue siendo la ms inuyente corriente de pensamiento en nuestro medio y la teora general del contrato y en especial la autonoma contractual ha sido una de las categoras ms manidas por sus cultores(59). Pero los lazos entre dogmtica y naturalismo no se reducen al aspecto jurdico y losco de este ltimo, sino tambin al naturalismo econmico. El nuevo paradigma de la autonoma privada fue recibido del individualismo alemn y la escuela histrica, primero y principalmente en los crculos econmicos interesados, los cuales vieron sus ideas econmicas sustentadas por estas teoras legales. Los objetivos econmicos as como el soporte terico losco y legal fueron indistinguibles en este cambio radical de la sociedad(60). A continuacin mostrar brevemente las corrientes dogmticas que se han desarrollado para analizar la autonoma contractual y la necesaria concrecin del instituto con la realidad histrica. 1. La autonoma contractual entre dogmtica e historia En los debates dogmticos es recurrente la discusin acerca de la naturaleza jurdica de la autonoma contractual, o ms en general, de la autonoma privada. Se comienza a discutir as su gnesis y su estructura.

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En ese sentido: GOLECKI, Mariusz Jerzy. Synallagma and freedom of contract - The Concept of Reciprocity and Fairness in Contracts from the Historical and Law and Economics Perspectiva. En: German Working Papers in Law and Economics, volume 2003, paper 18, p. 2 (del documento en pdf), disponible en: <http://www.bepress.com/gwp/default/vol2003/iss1/art18>. ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Freedom of Contract in the 19th Century: Mythology and the Silence of the Sources (Review Essay). En: German Law Journal. Vol. 5, N 1, 2004, pp. 102, 103.

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En lo que respecta a la gnesis de la autonoma privada, tratando de superar la visin subjetiva clsica que vea a la voluntad de los particulares como el lugar de origen de la autonoma, surgen tesis que plantean un reconocimiento estatal de dichos actos que se desarrollan en la realidad social y que tendran ya cierto valor vinculante; otros plantean un otorgamiento de efectos jurdicos a los actos que fuera del orden estatal no tienen valor alguno, y otros una suerte de compatibilizacin entre el orden social y el orden estatal(61). Cada una de estas visiones tiene tambin un particular desarrollo terico en lo que respecta a la naturaleza de la autonoma privada. Considero relevante poner atencin primero a la que entiende a la autonoma privada como producto de un otorgamiento o autorizacin estatal y, por lo tanto, como un poder jurdico capaz de crear normas jurdicas privadas. Esta tesis fue difundida en nuestro pas a travs de la obra de Luigi Ferri, quien entenda a la autonoma contractual como un poder jurdico, categora distinta al derecho subjetivo. El poder sera una posibilidad otorgada por el ordenamiento jurdico para que el individuo opere en la realidad jurdica, consiguiendo un resultado til a partir de la modicacin de esa realidad. Por ello, el poder sera una entidad anterior al derecho subjetivo, congurndose como una situacin jurdica autnoma y abstracta(62). Se habla as de poder negocial como la posibilidad de

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Quizs la tesis ms conocida (y a su vez ms contradictoria) es la del reconocimiento de la autonoma privada (conocida como la teora preceptiva del negocio jurdico). Esta tesis entiende al acto de autonoma como casi vinculante en la realidad social, y luego, mediante el reconocimiento por parte del poder estatal este se elevara a un precepto. El difusor de esta tesis fue Emilio Betti: BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico. Traduccin de Martn Prez, editorial Comares, Granada, 2000, p. 45 y ss. BETTI, Emilio, Istituzioni di Diritto Romano. Vol. Primo, Cedam, Padova, 1947, p. 95 y ss. BETTI, Emilio, Reexiones sobre la nocin de negocio jurdico. En: Teora general del negocio jurdico. 4 estudios fundamentales. Traduccin de Leysser Len, ARA Editores, Lima, 2001, p. 31 y ss. Agudas crticas a la nocin bettiana de la gnesis de la autonoma privada se observan en: IRTI, Natalino. Letture bettiane sul negozio giuridico, Giuffr Editore, Milano, 1991, p. 50. Una posicin ms coherente de la idea de reconocimiento del acto de autonoma puede verse en: SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribucin a la teora general del negocio jurdico. Traduccin de Leysser Len Hilario, Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 118, quien deja de lado la nocin de precepto por el de autorregulacin de intereses. El autor citado desarrolla esta tesis en: FERRI, Luigi, La autonoma privada. Traduccin de Luis Sancho Mendizbal, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pp. 18-102. FERRI, Luigi, Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil. Traduccin de Nlvar Carreteros Torres, de la sexta reimpresin de Lezioni sul contratto. Corso di Diritto Civile, Bologna, 1987. Editorial Jurdica Grijley, primera edicin en castellano. Lima, 2004, pp. liii-lvi. (de la introduccin). Ferri, no obstante, ha tenido una clara inuencia de la doctrina alemana, por ejemplo: THON, Augusto, Norma giuridica e diritto soggettivo. Indagini di teoria generale del diritto, traduzione di Alessandro Levi, Seconda edizione,

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concluir de manera vlida y ecaz un negocio jurdico, siendo de esta manera algo diverso de aquello que resulta ser la consecuencia del negocio celebrado: el derecho subjetivo. Un ejemplo puede esclarecer esta concepcin. Una persona que es titular de un derecho de propiedad tiene la facultad de gozar de ella, de usarla y usufructuarla. Sin embargo, el hecho de enajenar esa propiedad es una atribucin distinta a la propiedad en s misma, como la fuerza de la mano que va a lanzar una piedra es distinta a la piedra, el derecho subjetivo es distinto al poder(63). En este sentido se considera entonces que el individuo recibir por parte del Estado un poder para que pueda crear normas jurdicas negociales, que seran normas que integraran la pirmide normativa del sistema jurdico estatal. Son evidentes los excesos de la dogmtica en este caso. La teorizacin del poder jurdico como situacin jurdica abstracta ha llevado los cultores de esta corriente a discutir acerca de la forma de tutelar este poder autnomo. As, se ha tenido que armar la existencia junto a este poder de un derecho subjetivo justamente como garanta de su tutela: No negamos que con el poder pueda concurrir, y normalmente concurra, el derecho subjetivo, y que este derecho pueda especicarse en las dos formas del derecho al poder (...) y derecho al ejercicio del poder (...) En resumen, si es verdad que todo poder, en s y en su actuacin lcita, est defendido por un derecho subjetivo, no debe darse tanta importancia a esta defensa, a esta armadura, que se resuelva y anule el poder en el derecho subjetivo(64). Otros han expresado que el poder jurdico esta garantizado directamente por un deber jurdico general, no hara falta pues para su tutela de un derecho subjetivo. Esta discusin, desde mi punto de vista bizantina, no tiene en cuenta la verdadera razn de ser de la auto-

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Cedam, Padova, 1951, pp. 317-328. En la doctrina italiana han desarrollado la nocin: ROMANO, Salvatore, Sulla nozione di propiedad. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XIV, Giuffr editore, Milano, 1960, pp. 339-341. MIELE, Giovanni, Potere, diritto soggetivo e interesse. En: Rivista del Diritto Commerciale. Vol XLII, parte prima, Milano, 1944, pp. 114-116. La inuencia en pases de lengua castellana no se ha dejado esperar: RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino. Poder en el Derecho. En: Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XXII, octubre, 1984, pp. 473-478; PJARO MORENO, Nicols. Autonoma privada y constitucionalizacin del Derecho, Tesis de Grado, N 41, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 63. Ejemplo propuesto por Thon: yo podra lanzar una piedra a lo lejos: pero ninguno dir que la piedra es la que me dio la fuerza para lanzarla (THON, Augusto. Ob. cit., p. 319). FERRI, Luigi, La autonoma privada, ob. cit., p. 207.

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noma privada que se funda, antes que en anlisis lgicos de relaciones abstractas, en la evolucin poltica y econmica de la sociedad. Por su parte, los modernos sostenedores del contrato como norma, reivindicando las teoras de Hans Kelsen, presentan a la autonoma privada como un mecanismo de produccin normativa democrtica(65). Y ello se vera incluso con ms fuerza en las relaciones privadas contemporneas donde los grupos (por ejemplo, la asociacin de consumidores o el sindicato de trabajadores) podran negociar con las empresas las normas privadas que los vincularan. Se vera as la produccin normativa democrtica en dos momentos: en la eleccin legislativa mediante la cual los grupos presionaran la expedicin de leyes especiales que tutelen sus intereses, estableciendo una ley contractualizada(66); y en la elaboracin de los trminos contractuales, debido a que los grupos presionaran para negociar y establecer clusulas ms favorables. Sin embargo, si enfrentamos la dogmtica con la realidad se podra argumentar, siguiendo el iter lgico de la tesis expuesta, que en aquellos lugares donde no hay poder de negociacin de los grupos (y en el Per no lo hay) se presentara una produccin normativa autocrtica de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contractuales, o como ha sido armado, se presentaran sistemas normativos unilaterales(67)(68). Por otro lado, en lo que respecta

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IRTI, Natalino. Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen). En: Rivista di Diritto Civile, anno, XL, N1, Padova, 1994, p. 18. Es la frase expresa de: KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Introduccin a la ciencia del Derecho, traduccin de Moiss Nilve, Decimoctava edicin, Editorial Universidad de Buenos Aires, 1982, pp. 181-182. IRTI, Natalino. La edad de la descodicacin. Traduccin de Luis Rojo Ajuria, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1992, p. 30. PERRIN, Jean-Franois. Ob. cit., p. 171. Se arma en ese sentido que El Derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones econmicas, aunque tambin las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo, no emana ms, en forma prevalente, de las leyes del Estado, sino que por el contrario, siempre en mayor medida, se identica con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas, tcnicamente, en las clusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. Podra decirse: normas creadas a golpe de contrato (ROPPO, Vinvenzo, El contrato del dos mil, ob. cit., p. 17). Desde el punto de vista lgico la tesis normativa parece impecable, sin embargo, considero que la distincin entre norma estatal y contrato no debe partir del anlisis de la estructura, sino del origen. En efecto, mientras el reglamento negocial tiene su base en un sistema de regulaciones privado, la norma estatal tiene su fuente en un poder autoritario pblico (ROMANO, Santi. Frammenti di un Dizionario Giuridico, Giuffr Editore, Milano, 1983, p. 24. En esa lnea: BIANCA, Massimo. Diritto Civile III, Il Contratto, Giuffr Editore, Milano, 1998, p. 38), por lo tanto, constituyen dos sistemas distintos y con lgicas propias que no pueden cticiamente asimilarse a la estructura estatal. La autonoma signica precisamente una relevancia y valor distinto del Estado, siendo ilusoria una asimilacin tendiente a la totalidad y unitariedad poltica del ordenamiento jurdico.

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a la eleccin legislativa aqu la ley contractual est totalmente ausente, por el contrario, se ve la inuencia de el crecimiento de poderes ocultos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presin o lobbies, como las formas organizativas de los sujetos dotados de poder contractual(69). Los acercamientos dogmticos son contrarrestados por quien arma que no es posible formular una adecuada aproximacin a la problemtica jurdica sin que, al mismo tiempo, se lleve a cabo una crtica al modelo de desarrollo social y, en consecuencia, un anlisis de la sociedad(70). El anlisis de la autonoma privada en la doctrina italiana gir hacia visiones sociolgicas en los que sustentan el pluralismo jurdico y niegan el papel autoritario del Estado como nica fuente normativa(71). Tributaria de esta tendencia fue la teora de la pluralidad de ordenamientos jurdicos de Santi Romano(72) y lo es en la actualidad la tesis defendida por Giovanni Batista Ferri, quien entiende que los actos de autonoma privada representan un valor social que es plausible de una compatibilizacin con los valores que tiene el ordenamiento jurdico estatal(73)(74).

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LIPARI, Nicolo, Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo. Ob. cit., p. 233. BARCELLONA, Pietro. La formacin del jurista. En: La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica, traduccin de Carlos Lasarte, editorial Cvitas, segunda edicin, Espaa, 1983, p. 28. GROSSI, Paolo. El orden jurdico medieval. Traduccin de Francisco Toms y Valiente y Clara lvarez, Marcial Pons, Ediciones jurdicas y sociales. Madrid, 1996, pp. 41-42. ROMANO, Santi, El ordenamiento jurdico. Traduccin de Sebastin Martn Retortillo y Lorenzo Martn Retortillo, Institutos de Estudios Polticos, Madrid, 1963. En esa lnea: ALLORIO, Enrico. La pluralita degli ordinamenti giuridici e laccertamento giudiziale. En: Rivista di Diritto Civile, anno I, Padova, 1955, p. 270 y ss. ROMANO, Salvatore, Autonomia privata (appunti). En: Studi in onore di Francesco Messineo. Giuffr Editore, Milano, 1959, p. 333 y ss. FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurdico. Traduccin de Leysser Len, ARA Editores, primera edicin, Lima, 2002, p. 137. FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurdico, traduccin de Leysser Len de la voz: Negozio giuridico, Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Vol. XV, UTET, Turn, 1995. En: Teora general del negocio jurdico. 4 estudios fundamentales, ARA Editores, primera Edicin, Lima, 2001, p. 188 y ss. En similar lnea: SCHLESINGER, Piero. La autonoma privada y sus lmites. Traduccin de Leyser Len en: Proceso & justicia, ao 2, N 3, Lima, 2002, pp. 103-104. En forma restringida sigue esta teora Patti, al armar que el compromiso de los contrayentes puede considerarse per se vinculante cuando en el plano social, la declaracin de los privados y su acuerdo participan de la juridicidad del ordenamiento general. Pero cuando el juicio de compatibilidad se cumple y es negativo, puede dudarse que el negocio tenga estabilidad alguna, y no como dice G.B. Ferri, que solo falte una proteccin ms intensa que el ordenamiento habra podido garantizar: PATTI, Salvatore. Il negozio giuridico: E vera crisi?. En: Rivista di Diritto Civile, N 6, Padova, 1987, pp. 629-630. As, para G.B. Ferri: El sentido del encuentro (...) entre el ordenamiento estatal y el negocio, no consiste tanto en plegar o adaptar el valor negocio a los valores propios del ordenamiento estatal; a lo ms, consiste en vericar el grado de compatibilidad entre el valor expresado por la regla negocial y el valor

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As, las tesis institucionalistas (o las inuenciadas por el institucionalismo) describen agudamente el origen y el desarrollo de la autonoma contractual, pero no discuten ni la legitimidad que tiene a nivel constitucional ni su concreto desarrollo histrico. Y es importante resaltar ello pues debe tenerse en cuenta que solo en el terreno histrico se pueden encontrar los criterios de valoracin intrnseca del concepto estudiado, revisado en la experiencia misma del cual es fruto y no arbitrariamente sometido a los mutables intereses de las propias construcciones tericas(75). En lo que respecta a la proteccin constitucional de la autonoma contractual y su fundamento, la obra de Luigi Ferrajoli nos da algunas luces. En efecto, Ferrajoli arma que la autonoma privada entendida como derecho fundamental se debe a dos confusiones histricas capitales que han inuenciado en el pensamiento jurdico hasta nuestros das. Con la Revolucin Francesa y las doctrinas liberales se trata de construir una organizacin social libre que tiene como opuesto a los poderes pblicos. As, todo lo que no estaba dentro del poder pblico era considerado como un derecho inherente a la persona, el derecho de los contratos era la garanta de la libertad individual(76). En efecto, solamente el Estado y la poltica seran el lugar del poder (...) la sociedad civil y el mercado, por el contrario seran el reino de las libertades y de la autonoma, es decir, del ejercicio de los relativos derechos que se trataran nicamente de proteger contra los abusos y los excesos de los poderes pblicos(77). Esta

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expresado por las normas del ordenamiento (FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurdico, ob. cit., p. 139); Y ms adelante nos dice: Entre negocio y orden estatal (...) tiene lugar,(...) un encuentro entre sistemas con valores autnomos (p. 141). As, al momento de la compatibilizacin no hay un reconocimiento de autonoma privada que avale su ecacia original lo que encuentra, ms bien, y como elemento integrante y determinante de su relevancia, es un enforcement, una justiciabilidad (SCHLESINGER, Piero. Ob. cit., p. 105). CALASSO, Francesco. Voz: Autonoma. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV. Giuffr Editore, Italia, 1959, p. 349. Acerca de la historicidad del fenmeno jurdico, son esclarecedoras las siguientes palabras: Ms an que la rigidez, ms an que el autoencerramiento en proposiciones normativas generales, la historicidad se muestra como el carcter sobresaliente del fenmeno jurdico. Es decir, el Derecho pertenece a la gida de la historia, a la vida misma de la sociedad civil en su devenir; es en resumen, por su estructura misma, un material que, en modo superlativo, puede y debe ser observado, percibido, evaluado histricamente (GROSSI, Paolo. Ob. cit., p. 43). CSERNE, Pter, Reasons for limiting freedom of contract: questions of philosophy and policy. En: Jogelmleti Szemle/ Journal of Legal Theory, vol. IV, N 1, 2003, p. 3 (del documento en pdf) <http:// works.bepress.com/peter_cserne/5/>. FERRAJOLI, Luigi. Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del Derecho Privado. Traduccin de Miguel Carbonell. En: Estrategias y propuestas para la reforma del Estado. UNAM. Mxico, 2001, p. 100.

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concepcin restringida del poder, que considerara a los poderes privados como meras libertades, es consecuencia de dos confusiones tericas: la que confunde libertad con propiedad y la que confunde derechos fundamentales de libertad con derechos fundamentales de autonoma. La primera confusin se puede reducir a equiparar los derechos fundamentales a los derechos patrimoniales. En efecto, al considerar que la propiedad (en el sentido concreto de utilidad de un bien) y libertad de contratar (en el sentido concreto de adquirir fortuna) eran libertades fundamentales del individuo, se pona en un solo plano derechos fundamentales con los patrimoniales. Las diferencias entre ellos son notorias y lo que se debe admitir como derecho fundamental no es el bien econmico en concreto que se alcanza con tales derechos, sino la posibilidad de ser propietario y la posibilidad de ejercer mi autonoma privada como medios de desenvolvimiento de la personalidad. Sin embargo, la segunda confusin es la ms peligrosa y la que est ms enraizada en la doctrina contempornea. As, al considerar que todo lo que no era poder estatal eran derechos y libertades del individuo se negaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado tan igual o mayor que el poder estatal. En efecto, los derechos de libertad son simples inmunidades de lesin o constriccin (...). Los derechos de autonoma son derechos civiles (o de autonoma privada) o derechos polticos (o de autonoma poltica), consistente en poderes cuyo ejercicio produce efectos sobre las genricas libertades negativas y positivas(78), ellos estn destinados a entrar en conicto en el caso de que no sean jurdicamente limitados y disciplinados(79). As, agudamente Luigi Ferrajoli ha armado que La exaltacin como libertad de los que en realidad son derechos-poder se resuelve de hecho en la exaltacin de su contrario, terminando por acreditar dos formas convergentes de absolutismo de mercado, es decir de los poderes econmicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles(80). En efecto, debe ser enfatizado que la concepcin original del economic law fue casi exclusivamente dirigida a la constitucin de un libre mercado

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FERRAJOLI, Luigi, Contra los poderes salvajes del mercado, ob. cit., 103. Un desarrollo de esta tesis y las rplicas hechas a esta puede verse en: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los Derechos fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2001. Ibd., p. 308. Ibd., p. 104.

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domstico, en el cual inicialmente solo una pequea fraccin de la poblacin participaba. Sin embargo, despus de la integracin de un gran sector de la poblacin y reas de comercio de la sociedad en el libre mercado este sistema econmico puro no poda ser mantenido. A partir de ah este es un problema del precario balance entre autonoma e intervencin(81). Actualmente, en los aos de reformulacin de las tareas polticas y la privatizacin, especialmente bajo la presin de la globalizacin y la tecnologizacin, y teniendo en cuenta que estas tareas estn incrementndose siendo llevadas a cabo por actores privados, es urgentemente necesario mostrar que la autonoma privada ilimitada es solo un mito(82). Y es un mito que resulta sarcstico en la realidad actual donde existe un aparato de regulacin no estatal que absorbe las libertades de los particulares: Este pesado aparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez ms vastos e insospechados. La autonoma real de los individuos se reduce as cada vez ms, cediendo a la cmoda tentacin de someterse sin resistencia a estos sistemas de normas que todo lo prevn. El individuo social se convierte entonces, de hecho, en un autmata que por necesidad o por pereza en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procura de ecacia, se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. La libertad se reduce entonces a querer, en el momento oportuno, lo que quiera la organizacin, o en abstenerse de ello(83). Es un mito, por lo tanto, utilizado ideolgicamente. En efecto, el Derecho Privado, revelndose en el 700 como la defensa de la ciudadana del individuo y la defensa de su actuacin en la economa, ha perdido esta sonoma atribuida por la losofa iusnaturalista, para adquirir aquella de ser un conjunto de normas y principios que disciplinan ciertas actividades idneas para satisfacer los intereses de individuos y grupos organizados(84). As, mientras en el ochocientos, el principio de libertad contractual se cargaba de valores y signicados estrictamente asociados

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ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 114. dem. PERRIN, Jean-Franois. Ob. cit., p. 170. GIORGIANNI, Michele. Il diritto privato ed i suoi attuali conni. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XV, Italia, 1961, p. 403.

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a un trend democrtico y emancipatorio (...) la moderna doctrina de la libertad contractual se demuestra menos sensibles a tales valores y ms preocupada de defender la libertad de poderes, tambin fuertes, frente a la invasin de poderes del Estado y/o de la autoridad pblica(85). Con ms fuerza an se ha armado que bajo el capitalismo competitivo el Derecho Privado en general era ideolgico, en cuanto daba fe de la apariencia liberal e igualitaria y deduca de ella su propia legitimacin. En las condiciones del capitalismo monopolstico el Derecho Privado tiene, adems, la funcin de propugnar la estabilidad y la continuidad de las condiciones econmicas en que ha nacido y del modo en que haba actuado en el pasado, ocultando as la realidad del capitalismo monopolstico(86). Por ello, Marx tuvo una visin negativa de los derechos fundamentales al entenderlos como un conjunto de ideas o representaciones deformadas de la realidad y que al mismo tiempo cumplen la funcin de justicar dicha realidad(87). Los derechos fundamentales tendran pues una funcin de legitimacin ideolgica al presentarse como derechos universales cuando en la sociedad burguesa no existen intereses generales, comunes a todos los hombres, sino intereses de clase(88). La constatacin del poder intrnseco que contienen los derechos, y de su funcin ideolgica, trae como corolario la necesidad de una diferenciacin entre los derechos fundamentales. As, es necesario diferenciar los derechos de libertad y los derechos-poder de autonoma, uno y otro fundamentales, pero con una importante diferencia estructural indebidamente ignorada(89): los derechos de libertad permiten la no constriccin individual, los derechos-poder de autonoma, en tanto poderes, pueden afectar esferas jurdicas ajenas: Es claro que estos poderes tanto ms si no estn regulados, son fuentes, ms que de desigualdades, tambin de no libertades. Tambin para los poderes privados vale de hecho la tesis de Montesquieu, de que el poder, a falta de lmites legales, tiende a acu-

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DI MAJO, Adolfo, Libert contrattuale e dintorni. En: Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII, N 1, marzo 1995, p. 9. MCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter. Ob. cit., p. 72. ATIENZA, Manuel. Marx y los derechos humanos. Palestra editores, Primera Edicin Peruana, Lima, 2008, p. 95. No obstante, para Marx los derechos pueden ser utilizados polticamente por las clases oprimidas, es decir, los derechos de opinin, expresin y libertad podran ayudar a extender los valores revolucionarios, as los derechos no son un n sino un medio. Ibd., p. 133 y ss). FERRAJOLI, Luigi. Contra los poderes salvajes del mercado, ob. cit., p. 102.

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mularse en formas absolutas. En todos los casos existe un nexo biunvoco entre poderes, jurdicos o no, y desigualdades, formales o sustanciales. El poder tiene de hecho el especco efecto de producir desigualdad, disparidad, serializacin, disciplina, relaciones de sujecin; y la desigualdad consiste en relaciones asimtricas de poder-deber, y en el sentimiento de desigualdad de las identidades propias y de otras que las acompaan(90). En similar sentido, se arma que las libertades se diferencian entre las que se basan en permisiones y las que se basan en competencias(91). De esta manera, las permisiones implicaran el ejercicio de libertades fundamentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modicar situaciones jurdicas ajenas, mientras la competencia implicara el ejercicio de un poder susceptible de modicar una situacin jurdica(92). En efecto, el problema de equiparar autonoma contractual a la libertad individual es que los controles y las tutelas seran equiparados en ambos derechos y, por lo tanto, se llegara a diversas incongruencias. As, siendo la libertad individual fundamentalmente un derecho de ejercicio negativo(93), es decir, que el Estado permita actuar libremente al individuo y no se inmiscuya en su esfera individual, equiparando la autonoma privada a este derecho, la legitimacin de las regulaciones y los controles en el orden privado se vera debilitada. Sin duda, la autonoma contractual es una derivacin de la libertad individual, pero esta derivacin se independiza en su actuacin concreta, dado que a diferencia de la libertad individual, no solo es un derecho negativo, sino que implica un desarrollo e inuencia en la esfera jurdica ajena(94).

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Ibd., p. 107. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, versin castellana de Ernesto Garzn Valds, tercera reimpresin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 228 y ss. Ibd., p. 229. Incluso autores que privilegian el anlisis dogmtico son conscientes de esta diferencia: El problema de la autonoma privada y, en particular, el de la libertad contractual se plantea incorrectamente si se colocan en el mismo plano, en lo referente a la relacin con el ordenamiento jurdico, el derecho a la autoconguracin de las relaciones jurdicas y los restantes derechos relativos a la libertad personal enumerados en el catlogo de derechos fundamentales. As, la libertad contractual es considerada hipostticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorstico, frente al que las regulaciones legales necesitan una especial justicacin (FLUME, Werner. El negocio Jurdico. Parte General del Derecho Civil. Tomo II, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 42). ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 214. La libertad fundamental constituye, qu duda cabe, el ncleo del poder o como dice Alexy, de la competencia. As, este autor seala que mediante el otorgamiento de competencias, se ampla el campo de accin del individuo (...) la libertad jurdica para realizar un acto jurdico presupone necesariamente la

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Es menester, pues, deslegitimar aquellos discursos (fundados ya sea en el dogmatismo, en el naturalismo losco o en el naturalismo econmico) que pretenden equiparar la autonoma contractual, el derecho de propiedad o los derechos de las personas jurdicas con los derechos fundamentales de libertad(95). Estas construcciones que tuvieron razones de ser en un determinado contexto, en la actualidad (y desde hace ya mucho(96)) cumplen una funcin ideolgica al tratar de desprenderse de su eminente sentido poltico y su carcter histrico. 2. Tutela constitucional (directa o indirecta?) de la autonoma contractual La Constitucin peruana otorga una proteccin directa y amplia a la autonoma contractual a diferencia de la mayora de ordenamientos constitucionales que tienen ms bien una proteccin tmida para el contrato. En nuestro contexto, por tal motivo, se hace ms difcil una lectura deslegitimadora de la autonoma contractual segn los desarrollos realizados en el apartado anterior. En la doctrina europea se presenta hasta la actualidad un debate para determinar si existe una tutela constitucional directa o indirecta de la autonoma contractual. Para los que la reconducen, sin ms, a la libertad individual(97), la autonoma contractual (y la autonoma privada en gene-

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competencia al respecto. Ibd., p. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o el poder) privado, mas no lo agota. El caso del reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurdicas, por lo menos en Estados Unidos, tiene una alta dosis de irona. Al nal de la guerra civil se estableci la enmienda 14 para proteger los derechos de los afroamericanos que haban sufrido la esclavitud, sealndose que ningn Estado puede privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin un debido proceso legal. Sin embargo, las corporaciones llegaron a las cortes y sus abogados dijeron que como ellas tambin eran personas tenan los mismos derechos, siendo ello reconocido por la Corte Suprema. Entre 1890 y 1910 llegaron a la Corte 307 casos referidos a la proteccin que daba la enmienda 14, de ellos 288 fueron de corporaciones y solo 19 de afroamericanos. Estos datos pueden vericarse en el conocido documental La Corporacin (ACHBAR, Mark y ABBOTT, Jennifer. The Corporation, Canad, 2003). Marx vea el aspecto ideolgico de los derechos humanos, tanto en una deformacin idealista en una deformacin de estas ideas con respecto a la realidad como en una deformacin dogmtica, ahistrica consistente en presentar las ideas burguesas de libertad y de igualdad como ideas eternas (ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 178). En el Per, los partidarios en equiparar libertad jurdica a autonoma privada: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El supuesto de la denominada autonoma de la voluntad. En: Actualidad Jurdica, Tomo 75 - B, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 34. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, pp. 225-226.

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ral) tendra proteccin directa de la norma constitucional que protege las libertades del individuo(98). La otra posicin considera a que la tutela de la autonoma contractual tiene su origen ms bien en la iniciativa econmica privada(99), que tutelara indirectamente la autonoma de los particulares. Estas dicultades que existen en ordenamientos forneos para congurar la tutela constitucional de la autonoma contractual no pueden ser importadas al Per(100). Como ya seal, en nuestra Constitucin la tutela de la autonoma contractual es directa, tiene reconocimiento explcito (art. 2.14) en forma separada de las libertades individual, de conciencia, de informacin, entre otras; y es reforzada inclusive por el artculo 62 de la Constitucin. No es necesario pues buscar el origen de su proteccin en la libertad fundamental o en la iniciativa econmica privada(101). Teniendo

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Entre los partidarios de la tutela directa de la autonoma privada, en tanto derivacin directa de la libertad individual: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III, Il Contratto, Giuffr Editore, Nuova ristampa con aggiornamento, Milano, 1998, p. 31. Por ejemplo: BENEDETTI, Giuseppe, Negozio giuridico e iniciativa economica privata. En: Rivista di Diritto Civile, anno XXXVI, N 5, Padova, 1990, p. 582. Una tercera posicin puede ser la que arma que no parece que nuestra Constitucin [se reere a la italiana] contemple una garanta ni siquiera indirecta de la libertad contractual (ALPA, Guido, Libert contrattualle e tutela costituzionale. En: Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII, N 1, marzo 1995, p. 45). Sobre la tutela indirecta de la autonoma privada en el ordenamiento italiano puede consultarse a: GRISI, Giuseppe, Lautonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delleconomia, Giuffr Editore, Milano, 1999, p. 135. G.B. Ferri arma que en la iniciativa econmica privada el negocio singular no es relevante en cuanto tal, sino que es un fragmento de una operacin ms amplia que se reere a una actividad compuesta de reglamentacin, organizacin, de actos materiales ejecutivos que no tienden como inmediato resultado a la creacin, modicacin, extincin de relaciones jurdicas, sino a la realizacin de un inters autnomo, propio y diverso de aquellos realizables con los actos singulares (FERRI, Giovanni Battista. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffr Editore, Milano, 1968, p. 173). Considero que es acertada esta distincin entre iniciativa econmica privada y el acto de autonoma entendido singularmente; sin embargo, es importante hacer una distincin ulterior entre autonoma privada como institucin e iniciativa econmica privada. En efecto, no cabe duda de que el contrato es una herramienta de la iniciativa econmica privada, empero, el concepto de autonoma privada desborda al de contrato. Por eso se habla de autonoma contractual, autonoma negocial o simplemente de autonoma de los particulares. Para decirlo claramente, la autonoma privada no implicar siempre una iniciativa econmica, en los negocios no patrimoniales se podr observar el desenvolvimiento de la autonoma privada sin necesidad de esta iniciativa referida. Por lo expuesto, la armacin de que la autonoma privada es la traduccin jurdica de la libertad de iniciativa econmica (MIRANDA RIBAS, Christina. Em torno da autonomia privada. En: Revista Jurdica da UEPG, Universidad Estadual de Ponta Grossa, Brasil, Versin Electrnica: <www.uepg.br/rj/a1v1at13.htm>) es errada porque la autonoma privada es un concepto ms extenso que aborda en general la autonoma del particular (BENEDETTI, Giuseppe. Ob. cit., p. 582). Nuestra constitucin reconoce el derecho a ejercer la actividad privada de la siguiente manera: Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. (...) Considero, siguiendo a autorizada doctrina, (NATOLI, Ugo. Limiti Costituzionali dell autonomia privata nel rapporto di lavoro, Giuffr Editore, Milano, 1955, p. 86) que la regulacin de la iniciativa econmica privada tiene un doble n: por una parte establece una garanta especca para la actividad privada (la iniciativa privada es libre), y de otra parte, se coordina y delimita en relacin con la posicin

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una tutela directa la autonoma contractual, es decir, siendo reconocida como derecho fundamental, queda ahora por desentraar el verdadero alcance de este derecho. La discusin para determinar los derechos que contiene la autonoma contractual puede ser muy larga y tediosa. Por ejemplo, se ha armado que el mbito y dimensin de la autonoma privada se desarrollara en diferentes planos como: la libertad de disponer o no (contratar o no), de escoger la contraparte o el destinatario de la disposicin, escoger la gura iuris, obrar personalmente o valindose de un intermediario, escoger el medio (forma) de expresin y, por ltimo, determinar el contenido de la disposicin(102). Considero que la clasicacin presentada puede fcilmente reconducirse a la clsica conguracin del contenido de la autonoma privada(103). Los dos primeros puntos, la libertad de contratar o no y la

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de aquellos individuos que se encuentran en una posicin econmica, y por esto tambin, poltico-social de sujecin (se ejerce en una economa social de mercado). La iniciativa econmica privada tiene un reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento, y en esencia implica la libertad de determinacin, de eleccin, organizacin y articulacin de los instrumentos operativos, libertad de continuacin o cesacin de la actividad (OPPO, Giorgio. Liniziativa economica. En: Rivista di Diritto Civile, N 3, Padova, 1988, p. 320). Se arma en este sentido que la libertad de empresa implica necesariamente un sistema econmico en el que est garantizada la libertad de acceso, la libertad de decisin, es decir la autonoma de la voluntad en materia organizativa (VICIANO, Pastor Javier. Libre competencia e intervencin pblica en la economa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 160) [El resaltado es mo]. En conclusin: el acto de autonoma contractual en concreto, es una herramienta, de la iniciativa econmica privada. La autonoma privada como institucin, es el gnero dentro del cual se enmarca la iniciativa econmica privada. HINESTROSA, Fernando. Autonoma privada y tipicidad contractual. En: Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, N XX, Chile, 1999, p. 128. Especial atencin se debe poner en esta delimitacin a la doctrina italiana, que hace bastante hincapi en el derecho de elegir el tipo contractual como un derecho autnomo a la regulacin dentro de la autonoma contractual. Esta forma de congurar los derechos inherentes a la autonoma privada tiene una razn de ser, y es que su ordenamiento positivo, en su artculo 1322 seala expresamente que las partes pueden establecer libremente el contenido del contrato y tambin celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con una regulacin particular. As, se establece la eleccin del tipo contractual como un derecho autnomo a la de congurar el contenido. Consideramos que en nuestro ordenamiento no hay necesidad de tal distincin y que fcilmente puede entenderse la eleccin del tipo contractual como parte del derecho de regular el contrato. Al respecto, es ejemplicativa la clasicacin hecha por Galgano, de los derechos inherentes a la autonoma contractual en el Derecho italiano (GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Traduccin de Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, pp. 67-68). Vase especcamente sobre lta tipicidad y la autonoma contractual: SACCO, Rodolfo. Autonomia contrattuale e tipi. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XX, Milano, 1966, p. 785 y ss.). En efecto, Grisi desarrolla una serie de derechos dentro de la eleccin y la conguracin. As, a la libertad de contratar son directamente conectados la libertad de estipular o no estipular el contrato, la libertad de eleccin del contratante, y la libertad del agente de valerse de terceros (...) son, por el contrario, emanaciones de la libertad de contenido, la libertad de inclusin de elementos accidentales, la facultad dada a las partes para hacer uso de la tcnica de la relatio para determinar el contenido del negocio, o de una clusula y, en especial modo, la libertad de concluir contratos atpicos (...) (GRISI,

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de escoger la contraparte, pueden reconducirse a la libertad de eleccin. Por su parte, las que se reeren a escoger la gura iuris o el tipo contractual y el contenido se reconducen a la libertad de regulacin. Finalmente, la libertad referida al hecho de obrar personalmente o valindose de destinatario, al ser un prius o un antecedente lgico a la celebracin del contrato, no puede ser parte de su contenido. Se debe precisar que la libertad de elegir si se realizar el negocio de manera personal o mediante representante no constituye propiamente parte del contenido de la autonoma privada en el contrato, pero s constituye parte de la autonoma privada del negocio jurdico de representacin. Por su parte, en lo que respecta a elegir el medio de expresin para manifestar la voluntad negocial, se reere al principio de consensualidad o libertad de forma establecido expresamente en el artculo 1352 del Cdigo Civil; en todo caso, si esta se da como consecuencia de un contrato ya realizado, es decir, para expresar la existencia de ese contrato, la forma optada es claramente una opcin que estuvo establecida en el mismo contenido del acto de autonoma privada. Es claro pues que la autonoma contractual puede reducirse al poder de eleccin y al poder de regulacin, ambos protegidos constitucionalmente(104). El gran problema es que, en abstracto, dicha proteccin no asegura ningn tratamiento justo en las relaciones particulares, desde que muchos contratantes, con los rasgos institucionales que los identican (poder del predisponente, por un lado, y debilidad del adherente, por el otro) determinan el desarrollo del vnculo contractual y de sus vicisitudes. Por ello, debe armarse que si bien la autonoma contractual es un derecho fundamental en tanto tiene una tutela constitucional directa, no tiene la misma naturaleza que los derechos fundamentales de libertad(105) (derecho a la vida, la salud, etc.), sino que, por el contrario, al ser

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Giuseppe. Lautonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delleconomia, Giuffr Editore, Milano, 1999, p. 21). Ha estas derivaciones de los derechos de regulacin y eleccin bien puede llamarse mbito de la autonoma privada. Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en varias oportunidades que la autonoma contractual tendra este doble contenido (Exp. N 2185-2002-AA, 04/08/04, f. j. 2; Exp. N 7320-2005AA, 23/02/06, f. j. 47; 01535-2006-AA, 31/01/2008, f. j. 53; Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 47). En efecto, la autonoma privada tendr un plus: No es por esto autonoma privada lo mismo que libertad individual. Reconocer la libertad signica permitir hacer, dar al individuo una esfera de actua-

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un derecho de autonoma implica un poder intrnseco y, por lo tanto, un tratamiento un tanto diverso(106). Es evidente pues la diferencia entre ambos. Los derechos fundamentales de libertad no tienen dentro de su contenido poder alguno que sea susceptible de aplastar los derechos de otras personas, salvo casos de conicto de derechos fundamentales. Por el contrario, los derechos fundamentales de autonoma (libertad de contratar, libertad contractual, propiedad privada), contienen dentro de s un poder inherente, con el cual se puede aplastar los derechos de una pluralidad de personas, especialmente en el mercado; son, pues, derechos-poder. En dicho contexto, considero que la autonoma contractual es el poder por el cual los particulares delimitan su esfera de libertad efectiva. El concepto de poder que manejo es ciertamente distinto de aquel concepto dogmtico de poder jurdico como situacin jurdica. El ordenamiento jurdico reconoce este poder mediante un derecho que llama ordinariamente libertad de contratacin, que a su vez congura dos derechos, la llamada libertad de contratar y la libertad contractual o libertad de conguracin interna y libertad de conclusin del contrato(107); la primera es en concreto el derecho a la eleccin y la segunda el derecho a la regulacin del contenido del contrato. Como ya hice referencia, ambos derechos son tutelados directamente por la norma Constitucional en el artculo 2, inciso 14 de nuestra consti-

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cin. Reconocerle autonoma es reconocerle soberana para gobernar la esfera propia. Existe autonoma cuando el individuo no solo es libre, sino que es adems soberano para dictar su ley en su esfera jurdica (DIZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Editorial Tecnos, Madrid, 1982, p. 387). As no se le podra aplicar sin ms a la autonoma privada lo establecido por nuestra norma constitucional: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, es necesario no solo la limitacin de la autonoma privada, sino tambin muchas veces su regulacin y orientacin, para no caer en abusos de los particulares. De libertad de conclusin y de conguracin interna habla, en especial, la doctrina alemana: LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones. Tomo I, versin espaola y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958, p. 66. LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte General, vol. I, traduccin de Jos Ma. Navas, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 210. ENNECCERUS, Ludwing, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, 15a Edicin revisada por Heinrich Lehamann, traduccin espaola de Blas Prez Gonzles y Jos Alguer, 3a edicin, vol. 2, Doctrina Especial, 1a parte, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1958, pp. 3-4. FLUME, Werner. Ob. cit., p. 25 y ss. VON TUHR, Andreas, Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil alemn. Vol. II.2, Los hechos jurdicos, El negocio jurdico (continuacin), traduccin de Tito Rava, Editorial Desalma, Argentina, 1947, p. 74.

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tucin(108), reforzando adems el derecho a la regulacin en el artculo 62(109). Estos derechos, debo reiterar, no pueden entenderse en abstracto, como han sido entendidos ordinariamente. No todos los sujetos ostentan poder de negociacin y poder de eleccin; una mera constatacin fctica de las relaciones particulares es suciente para darnos cuenta de las diferencias de estos derechos fundamentales en los contratantes dbiles y fuertes. Como ha sido armado: contratante econmicamente ms fuerte y contratante econmicamente ms dbil corresponden, en trminos jurdicos, respectivamente al contratante, en concreto, ms libre y por ello ms autnomo y al contratante, en concreto, menos libre y, pues, menos autnomo(110). Entonces la autonoma privada y la libertad contractual presuponen una situacin jurdica y fctica aproximadamente igual de los interesados, donde falta tal presupuesto, y la autonoma privada de uno conduce a la falta de libertad del otro, desaparece todo fundamento y se traspasa todo lmite, el indispensable equilibrio debe entonces ser encontrado por otra va, la de la regulacin estatal(111). Por ello, es importante atender a quien arma que la autonoma privada (como los derechos fundamentales en general) deben ser valorados en su desenvolvimiento y operatividad social(112). Ya la Corte Federal Constitucional alemana (Bundesverfassungsgericht), ha tenido una diversa apreciacin del derecho a la autonoma contractual respecto a cada una de las partes. Por un lado, aparece que la parte fuerte desea simplemente una proteccin constitucional de la libertad de

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Artculo 2. Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Artculo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modicados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (...) FERRI, Giovanni Battista. Divagazioni di un civilista intorno alla Costituzione Europea. En: Europa e Diritto Privato, parte prima, fasc. 1, 2005, p. 18. HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 78. As se arma que: los derechos se determinan brotando de su milieu social y deben ser valorados como chose sociale objective. Solo quien trasciende de lo jurdico en lo sociolgico (...) puede percibir el paso de la cantidad a la cualidad. Solo quien da una mirada a la vida social en su conjunto puede constatar el signicado institucional de los derechos fundamentales (HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional, traduccin del italiano por Carlos Ramos, traduccin del alemn por Jurgen Saligmann y Cesar Landa, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 200).

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contratar la cual se deriva del derecho a la autonoma del individuo garantizado por el artculo 2 de la Constitucin. Por otro lado, el mismo derecho constitucional a la autonoma individual de la parte dbil, invocado en conjuncin con el principio del Estado Social, implica proteccin de un contrato extremadamente perjudicial, el cual fue suscrito ejerciendo una libertad constitucionalmente protegida: Nosotros podemos ver que lo que se presenta en este caso es un conicto entre dos derechos constitucionales, ms especcamente entre los dos lados de un derecho constitucional, el derecho a la autonoma individual que protege los intereses de la parte dbil por un lado, y el derecho a la autonoma individual que protege los intereses de la parte fuerte, en el otro(113). La cuestin es que el discurso ocial nos dice dos cosas al respecto: que la autonoma contractual es tan derecho fundamental como cualquier otro; y que en una relacin contractual siempre los contratantes ostentan la misma autonoma contractual cuando hay suciente informacin. As, aunque como sealan algunos, el adherente no ostenta la llamada libertad contractual, al reforzarse la libertad de contratar (el derecho a elegir en el mercado) su autonoma se ver adecuadamente protegida. Este discurso se funda en la idea de la neutralidad y despolitizacin de la autonoma contractual, discurso que considero debe ser cuidadosamente revisado. 3. El contrato entre poder pblico y poder privado: la autonoma contractual como ideologa La autonoma contractual tiene un contenido eminentemente ideolgico(114). Ella nace asociada al capitalismo del Laissez-Faire(115), que promueve la fe en el propio inters, en la libre negociacin y el mecanismo del valor de intercambio como la llave para todo el pensamiento econmico racional(116). As, la autonoma privada est relacionada de manera ine-

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(116)

CHEREDNYCHENKO, Olha. The constitutionalization of contract law (...), ob. cit., p. 10. CSERNE, Pter. Ob. cit., p. 1. EPSTEIN, Richard A., Contracts Small and Contract Large: Contract Law Through the Lens of Laissez-Faire, The University of Chicago, The Jhon M. Olin Program in Law & Economics, Working Paper N 49, 1997, p. 1 <http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/WkngPprs_26-50/49.epstein.pdf>. MENSCH, Betty. Freedom of Contract as Ideology. En: Stanford Law Review. Vol. 33-753, April 1981, p. 757.

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scindible con el desarrollo de la produccin capitalstica del bien hasta convertirse en modo de produccin dominante y con la formacin, estrechamente conectada con esta ltima, del mercado como lugar en el que se da el intercambio general de bienes y dinero como medio comn de circulacin(117). En la actualidad, su reconocimiento constitucional ha implicado el reconocimiento de los valores liberales y el reforzamiento del orden jurdico del mercado a travs de la supremaca de las reglas privadas. Se pretende mantener as la idea decimonnica de la abstraccin del contrato, como mecanismo neutral de acumulacin de la riqueza. Esta abstraccin arduamente criticada por ser irreal(118) es defendida en la actualidad por los cultores del anlisis econmico del Derecho, ya sea mediante sus paradigmas (que al ser absolutos se convierten en dogmticos), ya sea mediante la armacin poltica de reivindicacin de los benecios de este proceso de desocializacin. En ese sentido, se arma que la abstraccin no es lo que normalmente piensan los crticos, algo hipertcnico y no realista, la abstraccin del derecho contractual clsico no sera irreal, sera una renuncia deliberada del particular, sera un deliberado abandono de la tentacin de restringir la autonoma individual o la complitud del libre mercado en nombre de polticas sociales(119). Tambin desde el punto de vista dogmtico se ha pretendido reinvindicar la idea decimonnica de la autonoma contractual, despolitizndola, atacando todo aquello que tenga que ver con el inters social: los acuciados por los fantasmas de la necesidad social, nicamente auspician reformas o formulan principios generales, como si los principios generales se pudieran formular as como as, en cuanto producto de la imaginacin y el ingenio(120). El temor a la constatacin ideolgica se ve reejado, adems, cuando se arma que hay una equivocacin peligrosa en aquellos que exaltan consideraciones econmicas o sociolgicas en la categora

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MCKENBERGER, Ulrich. La legitimacin a travs de la negacin de la realidad. En: La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica. Traduccin de Carlos Lasarte, editorial Civitas, segunda edicin, Espaa, 1983, p. 87. MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 755. EPSTEIN, Richard A. Ob. cit., p. 6. DE LOS MOZOS, Jos Luis. La autonoma privada: Notas para una relectura del Ttulo de los Contratos en el Cdigo Civil espaol. En: Contratacin contempornea. Teora general y principios. Palestra Editores-Editorial Temis, Santa Fe, Colombia, 2000, p. 193.

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general del contrato, el cual se mantendra como concepto dogmtico, siendo el caso que las particularidades de las situaciones econmicas se expresan sobre los singulares tipos contractuales(121). As, frente a aquellos que ven crisis en la normativa contractual y los que proponen una renovacin de la disciplina, se exalta la necesidad del retorno a la tradicin jurdica(122). No obstante estos argumentos, la autonoma contractual no puede entenderse como una nocin lrica, tributaria de la naturaleza existencial del ser humano, y su carcter abstracto no parece haber sido producto de una constatacin objetiva de las relaciones particulares. Si bien la imagen de una parte autnoma fue poderosa y constituy una profunda creencia de aquellos que elaboraron la estructura del derecho contractual(123), hay razones en la experiencia concreta que hicieron este particular mito ms creble en los comienzos del siglo diecinueve(124). No obstante, el mito legal fue tambin obviamente solo un mito ideolgico. Si el contrato libre ideal pareci reejar con exactitud la vida bajo el capitalismo, ello es seguramente en mucho atribuible al poder de la ideologa mucho ms que a la exactitud de la imagen reejada(125). En verdad, una libertad real general nunca puede ser producida por la sola autonoma privada(126). Ya los partidarios del uso alternativo del Derecho, armaban con total razn que En verdad, el sistema del Derecho igualitario, abstracto y general, perfectamente adecuado a las estructuras econmicas del periodo en que haba nacido (las categoras jurdicas abarcaban la casi totalidad de los actos de la circulacin econmica de las mercancas), resulta progresivamente inadecuado, a medida que el sistema desarrolla su tendencia inmanente a la concentracin del capital y a la centralizacin de los poderes burocrticos. El management de las crisis econmicas trae consigo esquemas de interrelacin social que no pueden reconducirse a las categoras de igualdad, generalidad y abstraccin jurdicas(127).

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BENEDETTI, Giuseppe. La categoria generale del contratto. En: Rivista di Diritto Civile, anno XXXVII, N 6, Padova, 1991, p. 672 DE LOS MOZOS, Jos Luis. Ob. cit., p. 206. MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 764. ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 102. MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 764. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 79. BARCELLONA, Pietro. La formacin del jurista. En: La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica. Traduccin de Carlos Lasarte, editorial Cvitas, segunda edicin, Espaa, 1983, p. 22.

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De esta manera, el discurso de la abstraccin de la categora general del contrato y de su tecnicismo(128) cumplen una funcin ideolgica, han sido las herramientas para legitimar el imperio del libre mercado y la desregulacin en torno a un conjunto de aristas bien puntuales: la autonoma contractual es la libertad de los sujetos que son maximizadores de la riqueza por naturaleza, el ejercicio de esa libertad tiene como correlato que las transacciones sean ecientes, la eciencia del contrato individual tiene como correlato el bienestar general. En conclusin: ms autonoma contractual, menos regulacin! El Estado no es la solucin, es el problema! En sede constitucional, ya se ha denunciado esta visin lrica no solo de la autonoma contractual, sino en general, de los derechos humanos: Al activismo de derechos humanos le gusta presentarse como un movimiento antipoltico en defensa de demandas morales universales diseadas para deslegitimar las justicaciones polticas (es decir, ideolgicas o sectarias) que deenden el abuso cometido contra los seres humanos. En la prctica, la imparcialidad y la neutralidad son tan imposibles como la preocupacin igual y universal por los derechos humanos de todos. El activismo de derechos humanos exige tomar partido y movilizar a un pblico lo sucientemente poderoso como para detener al opresor. A consecuencia de ello, el activismo de derechos humanos efectivo est destinado a ser parcial y poltico, aunque al mismo tiempo la poltica de los derechos humanos se ve condicionada por la moral universal. El objetivo del universalismo moral no consiste en situar a los activistas al margen de la poltica, sino en disciplinar su parcialidad su conviccin de que una de las partes tiene la razn con un compromiso idntico con relacin a los derechos de la otra parte(129). El discurso que en los ltimos aos ha tenido la autonoma contractual ha pretendido ser neutral. Los trabajadores, los consumidores, los sujetos dbiles tendran una nueva autonoma: la libertad de elegir en el mercado. Por ello, los problemas de justicia social deberan resolverse externamente al mercado: no ya alterando las reglas de competencia, o introduciendo humillantes paternalismos, sino a travs de medidas

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KENNEDY, Duncan. La Funzione Ideologica del Tecnicismo nel Diritto dei Contratti. En: Rivista Critica del Diritto Privato, N 317, 2002, p. 317. IGNATIEFF, Michael. Los derechos humanos como poltica e idolatra. Traduccin de Francisco Beltrn Adell, Paids, 2003, p. 22.

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scales, oferta de servicios pblicos y polticas econmicas(130). Sin embargo, el mercado no es el paraso y sus prcticas han terminado por dejar la autonoma contractual en la esfera de los grupos de poder. Los institutos jurdicos de esta manera son instrumentalizables, manipulables. No hay instituto neutro que nace y se desarrolla del y para el abstracto bienestar general (que es distinto segn cada ideologa). Como se ha armado la sociedad de los juristas-ingenieros es una quimera, una abstraccin. Basta mirar alrededor, incluso supercialmente, para convencerse de que existen, al menos, dos sociedades diversas: la sociedad o los grupos sociales, para entendernos, que tienen gran inters en que el Derecho desarrolle una funcin marginal, que haga simplemente de guardin del sistema, sin penetrar en la poltica del empresario, sin llevar a cabo ningn control sobre el modo en que se explotan los servicios pblicos, etc., y en el polo opuesto, la otra sociedad, aquella de la cual nace de la demanda de una nueva justicia para los oprimidos, para los explotados, etc.(131). As, se arma que el derecho de los contratos es mejor entendido como basado en dos ideas fundamentales y conictivas: la autonoma y la solidaridad. La idea de autonoma est polticamente ligada al liberalismo (la derecha) y sus dogmas tpicos en el derecho de los contratos son la libertad de contratar y la fuerza vinculante del contrato. La idea de solidaridad, por otro lado, est polticamente ligada al socialismo (la izquierda) y sus principales dogmas en el derecho de los contratos son el deber de buena fe y la necesidad de especcas normas imperativas para proteger a las partes dbiles(132). Y el discurso de la ecacia horizontal de los derechos fundamentales, puede ayudar a reforzar cualquiera de las orientaciones que se quiera promover. Se arma as que la funcin prctica ms importante de los derechos fundamentales, no solo en efectos verticales sino tambin en situaciones horizontales, es su fuerte retrica. Las reglas del Derecho Privado y las cortes civiles tratan de resolver conictos entre ciudadanos

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IRTI, Natalino. Persona e mercato. En: Rivista di Diritto Civile, anno XLI, N 3, Padova, 1995, p. 297. BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 31. HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 11.

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balanceando sus intereses. El balance de intereses se har a favor de una parte, si esta reclama que sus intereses estn constitucionalmente protegidos por derechos fundamentales(133). La cuestin es justamente que en nuestros tiempos la idolatra al freedom of contract como derecho fundamental y el desdn hacia los derechos sociales ha creado un discurso muy peligroso. As, se ha armado que con la ausencia de derechos sociales que sean sucientemente vinculantes en relaciones horizontales, la entera lucha del siglo XX por la socializacin del derechos de los contratos (deberes de buena fe, trabajadores, consumidores) podran peligrar de comenzar todo de nuevo, pero ahora en un nivel ms alto (en un nivel constitucional) donde los intereses en el debate poltico son bastante grandes(134). Ello se enmarca en la reinvencin del capitalismo ms crudo en la manera de globalizacin donde el completo freedom of contract es reconocido como la idea central de un nuevo Derecho Privado global(135). Por eso es importante poner atencin a las voces que proponen el solidarismo contractual. Por ejemplo, se arma que en Francia casi un siglo despus de sus orgenes, el solidarismo contractual vuelve con fuerza a la realidad jurdica francesa para formar lo que algunos llaman un nuevo orden contractual(136). Esta orientacin implica dar una nueva interpretacin y uso a las guras ya existentes, teniendo una visin dinmica de los principios de la buena fe y de la equidad, de la cual se desprenden nuevos deberes, como el deber de cooperacin (A), deber de coherencia (B) y deber de lealtad (C), entre otros, que son manifestaciones de esta forma distinta de ver los contratos, y que en la actualidad se reeja no solo en Francia, sino en Europa en general, en lo que Denis Mazeaud caracteriza como un nuevo orden sustancial en los contratos(137). En efecto, en toda Europa

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dem. Ibd., p. 13. Los crticos de esta idea arman que los derechos llamados de segunda y tercera generacin (freedoms to en oposicin a freedoms from), son bien intencionados, pero ellos implican necesariamente la posibilidad de fantasas socialistas utpicas (DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M. C. DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Recodifying and deconstitutionalizing the legal order in latin america: the law and economics alternative. En: Chicago-kent law review, vol 83, N 1, 2008, p. 312 (disponible en <http://lawreview.kentlaw.edu/Contents_83-1.htm>. HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 13. MAZEAUD, Denis. Le nouvel ordre contractuel, Revue des Contrats, Pars, 1 de diciembre 2003, N 1, p. 295. Citado por: BERNAL-FANDIO, Mariana. El solidarismo contractual especial referencia al derecho francs, Universitas, Bogot N 114, julio-diciembre de 2007, p. 18. Ibd., p. 19.

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desde hace algunos aos un fuerte grupo de intelectuales lucha porque el modelo hegemnico liberal no se imponga en el nuevo continente, proponiendo un modelo contractual social(138). Pese a los esfuerzos, el desmantelamiento del Estado de Bienestar europeo y el triunfo del mercado y de la fuerza de la autonoma contractual ms primitiva(139) es evidente debido a las orientaciones liberistas de diversas directivas comunitarias que contravendran el derecho comn europeo que ostentaba una tradicin solidaria consolidada(140); ello se rearma cuando el sistema nanciero del viejo mundo colapsa con la reciente autodestruccin de Wall Street. Frente a este ltimo fenmeno global, los nuevos cursos que tomar la autonoma contractual son an peligrosamente inciertos: por un lado, se plantea que las medidas de urgencia que implican una intervencin necesaria en el mercado sean solo un mero parntesis para volver luego a que el mercado siga autorregulando las relaciones econmicas; y por otro, se planeta el regreso del Estado de Bienestar, aunque no se sabe bien si se aprendieron las lecciones de su fracaso. Y la autonoma contractual queda as sometida al discurso ideolgico imperante en un determinado momento histrico, o ante la disyuntiva entre el discurso ideolgico de los que quieren reivindicar su posicin jurdica y el aparente discurso tcnico de los que quieren legitimar su poder y sus intereses. As, los derechos fundamentales pueden ser usados de ambas maneras para promover la proteccin de la parte dbil en el derecho contractual y para defender las libertades individuales y la fuerza vinculante del contrato(141). Ms en general, se arma en esta lnea que Los derechos humanos podran ser menos imperialistas si fueran ms polticos, es decir, si fueran vistos como un lenguaje, no para la proclamacin

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Por ejemplo: SOMMA, Alessandro. Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11 (2005), Universit di Trento, Facolt di giurisprudenza <http:// www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>; DI MAJO, Adolfo. Quale contenitore per il diritto europeo dei contratti?. En la pgina web de la Universit di Ferrara <http://www.giuri.unife.it>. Tuve oportunidad de desarrollar algunas ideas sobre el particular en: MERINO ACUA, Roger Arturo. Los lmites de la autonoma contractual en el capitalismo del mercado global. En: Cthedra, espritu del Derecho, ao XI, N 13, Lima, 2008, p. 193 y ss. SOMMA, Alessandro. Diritto comunitario vs Diritto comune europeo. En: Diritto privato europeo. Fonti ed effetti - Materiali del seminario dell8-9 novembre 2002, raccolti da G. Alpa e R. Danovi. Milano, 2004, pp. 45-58, disponible en la web <http://www.astrid-online.it/Il-diritto/Studi--ric/Somma_ Diritto-comunitario-vs.-diritt.pdf>. CHEREDNYCHENKO, Olha O. The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?, ob. cit., p. 52.

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y la promulgacin de verdades eternas, sino como un discurso para la mediacin en los conictos(142). Por ello, los derechos humanos no son un credo de la sociedad global ni una religin secular, sino algo mucho ms limitado pero al mismo tiempo igual de valioso: el vocabulario comn con el que podemos empezar a debatir, y el mnimo bsico en el que pueden enraizarse las diferentes ideas del crecimiento humano(143). Los derechos fundamentales (en el caso concreto que me ocupa, la libertad de contratacin) seran el campo de batalla en donde se enfrentan el discurso del individualismo, universalismo y la neutralidad, frente al discurso del solidarismo, particularismo y la ideologizacin, pretendiendo cada uno legitimar una lectura del derecho fundamental, ms especcamente un discurso pretendera mantener la lectura hegemnica y el otro, subvertirla. El contrato desmiticado se encuentra as entre el poder pblico y el poder privado. Ms concretamente el discurso que se tenga sobre el contrato se encuentra ante esta disyuntiva. Por un lado, se podra ensalzar el poder privado para salvaguardar la esfera de autonoma frente a intervenciones legales con el perenne riesgo de que este poder termine destruyendo la autonoma de muchos; y por otro, se podra ensalzar el poder pblico para salvaguardar a los grupos vulnerables(144), con el peligro de que este poder termine por destruir la autonoma del privado que se intenta controlar. La eleccin que se tome depende pues del punto de vista ideolgico que se maneje. Frente a ello, apoyado en la historia, la comparacin jurdica y el anlisis crtico, preero desquebrajar, deslegitimar o deconstruir los discursos ociales(145). Ya ha sido armado que es necesario, ante todo, esforzarse por recuperar el carcter histrico y objetivamente determinado de las

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IGNATIEFF, Michael. Ob. cit., p. 46. Ibd., ob. cit., p. 112. No debe olvidarse, sin embargo, que el poder pblico puede ser (y ha sido muchas veces) un mecanismo para salvaguardar los intereses de los agentes fuertes del mercado en perjuicio de los grupos vulnerables. He desarrollado brevemente la deconstruccin desde el punto de vista de la comparacin jurdica en el anlisis de la circulacin de los modelos jurdicos: MERINO ACUA, Roger. Recepcin o resistencia? Americanizacin y Anlisis Econmico del Derecho en el Per. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 14, 2008, disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/review/home.html>.

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abstracciones jurdicas, es decir, la especca relacin social de la cual brote una determinada elaboracin conceptual. No se trata de proponer nuevas deniciones de la propiedad o del contrato, sino de reconducir las categoras conceptuales que encontramos expuestas en los manuales y en las elaboraciones monogrcas a las especcas relaciones sociales de nuestros das, a n de constatar en aquellas su carcter condicionado, sus conexiones con las estructuras econmicas y, por consiguiente, su parcialidad (146). Y mi intencin es contrarrestar el discurso terico dominante en nuestro pas por el que bajo el lrico ropaje de derecho fundamental la autonoma contractual puede muchas veces afectar los derechos de los sujetos que tienen menor poder de negociacin y de eleccin en el mercado. No niego que esta concepcin pueda ser usada tambin como mecanismo de proteccin, pero ello depende del discurso terico que se promociona en el ambiente cultural concreto. A deslegitimar el discurso terico que acompaa nuestro artculo 62 de la Constitucin me dedicar a continuacin. 4. Las paradojas del discurso hegemnico: constitucionalizacin del contrato y deconstitucionalizacin del mercado Los ltimos sucesos econmicos que desencadenaron la crisis nanciera mundial han puesto en el tapete el cinismo del discurso economicista ortodoxo. Por un lado, se auspicia la suciencia del mercado, la santidad del contrato y de las instituciones que nacen de la gnesis de la autorregulacin, y por otro, cuando dicho mercado comienza a autodestruirse (afectando a las actores poderosos que auspiciaron dicha losofa), entonces es necesario que el credo sea parcialmente revisado y se recurra al Estado. As, el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan la importancia de la incidencia de lo privado autnoma e y independientemente considerado en lo pblico (mediante la mano invisible), y la necesidad de que lo pblico no ingrese a lo privado sino mediante (y nicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo privado es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares menos afortunados con una catstrofe econmica, solo en ese momento se acepta la incidencia de lo pblico en lo privado para salvaguardar dichos intereses.

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BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 56.

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As, el cinismo es el basamento de un discurso que proyecta, por un lado, la eciencia econmica y el desarrollo; y por otro, la irradiacin de los derechos humanos y el rule of law. Sin embargo, se ha dicho con agudeza en lo que respecta a este ltimo punto que La renuente participacin de Estados Unidos [en los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos] coloca al pas en una relacin altamente paradjica frente al emergente orden jurdico internacional basado en los principios de los derechos humanos. Desde que Eleanor Roosevelt presidi el comit que redact la Declaracin Universal, Estados Unidos ha promovido normas basadas en los derechos humanos en todo el mundo, resistindose, al mismo tiempo, a que esas normas se apliquen a los ciudadanos y a las instituciones estadounidenses(147). Y el gran problema es que este cinismo deja de ser tolerado cuando adems el discurso ocial legitima la intervencin militar: El colapso del comunismo deja a Occidente ms libre que nunca para llevar a cabo intervenciones en los asuntos de los Estados criminales o en descomposicin. Pero estas intervenciones han servido para oscurecer ms que para claricar la lnea correcta de demarcacin entre los derechos de los Estados y los de los ciudadanos que pueden estar siendo oprimidos dentro de estos Estados. A medida de que Occidente interviene con mayor frecuencia pero de forma ms incoherente en los asuntos de otros pases, la legitimidad de sus estndares de derecho queda en entredicho. El lenguaje de los derechos humanos se ve cada vez ms como un discurso de imperialismo moral tan cruel y engaoso como la arrogancia colonial de antao(148). En lo que respecta al discurso economicista se arma que nosotros no debemos permitir estos esfuerzos norteamericanos para minimizar el uso de la regulacin hoy, oscureciendo su profundo rol histrico en la formacin de la economa y la sociedad en el siglo veinte(149). Volviendo al contrato, de acuerdo con el anlisis del discurso dominante, puede observarse que la constitucionalizacin lo habra afectado en sus dos vertientes: por un lado, ha sido reconocida en la Constitucin

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IGNATIEFF, Michael, Ob. cit., p. 40. Ibd., p. 46. COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 8.

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de manera directa; y por otro, se reconoce que la Constitucin tiene una ecacia material en las relaciones particulares(150). Sin embargo, el artculo 62 de la Constitucin refuerza la relacin contractual que se estableci como consecuencia del acuerdo contractual, volvindola todopoderosa. Es decir, se entiende que una vez que el proceso de formacin del contrato pasa por el tamiz de la regulacin formal estatal ya no hay ms duda sobre su idoneidad. Es como decir que la constitucionalizacin del contrato lo abarca hasta que este se celebra, despus de ello, estamos en las tierras de la libertad individual. As, la Constitucin no solo garantiza la libertad, el agere licet de los ciudadanos, sino tambin su iniciativa econmica, lo que supone el establecimiento de una zona de no injerencia, donde se desenvuelve la autonoma contractual que garantiza la Constitucin(151). De esta manera, las relaciones privadas nacientes del contrato se vuelven inmunes, esas relaciones que son el fundamento del mercado son intocables: hay una constitucionalizacin del contrato, pero una deconstitucionalizacin del mercado. Esa es la gran paradoja del discurso hegemnico. Te presentan una imagen lrica de ecacia horizontal de los derechos fundamentales (y reducen la cuestin a los derechos fundamentales de primera generacin(152)) pero despus de la constitucin del contrato no hay nada ms que hacer. El contrato as no tiene fuerza de ley, sino es ms fuerte an. Una ley que cumple con el procedimiento formal de expedicin, no obstante, puede posteriormente ser derogada o modicada total o parcialmente por ser en el fondo inconstitucional; un contrato, si se ha creado respetando los parmetros que formalmente establece el ordenamiento jurdico (requisitos del negocios jurdico, por ejemplo), no puede ser modicado por ninguna ley posterior, aunque posteriormente, debido a la extensin de la tutela

(150) (151) (152)

As lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en varias sentencias: Exp. N 3741-2004-AA/TC, 14/11/2005, f. j. 10, 06730-2006-AA, 07/03/07, f. j. 9, Exp. N 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 5. DE LOS MOZOS, Jos Luis. Ob. cit., p. 198. Aunque se arma que en muchos pases tambin los derechos sociales tiene un efecto horizontal indirecto en las relaciones privadas. Por ejemplo, en Italia, el artculo 2 de la Constitucin garantiza la solidaridad social y ha sido aceptado por las cortes italianas que dicho artculo tiene un efecto horizontal indirecto; mientras que en Alemania es generalmente aceptado que la Sozialstaatsklausel (artculo 20 y 28 GG), es la normativa base para las polticas de contenido de trminos estndar (Inhaltskontrolle) (HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 8).

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constitucional o debido la determinacin de la existencia de derechos implcitos que no eran evidentes al tiempo de la celebracin del contrato, el programa contractual contradiga los valores del orden constitucional. As, dicho acto de autonoma privada (segn el discurso hegemnico) no podra modicarse. El proceso de deconstitucionalizacin del mercado ha sido incluso parte de un proyecto que busca, de una manera abierta, desprestigiar los avances que la normativa en Latinoamrica pudo tener en lo que respecta a la tutela de los grupos e intereses vulnerables (consumidor, trabajador, medio ambiente). As, se arma que en Amrica Latina, a partir de la revolucin de octubre de 1917, los estudios jurdicos tendieron a la llamada socializacin del Derecho Privado, estableciendo doctrinas legales como la funcin social de la propiedad o la funcin social de los contratos; y acompaando este pensamiento legal hubo la tentativa de poner de cabeza al orden jurdico privado a travs de su constitucionalizacin, en contraposicin del liberalismo del siglo XIX mediante un acercamiento a las nuevas palabras regulacin econmica y estado de bienestar(153). Y aunque en la actualidad dicha regulacin no se mantiene, la idea de la constitucionalizacin sigue presente siendo una tendencia peligrosa pues a pesar de entender que se presenta efectos indirectos, o de segundo orden, de los derechos fundamentales en el ordenamiento privado, en la prctica tal doctrina da a los gobiernos la posibilidad de afectar la autonoma privada(154). Frente a ello la Alacde (Latin American and Caribbean Law and Economics Association) presenta un modelo de Cdigo Civil y Comercial para Amrica Latina basado en un criterio economicista que privatice, recodique y desconstitucionalice el Derecho Privado(155). En ese sentido, se arma que los gobiernos de Amrica Latina ocialmente privatizaron sus economas desde 1990, olvidando que sus sistemas legales haban sido socializados y constitucionalizados durante mucho del siglo veinte(156). As, mediante este proceso de deconstitucionalizacin se podra lograr (de la mano del movimiento Law & Developments y el anlisis eco-

(153) (154) (155) (156)

DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 304. dem. DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 306. dem.

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nmico del Derecho(157)) la eciencia econmica necesaria para insertarse en el mercado mundial. Ya sea una deconstitucionalizacin del mercado encubierta o explcita, igual el discurso se presenta como neutral, neutralidad aparente que no hace ms que permitir la deslegitimacin de estas construcciones tericas. Desde mi punto de vista, es claro pues que el discurso de la eciencia y la autosuciencia del mercado (y su deconstitucionalizacin) cae por falaz. El contrato podra ser posteriormente modicado por normas que tutelen derechos o valores fundamentales que pueden no haber tenido an un desarrollo explcito ni en la Constitucin ni en las normas infraconstitucionales. As, cuando el reglamento contractual formalmente es impecable pero frente a una nueva normativa se observa que en el fondo vulnera, por ejemplo, los derechos de los consumidores, trabajadores o el medio ambiente, entonces esta reglamentacin privada debe replegarse. Se ha armado en ese sentido, que cuando el acuerdo voluntario tiene la potencialidad de afectar a la parte dbil, el sistema estatal y la poltica pblica parece ser un instrumento ms adecuado que el propio derecho contractual(158). El artculo 62 no puede entenderse as como una isla ni como la bandera de la libertad econmica (de algunos). Las clusulas generales de dignidad de la persona, de la economa social de mercado, la clusula de derechos fundamentales implcitos y las normas constitucionales programticas permiten delimitar el derecho a la regulacin del contenido del contrato. Esta posicin no es solo un prurito terico. A continuacin mostrar cmo la historia y la evolucin jurisprudencial deslegitima el discurso hegemnico.

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Agudas crticas al Law & Developments pueden verse en: NADER, Laura. Promise or Plunder? A Past and Future Look at Law and Development. En: Global Jurist Frontiers, volume 7, issue 2, art. 1, 2007, p. 13 <http://www.bepress.com/gj/vol7/iss2/art1>. Me pronunci sobre el particular en: MERINO ACUA, Roger. Recepcin o resistencia? Americanizacin y Anlisis Econmico del Derecho en el Per, ob. cit. GOLECKI, Mariusz Jerzy. Ob. cit., p. 24.

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V.

El poder de la regulacin entre la tutela constitucional (artculo 62 de la Constitucin) y la intervencin estatal (artculo 1355 del Cdigo Civil)

Debe diferenciarse la fuerza vinculante del contrato con el llamado principio de santidad de los contratos. La fuerza vinculante (el contrato tiene fuerza de ley...), asegura la obligatoriedad en el cumplimiento de las reglas contractuales establecidas; la santidad de los contratos se reere ms bien a la imposibilidad de que el Estado pueda intervenir en las reglas privadas. As, la fuerza vinculante tiene un cmulo de excepciones previstas legalmente, como la excesiva onerosidad de la prestacin, la lesin o el desistimiento: la fuerza de la ley del contrato encuentra desmentidos gradualmente ms numerosos y relevantes(159). Asimismo, la teora del incumplimiento eciente (efcient breach) tambin afecta la vincularidad del contrato al establecer un esquema que no hace derivar obligaciones de cumplimiento, sino poderes de eleccin entre cumplimiento e incumplimiento/resarcimiento; plantea la opcin entre respeto y violacin del contrato en un terreno de indiferencia axiolgica, y la reduce a apreciaciones de pura conveniencia econmica(160). La santidad del contrato, a diferencia de la fuerza vinculante, asegura la inalterabilidad de las reglas privadas frente a una posible intervencin normativa estatal, no teniendo aparentemente excepcin alguna en nuestro sistema, desde que el artculo 62 de la Constitucin establece que el contrato no puede ser modicado por leyes posteriores (para algunos, una excepcin a la regla general de aplicacin inmediata de la ley en el tiempo establecida en el Cdigo Civil [art. III] y en la propia Constitucin [art. 103]). As, el artculo 1355 que establece que la (...)ley por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato, quedara sin contenido, por lo que el inters social, pblico y tico que podra establecer limitaciones al contenido de los contratos no tendra cabida en nuestro sistema jurdico. Esta es la interpretacin que se hara, en principio(161).

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DE NOVA, Giorgio. El contrato tiene fuerza de ley, traduccin de Carlos Ramos Nuez. En: Nuevas tendencias del Derecho contractual, libro Homenaje a Manuel De La Puente, t. I, Grupo Peruano de la Asociacin Henri Capitant, Lima, 1994, p. 150. ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 18. As: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. La libertad de contratar. En: Themis Revista de Derecho, 2a poca, N 33, Lima, 1996.

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Frente a ello, algunos autores, recurriendo a la idea de la humanizacin del contrato y haciendo una interpretacin sistemtica de la regulacin constitucional del contrato ley y el orden pblico como lmite de la autonoma contractual, en su momento armaron que siempre la libertad contractual debera ceder frente a las normas de orden pblico(162). Al respecto, si bien considero vlidas las objeciones hechas por la doctrina nacional a esta visin absolutista de la santidad de los contratos(163), considero que es preciso recurrir al anlisis comparativo e histrico para desentraar la verdadera dimensin de la dicotoma entre inters social y autonoma contractual, en una realidad tan compleja y cambiante como la actual, sobre todo si recientemente se ha vuelto a sealar que bajo la proteccin del artculo 62 de la Constitucin el nico lmite impuesto a la autonoma privada es que el pacto se concluya en el marco de las normas vigentes al momento de su celebracin(164). En efecto, ahora me interesa analizar el discurso terico que acompaa y legitima el artculo 62 de la Constitucin, aquel que dice que de esta manera se protege la inversin privada, la seguridad jurdica y la eciencia, y se logra a travs de ella el desarrollo y el crecimiento econmico. 1. Importacin del modelo norteamericano del sanctity of contract en el artculo 62 de la Constitucin No hay muchas constituciones que regulen especcamente la santidad de los contratos, incluso, como hemos visto, muy pocas la tutelan directamente. Sin embargo, no fue difcil encontrar el antecedente normativo del artculo 62 de la Constitucin. La Constitucin de 1993 se

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CRDENAS QUIRS, Carlos. Autonoma privada, contrato y Constitucin. En: Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997. En esa lnea: GUTIRREZ CAMACHO, Walter Economa de mercado y contratacin. En: Contrato & Mercado. Gaceta Jurdica, primera edicin, Lima, 2000. No se puede disentir de lo expresado por Crdenas Quirs: Armar que la frase no pueden expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase que modiquen los trminos contractuales, abarca inclusive a las normas de orden pblico, importar atribuir en el fondo a los contratos en general, el carcter de contrato ley, no obstante no contarse con la participacin directa del Estado, por intermedio de alguna de sus entidades para brindar las correspondientes garantas y seguridades. En estos trminos, qu justicacin (...) tendra el reconocimiento constitucional de los contratos ley de manera concreta si no constituyen una gura excepcional? (CRDENAS QUIRS, Carlos. Autonoma privada, contrato y Constitucin. En: Derecho Civil Patrimonial. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1997, p. 81). AVENDAO VALDEZ, Jorge, La libertad de empresa y la libertad contractual en la Constitucin Poltica peruana. En: Advocatus, N 16, Lima, 2007, p. 178.

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enmarca en un momento de hegemona jurdica (y obviamente, no solo jurdica) norteamericano(165), en el cual se habla del n de la historia y de la extensin del rule of law por todo el mundo, sobre todo en los pases en vas de desarrollo. En ese momento se habla del mercado global y de su insercin como nico camino para el desarrollo, as como la importacin incesante e innumerable del anlisis econmico del derecho, sobre todo de matriz posneriana. No era en la Constitucin espaola, alemana, francesa o italiana donde podra encontrarse el referente directo de este dispositivo, era evidentemente en el ordenamiento constitucional norteamericano, el cual establece que No State shall enter into law impairing the Obligation of Contracts (Ningn Estado establecer leyes que perjudiquen las obligaciones contractuales) [Constitucin de los Estados Unidos, art. I, Seccin 10]. As, lo que hizo el legislador es importar el modelo normativo de la santidad de los contratos e importar el discurso terico liberal que estaba tras de l y que lo legitimaba. Este procedimiento de importacin se hace en un contexto en el cual los institutos jurdicos volvan a su abstraccin originaria como mecanismos democrticos de acumulacin de la riqueza, las crticas a la unilateralidad del discurso hegemnico eran a priori infundadas o simplemente ignoradas. Sin embargo, los discursos legitimadores ignoran por comodidad la evolucin del freedom of contract en el propio sistema norteamericano. 2. La experiencia jurdica norteamericana: deconstruyendo los falsos discursos La autonoma contractual se encuentra siempre en constante pugna con las normas de proteccin, pues estas implicaran la injerencia en la esfera de libertad de los privados. En otro lugar ya seal cmo la fuerza de la autonoma contractual de algunos grupos constituan nuevos lmites (particulares) para la autonoma contractual de los adherentes y cmo esta

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Al respecto es imprescindible: MATTEI, Ugo. A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance. En: Global Jurist Frontiers, volume 3, issue 2, 2003, p. 60 [Disponible en: <http//works.bepress.com/ugo_mattei/1>].

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bifurcacin de la teora clsica de los lmites de la autonoma contractual afectaba los cimientos del Derecho Privado(166). En contra de esta tesis, se suele armar lo inicuo de establecer normas de proteccin, a modo de ejemplo: Este tipo de consideraciones sobreproteccionistas desalienta la inversin, entorpece el proceso de contratacin y, nalmente, perjudica al deudor o al consumidor que se pretende proteger, precisamente porque reduce opciones de consumo y, consecuentemente, encarece los productos y servicios que se ofrecen en el mercado(167). Este es el chantaje de la teora econmica liberal: la autonoma contractual no puede ser afectada, pues aparte de que ella por s misma es eciente, su intervencin importar el aumento de costos que el proveedor deber transferir a la sociedad. Si no se sigue esta receta de liberalizacin entonces seremos atvicos, iconoclastas, en n, subdesarrollados. El artculo 62 de la Constitucin sera un claro ejemplo de esta tendencia y el artculo 1355 que permite intervenir en el contrato sustentndose en el inters social (casi siempre, normas de proteccin) sera un claro ejemplo de lo que no se debera hacer. Es preciso analizar entonces cmo se ha desarrollado esta dicotoma en el pas del que se ha importado el discurso (hegemnico) de la eciencia. As, se ver que la evolucin del sanctity of contract en el propio ordenamiento norteamericano no fue siempre tan epifnica y la idolatra tampoco fue inexorable. El formante doctrinal norteamericano no ha sido siempre pasivo frente a la hegemona del freedom of contract. Por ejemplo, James Gordley arm que el derecho de los contratos no se basa en el principio de freedom of contract, sino en el principio de equidad del intercambio(168). Para Gordley el grado de vnculo contractual depende del justo precio que sera aquel establecido en un mercado perfecto, de esta manera doctrinas como la unconscionability en el Derecho angloamericano, la lesin

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MERINO ACUA, Roger Arturo. Los lmites de la autonoma contractual en el capitalismo del mercado global, Ob. cit., p. 200 y ss. PATRN SALINAS, Carlos. Mentiras verdaderas? Reexiones en torno a la regulacin del Derecho contractual. En: Por qu hay que modicar el Cdigo Civil? Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Per, 2001, p. 145. GORDLEY, J. Equality in Exchange o en: California Law Review N 69, 1981, p. 1587. Citado por: GOLECKI, Mariusz Jerzy, Synallagma and freedom of contract ..., ob. cit, p. 4.

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en Francia o el Wucher en Alemania reejaran el principio de equidad del intercambio(169). En ese sentido, se arma que el principio de freedom of contract debera estar limitado a aquellos contratos que son hechos en un mercado perfecto(170). La regla general, por supuesto, fue que los Estados deban respetar los trminos contractuales, de acuerdo con el artculo I, seccin 10 de la Constitucin de los Estados Unidos. Si bien dicha clusula fue el fundamento de un derecho fundamental a la libertad de contratacin, no ha sido siempre respetada al pie de la letra. En un comienzo el freedom of contract fue reconocido como un derecho constitucional que no tena excepciones, invalidando incluso la regulacin estatal que lo afectaba (Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578 - 1897), llegando a invalidarse incluso la Ley de la hora mxima de trabajo de panaderos de New York en el caso Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)(171). Sin embargo, con la llegada de las innovaciones normativas producto del New Deal, la Corte Suprema norteamericana restringi la nalidad de la clusula y hoy es raramente invocada para limitar a los Estados en la interferencia en los contratos(172). En efecto, por el ao 1917 la doctrina de la libertad de contratar parece virtualmente moribunda(173). Debido a la instalacin del Estado de Bienestar, la doctrina norteamericana habla de muerte del contrato(174), y en Inglaterra se escuchan las voces que hablan de cada o decline de la autonoma contractual(175). En ambos casos, si bien con nostalgia por

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dem. EISENBERG, M. A. The Bargain Principle and Its Limits. En: Harvard Law Review, N 95, 1982, pp. 741-801. Citado por: GOLECKI, Mariusz Jerzy, Synallagma and freedom of contract ..., ob. cit, p. 5. BERNSTEIN, David E. Freedom of Contract. En: George Mason Law & Economics Research Paper N. 08-51, August 19, 2008, p. 4 (del documento en pdf), disponible en SSRN: <http://ssrn.com/ abstract=1239749>. Ibd., p. 2. Ibd., p. 5. GILMORE, Grant. The Death of Contract, Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Quien seala que Durante los ltimos cuarenta aos nosotros hemos visto el desmatalamiento efectivo del sistema formal de la teora clsica del contrato (p. 65). Despus de la era del freedom of contract (quizs mejor posicionada en la centuria 1770 y 1870) no es difcil identicar el periodo de 1870 a 1980 como un periodo de gradual declino de la creencia en el freedom of contract (ATIYAH, P.S. An introduction to The law of contract, fourth edition, Clarendon Press - Oxford, 1989, p. 17).

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el mito que nunca existi(176), se arma la reduccin del freedom of contract. Ms en general se arma que en algunas jurisdicciones del Common Law el impacto de la inuencia de la regulacin social en el razonamiento del Derecho Privado fue tan fuerte que puede armarse que el Derecho Privado colaps en el anlisis de la poltica legal(177). La Corte Norteamericana mantuvo as, en perjuicio de la santidad de los contratos, las nuevas reformas laborales referidas a las horas mximas y al derecho de compensacin. Ello se acentu cuando el presidente Herbert Hoover design a tres escpticos de la libertad de contratar en la Corte: Charles E. Hughes, Owen Roberts y Benjamin N. Cardozo. Para el ao de 1934 ya se haba consolidado la doctrina de la afectacin al inters pblico, al punto que cualquier regulacin de precios podra ser constitucional(178). As, cuando los Demcratas ganaron el control de la Corte Suprema durante el New Deal, los miembros de esta institucin que apoyaban el realismo jurdico desarrollaron un nuevo cuerpo de doctrina de Derecho Constitucional que glorica el Poder Legislativo () La crtica realista del proceso de adjudicacin por parte de los jueces esto es, el hecho de que muy frecuentemente este involucra opciones de poltica pblica, lo que equivale a juicios de valor que son ideolgicamente controvertidos fue un elemento importante en la justicacin de este giro(179). Sin embargo, el presidente Franklin D. Roosevelt cambia el centro de gravedad de la corte con una serie de nombramientos, y esta a continuacin declara que aquella legislacin econmica que supuestamente violaba la libertad de contratar estaba sujeta solo a un mnimo escrutinio constitucional, para asegurar que el cambio de legislacin tena una base racional(180). No obstante, bajo estas concepciones, la Corte mantuvo una

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Se arma del libro de Atiyah que es un problema (...) encontrar esta nostalgia en un investigador que, en sus momentos ms crticos, sabe que la supuesta libertad del pasado fue falsa, tanto en teora como en la prctica social (MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 768). COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 9. No obstante, para el autor citado el razonamiento legal del Derecho Privado no colaps, sino que se convirti en un cuerpo normativo hbrido, a pesar de la adicin de explcitas y determinadas referencias a consideraciones polticas, el compromiso por preservar un cuerpo coherente de principios se mantuvo presente; as, las decisiones deban justicarse rerindose a ambos criterios: principios legales y poltica social (p. 11). BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 7. KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 70. BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 8.

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serie de medidas que podran claramente haber sido inconstitucionales bajo el rgimen anterior, tales como la National Labor Relations Act (United States v. Darby, 312 U.S. 100 [1941]). La tendencia jurisprudencial norteamericana ha ido variando de acuerdo con el devenir de los acontecimientos polticos y econmicos; no obstante, nunca se ha vuelto a la proteccin absoluta de la clusula de santidad de los contratos. Por ejemplo, en Ferguson v. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963), la Corte por unanimidad seal que la 14a. Enmienda no provee una proteccin completa a la libertad de contratar(181). En la actualidad se seala que si bien algunos Estados no se alejaron mucho del polmico caso Lochner tal como la Corte Suprema lo hizo, y an invalidan ocasionalmente regulaciones econmicas que restringen libertades econmicas, en general, sin embargo, el freedom of contract est casi enteramente desprotegido bajo el moderno Derecho Constitucional(182). En Francia tambin se ha visto una limitacin a la libertad contractual mediante la intervencin legal en el contrato. Se arma que hay leyes que han autorizado la revisin de contratos en curso de ejecucin o inclusive han aceptado el desistimiento unilateral por iniciativa de una de las partes(183). A veces se trata de leyes coyunturales y otras veces de disposiciones legales no excepcionales cuya aplicacin no es provisional. As, la ley del 31 de diciembre de 1989, relativa a la prevencin y a la regulacin de las dicultades derivadas del sobreendeudamiento de los particulares y de las familias abri, en algunas de sus disposiciones, una brecha considerable al principio de la fuerza obligatoria del contrato(184). Por ejemplo, un establecimiento de crdito no puede invocar su derecho al pago por un ador, persona fsica, si el compromiso de este era maniestamente desproporcionado con el estado de su patrimonio en el momento en que se comprometi a garantizar la deuda de otro. Por otro lado, es importante hacer notar que durante los aos 1920 y 1930 la Corte Suprema argentina transplant la doctrina de la emergencia econmica de la Corte Suprema norteamericana, fundndose en una

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Ibd., p. 9. dem. LARROUMET, Christian. Teora General del Contrato. Traduccin de Jorge Guerrero R., volumen I, editorial Temsi S.A., Bogot, 1993, p. 114. Ibd., p. 115.

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interpretacin de la Constitucin argentina(185). Analizando las mutaciones de las doctrinas constitucionales transplantadas, Spector seala que estas pueden jugar tambin una til funcin persuasiva, dado que al parecer el razonamiento de la Corte argentina es el siguiente: si la Corte Suprema norteamericana acepta modicaciones compulsorias de los contratos cuando el pas est bajo angustias macroeconmicas, por qu la Corte Suprema argentina no podra aceptar la expropiacin de activos nancieros bajo similares condiciones? O, si los Estados Unidos (un pas capitalista avanzado) acepta limitaciones a estas instituciones, por qu Argentina no hace lo mismo? Para aplicar los precedentes norteamericanos que justican la expropiacin, la Corte argentina parece decir Nosotros no podemos ser ms papistas que el Papa(186). Es importante tener en cuenta estos estudios, sobre todo en razn a los recientes sucesos que han golpeado el mercado global. No obstante, mi intencin por ahora es bastante modesta, por lo que me limitar a presentar cmo en nuestro sistema jurdico, frente a determinadas situaciones, se hizo necesario tambin tratar excepcionalmente al artculo 62 de la Constitucin. En efecto, podra pensarse que solo en circunstancias histricas excepcionales y raras tendra cabida una excepcin a la santidad de los contratos. En verdad ello no es as, esta se ver afectada siempre que se reconozcan nuevos derechos a los grupos vulnerables, como derechos laborales o derechos de los consumidores, y para ello no es necesario (o por lo menos siempre no lo es) que se presenten cambios histricos bruscos. En efecto, puede observarse el caso del vigilante que realiza actividades bajo un contrato de prestacin de servicios pero que en el fondo est bajo una relacin laboral, y se entera que por ley se aumenta el sueldo bsico. Este vigilante al ser despedido presenta su demanda de pago de benecios sociales teniendo en cuenta para liquidar estos el monto equivalente al sueldo bsico; frente a ello el empleador responde sealando

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SPECTOR, Horacio. Constitutional transplants and the mutation effect. En: Chicago-Kent Law Review, vol 83, N1, 2008, p. 135. Ibd, p. 144. Sin embargo, el citado es crtico de este transplante desde que omite hacer referencia a la frecuencia de su aplicacin, y ello porque probablemente hacer explcito la frecuencia de su aplicacin afectara la fuerza persuasiva del precedente prestado. Aun as, hay una gran diferencia entre aplicar una regla de expropiacin una vez cada cien aos y una vez cada diez aos (p. 145).

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que el contrato es expresin de la autonoma privada y, por lo tanto, de acuerdo con el artculo 62 de la Constitucin no puede ser modicado. Al respecto la Corte Suprema seal: (...) Que, el hecho de no haberse pactado expresamente en el contrato de locacin de servicios de vigilancia correspondiente al ao de 1997 un reajuste en el precio jado, ello no obsta a la aplicacin de los decretos de urgencia citados en el considerando precedente, ya que estos tienen como sustento normas de carcter imperativo. (...) si bien el artculo 62 de la Constitucin, establece la libertad de contratar, ello no puede oponerse al derecho de toda persona a la igualdad ante la Ley, esto es que todo trabajador tiene derecho a la remuneracin equitativa y justa, como lo sealan los artculos 2 inciso 2 y 24 de la Constitucin Poltica del Per, respectivamente, mxime si el artculo 2 en su inciso decimocuarto del mismo Cuerpo Constitucional establece el derecho que tiene toda persona a contratar con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico (Cas. N 984-2000-Cajamarca). Lo que dice este fallo es que una nueva norma cuando es de orden pblico puede modicar el contenido del contrato, es decir, las reglas dispuestas por la autonoma contractual. En este caso, al celebrarse el contrato de trabajo estaba en vigencia un sueldo mnimo determinado, sin embargo, posteriormente dicho sueldo mnimo se incrementa afectando de esta manera el programa contractual de manera excepcional. No podra sealarse que este caso no constituye una excepcin al artculo 62 de la Constitucin y, por lo tanto, una excepcin a la santidad de la autonoma contractual, argumentando que los contratos laborales no se enmarcan en este supuesto. Ms all de que el artculo 62 regule al contrato en general (dentro del que se debe entenderse tambin al contrato de trabajo), en realidad mediante este supuesto se presenta en la jurisprudencia una verdadera excepcin al rgimen general, pues el sueldo bsico sera el elemento que puede modicarse justamente por constituir un inters general, o ms precisamente porque su falta de tutela constituira una afectacin a los valores constitucionales, en especial a un derecho fundamental (justamente, de gozar por lo menos del sueldo mnimo vital).

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Pero si hay dudas tambin podemos recurrir al caso de los contratos de consumo. En el Per, luego de la expedicin de la Ley de proteccin al consumidor de los servicios nancieros muchas empresas del sistema fueron denunciadas por infraccin a la nueva normativa, defendindose muchas de ellas armando que de acuerdo con el artculo 62 de la Constitucin, los contratos que ya haban establecidos clusulas abusivas no podran modicarse ni ser afectados por la nueva normativa que las prohiba. Frente a ello, hubo voces que con toda razn armaron que el artculo 62 de la Constitucin tena necesarias limitaciones que se sustentaban en las normas de carcter imperativas y de orden pblico. Como se observa, no obstante el discurso ocial que siempre ha pretendido la deidad de la libertad contractual como derecho fundamental, la jurisprudencia nacional (al igual que en el pas de origen del transplante normativo) ha necesitado limitar los alcances de esta normativa. As, materias de innegable relevancia constitucional como la defensa del trabajador o el consumidor ha dado lugar a la intervencin normativa en los programas contractuales ya establecidos y ello por la sencilla razn de que estas evocaran el inters social al que debera someterse las reglas particulares. No obstante, el problema de la determinacin de este inters social es quiz el punto ms complicado en el anlisis de estas cuestiones. VI. El parmetro del inters social como clusula general de intervencin legal Por lo expuesto hasta aqu considero que mediante una ley puede modicarse una relacin jurdica contractual establecida, siempre que esta se fundamente en el inters social (resumir en este nomen los intereses pblicos y ticos). Sin embargo, se arma que este inters social es bastante gaseoso, voluble y manipulable al ser una clusula normativa general, razn por lo que podra ser utilizada por el legislador para coadyuvar a establecer programas autoritarios. En efecto, las clusulas generales, justamente por su amplitud, pueden ser utilizadas de manera altamente discrecional. Por ejemplo, sobre la base del modelo nacionalsocialista se propugn una amplia utilizacin de clusulas generales con
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la nalidad de transferir al interior del sistema del Derecho Civil principios polticos metalegales, elaborados por los representantes del rgimen fascista(187). En ese sentido, el inters general ha sido causa de notables atentados contra la libertad contractual(188). No hay duda que los trminos inters social, inters general, inters pblico, inters tico, etc., son ambiguos y peligrosos, no hay duda que en nombre del inters social se han realizado muchas injusticias, por ello el anlisis de sus lmites debe ser muy cuidadoso. En ese sentido, se arma que la tendencia de dirigir las instituciones civiles a nes sociales debe considerarse con extrema cautela, dado que la frecuente generalidad de estos nes (...) amenaza paralizar la actividad del particular(189). A continuacin tratar de analizar la difcil relacin entre el Derecho Constitucional y las clusulas normativas generales. 1. El problema de las clusulas generales como envases del Derecho Constitucional Las clusulas normativas generales son enunciados abiertos que son reconstruidos por el intrprete para resolver cuestiones concretas. As, la buena fe, el abuso del derecho, las buenas costumbres, el orden pblico y el inters social son las clusulas generales normativas ms conocidas. Este proceso de reconstruccin corresponde de ordinario al juez, pero no solamente, el abogado cuando alega el abuso del derecho que sufre su cliente, el profesor cuando explica en qu consiste las buenas costumbres, el legislador cuando establece una ley de inters social con efectos especiales sobre la libertad contractual, debe reconstruir la realidad para establecer el contenido de estos enunciados generales. La teora de los efectos indirectos de los derechos fundamentales, justamente, plantea utilizar estas clusulas generales como soporte de los valores y principios constitucionales, con la nalidad de limitar la actividad privada. Por el contrario, la teora de la ecacia directa de los derechos

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GUARNERI, Atilio. Meritevolezza dellinteresse e utilit sociale del contratto. En: Rivista di Diritto Civile, anno XL, Padova, 1994, p. 799. LARROUMET, Christian. Ob. cit., p. 103. FERRI, Giovanni Battista. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. Ob. cit., p. 173.

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fundamentales considera que no es necesario recurrir a las clusulas generales y plantea encontrar directamente en la relacin contractual los derechos fundamentales que se encuentran en conicto para realizar el balancing atendiendo a las directrices constitucionales. Si bien es importante diferenciar en uno u otro caso la incidencia y los lmites del orden privado y el orden pblico (por lo que considero ms adecuada la teora de la ecacia indirecta de los derechos fundamentales), no puede negarse que en ambos casos, con la misma intensidad, el intrprete tendr que reconstruir el conicto a travs de su propia conviccin poltica. Y es que ya sea mediante el balancing entre dos derechos fundamentales, o ya sea mediante el anlisis de la dicotoma entre principios y derechos fundamentales expresados en las clusulas generales versus regulacin privada, el proceso de eleccin de los valores privilegiados estar acompaado de una determinada ideologa. La presin del contexto histrico, la formacin personal, la presin de los grupos, todo ello inuye sin duda en la reconstruccin de las clusulas generales. Ahora bien, el problema de las clusulas generales se hace insoslayable sobre todo cuando tenemos una disposicin expresa referida al inters social. La cuestin es bajo qu circunstancias una ley tiene la bandera del inters social que la legitime para intervenir en una relacin jurdica privada, modicndola, alterndola o desgurndola. Y es que, es preciso recordar, nuestro sistema jurdico constitucional se funda en la dignidad de la persona, la que est por encima incluso de la sociedad y del Estado (art. 1 de la Constitucin Poltica), no al revs, es decir, la sociedad (lo social) no puede estar por encima de la persona. Esta es la clave liberal para entender nuestro ordenamiento y por el cual no podra someterse (formalmente) a estructuras normativas socialistas reales o fascistas (en ambos casos, la sociedad en teora estara por encima de los derechos individuales). 2. Lo impropio de recurrir a la clusula general de solidaridad y la pertinencia de recurrir a los principios de dignidad de la persona y economa social de mercado Por ello, resulta desacertado recurrir a una inexistente clusula general de solidaridad en nuestro ordenamiento constitucional. La solidaridad
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como valor es plausible, pero sumergirnos en los debates suscitados en Italia a partir de su reconocimiento constitucional es peligroso. Por ejemplo, en Italia se hace imperativo deslindar el solidarismo del rgimen fascista: La diferencia entre la remota concepcin fascista y la actual concepcin constitucionalista del negocio es que, segn la primera los intereses sociales estaran identicados con los intereses corporativos y de la produccin nacional; segn la otra, por el contrario, los intereses a perseguir seran aquellos solidaristas y de utilidad social(190). En Italia se ha sealado que la imposicin de un deber de solidaridad social puede suponer, alternativamente: 1) vnculo a la persecucin de intereses diversos de aquellos que los contratantes que conuyen en la composicin negocial; y, 2) vnculo recproco a la salvaguarda del inters de la contraparte, tambin este entendido como expresin de socialidad, pero en el microcosmo de la relacin singular(191). No obstante, en ambos casos por s mismos considerados, el precepto de solidaridad es inexpresivo de un parmetro del cual se pueda deducir la medida del sacricio del inters propio que cualquier contratante, en la composicin negocial, deba aceptar para la salvaguardia del inters extrao a los contratantes o de aquel de su contraparte(192). Pese a ello, podra comprenderse como nalidad social superior a aquella de los contratantes, a la disciplina de relaciones y actividades econmicas que traduzcan el valor de solidaridad en denidas reglas predeterminadas e impuestas en modo imperativo a los privados, segn directivas especcas y articuladas en consideracin a sectores de actividad, categoras de contratos y contratantes, tipologas de operaciones y de contenidos pactados(193). Para Somma, ese sentido sera el ms idneo para entender la solidaridad social, apoyndose en el artculo 41 prrafo 3 de la Constitucin italiana que reserva a la ley ordinaria la determinacin de los programas y controles de la actividad econmica y, en general, las limitaciones de la

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(192) (193)

MAJELLO, Ugo. I problemi di legitimit e di disciplina dei negozi atipici. En: Rivista di Diritto Civile, Anno XXXIII, N 5, Settembre - Ottobre, Padova, 1987, p. 495. SOMMA, Alessandro. La buona fede ausiliaria del programma contrattuale. En: Buona Fede e Giustizia Contrattuale. Modelli cooperativi e modelli conittuali a confronto, G. Giappichelli Editore, 2005, p. 52. Disponible tambin en: Cardozo Law Bulletin <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2007/ somma.pdf>. dem. dem.

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autonoma privada, dejando a las elecciones legislativas la denicin de los equilibrios normativos ente autonoma y socializacin(194). De esta manera, la tutela del contratante singular encuentra fundamento en la correspondencia de su inters a una categora de intereses que ameritan proteccin social. As, puede encontrarse la traduccin de la solidaridad en la relacin contractual: la solidaridad social deviene en solidaridad contractual, y se concretiza y se especica en obligaciones concretas, relativas al funcionamiento del contrato(195). Como puede intuirse, el razonamiento en sede nacional debe ser un tanto diverso. Al no contar con una clusula general de solidaridad, lo que debe hacerse es extender la clusula de dignidad de la persona conjuntamente con aquellas de la Repblica social y democrtica (art. 43 de la Constitucin) y de la economa social de mercado (art. 58 de la Constitucin). De esta manera, podra encontrarse un equilibrio entre el individuo particularmente considerado (y su libertad contractual) y los intereses sociales. En efecto, solo entendiendo que la dignidad de la persona tambin puede referirse a la dignidad de los grupos vulnerables, sustentando ello en nuestra economa social de mercado y nuestra repblica social y democrtica una ley que desarrolle los principios prescritos en la Constitucin estableciendo (ahora s) deberes de solidaridad, podra afectarse los trminos contractuales ya establecidos. Y los principios a desarrollar seran, por ejemplo, la clusulas de proteccin a los consumidores (art. 65 de la Constitucin), de proteccin al trabajador (art. 23 de la Constitucin), de proteccin del medio ambiente (art. 67 de la Constitucin), de la familia (art. 4 de la Constitucin), y dems valores constitucionales que necesariamente deben legitimar una intervencin de esta naturaleza, de lo contrario la intervencin sera ilegtima. As, por ejemplo, en el caso de la proteccin al consumidor, puede verse un ejemplo palpable. La novsima ley complementaria al sistema de proteccin al consumidor (Decreto Legislativo N 1045, del 26 de junio

(194) (195)

Ibd., p. 53. No obstante se arma que la referencia a la solidaridad social nada agrega a la buena fe y en ningn modo modica sus criterios de actuacin. Ibd., p. 55).

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del 2008(196)), seala que se consideran como clusulas no puestas aquellas que establecen el derecho al predisponerte de un injusticado ius variandi (art. 18 d) i). La pregunta entonces es la siguiente: si un consumidor suscribi un contrato a plazo con una empresa en el cual se haba establecido una clusula con estas caractersticas, la expedicin de la nueva ley puede afectar el contenido de este contrato (haciendo esa clusula inaplicable) o esa clusula se mantiene inclume por el respeto a la libertad contractual? Si entendemos que la intervencin legal de esta norma se sustenta en un valor constitucional (la proteccin a los consumidores) dentro de una economa social de mercado, entonces considero que dicha ley se encuentra legitimada para intervenir en las relaciones contractuales establecidas. Igual sucedera en el caso laboral, medio ambiente o en todas aquellas materias que tienen especial proteccin constitucional. De esta manera, el inters social, pblico o tico se alimenta (sobre todo) de los derechos sociales que poco a poco se van desarrollando a travs de leyes que se expiden en el tiempo(197). No debe olvidarse que la proteccin constitucional no es un obsequio del poltico ni una cuestin dejada al azar o una exigencia de la naturaleza existencial del ser humano; la proteccin del Estado se debe a las luchas de los grupos que han logrado legitimarse a travs de los aos. Por ello, aunque mediante esta interpretacin se establezcan parmetros ms objetivos que el mero inters social, el problema ideolgico no desaparece; y no desaparece porque siempre se encontrarn en pugna intereses contrapuestos: el del que desea efectivizar su proteccin y el que desea legitimar su poder. En esta dialctica es donde entra a tallar la visin ideolgica del intrprete, su solidarismo o su individualismo. Esta cuestin dialctica es el fundamento de la autonoma contractual desmiticada. En ese sentido, el alcance de inters social o utilidad social debe leerse a la luz de los parmetros de la autonoma privada y teniendo en cuenta que ella tambin constituye una expresin de libertad: Entre autonoma privada y utilidad social existe sin embargo una tal diversidad de planos que una no puede entenderse instrumental de la otra. Si la

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(197)

He tenido oportunidad de desarrollar la incidencia de esta normativa en los remedios contractuales de los contratos de consumo: MERINO ACUA, Roger. Contratos de consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi, Gaceta Jurdica, julio, 2008. Por ello el bien comn, til, social, etc. son tachados de frmulas vacas y absolutamente privadas de contenido normativo cuando son utilizadas para tutelar los intereses ya realizados y no para promover la proteccin de los intereses de la emancipacin (BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 32).

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autonoma privada es instrumento de intereses privados, no es pensable que ella sea necesariamente, en lnea de principio () instrumento de intereses sociales. Los intereses privados pueden tambin no coincidir con los intereses sociales: en tal caso, si la cuestin se resuelve en un conicto extendido y continuo, capaz de perturbar el orden social, el valor de la utilidad social legitima la intervencin del Estado para limitar normativamente la autonoma de los particulares, pero no impone directamente a los privados la renuncia a la realizacin negocial de sus intereses(198). As, considero que una norma podr modicar el alcance de un contrato vlidamente establecido solo si comprueba que ese contrato, en el fondo, contradice el orden constitucional, la economa social de mercado o los derechos fundamentales, aunque estos sean innominados. Ya ha sido armado que La autonoma privada siempre debe replegarse cuando la estructura de intereses, construida por libre decisin de las partes, sea desairada por la Constitucin(199). Solo as se podra limitar ese contrato. El inters social para que sea objetivo debe ser relacionado con el inters del respeto al sistema constitucional y no con otra cosa. De esta manera, la Constitucin podra asegurar un equilibrio entre el poder pblico (expresado en normas que afectan la libertad contractual de los fuertes) y el poder privado (expresado en reglas particulares que afectan la libertad contractual de los dbiles): En ambas direcciones impide la Constitucin que el pndulo oscile en demasa; produce as una cierta concordancia objetiva entre el orden del Estado Social de Derecho y el contenido del ordenamiento jurdico privado(200). 3. Delimitando el inters social: limitacin a las regulaciones que en el fondo afecten derechos o principios fundamentales. El problema de la validez y el problema de la interpretacin lata Por lo expuesto, considero que el Derecho Constitucional, ms especcamente los derechos fundamentales y los valores y principios constitucionales, son los que establecen el contenido a la clusula general de

(198) (199)

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MAJELLO, Ugo. Ob. cit., p. 496. GRONDONA, Mauro. La comn intencin de las partes y el principio de buena fe en la interpretacin del contrato: un panorama de la autonoma privada. En: Estudios sobre el contrato en general. Traduccin de Leysser Len Hilario, ARA Editores, Lima, 2003, p. 704. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 85.

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inters social. Sin embargo, esto trae dos problemas importantes: la superposicin de un remedio va modicacin legislativa cuando existe ya el remedio de la invalidez; y el problema de la interpretacin lata. En lo que respecta al primer punto, la cuestin se presentara de esta manera: si la clusula general de inters social agrupa dentro de s los valores y principios constitucionales que legitiman una intervencin legal sobre un contrato que en el fondo contraviene esos valores, acaso la nulidad del contrato no era un mecanismo ms que suciente para tal n? En efecto, la legitimacin para intervenir en el mbito privado se fundara en que en el fondo el acto de autonoma privado contraviene la Constitucin, y ello, qu duda cabe, importa un supuesto de nulidad por medio de otra clusula normativa general: el orden pblico. As, por ejemplo, si un consumidor suscribe un contrato por adhesin en el cual se establece una clusula que permite variar injusticadamente el contrato al predisponente, podra recurrir al orden pblico (aunque tambin a la buena fe y a las buenas costumbres) para pretender la declaracin de nulidad de dicha clusula. La cuestin es que la expedicin de la ley que modica el contrato es para todos y parte, por lo menos as debe ser, de una legitimidad social de proteccin. De esta manera, es mucho menos adecuado esperar que cada miembro del grupo vulnerable (que es informe en tiempo y lugar) presente su demanda de nulidad a que mediante una ley se establezca de manera clara qu disposiciones afectan estos derechos que tienen proteccin constitucional y, por lo tanto, necesitan ser modicadas. As, las cosas la existencia de la ley no niega la posibilidad de declarar la nulidad de estos contratos ni viceversa. Pero este supuesto no se presenta en todos los casos. Habr situaciones en donde el contrato no vulnerar directa o indirectamente la Constitucin, sino que se enfrentar a normas que desarrollen algunos preceptos constitucionales, por ejemplo, cuando una norma establezca nuevos benecios laborales (como el sueldo mnimo vital). Aqu no podra hablarse en estricto de nulidad, y ms bien, la intervencin legal es el nico mecanismo para garantizar la igualdad en el ordenamiento privado, es decir, antes de la intervencin legal la nulidad es inexistente; con un nuevo rgimen normativo, la intervencin legal en las relaciones contractuales ya
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establecidas es necesaria para mantener el orden constitucional. Por ejemplo, supongamos que en un pas X es legtimo el contrato de esclavitud por el que una persona decide someterse de manera indenida a otra. Adems, en el ordenamiento jurdico de ese pas hay una proteccin exacerbada de la libertad contractual. Posteriormente, debido a la lucha de la clase de esclavos, se expide una ley que seala que se encuentra prohibido el contrato de esclavitud. Antes de expedirse esa ley el contrato era vlido, luego de expedida los contratos futuros ya no sern vlidos. La cuestin es eso quiere decir que los contratos de esclavitud celebrados antes de la expedicin de dicha ley deben mantener su vigencia? Algunos sealarn que s, porque en ese ordenamiento se protege la libertad contractual; otros ms bien sealarn que no, porque mantener esa distincin importara una vulneracin al principio de igualdad. Entonces, la intervencin normativa puede deberse a dos situaciones: la norma hace explcita una prohibicin que ya exista, o la norma desarrolla preceptos constitucionales. En ambos casos la intervencin normativa sustentada en la Constitucin (ante una situacin necesaria) no implica una contradiccin con el remedio de la invalidez. Ms delicado es el problema de la interpretacin lata. Aunque el legislador alegue el respeto a la Constitucin para emitir la ley de proteccin, y aunque el intrprete alegue la interpretacin ms razonada, razonable y respetuosa de los preceptos constitucionales, al nal el inters social siempre implicar, en mayor o menor medida, valoraciones ideolgicas que pueden amenazar con extenderse peligrosamente. Las valoraciones ideolgicas pueden imponer preceptos que en otro momento seran incontestablemente inconstitucionales, y que en el momento de su aplicacin son una necesidad. Asimismo, las valoraciones ideolgicas podran limitar sobre manera la clusula general de inters social. De esta manera, la conviccin poltica es al nal la que condiciona la intervencin o no intervencin normativa. Lo que quiero demostrar entonces (y esto en verdad no es un gran descubrimiento) es la relatividad de los fundamentos dogmticos, abstractos y generales, ya sea de la santidad de los contratos o del inters social como mecanismo de bienestar general. La santidad de los contratos solo quiere proteger bajo el ropaje del naturalismo o de la eciencia,
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los intereses de grupo que buscan legitimar su poder, el inters social bajo el ropaje de comunitarismo, busca legitimar los intereses de los grupos dbiles que pugnan por el reconocimiento de nuevos derechos. Dos cosas puedo constatar frente a ello: el discurso que se elija depende de la conviccin de cada uno; y, en la actualidad hay un discurso que lucha por legitimarse perennemente, no obstante los graves cambios sociales y econmicos que estn aconteciendo en el mundo, esto es, el quiebre del mercado nanciero global y la nueva recurrencia al Estado. Ante ello, es preciso recordar que la autonoma contractual se desarrolla en un constante corsi e recorsi. Hace ms de 50 aos, a propsito de la legislacin social que mitigaba la idea de omnipotencia del contrato, se arm: El grado de socializacin alcanzado dentro del Derecho Privado puede con dicultad ser juzgado como un golpe mortal al contrato; lo que ha ocurrido es un reforma de los abusos, no una destruccin del rgimen. Como de ordinario acontece con toda reforma, sera aquella mucho ms efectiva si se realizara con el mximo celo. Mas aunque sea de mucho alcance y sincera, la socializacin tiende a hacerse vaga y confusa, en su administracin. Tienen los administradores que vrselas con los abogados de las corporaciones, que dedican con frecuencia sus mejores energas a la tarea de hacer nula la legislacin social. Donde quiera que la socializacin sea empujada hasta un punto en que realmente amenace con socavar la institucin contractual, prodcese la inevitable reaccin, la cual puede llegar tan lejos como hasta desembocar en el fascismo. All donde el contrato fracasa, el mercado rene y se hace cargo de su propia fuerza econmica y procede a destrozar a sus hijos(201). VII. A modo de conclusin: el mercado de los derechos fundamentales Entiendo que es importante una valoracin crtica de las retricas mostradas como perennes y universales. Ello debe hacerse sobre el discurso comn de la autonoma contractual y, ms en general, sobre el discurso de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales proyectan la imagen de ser instrumentos para la humanizacin y la

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SEAGLE, W. Ob. cit., pp. 160, 161.

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La tutela constitucional de la autonoma contractual

civilizacin (cuando no, para la eciencia y el desarrollo(202)), soslayndose por completo su contenido poltico y su propio contexto. Ahora, cuando incluso se habla de derechos fundamentales sin Estado(203), no puede mantenerse una idea romntica o excesivamente dogmtica de los derechos. Los derechos solo se pueden comprender en su devenir histrico, sus vicisitudes, sus triunfos, sus problemas y el poder que ostentan. En la actualidad los derechos fundamentales son utilizados para legitimar discursos ideolgicos, as como para intercambiar favores polticos y econmicos: Parece haberse creado una suerte de human Rights market en el cual el precio del intercambio est siempre jado por Occidente. Te cedo un tot de derecho de tortura a cambio de un tot de garanta para la estabilidad poltica del rea. Te cedo un tot de la llamada disparidad hombre-mujer, ms un tot de injusticia y sumariedad de los procesos, a cambio de un tot de oil benets. O bien: me compro un tot de derecho a la pena de muerte, y a la tortura de largas temporadas en los death row, y pago todo esto con el gravoso ejercicio de mi rol de leader de la civilizacin occidental(204). Asimismo, la relacin entre capital y derechos humanos aparece tan amigable que ha sido propensa a crticas que cuestionan los esfuerzos de las instituciones nancieras internacionales tales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial para promover los derechos humanos y el rule of law(205). Ha sido alegado que tales esfuerzos son motivados no por un inters ltimo de libertad o buen gobierno, sino ms bien por un deseo instrumental de adoptar condiciones sociales y polticas que agraden a los inversores(206). Si los derechos fundamentales en general son utilizados ideolgicamente, la autonoma contractual no es una excepcin.

(202)

(203) (204)

(205) (206)

Se arma, para reforzar la idea de la globalizacin de los derechos humanos, que: Los pases que han mantenido los derechos humanos tienden a recibir ms inversin extranjera de aquellos que no lo han recibido (LAW, David S. Globalization and the Future of Constitutional Rights. En: Northwestern University Law Review, vol. 102, N 3, 2008, p. 1315. TEUBNER, Gunther. Ob. cit., p. 77 y ss. BUSSANI, Mauro. Las diversidades y el Derecho, traduccin de Carlos Zamudio Espinal y Luis Crdenas Rodrguez. En: Revista Crtica de Derecho Privado, N 1, publicacin del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Grijley, Lima, 2007, p. 71. LAW, David S. Ob. cit., p. 1316. Ibd., p. 1317.

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

Se incrementa la libertad contractual y se la equipara a todos los dems derechos para fundamentar un determinado sistema. Se sigue creyendo en la Constitucin total, en la irradiacin de los derechos fundamentales en la sociedad toda, cuando es el poder (pblico o privado) que manipula los derechos fundamentales para legitimar potestades o reivindicar intereses de grupo que pueden ser justos o no. Es claro, pues, que las nuevas categoras legales no resuelven los viejos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras estructuras de pensamiento poltico y econmico. Ellas solo se expresan de manera diferente(207). La autonoma contractual es el campo de batalla de los discursos que privilegian el poder privado frente a aquellos que promueven el poder pblico, descubrir los verdaderos inujos de cada uno es el primer paso para un adecuado anlisis.

(207)

MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 770.

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Civilmente constitucional: algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil
Jorge Alberto Beltrn Pacheco(*)

I. Introduccin El presente ensayo se ha diseado a propsito de algunas expresiones que el Tribunal Constitucional ha tenido para con las instituciones del Derecho Civil. Con mayor frecuencia observamos que el rgano de control constitucional concentrado por excelencia extiende su mbito de actuacin a reas ajenas al Derecho Constitucional, sustentndose en la primaca de la Constitucin y en las bases esenciales del Derecho concebidas en el pensamiento constitucional. El Derecho Civil, no obstante su vocacin privada y principalmente patrimonial, no es ajeno a la reexin constitucional en tanto tiene su marco de actuacin dentro de los lmites previstos por el texto constitucional. As, por ejemplo, las situaciones jurdicas subjetivas y objetivas que son la base de las relaciones jurdicas privadas se desenvuelven con especial atencin en el respeto a los derechos de la personalidad,

(*)

Profesor de la Ponticia Universidad Catlica del Per, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Academia de la Magistratura. Consultor de la Onudd.

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

generando as la tutela de los intereses esenciales de los sujetos (relativos a la vida, a la integridad fsica, al honor, entre otros) a partir de los deberes de proteccin. Por ende, existe una coexistencia protectora: tutela de los intereses privados previstos en las normas jurdicas privadas (creadas en ejercicio de la autonoma privada) y la tutela de los intereses privados y pblicos esenciales previstos en las normas jurdicas pblicas. A continuacin, postularemos algunas ideas relativas a la realidad descrita en lneas precedentes y emitiremos algn comentario crtico sobre la pertinencia o no de realizar tal labor reexiva en el contenido de las decisiones del Tribunal Constitucional. II. A propsito de la responsabilidad civil Hemos encontrado un nmero interesante de pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha elaborado respecto del tema de responsabilidad civil, que nos parece importante comentar. Debemos anotar que el estudio de la responsabilidad civil es de suma importancia dada las funciones que este tiene para con las vctimas y con el desarrollo econmico social del pas. 1. Consecuencia daosa En primer lugar el Tribunal Constitucional alude al tema de los daos y sus clases del siguiente modo: El dao que origina una responsabilidad civil puede ser denido bajo la frmula del dao jurdicamente indemnizable, entendido como toda lesin a un inters jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el caso especco de los sentimientos considerados socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daos extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurdicamente protegidos, reconocidos como
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Algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil

derechos extrapatrimoniales (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005 P, FJ. 18) (resaltados nuestros). 1.1 Nocin de dao Cuando el Tribunal Constitucional reere al dao tiene serias confusiones. En primer lugar, alude a un dao jurdicamente indemnizable como aquella lesin a un inters jurdicamente protegido(1). Al respecto, cabe sealar que no debemos confundir al inters(2) protegido por el ordenamiento jurdico con las consecuencias que surgen tras su afectacin. As, la consecuencia daosa reere a los efectos producidos tras la afectacin a un inters protegido por el ordenamiento jurdico, debindose diferenciar el dao y la consecuencia producida por el dao. El dao es una realidad esttica (la afectacin) y la consecuencia daosa es una realidad dinmica (las consecuencias) dado que pueden manifestarse en un espacio de tiempo coetneo al dao (consecuencia daosa presente) como en un momento futuro (consecuencia daosa futura). Del mismo modo, la consecuencia daosa puede ser directa o indirecta si es que entre el dao y sus consecuencias media o no un evento o suceso ajeno. Por ende, no es adecuado confundir al dao con las consecuencias que este produce, las cuales son objeto de atencin por la responsabilidad civil. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional confunde la nocin de inters con la de derecho al indicar que la afectacin a un inters jurdicamente protegido puede tratarse de una a un derecho patrimonial o no patrimonial. El inters es un juicio de valor que emite un sujeto respecto de las cualidades que un determinado bien tiene a n de evaluar si este tiene o no la posibilidad de satisfacer sus necesidades. Mientras que el derecho es una situacin jurdica subjetiva atribuida a un sujeto para la realizacin de sus intereses, por lo que derecho no es igual al inters, no obstante, entre ellos existe una indispensable relacin.

(1)

(2)

Adems, tal como lo indicaremos posteriormente, debemos tener en cuenta que la nocin de inters trasciende a la de bien y, por lo tanto, no depender de la naturaleza de este. As, Eduardo Zannoni nos indica: Es incorrecto calicar, la naturaleza del dao en razn de la naturaleza del bien u objeto de satisfaccin, que ha sufrido menoscabo, por ende, no es verdad que el dao es patrimonial porque el bien daado es un objeto de satisfaccin patrimonial (...) y viceversa. Zannoni, Eduardo. El dao en la responsabilidad civil, 2a ed., Buenos Aires, Astrea, 1993. El objeto del dao se identica siempre con el objeto de la tutela jurdica (un inters humano). Ibd.

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1.2. Clases de daos Resulta preocupante que el Tribunal Constitucional no cumpla el papel pedaggico que se la ha asignado, dado que sus deniciones son semnticamente pobres, lo que es impensable para un rgano llamado a efectuar una mxima interpretacin. As, por ejemplo,: Sern daos patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza. Nos preguntamos: qu dijo el Tribunal Constitucional? Dira que se parece mucho a la siguiente frase: El caballo blanco de San Martn es blanco, porque es blanco. Entonces, un litigante cuando reera a los daos patrimoniales dir: Tal como lo establece el Tribunal Constitucional, el dao patrimonial es una lesin a derechos patrimoniales. Entonces, surge la pregunta: qu es patrimonial? Desde nuestro enfoque, patrimonial es todo aquello que puede ser objeto de intercambio econmico sin afectar las normas que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres. Tambin se indica que patrimonial es material; no obstante, no estamos de acuerdo con ello puesto que existen bienes inmateriales con contenido patrimonial como son los derechos. En lo que reere a los daos no patrimoniales diremos que estos son aquellos que afectan intereses no econmicos, es decir, a aquellos que guardan relacin directa con la personalidad del individuo (a la vida, integridad fsica, a las emociones, entre otros). Cul es la clasicacin de consecuencias daosas propuestas por el Tribunal Constitucional? En el presente pasaje el Tribunal Constitucional nos indica: (...) daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el caso especco de los sentimientos considerados socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daos extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurdicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales.

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As obtenemos la siguiente clasicacin: Daos patrimoniales: que afectan derechos patrimoniales; y daos extrapatrimoniales(3) que afectan derechos no patrimoniales como sentimientos socialmente dignos, lesiones a la integridad fsica de las personas, integridad psicolgica y proyectos de vida. La clasicacin esbozada por el Tribunal Constitucional es la que propone el maestro Fernndez Sessarego(4), quien seala que los daos pueden ser clasicados en: I.- Dao subjetivo. Es aquel que afecta el plano de subjetividad de la persona. Consideramos oportuno resaltar que el autor solo hace alusin al concepto persona, que puede ser natural, o jurdica, aunque pone especial nfasis en la persona natural, puesto que se reere a daos psicosomticos y a la libertad que son esferas propias de esta, as establece: El dao subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano mismo (...). La presente referencia resulta limitada, puesto que tambin existen en el ordenamiento jurdico otros sujetos de derecho diversos a la persona como son: el concebido y la denominada persona jurdica irregular, que tambin pueden ser pasibles de daos a ser indemnizados. Debemos indicar que el autor reconoce la presente limitacin sealando en una nota a pie de pgina lo siguiente: La denominacin dao subjetivo, por su amplitud, comprende no solo el dao a la persona natural sino tambin el inferido al concebido. No obstante, la expresin dao a la persona se ha impuesto en la doctrina sin que exista ninguna dicultad terica para incluir el

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Leysser Len Hilario postula que la mejor clasicacin para nuestro pas es aquella desarrollada por la doctrina francesa que reere al dao material y al dao inmaterial o moral. La primera es aquella que afecta el patrimonio de la vctima y la segunda es la que no tiene una incidencia econmica directa. Por ende, el dao moral abarca todas las consecuencias del evento daoso que, por sus peculiares caractersticas, por su ligazn con la individualidad de la vctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la lesin de los derechos fundamentales. Por ende, es intil la existencia de un dao a la persona. El dao resarcible: En La responsabilidad civil: lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Jurista editores, Lima, 2007, p.326. Esta armacin la sustenta el profesor Len ante la falta de datos de derecho positivo que avalen el razonamiento en funcin de la patrimonialidad o no patrimonialidad del dao. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Dao moral y dao al proyecto de vida. En: Revista de Derecho de daos, N 6, Dao moral. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.

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dao causado al concebido. Por ello usamos indistintamente ambas expresiones. Si bien es posible indemnizar los daos ocasionados al concebido, consideramos que no resulta ptimo desde el punto de vista tcnico incluirlo dentro del dao subjetivo (tal como lo dene Fernndez Sessarego(5)) puesto que el autor lo equipara al dao a la persona y, como es de nuestro conocimiento, el concebido no es persona hasta su nacimiento. Dentro del dao subjetivo tenemos al: a) Dao psicosomtico. Aquel que recae en la esfera psicolgica y/o somtica del sujeto, que son aquellas que determinan la salud de este. Debe sealarse que la doctrina concibe a la salud como un estado de equilibrio psicosomtico en un espacio temporal determinado. Este puede consistir a su vez en un: Dao biolgico. Constituido por la lesin, considerada en s misma, inferida a la persona vctima del dao. Por ejemplo: una pierna quebrada por un golpe; y/o en un: Dao a la salud. Constituido por el conjunto de repercusiones que el dao biolgico produce en la salud del sujeto. Por ejemplo: producto de la lesin surge un tumor que genera la amputacin del miembro.

b) Dao a la libertad. Que es el dao que afecta el proyecto de vida, esto es, aquel dao que recae sobre la persona del sujeto que le impide realizar su actividad habitual que es aquella que efectuaba para proveerse los bienes indispensables para su sustento as como en la que estaban plasmadas aquellas metas que le permitiran su realizacin personal. Por ejemplo: un futbolista que sufre una amputacin de un pie; un pianista que le cortan la mano, etc. Segn Fernndez Sessarego, la libertad, si bien es una, puede tener dos instancias. La primera, que es de carcter subjetivo, supone el instante de la ntima decisin de la persona en cuanto a un determinado proyecto

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dem.

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de vida, mientras que la segunda es fenomnica. Es decir, se reere a la efectiva realizacin del proyecto. II. Dao objetivo. Que es aquel que afecta la esfera patrimonial del sujeto, es decir, aquel que incide sobre los objetos que integran su patrimonio. En este dao tenemos a: a) El dao emergente. Aquel que genera el egreso de un bien del patrimonio de la vctima. Por ejemplo: un sujeto x incendia el vehculo de un sujeto y. Esta conducta va a generar que el bien automvil salga del patrimonio de y. b) El lucro cesante. Aquel que genera que la vctima deje de percibir por efecto del dao un determinado bien, es decir, que por efectos del dao no ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la vctima. Desde nuestro punto de vista, discrepamos con la clasicacin propuesta por el Tribunal Constitucional dado que existen los siguientes problemas: a) nuestro Cdigo Civil no reere a una clasicacin entre daos patrimoniales y no patrimoniales; lo que ha motivado que algunos autores nacionales consideren que la mejor clasicacin es aquella que reere a daos materiales e inmateriales; b) se confunde la nocin de inters con derecho y se reere a derechos no patrimoniales; c) alude a la tutela de sentimientos socialmente dignos; al respecto debemos indicar que los sentimientos no son objeto de indemnizacin dado que son voltiles, es decir, inciertos; lo que s es posible de ser objeto de una indemnizacin es la afectacin emocional del sujeto que afecta su comportamiento pudiendo incluso afectar su salud; nos llama la atencin la adjetivacin del sentimiento como socialmente digno dado que los sentimientos corresponden a la esfera personal del sujeto y siempre son dignos (expresin de la dignidad de la persona; artculo 3 de la Constitucin) no pudiendo la sociedad calicarlos o descalicarlos; y d) respecto a los daos al proyecto de vida, propuesta por el maestro Carlos Fernndez Sessarego, debemos indicar que es materia de polmica en nuestro pas dado que no ha sido reconocido an en el texto del Cdigo Civil, no obstante resulta importante que el Tribunal Constitucional reconozca la tutela de la libertad del sujeto en todas sus manifestaciones, siendo una de ellas el derecho a elegir mi proyecto existencial.

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2. Criterio de imputacin El Criterio de imputacin reere al cuarto elemento de la responsabilidad civil por el que se atribuye el costo econmico de la consecuencia daosa a quien resulte responsable. La determinacin de quin es imputable depende del dominio del hecho y sus consecuencias (imputacin directa) o de quien, sin tener el dominio del hecho y sus consecuencias, pudo controlarla o supervisarla para evitar sus efectos nocivos (imputacin indirecta). Analicemos, a continuacin, cmo enfoca este tema el Tribunal Constitucional. 2.1. Nocin de criterio de imputacin El Tribunal Constitucional nos indica respecto del cuarto elemento de anlisis de la responsabilidad civil lo siguiente (los resaltados son nuestros): Es un principio jurdico esencial aquel que pretende que quien ha sido perjudicado sin culpa con un acto ilcito no tiene que asumir las consecuencias negativas de dicho acto. Este postulado se desprende del principio de responsabilidad civil que establece que todo aquel que causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo, previsto en los artculos 210, 212 y 1985 del CC (Exp. N 1776-2004AA/TC, 26/01/07, P, f. j. 50). En el estudio de los elementos de la responsabilidad civil es necesario evaluar: la existencia de un comportamiento reprochable, de una consecuencia daosa, de una relacin causal y de un criterio de imputacin. Es este ltimo el objeto del presente comentario. El criterio de imputacin es aquella razn que atribuye el costo econmico de la consecuencia daosa a un sujeto denominado responsable. Esta imputacin puede ser directa o indirecta segn se atribuya a un sujeto causante o no de la consecuencia daosa producida. Dentro de los criterios de imputacin directos tenemos al criterio subjetivo sustentado en la culpa o dolo y al criterio de imputacin directo objetivo referido al riesgo. En lo que reere a la imputacin indirecta tenemos a la garanta. El Tribunal Constitucional en el pasaje citado reere a un principio jurdico esencial: Quien no acta con culpa no debe asumir o soportar
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las consecuencias negativas de un perjuicio sufrido por un acto ilcito. Desde nuestro punto de vista, la armacin no es del todo correcto. Para empezar, no es adecuado referirse a un principio jurdico esencial dado que lo que est reconocido en el artculo 1969 del Cdigo Civil es el (...) deber jurdico general de no causar dao a otro. No debemos confundir a un deber con un principio. Por otro lado, puede ser que el sujeto (sin culpa) haya contribuido en la produccin de la consecuencia daosa (acto material) o haya actuado con riesgo por lo que este deber asumir las consecuencias negativas del comportamiento daoso o reprochable. Por lo tanto, es importante esbozar armaciones que no puedan ser interpretadas de modo equvoco, por lo que debieran ser declaradas con la precisin que un lenguaje claro exige. Finalmente, en lo que respecta al pasaje comentado, se citan dos artculos (210 y 212 del Cdigo Civil) que no corresponden a la responsabilidad civil dado que aluden al acto jurdico y los problemas en su construccin por vicios de voluntad. As tenemos que estos artculos aluden al dolo como aquel engao que induce a error a la contraparte del negocio jurdico, lo que no debe ser confundido con el dolo como intencin de ocasionar dao a otro, que si bien podemos armar que yace en el vicio una intencin, cada uno de estos tiene una funcin diversa (uno en el mbito constructivo del negocio y el otro como criterio de imputacin de responsabilidad civil). 2.2. Tipos de criterios de imputacin El Tribunal Constitucional reere a los criterios de imputacin en la responsabilidad civil y a su aplicacin en los sistemas de responsabilidad civil del siguiente modo: En nuestra legislacin se han recogido dos criterios en materia de responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y extracontractual, a n de procurar el resarcimiento de la vctima del dao causado por la conducta lesiva. () As, en materia de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsabilidad (culpa) se encuentra regulado en el artculo 1321 del Cdigo Civil, ligado a la inejecucin de las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual, se encuentra regulado en el artculo 1969
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del mismo cuerpo legal, conforme al cual, todo dao producido por dolo o culpa resulta pasible de indemnizacin. Es as que en cada caso, el juzgador analiza dentro de cada criterio los elementos de la responsabilidad civil a n de establecer el monto indemnizatorio correspondiente. () De otro lado, el criterio objetivo de responsabilidad (artculo 1970 del Cdigo Civil) resulta aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que se constituye como el factor objetivo de atribucin de responsabilidad, mediante el cual (...) basta acreditar el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y comn y que por ello mismo merecen la calicacin de riesgosos. () En los ltimos aos es evidente el incremento de vehculos de transporte pblico y privado, con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo cual implica muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los usuarios, acrecentndose la posibilidad de sufrir daos. Por tales razones es que result conveniente favorecer la situacin de las vctimas, establecindose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual basado en la nocin de riesgo creado consagrada en el numeral 1970 del Cdigo Civil (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005 P, ff. jj. 19, 20, 21 y 22). La nocin de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las necesidades suponen un riesgo comn u ordinario; empero, tambin hay actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehculos automotores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastar con acreditarse el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o actividad riesgosa (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005 P, f. j. 23). Conforme con el Tribunal Constitucional existen dos criterios de imputacin: uno subjetivo y otro objetivo; ello diere en parte con la clasicacin que ya habamos esbozado respecto a los justicativos del traslado de los costos econmicos de las consecuencias daosas. As, estos pueden ser directos o indirectos segn sea una atribucin a quien es el causante o no de la consecuencia daosa; los criterios directos de imputacin
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pueden ser subjetivos(6) (cuando se atribuye a quien pudo evitar, con un comportamiento diligente, la consecuencia daosa) u objetivos (cuando

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El criterio de imputacin de responsabilidad subjetivo, por ejemplo, es recogido en los artculos 1318, 1319 y 1320 del Cdigo Civil respecto a inejecucin de obligaciones y en la clusula general de responsabilidad del artculo 1969 del Cdigo Civil peruano, el que establece: Artculo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. El presente criterio de imputacin se encuentra dentro de los alcances de la ilicitud subjetiva, anteriormente desarrollada, por ende implica el anlisis de los elementos intrnsecos de la conducta del sujeto (imprudencia). Para determinar la diligencia o negligencia del sujeto debe tenerse presente un patrn objetivo de conducta o modelo social, el que servir como parmetro. Esta tesis establece que la culpa debe ser enfocada in abstracto, sin tomar en consideracin circunstancias especcas de la personalidad del sujeto responsable. De este modo se tiene la necesidad de objetivar la apreciacin de cada uno de los tres grados de culpa mediante la comparacin de la conducta del agente con un tipo social. As, se hace referencia a la culpa lata que consiste en no adoptar respecto de los asuntos de otro el cuidado de las personas menos cuidadosas y las ms estpidas no dejaran de tener respecto de sus propios asuntos ; la culpa levis que es la falta de cuidado, comparando la conducta con la de una persona prudente; y la culpa levissima que supone comparar la conducta con la que tendran las personas ms metculosas respecto de sus propios asuntos. De estos tres modelos se considera pertinente utilizar como estndar el de las personas promedio (hombre razonable), siendo este el criterio ms difundido, de ah que se postule como criterio el del buen padre de familia, que deviene en obsoleto en una sociedad moderna como la nuestra, por lo que consideramos debe ser reformulado postulndose as que el patrn a tener presente debe ser el del sujeto promedio de la actividad que estamos analizando; as, por ejemplo, si es un mdico, debemos utilizar el patrn de los mdicos promedio, si es un abogado, el de los abogados promedio, etc. Un punto debatido en la doctrina es el concerniente a las circunstancias externas e internas del actuar del sujeto en el estudio de la culpa in abstracto, es decir, debemos comparar el actuar con un estndar que no tome en consideracin circunstancias histricas, culturales, etc.? Consideramos que el tomar en consideracin circunstancias internas implicara volver a un modelo de culpa in concreto; es por ello que para evitar las subjetividades y problemas probatorios propios de este modelo solo debemos tener presente aspectos externos, como el contexto en el que se desenvuelve la conducta, que consideramos apropiado para evitar un anlisis irreal. Continuando con el estudio del presente criterio de imputacin tenemos que en el sistema de responsabilidad civil extracontactual, a la luz del artculo del Cdigo Civil antes citado, a nivel probatorio se verica una suerte de inversin de la carga probatoria (la que hemos criticado), al presumirse la responsabilidad por culpa del sujeto. Lo que conlleva a que el supuesto responsable desvirte tal imputacin demostrando la ausencia de culpa o su actuacin dentro de los alcances de los artculos 1971 del Cdigo Civil, correspondiente a los supuestos de irresponsabilidad, o 1972, referido a los supuestos de ruptura del nexo causal. Un tema adicional referido a la culpa es el concerniente a la graduacin de la culpa que algunos autores postulan a partir de lo dispuesto en el artculo 1986, que establece lo siguiente: Artculo 1986.- Son nulos los convenios que excluyan o limiten la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable. A partir del tenor de este artculo se ha buscado justicar la posibilidad de pactar la irresponsabilidad por culpa leve del causante. Nosotros consideramos que, dado que la funcin esencial de la responsabilidad civil consiste en la satisfaccin plena del inters de la vctima, no es racional postular una graduacin de la culpa. As por ejemplo: Si un sujeto golpea accidentalmente a otro que usaba lentes de contacto ocasionndole la prdida del ojo debe indemnizar de igual manera que si lo hubiese intencionalmente golpeado. Acaso es menos tuerto el sujeto porque el causante actu con culpa leve y no con dolo? No. El dao es el mismo.

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se atribuye la responsabilidad a quien se sirvi de un peligro o riesgo en la produccin de la consecuencia daosa), mientras que el indirecto es la garanta. El Tribunal Constitucional indica que estos criterios son aplicables a nivel contractual y extracontractual. Respecto a ello, debemos indicar que no todos los criterios propuestos se aplican en los sistemas de Responsabilidad Civil existentes. Por un lado, los sistemas son seis: responsabilidad civil precontractual, negocial puro, inejecucin de obligaciones (mal llamado contractual), postcontractual, por actos de apoderamiento y extracontractual. Por otro lado, en el sistema de responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones se aplica, principalmente, el criterio de imputacin subjetivo (culpa o dolo) tal como se concluye de la lectura de los artculos 1318, 119 y 1320 del Cdigo Civil peruano; no obstante, consideramos que tambin es posible aplicar un criterio de imputacin objetivo o riesgo conforme a lo que dispone el artculo 12 del Cdigo Civil peruano respecto a contratos riesgosos o excepcionalmente peligrosos para la vida o integridad fsica de la persona. En el sistema de responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones s resulta objeto de debate la aplicacin de un criterio indirecto de aplicacin: garanta; en tal sentido, el artculo 1325 del Cdigo Civil podra referir a tal supuesto en la medida que el deudor responde por los actos de terceros a su cargo; no obstante creemos que dicha atribucin es de ndole directa y subjetiva. Respecto al sistema de responsabilidad extracontractual, se aplican criterios directos de imputacin (subjetivo y objetivo) e indirecto de imputacin (garanta). El Tribunal Constitucional solo hace referencia, en el sistema de responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones, al artculo 1321 del Cdigo Civil cuando debiera incluir a los artculos 1318, 1319 y 1320 del mismo cuerpo de leyes; ello contradice su armacin dado que en su decisin indica que los criterios en materia de responsabilidad (subjetiva y objetiva) son (el agregado es nuestro) aplicables a nivel contractual y extracontractual, lo que signica que ambos deben ser aplicables en el mbito contractual (tanto el subjetivo como el objetivo), lo que no es objeto de desarrollo posterior.

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En la responsabilidad civil extracontractual, el Tribunal Constitucional, alude nicamente al artculo 1969 del Cdigo Civil, cuando este es el que recoge la llamada clusula general de responsabilidad civil subjetiva, existiendo otros artculos que reeren a la responsabilidad subjetiva. Respecto al criterio de imputacin objetivo alude al riesgo creado denindolo como un riesgo adicional al ordinario y comn y que por ello mismo merecen la calicacin de riesgosos. Compartimos dicha denicin mas no estamos conformes con etiquetar la responsabilidad civil derivada del uso de vehculos con la necesaria aplicacin del riesgo. Por ello no necesariamente estamos de acuerdo con lo que dispone el Tribunal Constitucional: hay actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehculos automotores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastar con acreditarse el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o actividad riesgosa (Exp. N 0001-2005-PI/ TC, 06/06/2005 P, f. j. 23). Tal como podemos apreciar en nuestra realidad, muchos de los accidentes de trnsito no son causa del riesgo adicional que implica el uso de automotores sino es consecuencia del actuar imprudente de quien maneja; consideramos que el problema debe ser tratado en su real dimensin a n de asignar la responsabilidad civil conforme a lo que aconteci; si bien es cierto podra decirse que la aplicacin de un sistema de responsabilidad civil objetiva subsumira a la aplicacin de un criterio subjetivo, es decir, si hay riesgo no interesa la culpa; creemos que ello oculta el real problema que afrontamos en el uso de vehculos y no permite adoptar las medidas de prevencin y disuasin necesarias. III. A modo de conclusin Si bien el Tribunal Constitucional ha efectuado apreciaciones respecto a instituciones del Derecho Civil y en especial sobre la responsabilidad civil consideramos que ello no debe desnaturalizar aquella que la doctrina nacional ha realizado a propsito de esta institucin. Resulta muy peligroso que el Tribunal postule lneas de pensamiento en sus decisiones sobre asuntos de ndole civil, dado que los aplicadores

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

del Derecho, a sabiendas del carcter de mximo intrprete que ostenta el Tribunal, podran considerar que sus apreciaciones resultan primordiales, lo que desnaturalizara los esbozos dados por los tribunales en casacin y por la dogmtica civil al respecto. Por ende, somos de la idea de que el Tribunal Constitucional solo se reera a asuntos civiles cuando sea necesario, y en coordinacin con la Corte Suprema, respecto a temas que son objeto de interpretacin casatoria.

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La renuncia a la persona jurdica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional


Jairo Cieza Mora(*)

I. La persona jurdica y el Tribunal Constitucional Mucho se ha tratado sobre la persona jurdica desde la perspectiva civil y comercial, pero poco se ha enfocado su arista constitucional, lo que trataremos de abordar en el presente comentario que abarca un poco los artculos 90, 91 y 92 del Cdigo Civil. Tanto la posibilidad de renunciar a la persona jurdica como la de declarar la invalidez de acuerdos tomados por los rganos de las personas jurdicas son atravesados por vertientes constitucionales que orientan al Derecho Civil y lo complementan para lograr la resolucin de una situacin jurdica intersubjetiva determinada. El Tribunal Constitucional ha sealado con respecto al derecho de asociacin que: () considera este Colegiado que el citado atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en funcin de determinados objetivos o nalidades, las mismas que, aunque pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad

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Docente de Derecho Civil en la Ponticia Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Lima. Socio del Estudio Huerta, Cieza & Solrzano.

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con la ley(1). Consideramos que con el n de contextualizar el derecho de asociacin comentado por el Tribunal Constitucional en esta y otras sentencias, debemos, aunque sea brevemente, referirnos a la persona jurdica, siendo la asociacin una de las manifestaciones de este sujeto de derecho que es centro de imputacin de deberes y derechos. Para algunos tratadistas la persona jurdica se dene como aquella institucin formada para la consecucin de un n y reconocida por la ordenacin jurdica como sujeto de derecho(2). Asimismo, muchos son los que han desarrollado una serie de teoras y clasicaciones para comprender mejor la naturaleza jurdica de esta institucin fundamental en el Derecho, y de esta manera poder regular un tratamiento legislativo ms adecuado de ella(3). Para

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Expediente N 9149-2006-PA-TC. SPOTA Albert. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Parte General, vol. 3, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1951, p. 323. As, por ejemplo, la clasicacin de las teoras efectuada por ALTERINI, Atilio Anbal. Derecho Privado. Parte General, Introduccin al Derecho Civil y Comercial. Abeledo Perrot. Tercera edicin, 1986, p. 234. Dentro de estas teoras se menciona: 1) Teora de la ccin: se le considera como si fuera persona (natural). Vlez en la nota al art. 31 del Cdigo argentino habl de la capacidad articial de la persona de existencia ideal. 2) Teoras negatorias de la personalidad. Persona signica mscara, la persona sera como una mscara que busca ocultar la realidad que subyace detrs de ella. As tenemos dentro de esta clasicacin terica: a) teora del sujeto aparente que oculta al real: (Ihering) Los verdaderos sujetos son los miembros no aquella; b) Teora del patrimonio de afectacin: (Brinz) No hay un sujeto nuevo, son tan solo un patrimonio afectado a determinados nes; c) teora de la propiedad colectiva (Planiol). Ve una propiedad colectiva de los miembros de la persona. Como el condominio, sino que no hay cuotas ideales, dado que la totalidad del patrimonio es del conjunto de los miembros; D) teora que niega en general al sujeto de derecho. (Duguit) Niega los derechos subjetivos y por tal a los sujetos de derecho. En la persona jurdica hay bienes sin sujeto. 3) Teoras de la realidad. Niegan que solo el ser humano sea sujeto de derechos, y concluye en la existencia de un ente (real) distinto de los miembros de la persona jurdica. Entre otras tenemos: a) teora organicista (Gierke). El ente est por encima pero no fuera de quienes lo integran, posee una voluntad propia distinta de la de sus miembros individualmente considerados, pero comn a todos ellos. Consiguientemente, los administradores de la persona jurdica no son representantes suyos se representa en un extrao sino rganos y como tales, partes del ente. Existe identicacin entre persona jurdica y organismos fsicos (miembros eran clulas de la persona, atribuyeron sexo a la persona jurdica varn el Estado, mujer la iglesia; teora del inters (Ferrara). Se toma en cuenta los intereses humanos que la persona jurdica quiere satisfacer. La persona jurdica no es creada por el ordenamiento detrs est el ser humano sino simplemente amoldada con forma jurdica unicando derechos y poderes de obrar, para satisfacer intereses humanos; teora de la institucin (Hauriou y Renard). El acto humano est en la base de la persona jurdica, que funciona en torno de una idea de la que participa cierto nmero de individuos, y dispone de los necesarios mecanismos de poder. Los nes y los medios de la institucin son, por lo dems, trascendentes en poder y duracin a sus propios miembros. 4) La posicin de Kelsen. Congruentemente con su posicin (la persona como creacin del derecho y centro de imputacin de derechos y deberes), explica a la persona jurdica como una creacin del Derecho objetivo. La persona jurdica es unidad personicada de derechos y deberes imputados por el Derecho objetivo (en lugar de armar que tiene tales derechos y deberes). As tambin Federico de Castro y Bravo al hablarnos en su importante trabajo sobre la persona jurdica nos dice: El momento en que aparece y a la vez se impone, el trmino persona cta es el primero entre los tres cruciales y decisores de la suerte del concepto de persona jurdica. Y agrega: Teoras sobre el sentido del trmino persona cta: 1) Concepcin disgregante (atomstica); 2) teora

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Galgano(4), el concepto de persona jurdica tiene una indudable ventaja: no me reero a la simplicacin que este aporta al lenguaje jurdico (...) Me reero, en cambio, a la capacidad que el concepto de persona jurdica posee, de simplicar el razonamiento de los juristas: todos los posibles problemas de los entes colectivos pueden, con extrema rapidez, y a menudo con un solo pasaje lgico, encontrar la justa solucin sobre la base de una sola premisa, clara, precisa, fcilmente accesible, o sea, la premisa segn la cual el ente colectivo es, en cuanto persona jurdica, sujeto de derecho distinto de las personas de sus miembros, los cuales son terceros respecto de esta. Juan Espinoza(5) en concordancia con Fernndez Sessarego, y en congruencia con la teora tridimensional del Derecho maniesta que la persona jurdica o colectiva es una organizacin de personas (naturales o jurdicas) que se agrupan en la bsqueda de un n valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen con la formalidad establecida por el ordenamiento jurdico para su creacin (que puede ser mediante la inscripcin en Registros Pblicos o a travs de una ley)(6). Ya en lo referente a la asociacin la Constitucin Poltica del Per de 1993 en su Ttulo I denominado De la persona y la sociedad, captulo primero denominado: Derechos fundamentales de la

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de la abstraccin; 3) teora realista. Gierke dice que la persona es un cuerpo orgnico compuesto de los elementos que, conforme al estatuto, se separan de las individualidades reunidas, de modo que si bien ella constituye una persona unitaria, colectiva, ella vive en la pluralidad de sus miembros; la relacin de unidad y pluralidad no es por tanto de contradiccin sino de conexin. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica, Editorial Civitas, Madrid, 1991. GALGANO, Francesco. Delle persone giuridiche. En: Commentario del Codice Civile, a cura de Scialoja y Branca, Zanichelli- Societ Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1969, p. 97. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 651. El mismo Juan Espinoza. Ob. cit., p. 657, nos detalla los elementos de la denominada persona colectiva: 1) conducta humana intersubjetiva: la dimensin humana est presente en todas y cada una de las personas colectivas que regula el Cdigo Civil o las leyes especiales y siempre nos encontraremos frente a una organizacin de personas individuales; 2) valores jurdicos: si bien es cierto que el concepto de la personalidad colectiva y el de la responsabilidad limitada se correlacionan, por cuanto, un buen nmero de personas individuales se constituye en una persona colectiva para limitar sus obligaciones, es evidente tambin que surge la necesidad del hombre para compartir con otros ciertas experiencias que, como es natural, no podra realizarlas aislado. El hombre as compartir determinados nes valiosos (lucrativos o no lucrativos); 3) normas jurdicas: desde el punto de vista formal, toda persona colectiva es un centro unitario ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y de derechos, pero esta reduccin de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona colectiva, se produce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Cdigo Civil peruano, con la inscripcin de la organizacin de personas con arreglo a ley. Es por este aspecto formal que se diferencia la persona colectiva de la organizacin de personas no inscritas.

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persona(7), en su artculo 2, inciso 13, consagra que toda persona tiene derecho a: Asociarse y constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin nes de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa. Comentando este artculo constitucional Yuri Vega(8) seala, con respecto a la asociacin que Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres humanos que, como substrato material o sociolgicoexistencial, anan esfuerzos para realizar actividades que de modo individual no podran desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creacin. La Constitucin, por ende, contiene una denicin humanizada de las guras que se mencionan en la norma bajo comentario. Esta denicin humanizada a la que se reere Vega Mere signica que para el anlisis de las asociaciones la incidencia y la focalizacin de prioridades debe centrarse en los sujetos que integran el ente colectivo y que buscan un objetivo valioso y comn. Eso es lo trascendente, el ser humano, el hombre o mujer que forma parte de la asociacin y que busca lograr un objetivo a travs de esta, de manera colectiva y con estatus de permanencia y estabilidad (recordemos que la posicin es la organizacin estable). El patrimonio que es valioso para el cumplimiento del n comn de la persona jurdica es una herramienta un factor posibilitador del cumplimiento de los objetivos de la asociacin. Lo que hace el artculo constitucional es incidir en el factor humano que como vimos en la cita de Espinoza es uno de los tres elementos (conducta humana intersubjetiva) que permiten la interaccin para el funcionamiento y desarrollo de la persona jurdica en general. Desde esta perspectiva y para el anlisis del presente caso el centro referencial que debemos priorizar y sobre el cual debe girar nuestra atencin es la persona humana, el sujeto de derecho, el socio que integra la persona jurdica. Asimismo, es importante tener en consideracin la denominada affectio societatis, es decir, la intencin de asociarse voluntariamente para poder determinar si el socio

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Al respecto, es importante revisar el anteproyecto constitucional en lo referente a los derechos fundamentales para lo cual es muy til el artculo de FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos: El proyecto de vida y los derechos fundamentales en el anteproyecto constitucional. En: Revista Jurdica del Per. N 35, junio, 2002, p. 59 y ss. VEGA MERE, Yuri. Derecho de asociacin. Constitucin de fundaciones y otras formas de organizacin jurdica. En: La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, Congreso de la Repblica, 2005, p. 157.

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ha ingresado a la asociacin de manera voluntaria o se ha visto presionado, obligado a pertenecer a dicho ente colectivo sin realmente quererlo. En este mismo sentido autorizada doctrina nacional opina que El aspecto que en la denicin del Cdigo caracteriza mejor a la asociacin viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en comn. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupen cotidianamente o asuman tareas de gestin de esta persona jurdica. En rigor de verdad lo comn es la participacin en las decisiones que adopten los asociados, as como en los resultados una vez que la asociacin alcance la nalidad que le dio origen. Lo comn por otro lado, revela el temperamento asociativo de esta organizacin. Entre la asociacin y los asociados existe, recprocamente una especie de vnculo de pertenencia o de necesidad (en expresin de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociacin sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe nimo de asociarse (affectio societatis) (9) (resaltado nuestro). Tiene pues que existir, para una correcta y adecuada constitucin asociativa, un vnculo, pero no un vnculo formado o constituido por la imposicin, por la decisin vertical y autoritaria, sino una relacin generada en la autonoma de la voluntad o autonoma privada que permita que el sujeto se integre libre y voluntariamente y no de una forma que vulnere sus derechos constitucionales. Es interesante hacer mencin a la Ley Orgnica N 1/2002 del 22 de marzo del 2002, reguladora del Derecho de Asociacin espaol, Ley Orgnica que sustituye a la ley de Asociaciones N 191 del 24 de diciembre de 1964. Esta norma es un importante esfuerzo de sistematizacin y de tratamiento comn de las asociaciones(10), reconociendo el carcter democrtico de estas(11), conducente al aanzamiento de un Estado Social

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VEGA MERE. Ob. cit., p. 158. Al respecto el numeral 1 de la Ley Orgnica 1/2002, establece en su tercer prrafo Consecuentemente, la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artculo 22 de la Constitucin, mediante Ley Orgnica, al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental (artculo 81), implica que el rgimen general del derecho de asociacin sea compatible con las modalidades especcas reguladas en leyes especiales y en las normas que las desarrollan, para los partidos polticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas y las asociaciones profesionales de jueces, magistrados y scales. Con este objetivo se establece un rgimen mnimo y comn, que es, adems, el rgimen al que se ajustarn las asociaciones no contempladas en la legislacin especial. As en la exposicin de motivos (I) se establece: Es innegable, tambin, y as lo recuerda el Comit Econmico y Social de la Unin Europea en su dictamen de 28 de enero de 1998, la importancia que tienen las Asociaciones para la conservacin de la Democracia. Las asociaciones permiten a los individuos reconocerse en sus convicciones, perseguir activamente sus ideales, cumplir tareas tiles, encontrar su puesto en la Sociedad, hacerse or, ejercer alguna inuencia y provocar cambios. Al organizarse, los

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y Democrtico de Derecho. La norma en mencin remite a la legislacin especial el tratamiento de los partidos polticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales: las iglesias, confesiones y comunidades religiosas; las federaciones deportivas; las asociaciones de consumidores y usuarios etc. (art. 1 inc. 3). Asimismo, establece que la organizacin interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democrticos con pleno respeto al pluralismo. Seala que son nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho fundamental de asociacin (art. 2, inc. 5). Es fundamental la remisin a principios de carcter democrtico para el funcionamiento interno de las asociaciones, y si para el desarrollo de estas se exige el respeto a la democracia y a los valores de pluralismo y mecanismos de transparencia, lo mismo ha de exigirse para la manera o modalidad de incorporacin de los asociados, de lo contrario, no podra exigirse o requerirse el respeto a la democracia al interior de la asociacin. Si la manera o forma de pertenecer a ellas, que es el presupuesto para el desenvolvimiento de los socios, est viciada de actuaciones que hacen tabla rasa de los principios generales de derecho como la autonoma privada, no se est garantizando el derecho constitucional de asociacin, al contrario se lo est desconociendo. La Cruz Berdejo(12) seala que el acta de fundacin es de naturaleza negocial y a las declaraciones de voluntad de los fundadores se aplicarn las reglas de los contratos. Sin embargo, maniesta, adems, que el acto no es contrato sinalagmtico, y aunque en l todas las voluntades de los fundadores se orientan al mismo n, no se relaciona con el contrato de sociedad, dado su carcter extrapatrimonial y el hecho de que habitualmente concurren a la fundacin todos los socios en un plano de igualdad. Los fundadores suelen tener todos el mismo inters no patrimonial en el logro del objetivo comn, para ello alinean sus manifestaciones de voluntad en orden a la creacin de una unin de personas con tendencia a la permanencia y de los organismos precisos para su funcionamiento, sin que queden vinculados unos a otros en cuanto a su presencia en la asociacin. As, en principio, no se comprometen al fundar a seguir siendo

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ciudadanos de medios ms ecaces para hacer llegar su opinin sobre los diferentes problemas de la sociedad a quienes toman las decisiones polticas. Fortalecer las estructuras democrticas en la sociedad revierte en el fortalecimiento de todas las instituciones democrticas y contribuye a la preservacin de la diversidad cultural. LA CRUZ BERDEJO. Derecho Civil. Editorial Bosch, p. 289.

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socios. Como se aprecia de lo manifestado por el respetado profesor espaol, si bien existe una tendencia a la permanencia de esta unin de personas que buscan la consecucin de un objetivo comn, esto no implica necesariamente que seguirn siendo socios o estarn vinculados a la asociacin aun en contra de su voluntad. Esta forma de pensar evidentemente vulnera el derecho constitucional a la libertad de asociacin que no solamente signica el derecho a incorporarse voluntariamente a este centro de imputacin de derechos y deberes, sino tambin la eventual posibilidad de retirarse de este. Una interpretacin diferente ataca uno de los aspectos fundamentales del ser humano, su libertad. En este sentido, estamos de acuerdo con la autorizada doctrina(13) que seala, rerindose a la voluntad de los socios, que hay voluntad colectiva en las asociaciones, hay una voluntad duradera y permanente, por lo que atae a las fundaciones; pero la voluntad de la que aqu se habla no es la voluntad de que suele hablarse como requisito necesario de la persona. La palabra voluntad tiene un doble sentido: signica facultad de querer y signica acto de querer; voluntad en sentido propio, y volicin o sea determinacin de la voluntad: aquella es la causa, esta el simple efecto. Ahora bien, la voluntad colectiva no es otra cosa que la deliberacin de todas o de una mayora de voluntades concordes, las cuales son y siguen siendo individuales; y la voluntad permanente en la fundacin no es ms que el acto de voluntad del fundador que constituye la regla de administracin y destinacin del patrimonio. Aclaradas as las cosas, resulta evidente que nunca se ha demostrado ni poda demostrarse, que el organismo social est dotado de voluntad propia en el sentido de facultad distinta de las voluntades individuales; y las ideas de voluntad colectiva, de voluntad destacada e independiente del hombre, son simples mitos metafsicos que se quiere trasplantar a la ciencia jurdica, que debera ser positiva. Entonces, tenemos que para la constitucin de las asociaciones tiene que haber una facultad de querer o potestad de querer, una posibilidad de hacer determinado acto (constituir una asociacin) y esta posibilidad debe fundarse en una norma o, en todo caso, no debe estar prohibida por el ordenamiento jurdico. Para el caso de las asociaciones existe esta facultad de querer reconocida en nuestro ordenamiento constitucional (art. 2,

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COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. Unin Tipogrca. Editorial Hispano Americana. Mxico. Traduccin de Felipe de J. Tena, p. 218. Seleccin de textos de Personas Jurdicas de la PUCP, elaborado por DE BELAUNDE, Javier.

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inc. 13) y en el artculo 80 de nuestro Cdigo Civil. Con respecto al acto de querer, esto ya implica la manifestacin de voluntad del sujeto que busca asociarse y compartir un inters comn con otro u otros sujetos, es decir, ya no est en discusin la posibilidad de asociarse, sino la voluntad o intencin de hacerlo de manera libre. Si de esta manera razonamos para asociarnos, el razonamiento debe ser el mismo para ejercitar nuestra potestad de renunciar o separarnos de tal asociacin, igualmente existe la facultad reconocida en una norma (o no prohibida) para ejercitar tal derecho(14). II. Renuncia a la asociacin e incorporacin forzosa En una demanda de amparo que fue interpuesta contra el Casino de la Polica con el objeto de que al accionante se le permita retirarse como socio de dicha entidad y que se proceda a suspender los descuentos que se le viene realizando por concepto de aportaciones, por considerar que se vulnera su derecho constitucional de libre asociacin, el Tribunal aprovech para delinear los lmites del derecho de renuncia a las asociaciones(15). El demandante maniesta que con fecha 27 de abril de 2004 present su carta de renuncia al Casino de la Polica, de la que no obtuvo respuesta. Asimismo, seala que su renuncia se ajusta a Derecho, ya que su incorporacin al Casino se ha realizado de forma ilegal, no habindola autorizado; menos an consentido el descuento por concepto de aportaciones que le efectan en su boleta de pago. 1. El derecho de renuncia a la asociacin El artculo 90 del Cdigo Civil prescribe que la renuncia de los asociados deber ser formulada por escrito. El artculo 91 del mismo cuerpo

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Sobre la necesidad del acto de constitucin aun en los entes creados por el Estado COVIELLO, Nicols. Ob. cit., p. 233 El acto de constitucin, o sea el acuerdo de dos o ms personas con el objeto de dar vida a una corporacin con carcter de persona jurdica, es siempre necesario, aun cuando la formacin del ente sea impuesta por la voluntad del Estado, como ocurre con los consorcios que tiene un n de utilidad pblica, o por una voluntad unilateral de un particular que dona o lega un patrimonio con la obligacin para quien lo recibe, de hacer que nazca una corporacin determinado objeto. Y esto se debe a que es caracterstica natural de la corporacin la existencia de dos o ms personas que quieren efectivamente cooperar en orden a la consecucin de un n, efecto que no puede obtenerse sino por acuerdo de la voluntad. Exp. N 9149-2006-PA-TC.

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normativo establece que los asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones. Comentando el artculo 90 trascrito, el profesor Fernndez Sessarego(16) seala que el numeral 90 modica el texto del artculo 52 del Cdigo Civil de 1936 al permitir la renuncia del asociado en cualquier tiempo, sin anuncio previo, y consigna expresamente que aquella ha de formularse por escrito, sin ningn otro requisito. La experiencia ha demostrado que la regla del artculo 52 del Cdigo abrogado resulta inoperante y adems innecesaria. En efecto, se hace patente que el asociado que ha decidido dejar la asociacin incumple en la prctica la norma antes referida, ya que de hecho no da aviso previo de su retiro y, ms bien, simultneamente con la renuncia se abstiene de seguir pagando su cuota. De otra parte, de producirse un xodo importante de asociados cabra, como medidas a adoptarse por la asociacin, el reajuste de las cuotas, el ingreso de nuevos asociados o, simplemente, su disolucin. Lo manifestado por el profesor sanmarquino tiene relevancia en virtud de su calidad de ponente del Libro I Derecho de las Personas del Cdigo Civil de 1984, donde mencion que resulta innecesario mantener un esquema como el del Cdigo de 1936 para la renuncia, que sujetaba esta a un procedimiento previo, situacin que evidentemente no era cumplida por los socios renunciantes. Para el ejercicio del derecho a la renuncia basta, entonces, solamente con la manifestacin expresa a travs del medio escrito y surtir todos sus efectos desde ese mismo instante, osea desde que la renuncia es puesta en conocimiento del rgano competente de la junta directiva con la formalidad exigida por el Cdigo, no siendo necesario la espera del pronunciamiento del rgano asociativo. Dentro de los efectos de la renuncia est la cesacin de la obligacin del pago de las respectivas cuotas a la asociacin. Lgicamente, inmediatamente, despus de la renuncia el ex socio ya no podr ejercer ninguna de las facultades que ostentaba en su calidad de socio, debiendo ser retirado de la base de datos de socios de la asociacin, sin perjuicio de iniciar las acciones para recuperar las cuotas impagas hasta antes de la renuncia. El profesor

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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposicin de motivos y comentarios al libro primero del Cdigo Civil peruano. Editorial Grijley, octava edicin, 2001, p. 213.

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Juan Espinoza Espinoza(17), comentando el artculo 90 de nuestro Cdigo Civil, expresa que as como la Constitucin regula el derecho que tiene la persona para asociarse libremente, el Cdigo Civil en su artculo 90 contempla la facultad que tiene los asociados a renunciar a la asociacin, debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la asociacin no extingue la obligacin de pago de las cuotas pendientes. Es as como el num. 91 prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los asociados que renuncien o se separen de la asociacin, o por los sucesores si estos hubiesen muerto, en virtud del principio de enriquecimiento indebido. Dicho artculo establece adems que no se puede exigir el reembolso de las aportaciones. Espinoza Espinoza considera entonces que la contrapartida del artculo constitucional (art. 2, inciso 13) que reconoce en la Carta Fundamental la facultad de asociarse libre y voluntariamente, es la de separarse o renunciar a la asociacin tambin de manera libre y voluntaria, es decir, sin ninguna injerencia interna (separacin de la asociacin previo procedimiento reglado). Asimismo, el referido autor seala que esta renuncia a la asociacin no signica el desconocimiento de las cuotas dejadas de pagar, hacindose extensiva esta obligacin a los sucesores en virtud de que estos reciben como parte de la masa hereditaria derechos, pero tambin obligaciones del de cujus. Considera que en caso de no reconocerse y cumplirse con el pago de las obligaciones por parte de los renunciantes, los excluidos o los sucesores de los asociados muertos, estaremos ante un caso de enriquecimiento indebido. Consideramos que la renuncia de un asociado es un acto unilaterial, voluntario, formal, que surte efectos desde el momento en que esta se hace conocer al rgano competente de la asociacin y que despliega sus efectos jurdicos cesando al ex asociado en todas las facultades y obligaciones que asuma en su calidad de tal. No existe ningn procedimiento previo exigible para que la renuncia surta efectos, salvo que en el estatuto de la asociacin se haya previsto que la renuncia generar efectos desde el momento en que es aceptada por la asociacin a travs de su respectivo rgano dentro de un plazo determinado, pues consideramos sera un ejercicio abusivo de derecho, por omisin, el hecho de supeditar a la propia asociacin la aceptacin de la renuncia de manera indenida.

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ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Cuarta edicin, Gaceta Jurdica. 2004, p. 731.

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En el Cdigo Civil italiano, en su artculo 24, se seala: Separacin y exclusin de los asociados.- La calidad de asociado no es trasmisible, salvo que la trasmisin se consienta por el acto constitutivo o por el estatuto. El asociado puede separarse siempre de la asociacin si no ha asumido la obligacin de formar parte de ella por un tiempo determinado. La declaracin de separacin debe comunicarse por escrito a los administradores y tiene efecto al vencimiento del ao en curso, siempre que se haga al menos tres meses antes. La exclusin de un asociado no puede ser acordada por la asamblea, mas que por graves motivos; el asociado puede recurrir a la autoridad judicial dentro de los seis meses a contar desde que le ha sido comunicada la deliberacin. Los asociados que se hayan separado o hayan sido excluidos o que en cualquier forma hayan dejado de pertenecer a la asociacin, no pueden repetir las aportaciones hechas ni tienen derecho alguno sobre el patrimonio de la asociacin (resaltado nuestro). Comentando este artculo del C.C. italiano, autorizada doctrina(18) seala que Ms inmediata y especca es la tutela prevenida por el artculo 24, que al paso que garantiza a todo asociado la posibilidad de retirarse libremente de la asociacin, por el contrario, no asegura a la asociacin una libertad paralela de excluir a los asociados individuales, protegiendo as el inters de estos ltimos de permanecer en la asociacin. La facultad de retiro ad natum del asociado individual puede tener el solo lmite de una eventual renuncia (al ejercicio de la facultad) por parte del propio asociado; renuncia que por lo dems es vinculante nicamente si fue estipulada por un lapso de tiempo determinado (artculo 24, inciso 2). Sera, entonces, nulo en cuanto contrario a una norma imperativa el pacto por medio del cual un asociado renunciase por tiempo indeterminado al ejercicio de la facultad de retiro; lo mismo que y con mayor razn sera

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BRECCIA, BIGLIAZZI, NATOLI, BUSNELLI, Derecho Civil. Tomo I, volumen 1, traduccin Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, p. 245. Sobre la exclusin de los asociados por motivos graves se comenta por estos autores: El inters de permanencia en la asociacin tiene como lmite un poder excepcional de excusin atribuido por ley a la asociacin y fundado en dos presupuestos concurrentes e imprescindibles: la necesidad de una decisin a propsito de la propia asamblea y la ocurrencia de graves motivos previamente comprobados por la misma asamblea (artculo 214, inciso 3). En consecuencia, se habra de considerar nula una clusula estatutaria que atribuyera a los administradores o a otro rgano, distinto de la asamblea, el poder de excluir a los asociados individuales. De otra parte, una decisin de exclusin insucientemente motivada o de la cual, en todo caso no resulte de la gravedad de los motivos podra ser impugnada por el asociado excluido ante la autoridad judicial. Seguramente sera nula, en n, una clusula estatutaria que excluyera la posibilidad de recurrir al juez contra una decisin de exclusin. Ob. cit., p. 316.

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nula la clusula estatutaria que suprimiera sic et simpliciter dicha facultad de los asociados (Pero ha sido considerada vlida una clusula que subordine el ejercicio de la facultad de retiro al pago de las cuotas correspondientes al ao en curso y al siguiente (Cas. 27 mayo 1975, n. 2128, MGI, 1975, 594). Como se aprecia de la lectura del cdigo italiano y de la doctrina ms autorizada, la regla es la separacin del asociado en cualquier momento sin limitacin alguna, salvo que este haya asumido la obligacin en el pacto social o en el estatuto de formar parte de la asociacin por un tiempo determinado, lapso durante el cual no podr ejercer su derecho de renuncia. Asimismo, al igual que nuestro Cdigo se exige al asociado renunciante que su separacin sea explicitada mediante comunicacin formal y escrita al rgano competente y esta surte efectos recin al nal del ao en que presenta tal renuncia, para lo cual se obliga a presentar tal voluntad de separacin tres meses antes, como mnimo, de su separacin denitiva. En sede nacional(19) se maniesta que es derecho de todo asociado ingresar, permanecer y retirarse de la asociacin que integre. La regla general consiste en la permanencia voluntaria en una asociacin; no obstante, hay asociaciones de carcter compulsivo (por ejemplo, la necesaria pertenencia a los colegios profesionales para ejercer una profesin), donde a decir de Sags, el ingreso a una entidad no es un acto voluntario, sino una suerte de carga pblica o servicio personal, no obstante ello, ningn estatuto puede establecer el carcter irrenunciable de pertenecer a una asociacin, ya que se estaran vulnerando los derechos fundamentales de los asociados. Estamos de acuerdo con lo expresado por el autor citado en el sentido de que si bien existen organizaciones gremiales que exigen como requisito para el ejercicio de determinada profesin el pertenecer al colegio profesional respectivo, eso no signica la imposibilidad de renunciar en cualquier momento a dicha organizacin gremial, pues la restriccin o limitacin a este derecho s implica una violacin al derecho constitucional a la libertad de asociacin y asimismo al principio constitucional que expresa que todo lo que no est prohibido est permitido. No se puede, so pretexto del ejercicio de una actividad profesional,

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SEOANE, Mario. Personas jurdicas. Principios generales y su regulacin en la legislacin peruana. Editorial Grijley. 2005.

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que exige colegiatura en un colegio profesional (pinsese en los abogados, mdicos, contadores, economistas), se plantee la irrenunciabilidad por parte de los asociados para separarse de la asociacin de manera libre y voluntaria. Esta limitacin a la renuncia es totalmente inconstitucional y viola principios generales del Derecho como el de autonoma privada(20). Comentario aparte merece la formalidad exigida por el artculo 90 del Cdigo Civil, es decir, que la renuncia tiene que ser por escrito. Al respecto Fernndez Sessarego sostiene(21) que la renuncia escrita permite establecer una fecha cierta para los efectos del artculo 91, es decir, para determinar hasta qu momento el asociado renunciante est obligado a pagar las cuotas a su cargo. En el caso comentado podemos percatarnos que el socio present su carta de renuncia con fecha 27 de abril de 2004, por lo que esta ser la fecha desde la cual se le debe tener por no socio, lo que signica la cesacin de sus derechos y de sus obligaciones como asociado. A partir de esta fecha ya no le ser exigible el pago de las cuotas al no haberse previsto en el estatuto o en el pacto social un plazo determinado durante el cual el asociado no podr ejercer su derecho de renuncia. Al no serle exigible el pago de las cuotas desde la fecha cierta en que present su renuncia por medio escrito, tampoco son legales los descuentos efectuados de su boleta de pago, como si fueran descuentos que tengan un sustento legal o sean consecuencia del mutuo acuerdo entre el empleador (Polica Nacional del Per) y servidor (polica demandante).

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DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio, en su Sistema de Derecho Civil. Volumen I, dcima edicin, Tecnos, 2002, p. 369, sealan: La autonoma privada es el poder de dictarse uno a s mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse uno a s mismo. Podra tambin denirse como un poder de gobierno de la propia esfera jurdica, y como est formada por relaciones jurdicas, que son el cause de realizacin de intereses, la autonoma privada puede igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurdicas en las que es o ha de ser parte. La autonoma privada es libertad individual. Reconocer libertad signica permitir hacer, dar al individuo una esfera de actuacin, pero reconocer autonoma, es decir, algo ms, que el individuo no solo es libre, sino que adems es soberano para dictar su ley en su esfera jurdica. En otras palabras, un reconocimiento del valor jurdico de sus actos, que sern vinculantes y preceptivos. La autonoma es un poder de la persona como realidad eminente. Conviene en este punto observar que cuando se habla, como es usual entre nosotros, de autonoma de la voluntad, no deja de incurrirse en algn equvoco, por qu el sujeto de la autonoma no es la voluntad, sino la persona como realidad unitaria. La autonoma no se ejercita queriendo funcin de la voluntad sino estableciendo, disponiendo, gobernando. La voluntad o el querer es un requisito indudable del acto de autonoma (que ha de ser siempre libre y voluntario), pero para ejercitar la autonoma es preciso el despliegue de las dems potencias. La autonoma es por ltimo un poder de ordenacin de la esfera privada de la persona, entendiendo por tal el conjunto de derechos, facultades, relaciones, etc., que ostente o que se le hayan atribuido, aunque no se quiere decir con ello que el poder sea total y absoluto. Existen posiciones de dicha esfera para las cuales el derecho excluye la autonoma como poder ordenador. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Grijley, Lima, 1999, p. 220.

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Sobre el particular se ha indicado(22) que surge en este punto la validez de la renuncia hecha a travs de medios electrnicos, Ley N 27269 Ley de Firmas y Certicados Digitales y la modicacin del artculo 141 del C.C., artculo 141-A del C.C. en los casos en que la ley establezca que la manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o se requiere de rma, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos pticos o cualquier otro anlogo (). Entonces, la formalidad escrita mencionada en la ley debe tomar en consideracin la ley de rmas y certicados digitales mencionada para adaptar la formalidad solicitada a las innovaciones y cambios tecnolgicos que permiten apreciar la manifestacin de voluntad del renunciante. Seoane(23) se pregunta: Qu sucedera si el asociado es expulsado luego de que la asociacin haya sido noticada de su renuncia? La respuesta es que el acto de expulsin es inecaz, no se puede expulsar a una persona que ya no pertenece a la institucin, salvo que el estatuto disponga que para la ecacia de la renuncia est debe ser aceptada por la asociacin(24). Efectivamente, si no existe restriccin o limitacin estatutaria la renuncia surte todo el plexo de sus efectos desde que es presentada por escrito al rgano competente. Si en el estatuto o el pacto social se hubiese previsto que la renuncia, para que sea vlida, debe ser aceptada por la asamblea general o el directorio, recin estaremos sujetos a una limitacin que supedita la validez del acto unilateral de renuncia al pronunciamiento de un rgano de la asociacin y mientras este no se pronuncie no habr surtido efectos la mencionada renuncia. 2. La no validez, en el presente caso, de la incorporacin forzosa a una asociacin En sus considerandos denitorios antes de ingresar a la parte resolutiva, el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, textualmente, seala:

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ALAMO HIDALGO, Pedro, Comentario al artculo 90 del Cdigo Civil, Renuncia de Asociados. En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurdica, Tomo I, p. 442. SEOANE, Mario. Ob. cit., p. 140. SEOANE, Mario. Ob. cit., p. 141.

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a) Ha quedado acreditado que el recurrente, en ningn momento, solicit ser incorporado como integrante del emplazado Casino de Polica. Al revs de ello, no ha podido desvirtuarse por parte del demandado que el solo hecho de ser ocial de la Polica Nacional del Per, sea que se encuentre en condicin de actividad, disponibilidad o retiro, no suponga tener la condicin de asociado activo de la referida organizacin corporativa; b) Aunque podra argumentarse que los reclamos y solicitudes de los asociados pueden ser atendidos favorablemente de acuerdo con los procedimientos internos establecidos al interior de dicha entidad, no se ha demostrado en ningn momento que la condicin de asociado se adquiera o sea resultado de una decisin individual y voluntaria de cada persona. Al contrario, y como ya se ha precisado, la condicin de asociado es en la prctica una consecuencia inmediata por el solo hecho de pertenecer a la Polica Nacional del Per; c) Este Tribunal estima que, aunque la organizacin corporativa emplazada tiene plenas facultades para organizarse de acuerdo con sus propios reglamentos y normas internas, de ninguna manera puede pretender legitimar conductas o prcticas reidas con los derechos fundamentales de las personas ni siquiera por el hecho de encontrarse vinculada de alguna forma a una institucin sustentada en principios de jerarqua y disciplina como la Polica Nacional del Per; d) Presumir que porque el demandante vino consintiendo por aos su estatus de asociado, existe una suerte de consentimiento tcito que legitimara el comportamiento del demandado, resulta inaceptable, pues las violaciones a los atributos fundamentales no se convalidan ni por el transcurso del tiempo ni por el consentimiento de los agraviados. O la decisin de asociarse es libre y voluntaria, o simplemente es un hecho unilateral y forzoso, inadmisible en trminos constitucionales; e) Naturalmente y aunque este Tribunal no est diciendo que se tenga que desconocer las diversas obligaciones que se hayan visto conguradas durante el periodo en que el recurrente tuvo la condicin de asociado, entiende que aquellas dejaron de existir desde el momento en que este dej constancia expresa de su decisin de desvincularse de la asociacin demandada (esto es, desde el 27 de abril del 2004). Esto ltimo resulta vital a efectos de contabilizar el momento desde que el demandante no se encuentra obligado a cotizar sus cuotas como asociado. No es, pues, como parece entenderlo la demandada, que las obligaciones tengan que prolongarse hasta el momento en que
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la asociacin acepte la renuncia del demandante, sino desde el instante en que libre y voluntariamente se formaliza la renuncia del asociado. La demandada, en otras palabras, no puede alegar demora en la tramitacin de una solicitud de renuncia, como pretexto para seguir benecindose indebidamente. Si, pese a ello, lo ha hecho, es su obligacin devolver lo indebidamente retenido, ms an cuando, como ya se ha precisado, la propia condicin del demandante no es producto de un acto voluntario. Los considerandos del Tribunal Constitucional no son nuevos, ya haban sido expresados en la sentencia emitida por el mismo Tribunal en el Expediente N 7953-2006-PA/TC del 23 de noviembre de 2006 en la demanda de amparo interpuesta por el ciudadano Juan Jos Pinto contra el mismo Casino de Polica, por lo que no poda ser de otra manera la sentencia emitida por este colegiado. Lo atinente al derecho de renuncia a la asociacin ya lo hemos desarrollado en las lneas que preceden, siendo necesario tratar brevemente lo referente a la denominada adscripcin obligatoria, trmino utilizado por el juez de mrito para justicar que en determinadas asociaciones, como el caso del Casino de la Polica, vinculadas a instituciones del Estado como la Polica Nacional del Per, es perfectamente posible la incorporacin inmediata por el hecho de ser integrante de una institucin de determinadas caractersticas. Recordemos el ejemplo comentado de los colegios profesionales, que son personas jurdicas de Derecho Privado, y en donde es imperativo estar incorporado, de lo contrario el profesional no podr ejercer la profesin. Sin embargo tambin comentamos que el hecho de esta obligatoria participacin en estas personas jurdicas (en algunos colegios profesionales no es el caso, por ejemplo, del Colegio de Periodistas) no implica de ninguna manera la abdicacin del derecho a renunciar de estos, pues esto sera abiertamente inconstitucional. Bien, consideramos que en el presente caso esta argumentacin no se justica, ya que para ejercer la funcin de polica, sea como ocial o subocial y las diversas categoras existentes, obviamente no es necesario formar parte del Casino de la Polica. Esta persona jurdica, reconocida como tal por la propia emplazada quien al momento de contestar su demanda seala que el Casino de Polica es una asociacin y que se rige por sus estatutos, no puede ser el destino inconsulto y arbitrario de los policas que no han manifestado expresamente, de manera libre y voluntaria, su
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decisin de pertenecer al referido casino. En todo caso, lo correcto hubiese sido que una vez que se ha logrado el ingreso a la Polica, se haga la consulta a los miembros de esta institucin del Estado para que maniesten su voluntad de ser incorporados al referido casino, pero de manera libre y voluntaria, no mediante la imposicin y la decisin unilateral procediendo a los descuentos de sus cuotas o aportaciones de las respectivas boletas de pago, con lo cual evidentemente se est vulnerando el principio general de autonoma privada y desconociendo el derecho constitucional de libertad de asociacin que importa no solamente la facultad, sino tambin el querer ejercer el derecho de pertenencia a determinada asociacin. Por lo antes mencionado, con esta segunda sentencia del Tribunal Constitucional se ratica el derecho a la libertad de asociacin reconocido en el artculo 2 inciso 13 de la Carta Fundamental del Estado y en el artculo 90 del Cdigo Civil, en el extremo donde se indica que si existe la posibilidad para asociarse de manera libre y voluntaria, expresando su voluntad, como correlato, existe tambin la facultad de ejercer el derecho a la renuncia a la asociacin. Del mismo modo, no es aceptable una supuesta adscripcin obligatoria como sostuvo un juez de mrito, sino que la inclusin en la asociacin comentada debi hacerse tomando en consideracin la voluntad maniesta del probable asociado, lo contrario es desconocer principios que inspiran nuestro derecho constitucional y que tienen su perspectiva y reconocimiento legal en nuestro Derecho Privado, tal como hemos tratado de explicar. III. La invalidez de acuerdos en clave constitucional Hace muy poco tiempo revis un par de muy buenos artculos publicados en prestigiosas revistas del medio(25), en los cuales se abordaba el tema de la invalidez de acuerdos societarios desde la perspectiva civil, societaria y procesal. Pero este tema abarca tambin una arista constitucional que es necesario resaltar. Siendo el tema de la invalidez de acuerdos asociativos y societarios tan caro a los operadores jurdicos por su permanente aplicacin prctica y a la vez tan debatible por la manera como ha sido legislado en nuestro

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NAVARRETE PREZ, Joe. Invalidez de Acuerdos Societarios. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 122, Noviembre, 2008, ao 14.; PALACIOS PAREJA, Enrique, Aspectos Procesales de la Impugnacin de Acuerdos. En: Ius. Revista de Estudiantes de la PUCP, diciembre, 2007.

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ordenamiento legal, el objeto del presente comentario es analizar algunos de los aspectos esbozados por los comentaristas antes mencionados, especcamente por el primero y de alguna manera contribuir al debate sobre la materia, que evidentemente es atravesado por una orientacin constitucional, ya que los acuerdos son emanados de los rganos colegiados a travs de actos sociales que emite la persona jurdica y esta, como hemos visto en el acpite anterior, tiene un reconocimiento constitucional en el artculo 2 numeral 13 de la Carta Fundamental del Estado. Para esto es pertinente establecer que de acuerdo con lo previsto en el artculo 92 del Cdigo Civil: Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta das contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado constancia en acta de su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegtimamente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin puede formularse dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que la inscripcin tuvo lugar. Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa, para defender la validez del acuerdo. La impugnacin se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociacin y se tramita como proceso abreviado. Es de advertir que cuando los autores comentan la invalidez de acuerdos lo hacen no solamente rerindose al artculo 92 del Cdigo Civil, sino tambin a los artculos 38,50, 139, 150 de la Ley General de Sociedades que regula la invalidez de acuerdos de las personas jurdicas con nes de lucro y que es indispensable tambin analizar a la luz del derecho civil, comercial y constitucional. Comencemos mencionando los aspectos tratados por el Dr. Navarrete a n de poder establecer los puntos de encuentro y discrepancia con este trabajo:

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1. El legislador y la ausencia de anlisis del objeto regulado Se ha considerado por este autor que: El legislador no sabe que est regulando o que se regula por regular(26). Cuando se reere a este argumento considero se est sealando que el legislador no ha tenido claro al momento de estructurar el articulado civil y societario cules son los elementos, cmo est constituido, cul es el contenido de lo que el autor llama acuerdo social o ms genricamente acto colegiado. Se est regulando la impugnabilidad o la nulidad de los acuerdos sociales, sin haber tomado conciencia o hacer un anlisis detenido de la naturaleza de este tipo de acuerdo. Es un contrato? Responde al principio de la teora del rgano? Al principio de la mayora? Qu es, pues, nalmente un acuerdo o acto asambleario, el que va a ser materia de impugnabilidad o pasible de ser nulicado? Veamos. Comenzaremos deniendo el rgano de donde emanan los acuerdos o actos: la asamblea, siendo su denicin aplicable tanto a los actos asociativos en el caso de asociaciones, fundaciones o comits como a los actos societarios en el caso de cualquier forma de sociedad regulada por la Ley General de Sociedades (Ley N 26887). En el caso de las Asociaciones, la doctrina nacional(27), para estudiar didcticamente esta persona colectiva, presenta a la asamblea general dentro del plano de la capacidad, pues, la asociacin solamente podr ejercitar derechos a travs de sus respectivos rganos, siendo la asamblea general, el principal de estos. Asimismo, la doctrina(28) dene a la asamblea (en este caso general) como el rgano dominante de la asociacin(29), al ser la instancia que decide en torno a las actividades, a nes y dems aspectos trascendentales de la persona jurdica; constituyndose en un medio de expresin de la voluntad colectiva e individual donde rige el principio mayoritario (los acuerdos vlidamente adoptados obligan a todos los miembros) de los asociados, conforme a los

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NAVARRETE PREZ. Ob. cit., p. 139. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Tercera edicin. Editorial Huallaga, 2001, p. 452-454. El autor para un mejor entendimiento de la asociacin se reere a ella en dos planos: existencia y capacidad. ALIAGA HUARIPATA, Luis. Cdigo Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica, p. 416. VEGA MERE, Yuri, La Asociacin, la Fundacin y el Comit en el Cdigo Civil. En: Gaceta Jurdica. Tomo 49, diciembre, Lima, 1997, p. 36-B, citado por ALIAGA HUARIPATA. Ob. cit., p. 416.

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qurum y mayoras establecidas en el artculo 87(30). Estos ltimos requisitos se han entendido como mnimos, ya que podra establecerse estatutariamente exigencias mayores(31), incluso la unanimidad; asimismo, la asamblea general es un rgano de control del consejo directivo y de los propios asociados. Es pertinente sealar que cuando nos referimos a actos asamblearios, sean estos de carcter asociativo (en el caso de las asociaciones u otras personas jurdicas sin nes de lucro) o societario (como en el caso de las sociedades annimas u otras modalidades regidas por la Ley N 26887), no nos estamos ciendo exclusivamente a la asamblea general o a la junta general de accionistas, sino que tambin pueden aplicarse las reglas que corresponden al consejo directivo o al directorio, pues ambos son rganos de donde emanan decisiones que en caso de contravenir a normas estatutarias o legales son pasibles de impugnacin. As, la doctrina nacional dene como rgano de la persona jurdica a la persona natural o al conjunto de personas naturales que segn los casos adopta decisiones o representa a lo que formalmente es un centro o haz unitario de deberes y derechos. La persona jurdica acta solo a travs de las personas naturales que la integran, aunque, como es sabido, los derechos y deberes, contrados por ellas se imputan a ese centro unitario ideal que formalmente es la persona jurdica. Cada persona jurdica, de acuerdo con las disposiciones de ley, determina estatutariamente cules han de ser sus rganos y cules las atribuciones que se les concede(32) As, en el artculo 86 de nuestro Cdigo Civil estn delimitadas las facultades de la asamblea general(33).

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(31)

(32)

(33)

Artculo 87: Para la validez de las reuniones de asamblea general se rquiere en primera convocatoria, la concurrencia de ms de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier nmero de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de la mitad de los miembros concurrentes. Para modicar el estatuto o para disolver la asociacin se requiere, en primera convocatoria, la asistencia de ms de la mitad de los asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con el voto de los asociados que asistan y que representen no menos de la dcima parte. Los asociados pueden ser representados en asamblea general por otra persona. El estatuto puede disponer que el representante sea otro asociado. La representacin se otorga por escritura pblica. Tambin puede conferirse por otro medio escrito y solo con carcter especial para cada asamblea. DE BELAUNDE L. DE R., Javier. Reforma del Cdigo Civil y las personas Jurdicas. En: Congreso de la Repblica: Reforma de Cdigos, Tomo II, 2a Ed., Lima, 1999, p. 494, citado por ALIAGA HUARIPATA. Ob. cit., p. 416. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas, exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava Edicin actualizada, Editorial Grijley, Lima, 2001, p. 206. Artculo 86. La asamblea general elige las personas que integran el consejo directivo, aprueba las cuentas y balances, resuelve sobre la modicacin del estatuto, la disolucin de la asociacin y los dems asuntos que no sean competencia de otros rganos.

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Desde la ptica del Derecho Societario, pero guardando similitud conceptual con los actos asociativos lneas arriba descritos, Garrigues(34) dene a la asamblea como la reunin de accionistas en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados, para deliberar y decidir por mayora sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia. De otro lado, De Gregorio dene a la asamblea como rgano social o de gobierno de la sociedad, al establecer que la asamblea es un rgano esencial de las sociedades por acciones, puesto que en la organizacin jurdica de estas y especialmente teniendo en cuenta su concepcin como personas jurdicas, su voluntad no puede ser confundida con la suma de voluntades de las acciones similares y es precisamente la asamblea la que tiene la funcin de sustituir a tales voluntades particulares, formndolas, transformndolas, reducindolas a una sntesis para lograr la voluntad del ente(35). Se ha manifestado que la asamblea es el rgano supremo, armacin que ha sido criticada por Halperin(36), quien sostiene que ello es inexacto, en la medida en que sus decisiones pueden ser impugnadas por los accionistas o socios y resistidas por el directorio en cuanto a su ejecucincuando ellas son contrarias a la ley, estatuto o reglamento, y que sus acuerdos son solo vlidos si han sido adoptados dentro de los lmites propios de sus facultades legales y estatutarias. Sin embargo, tal como lo indica Nissen(37), lo que la doctrina pretende al calicar de soberana o suprema a la asamblea, es que ella tiene autoridad superior a todos los dems rganos sociales y que en principio, los dems rganos de la sociedad, as como sus accionistas deben quedar subordinados a sus acuerdos. Sin embargo, lo antes expresado no es ilimitado sino que est supeditado a determinados condicionantes o lmites que marcan las leyes, los estatutos y el orden pblico. Es interesante citar jurisprudencia extranjera que describe perfectamente lo argumentado, la que textualmente seala:

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(35) (36) (37)

GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho mercantil. Tomo I, 7a Edicin, p. 493 citado por NISSEN, Ricardo A. Impugnacin Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1989, p. 42. DE GREGORIO, De las sociedades y las asociaciones comerciales. En: Vivante..., Derecho Comercial. Tomo 6, vol. I, p. 567, citado por NISSEN. Ob. cit., p. 43. HALPERIN, Isaac. Sociedades Annimas. Ediciones De Palma, 1975. NISSEN. Ob. cit., p. 44.

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(...) Fuera de l (se reere al orden pblico), la asamblea no puede resolver nada que sea vlido, y si lo hace, los directores, gerentes y sndicos pueden desacatar lo resuelto y los accionistas deducir accin ante el juez para declarar la nulidad de la ilegtima deliberacin(38). A esto se agrega lo indicado por el maestro Montoya Manfredi quien expresa que el poder de decisin de la asamblea no supone que tenga facultades que la autoricen para invadir esferas propias reservadas para otros rganos de la sociedad, sino que su competencia especca est determinada por la ley, aun cuando en ltimo trmino, el directorio est indirectamente subordinado a ella, pues la asamblea puede designar y remover a sus integrantes, as como censurar su gestin(39). De lo antes expuesto, podemos concluir sealando que tanto en los actos asamblearios de naturaleza asociativa como en los de ndole societaria, los rganos de donde emanen los actos en cuestin deben actuar en concordancia con la ley, el estatuto o lo reglamentos internos del ente, debiendo enmarcar su accionar dentro de estos parmetros regulatorios sin contravenir normas imperativas o atacar el orden pblico; de lo contrario dichos actos, as provengan del mximo rgano corporativo, sern pasibles de la impugnacin propiamente dicha o de la accin de nulidad. 2. Se ha regulado la invalidez de acuerdos en clave de contrato Una de las crticas ms importantes que Navarrete Prez efecta es que se utilizan las categoras civiles, especcamente, la de los contratos, para regular los supuestos de invalidez de los acuerdos societarios y esto lo considera un grave error, pues los acuerdos sociales o actos colegiales (como gnero) no son contratos, por lo tanto, no se deben aplicar las reglas de naturaleza contractual(40). Para el autor, tratndose de aspectos de

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Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario del 9/03/39. T. 13, p. 757, citada por NISSEN. Ob. cit., p. 45. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. T. I, p. 180. El autor citado seala: Asimismo, otra de las impresiones que tengo es que la regulacin actual de la invalidez se ha hecho en clave de contrato y, por ende, en clave de Cdigo Civil (es decir, pensando en el rgimen de invalidez del contrato sin tomar en cuenta que se est regulando un tipo de negocio jurdico diverso y con caractersticas propias, como es el acuerdo social, especie de la categora general del acto colegial). Aquello explicara por qu no se han regulado guras propias de la conguracin doctrinal del acuerdo social tales como el test de resistencia (dicho test implica que solo sern nulos aquellos acuerdos en los cuales el supuesto de invalidez afecte la decisin adoptada mediante el acuerdo (.). Ob. cit., p. 139.

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ndole societaria, deben aplicarse normas de naturaleza comercial que se adecuaran mejor y de una forma ms congruente a esta institucin. En este aspecto coincide con lo sealado con el desaparecido profesor Enrique Elas La Roza. As se dice que es incorrecto aplicar las reglas del negocio jurdico (219,221 c.c) a los acuerdos sociales (actos colegiados). Sin embargo, el propio autor al analizar la naturaleza de los acuerdos sociales, de los actos colegiales, de la invalidez de estos, utiliza doctrina civil ms que societaria. Sus puntos de anlisis y partida, si bien para criticar, son los Cdigos civiles peruano e italiano, e inclusive adhiere a la concepcin normativa del negocio, llegando a calicar acuerdo social como una norma jurdica de fuente privada. De aqu que si bien es cierto es importante tener cuidado al momento de analizar los acuerdos sociales en clave estrictamente civil, pues se aplican a personas jurdicas en el caso de las reguladas por la Ley N 26887, que tiene una connotacin diferente, particular a las de los contratos o negocios jurdicos. Sin embargo, eso no implica desconocer la sistematizacin de las categoras de invalidez efectuadas por la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia civil que es la que evidentemente ms ha desarrollado el tema. El propio autor lo reconoce tcitamente al citar sustantivamente doctrina civil para el desarrollo de su trabajo, pues no se aprecia remisin a fuentes de carcter comercial o societario de manera sustantiva. Ya en algn trabajo precedente hicimos una remisin a doctrina extranjera tanto civil como comercial al respecto, y se pudo apreciar como inclusive los comercialistas cuando se habla de invalidez de acuerdos asamblearios, de actos societarios, de acuerdos sociales, o el nombre que tengan en sus respectivas legislaciones, nos reenvan a la doctrina y legislacin civil. De otro lado, el autor no propone cul debe ser el enfoque societario que mejore o permita una regulacin ms adecuada a la actual LGS, o es que acaso est de acuerdo con su regulacin. No es esa la impresin que da la redaccin de su detallado trabajo. No considero adecuado deleznar el acudir a la doctrina civil para orientar la invalidez de los acuerdos sociales, claro teniendo en cuenta que hay ciertas particularidades que deben saber aplicarse en el caso de las sociedades. En el caso de las asociaciones si bien son reguladas por el Cdigo Civil tambin es necesario tomar en cuenta sus caractersticas, pues responden a principios de las personas jurdicas y no necesariamente de los contratos o negocios jurdicos; sin embargo, reitero, es imposible, no remitirnos a los negocios jurdico si hablamos de invalidez de acuerdos sociales.
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As, a manera de comentario, debo sealar que en la doctrina argentina y espaola se ha trabajado la sistematizacin de las resoluciones nulas, anulables e inexistentes y la aplicacin del Derecho Civil en materia de nulidad de acuerdos asamblearios por parte de distinguidos comercialistas. Como indica Nissen(41), en su magnco trabajo, Cabe sostener que en ausencia de soluciones especcas, en especial en cuanto a los efectos de la nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordenamiento civil, como consecuencia de lo dispuesto por el artculo 384 de la ley N 19550, que al incorporarse al Cdigo de Comercio, hace procedente la remisin al Cdigo Civil de conformidad con las normas antes descritas. Sin embargo, una breve lectura de los artculos 1037 a 1065 del Cdigo Civil argentino(42) nos demuestra la improcedencia de la aplicacin in totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa sobre todo por la naturaleza del contrato de sociedad, considerado por el propio legislador como un contrato plurilateral de organizacin que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones por parte de los socios, sino que supone una actividad permanente dentro del trco mercantil, lo cual descarta muchas de las previsiones establecidas por el Cdigo Civil en materia de nulidad, pensadas casi, exclusivamente, por los actos jurdicos bilaterales, y cuya consecuencia no es otra cosa que la vuelta de las cosas a su estado originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado (artculo 1050 del CC argentino). Ello, como fcil es imaginar, no es compatible con el derecho de las sociedades, pues la aplicacin del artculo 1050 del Cdigo Civil afectara legtimos intereses de los terceros que han contratado con la sociedad, para quienes las deciencias que han afectado a la constitucin de la sociedad o el regular funcionamiento de sus rganos son cuestiones que le resultan extraas. Es, pues, impensable considerar,

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NISSEN. Ob. cit., p. 65. Art. 1037.- Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en este Cdigo se establece. Artculo 1038.- La nulidad de un acto es maniesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. Artculo 1045.- Son anulables los actos jurdicos cuando sus agentes obrasen con una capacidad accidental, cuando si por cualquier causa se hallasen privados de su razn, o cuando no fue conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de formarse el acto, o cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho, o cuando tuviera el vicio de error, violencia fraude o simulacin y si dependiese para su validez de su forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Artculo 1046.- Los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados, y solo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase.

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al menos como principio general que el acuerdo social que ha sido ejecutado o ha tenido principio de ejecucin, debe ser tenido, frente a una decisin judicial invalidatoria, como si nunca hubiera sido celebrado, pues ello no sera otra cosa que una ccin jurdica incompatible con la verdad de lo acontecido y fuente de injusticias y perjuicios para terceros de buena fe. Basta imaginar los perjuicios que ocasionara al trco mercantil y la inseguridad que generara la aplicacin del artculo 1050 del C.C., frente al supuesto de declararse la nulidad de la designacin de un determinado directorio, pues debera de ello derivarse la nulidad de toda contratacin efectuada por ese rgano de administracin con posterioridad a su viciosa designacin, lo cual es sencillamente impensable. Esta argumentacin tan claramente expresada por Nissen puede aplicarse perfectamente a nuestra realidad jurdica, no solamente en el caso de los efectos generados por las decisiones de los rganos de sociedades annimas, sino tambin en el caso de las asociaciones o a las personas jurdicas sin nes de lucro en general, en donde la invalidez declarada judicialmente de los actos que hayan sido expedidos por los rganos asociativos respectivos (asamblea general, consejo directivo) no puede perjudicar los derechos adquiridos de terceros de buena fe ni perjudicar el normal desenvolvimiento del ente. Como lo comenta Joe Navarrete: solo deber anularse el acuerdo cuando la participacin de dicho socio sea esencial para: a) la formacin del qurum b) la adopcin del acuerdo. Esto en benecio de los derechos de terceros que podran afectarse con la anulacin de un acuerdo y con el principio de conservacin de acuerdos sociales. Entonces, para declararse la nulidad de un acuerdo no basta que un socio haya tenido su voluntad viciada o no haya cumplido con requisitos exigidos por la sociedad para participar en la decisin colegiada, sino que este voto tiene que haber sido decisivo para establecer el qurum reglamentario o para la toma del acuerdo, de lo contrario el acuerdo mantendr su validez. Dentro del contexto de la vigente Ley de Sociedades argentina, y siguiendo la lnea conceptual de Garrigues(43) y de Vsquez del Mercado(44), respetada doctrina argentina(45), considera que cualquier intento de hacer un listado de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables implica

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GARRIGUES. Ob. cit. En nota 69. T. I, p. 511. VSQUEZ DEL MERCADO, scar. Asambleas, Fusin y liquidacin de sociedades mercantiles, Porra, Mxico, 2003, p. 233 y ss. NISSEN. Ob. cit., p. 70.

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descender a una casustica interminable que siempre pecara por omisin. En este sentido se cree que basta recurrir a los principios generales previstos por el ordenamiento civil en cuanto a los criterios distintivos entre uno y otro supuesto de invalidez, recordando siempre las particularidades que ofrece el acto asambleario como declaracin de voluntad de carcter colegiado. Entonces, en materia de invalidez de decisiones asamblearias, ya sea el acto nulo o anulable, y a diferencia de lo previsto por el Cdigo Civil (rerindose al argentino, pero aplicable al caso peruano) esa invalidez en ningn caso puede afectar los derechos de terceros de buena fe, por la sencilla razn de que no resulta aplicable al derecho societario el efecto retroactivo que la declaracin de nulidad supone, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, en el cual, cuando la nulidad es maniesta, el tercero no puede fundar un derecho adquirido sobre un ttulo que careca ab initio de idoneidad(46). La doctrina argentina citada predica la exclusin de las nulidades absolutas del procedimiento de impugnacin de asambleas previsto por los artculos 251 y ss. de la Ley N 19550. En este sentido se diferencia de la Ley Societaria peruana que s regula la accin de nulidad absoluta en su artculo 150, cuando se trata de invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad de previstas en esta ley (Ley General de Sociedades) o en el Cdigo Civil(47). As se explica que El quid de la cuestin reside, pues, en determinar si el artculo 251 de la ley 19550 comprende, en su seno, todos los supuestos de nulidad que puedan afectar una decisin asamblearia, o solamente aquellos acuerdos que han afectado intereses particulares que impliquen su nulidad relativa(48).

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(48)

NISSEN. Ob. cit., p. 70. Artculo 150.- Accin de Nulidad, legitimacin, proceso y caducidad Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil. Cualquier persona que tenga legtimo inters pueda interponer accin de nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin de nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo. Artculo 151.- Otras impugnaciones.- El juez no admitir a trmite, bajo responsabilidad, accin destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de lo acuerdos de la junta general o de sus efectos, que no sean mencionadas en los artculos 139 y 150. NISSEN. Ob. cit., p. 73.

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Al respecto Borda(49), rerindose a que los actos afectados de nulidad absoluta son aquellos contrarios a norma imperativa o contravinientes al orden pblico, maniesta que existe plena identicacin entre ley imperativa y de orden pblico, de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden pblico, porque cada vez que el legislador impone una norma con carcter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un inters social comprometido en su cumplimiento, o, resumiendo, porque se trata de una ley de orden pblico. En denitiva, concluye este autor que leyes imperativas y leyes de orden pblico son conceptos sinnimos(50). En la legislacin especial argentina (Ley 19550) a diferencia de otros cuerpos legales(51), no se aprecia norma expresa sobre las dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en asambleas de accionistas: una de ellas es la prevista por los artculos 251 al 254 de la Ley 19550, que se reere a la impugnacin de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa, los que sin la declaracin invalidatoria se estiman como vlidos. Esta accin puede ser denida como la estricta accin de impugnacin, y solo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el artculo 251 en el breve trmino de prescripcin que dicho artculo seala. En nuestra legislacin esta estricta accin de impugnacin se encuentra prevista en el artculo 139 de la Ley General de Sociedades. La segunda de las acciones es la accin de nulidad que no se encuentra prevista expresamente en la Ley 19550, pero que se evidencia en las normas del Cdigo Civil . Dicha accin tiende a obtener la declaracin de nulidad absoluta del acto asambleario y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que demuestre la existencia de un inters en sentido jurdico. Esta accin, en la legislacin argentina es, por la ndole de

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(51)

BORDA, Guillermo. Retroactividad de la Ley y derechos adquiridos. Buenos Aires, N 39, 1960, p. 55. A propsito, La doctrina nacional propone una modicacin al art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en el sentido que basta hablar de orden pblico, pues las buenas costumbres estn subsumidas en este principio ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El orden pblico y las buenas costumbres en la experiencia jurdica nacional. En: Ius et Veritas, Ao XII, N 24, pp. 312-313. Ley Espaola de Sociedades Annimas, art. 115; Ley General de Sociedades Mercantiles mejicana, arts. 19, 21, 102, 156, 188, 196 y 201.

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los intereses afectados, de carcter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de conrmacin por asamblea posterior(52). De forma distinta a la legislacin argentina, la normativa societaria espaola de 1989 en su artculo 115 diferencia expresamente entre los acuerdos nulos y aquellos anulables. Entre los primeros se encuentran aquellos contrarios a la ley y entre los segundos aquellos contrarios a la Ley de Sociedades Annimas, se opongan a los estatutos o lesionen, en benecio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Es interesante hacer mencin a la doctrina espaola(53), la misma que en el caso de los acuerdos contrarios a la ley del artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas, distingue las diversas lecturas de la palabra ley, la primera entendida como la propia Ley de Sociedades Annimas, la segunda entendida como la Ley en sentido formal (disposiciones emanadas de las cortes generales) o como ley en sentido material (cualquier norma jurdica en general). El autor citado opta por una interpretacin extensiva de la palabra ley por lo que es partidario de la tercera interpretacin. En la legislacin nacional la distincin entre la accin de impugnacin propiamente dicha y la accin de nulidad se encuentra en los ya citados artculos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades (Ley 26887). Como se ha podido apreciar si bien los comercialistas ms prestigiados de Argentina disienten de utilizar de manera integral las categoras civiles para aplicarlas a la invalidez de acuerdos societarios, no dudan en utilizarlas para regular dicho instituto jurdico. Es que es imposible no utilizar la doctrina civil con todos sus aportes en un aspecto tan estudiado como la invalidez de un tipo de negocios jurdicos colegiados como los acuerdos sociales. Es, pues, importante a efectos de poder comprender con mayor certeza e idoneidad el instituto de la nulidad de acuerdos, previsto en el artculo 150 de la LGS, as como en los artculos 38 y 139 del mismo cuerpo legislativo, y en el art. 92 del C.C., determinar con la mayor precisin

(52) (53)

NISSEN. Ob. cit., p. 85. RODRGUEZ VILLA, Daniel. Impugnacin de Acuerdos de las Juntas de Accionistas, Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia, segn el nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas. Segunda edicin, Ed. Aranzadi, p. 37 y ss.

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posible los lmites de cada una de estas guras conceptuales del negocio jurdico. Es necesario tener claridad o, por lo menos, una aproximacin conceptual en materia de inecacias negociales, pues sin lugar a dudas esto allanara el trabajo y nos proporcionara herramientas necesarias para poder investigar con mayor profundidad y certeza la nulidad o impugnacin de acuerdos en material civil y societaria. Se dice que la inecacia es ante todo una sancin(54). Dez-Picazo critica al sector de la doctrina que distingue entre invalidez (falta alguno de los elementos, est viciado o carece de presupuestos del tipo de negocio a que pertenece) e inecacia en sentido estricto (impide su ecacia una causa extrnseca), alegando que tal distincin no parece admisible. No es lo ms grave la arbitrariedad de la terminologa, puesto que inecaz tiene que ser siempre el negocio invlido por lo que invalidez e inecacia seran conceptos iguales. Y concluye indicando: Es que, adems, en la mayor parte de los casos en que se habla de inecacia en sentido estricto no la hay, sino por el contrario, expresin ms cumplida de la ecacia del negocio: as, por ejemplo, cuando se cumple una condicin o se resuelve o se revoca un negocio. En todos estos casos el negocio es plenamente ecaz, despliega toda su ecacia. Lo nico que ocurre es que la reglamentacin negocial pierde en un momento sucesivo su vigencia. No hay inecacia, sino extincin sobrevenida de la relacin o situacin negocial(55). Se habla de inecacia del negocio en sentido lato o amplio para denir todas las hiptesis en las cuales sus efectos no se producen o estn llamados a decaer en un momento posterior(56). Consideramos que la distincin de las distintas conceptualizaciones derivadas de la inecacia, si

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(55) (56)

DEZ-PICAZO y GULLN, Antonio. Ob. cit., p. 533. As comienza este clsico autor espaol el apartado 40 de su prestigiado tratado bajo el subttulo La inecacia en sentido general. As el autor citado seala: Si por sancin entendemos la reaccin del ordenamiento jurdico ante una infraccin se comprende enseguida por qu la inecacia se sita dentro del repertorio de sanciones que el orden jurdico aplica al negocio jurdico irregular. La irregularidad del negocio jurdico es una cierta disconformidad entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurdico (tipo negocial) y el negocio jurdico tal y como ha sido realizado (negocio real, realidad negocial). Esta discrepancia entre la realidad y la tipicidad negocial entraa una infraccin, puesto que, por hiptesis, la norma jurdica ordena el ms perfecto ajuste entre ambas categoras. DEZ-PICAZO y GULLN, Antonio. Ob. cit., p. 533. SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Dottrine generali del diritto civile. Napoli, 1959, p. 235 y ss, citado por SCOGNAMIGLIO, Renato, en: Teora general del contrato. Universidad externado de Colombia, traduccin de Fernando Hinestrosa, segunda reimpresin, 1996, p. 225.

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bien es cierto pueden parecer un esfuerzo terico que no aterriza en la realidad son importantes, pues no solo permiten una mejor sistematizacin dentro de la teora de las inecacias en particular y del negocio en general, sino que tambin alcanzan a tener relevancia de carcter prctico. As, Scognamiglio(57) seala que (...) una distincin de la inecacia en diferentes guras se justica y es incluso necesaria, teniendo en cuenta tambin la relevancia peculiar que presenta el contrato y su ecacia compleja, delante de la cual se pueden concebir, tal como lo ensea la experiencia del derecho, distintos medios de reaccin, segn las varias anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso. La doctrina moderna aspira a darse cuenta de la importancia autnoma del fenmeno de la inecacia y, ms todava, de la necesaria distincin de varias de sus guras (inexistencia, invalidez, inecacia en sentido estricto)(58). 3. La ltima parte del artculo 150 de la LGS no se refiere al artculo 38. Una norma especial no puede remitirse a una norma general (se refiere al art. 194 al 187 de la LGS) Otra interesante crtica planteada por Joe Navarrete se reere a que no existe duplicidad en el tratamiento de la LGS entre el artculo 150 y el artculo 38 de la LGS, ya que el primero regula una sociedad especial, la sociedad annima y el segundo regula a todas las sociedades de la Ley 26887, menos, a la sociedad annima que ya tiene su propio artculo 150. Adems, el autor cierra su argumentacin sealando que el artculo 150 no puede reenviar al artculo 38 de la LGS como aparentemente se lee de su primer prrafo, ya que el artculo 150 es una norma especial y esta no puede remitirse a una norma general, pues ya cuenta con una regulacin especca. Por tal motivo, dice Navarrete, no es cierto que exista una duplicidad como maniestan algunos autores, dentro de los cuales me incluyo. Aqu habra que comentar algunas cosas. En primer trmino cuando el artculo 150 de la LGS seala que procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo

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SCOGNAMIGLIO. Ob. cit., p. 226. SCOGNAMIGLIO. Ob. cit., p. 226.

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Civil s considero que est rerindose tambin al artculo 38 de la LGS que regula causales de nulidad previstas en esta ley. No es razn el argumento consistente en que por ser una norma especial la que regula la nulidad de los acuerdos de sociedades annimas (artculo 150 de LGS) no es posible aplicar a estas el artculo 38 de la LGS que regula las causales de nulidad aplicables a todas las sociedades. Decir que por ser norma especial no puede remitirse a una norma general no basta para justicar la mala sistemtica o deciente tcnica legislativa de la LGS. Adems, si bien una norma especial debe preferirse a una norma general, esto se da solamente cuando hay un conicto normativo o se pretende resolver una antinomia, pero no es aplicable cuando se deben aplicar normas que por ser generales constituyen principios orientadores de todas las sociedades incluyendo por supuesto a las sociedades annimas. El artculo 139 de nuestra LGS regula los llamados acuerdos impugnables(59), siendo estos como se sabe, aquellos cuyo contenido es contrario a la LGS, se opongan al estatuto o al pacto social o lesionen, en benecio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. En el mismo artculo se hace mencin a los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Cdigo Civil. Sin embargo, los problemas comienzan cuando once artculos adelante se regula en la LGS la denominada accin de nulidad, que prev: Procede la accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas

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Artculo 139.- Acuerdos impugnables. Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en benecio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil, tambin sern impugnables en los plazos y formas que seala la ley. No procede la impugnacin cuando el acuerdo ha sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. El juez mandar tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado sustituido conforme a lo prescrito en el prrafo precedente. En los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe. El artculo 92 del Cdigo Civil regula la impugnacin judicial de acuerdos en materia asociativa, es decir, en el caso de una persona colectiva sin nes de lucro: Artculo 92.- Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta das contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en carta de su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes y los que hayan sido privados ilegtimamente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin puede formularse dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que la inscripcin tuvo lugar. Cualquier asociado puede intervenir en el juicio a su costa, para defender la validez del acuerdo. La impugnacin se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociacin y se tramita como proceso abreviado.

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil. Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin de nulidad caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo. Este artculo, el 150 de la LGS, nos remite al artculo 38 de la LGS, el que precepta: Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en benecio directo o indirecto de uno o varios socios (...). Como se puede apreciar nuestra LGS, querindolo o no, nos coloca hasta ante cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos societarios: a. La impugnacin de acuerdos, propiamente dicha, regulada en los supuestos previstos en el artculo 139 de la LGS. b. La anulabilidad prevista en el segundo prrafo del artculo 139 de la LGS. c. La denominada accin de nulidad prevista en el artculo 150 de la LGS. d. La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artculo 38 de la LGS. Como se puede apreciar, de una lectura detenida de los artculos arriba referidos se puede invocar la accin de nulidad de acuerdos, con las ventajas que esto implica (baste recordar el mayor plazo, o la legitimacin de un tercero), haciendo mencin a las causales de impugnacin de acuerdos propiamente dicha descrita en el literal a) del prrafo precedente. Efectivamente, si el artculo 38 de la LGS, referido a la nulidad de acuerdos invoca como causales la adopcin de acuerdos contrarios a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en benecio directo o indirecto de uno o varios socios, se puede saber Qu diferencia este listado de las causales invocadas para la impugnacin judicial de acuerdos previstas en el artculo 139 de la LGS? Queda claro, entonces, que el tema es incierto.

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La renuncia a la persona jurdica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional

Sobre el particular se pronuncia reciente doctrina en materia societaria(60) indicando que Creemos que no es necesario realizar un anlisis punto por punto, ya que la dualidad surge de una simple lectura de los artculos 38, 139 y 150. A manera de ejemplo cabe simplemente sealar que por remisin del artculo 150 sern considerados tambin nulos los acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto; as como los que lesionen los intereses de la sociedad en benecio directo o indirecto de uno o varios accionistas. Es sencillo observar que estas son causales tpicas de impugnacin (y, por tanto, reservadas a los accionistas) conforme al artculo 139. Queda la alternativa de considerar que, por ser una norma especial, deben considerarse nicamente las causales de nulidad reguladas en el artculo 150, pero esta interpretacin podra chocar con el propio texto del artculo 150, que de manera general remite a cualquier norma de la LGS que prevea causales de nulidad (incluido por supuesto el artculo 38). Por lo sealado en los prrafos anteriores, consideramos que existe un evidente error de sistemtica jurdica que ha generado la posibilidad de que un mismo supuesto pueda ser considerado como causal de impugnacin y nulidad al mismo tiempo, as como que tenga distintos plazos de caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos de accin. Nuevamente la regulacin de nuestra LGS genera inseguridad jurdica, al momento de tener que decidir por qu tipo de accin optar(61). El autor citado opina que De una lectura de los artculos 139 y 150 de la LGS, puede deducirse que la aparente intencin del legislador al regular, por un lado, la impugnacin; y, por otro, lado la nulidad de acuerdos, fue la de distinguir entre causales de anulabilidad y de nulidad(62). Como mencionramos en un trabajo anterior, la normativa espaola distingue con claridad y precisin estos dos supuestos a travs del artculo 215 de su norma societaria(63). Efectivamente, en materia societaria, el texto del

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ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. La problemtica de la Impugnacin y nulidad de acuerdos en la Ley General de Sociedades. En: Themis, Revista de Derecho de la PUCP, N 47, Libre Competencia. Ibd., p. 252. Ibd., p. 244. El artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas espaola precepta: Artculo 115. Acuerdos Impugnables. 1. Podrn ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en benecio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. 2. Sern nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los dems acuerdos a que se reere el apartado anterior sern anulables. 3. No proceder la impugnacin de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido vlidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnacin, el juez otorgar un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada. Si se desea revisar la jurisprudencia

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

artculo 139 de la Ley General de Sociedades establece, como hemos visto, que pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido contravenga la ley, el estatuto o el pacto social, o que lesionen en benecio directo o indirecto de uno o varios accionistas los intereses de la sociedad. Asimismo, el artculo citado indica que los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad previstas en la ley o en el Cdigo Civil tambin sern impugnables en las formas y plazos que sealan la ley. Al respecto, la doctrina nacional seala que esta norma no distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables como s lo hace la nueva Ley de Sociedades Annimas de Espaa, aprobada por Real Cdula N 1564 de 1989. El artculo 115 de dicho cuerpo legal considera como acuerdos nulos los contrarios a la ley, sealando que los dems acuerdos, es decir, los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la sociedad son anulables, distincin que acarrea importantes diferencias respecto a la legitimacin activa, con relacin a los plazos de caducidad y tambin en lo concerniente a las vas procesales(64). En igual sentido se ha pronunciado autorizada doctrina ibrica zanjando cualquier discusin acerca de los alcances de la nulidad o anulabilidad en materia de acuerdos societarios, al establecer que: Son nulos los acuerdos contrarios a la ley, mientras que los acuerdos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en benecio de uno o varios accionistas o de terceros merecen la caracterizacin de acuerdos anulables(65). Es interesante, de otro lado, tomar en cuenta lo expresado por la doctrina italiana al respecto, la que se diferencia en aspectos sustanciales de la regulacin espaola (y, naturalmente, de la peruana), resultando aleccionador lo que seala Galgano al comentar la regulacin italiana sobre acuerdos nulos y anulables. Al respecto, el referido autor seala que: para que la decisin sea nula es necesario que el objeto, en s considerado, sea ilcito (esto es, contrario a normas imperativas) o tambin imposible, desde el punto de vista material. En cambio, la decisin no es nula, sino anulable, cuando su objeto lcito en s considerado, tiene a su vez, un contenido ilcito.

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espaola sobre la seccin segunda de su ley referida a la impugnacin de acuerdos es recomendable el trabajo de CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ley de Sociedades Annimas. Vol. II, quinta ed. Editorial Bosch. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El derecho de impugnacin de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva ley general de sociedades. En: Ius et Praxis, N 28, ao 1997, p. 21 URIA, Rodrigo; MENNDEZ, Aurelio y GARCA DE ENTERRA, Javier. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, Madrid, Civitas, 1999, pp. 888-889.

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La renuncia a la persona jurdica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional

Por ejemplo, se convoca a la asamblea para aprobar el balance, y el balance aprobado es falso. La decisin tiene aqu por objeto aprobar el balance, o sea un objeto en s lcito; por tanto, como todo objeto tpico, esto es, previsto por la ley como posible (y, en este caso anualmente necesario) objeto de decisin de la asamblea. Sin embargo, el balance aprobado resulta falso, y por esto es ilcito el contenido de la decisin(66). Cuando su contenido es ilcito ser anulable? Sin embargo, nuestra regulacin societaria(67) no permite tener claridad conceptual generando una serie de problemas que tampoco nuestra jurisprudencia, en el poco tiempo es cierto de vigor de nuestra LGS ha sabido resolver. A manera de ejemplo cabe sealar lo confuso de la regulacin nacional cuando se habla de la impugnacin de acuerdos cuyo contenido sea contrario a la LGS, y no como en la legislacin espaola en donde se habla simplemente de acuerdos contarios a la ley, evitndose as confusiones derivadas de la redaccin de la norma(68). La doctrina nacional, trata de clasicar la formas de cuestionamiento (para hablar de nulidad, de anulabilidad y de impugnacin) de la validez de los acuerdos de la siguiente manera: a) acuerdos nulos por infraccin

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GALGANO, Francesco. Las sociedades. En: Derecho Comercial. Volumen II, Editorial Temis S.A., Bogot, 1999, p. 350, citado por ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 245. Ni qu decir de nuestra normativa civil que dbilmente expresa en su artculo 92 que: Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. A guisa de ejemplo es interesante lo enunciado por ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 246 que seala (...) podemos sealar que un acuerdo por el que se creen acciones con distinto valor nominal podra ser objeto de una accin de impugnacin, ya que el contenido mismo del acuerdo sera contrario al artculo 82 de la LGS, que establece que todas las acciones deben tener el mismo valor nominal. Por el contrario, un acuerdo de aumento de capital acordado con el qurum y mayora correspondientes, pero que no fue materia de convocatoria no sera impugnable, puesto que el contenido mismo del acuerdo (el aumento de capital) no es contrario a la LGS, sino que se tratara de un punto tratado fuera de agenda. En el caso de acuerdos contrarios al estatuto, al pacto social, el mismo autor (ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 246) establece: Supongamos, como ocurre en muchos casos, un estatuto en el que se transcriben determinadas normas imperativas de la LGS, como por ejemplo el requisito contenido en el artculo 52 de la LGS, segn el cual para que proceda la emisin de acciones se requiere que estas hayan sido ntegramente suscritas, y cada accin suscrita pagada en al menos un veinticinco por ciento. A pesar de ello, la junta general de accionistas adopta un acuerdo de aumento de capital, acordndose expresamente que para la emisin de las acciones ser necesario nicamente pagar el diez por ciento de cada accin. Estamos ante un acuerdo nulo o impugnable? La respuesta no parece ser tan sencilla. Por un lado, podramos sealar que el acuerdo es nulo, puesto que va en contra de una norma imperativa, como lo es el artculo 52 de la LGS. Pero, al mismo tiempo, tambin podramos sealar que se trata de un acuerdo impugnable, puesto que cumplira con el requisito de oponerse al estatuto, conforme a lo regulado en el artculo 139 de la LGS. Al respecto consideramos que estamos ante un acuerdo nulo.

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

a la ley, b) acuerdos nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables(69). Pese a lo antes indicado, la sistemtica de nuestra LGS en lugar de coadyuvar para la claricacin de situaciones controversiales diculta el cumplimiento de los objetivos de la institucin de impugnacin de acuerdos al efectuar una redaccin imprecisa en los artculos que reeren a tal gura, tal como hemos visto en las lneas precedentes. Urge, pues, un mejor desarrollo de los artculos involucrados en esta institucin tan importante en el Derecho Comercial y tambin en el artculo 92 de nuestro Cdigo Civil, que con la naturaleza de este est inspirado en los mismos principios que los de la materia societaria aqu narrados(70). Considero que el debate sobre la materia de invalidez de acuerdos en asociaciones y sociedades est siendo enriquecido por diversos trabajos que han venido criticando de manera constructiva la redaccin y tcnica legislativa de nuestro artculo 92 del Cdigo Civil, as como de los diferentes tipos legales de nuestra Ley General de Sociedades. Si la ptica debe ser civil o societaria o deben intercambiarse experiencias disciplinarias es un debate arduo que debe irse aterrizando

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HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El derecho de impugnacin de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva ley general de sociedades. En: Ius et Praxis, N 28, Ao 1997, p. 21. El mismo que efecta la siguiente clasicacin: a) acuerdos nulos por infraccin a la ley, b) acuerdos nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables. Dentro de los primeros (literal a) estn los que se reeren al incumplimiento de los requisitos formales para la instalacin y regular funcionamiento de la Junta; si dicho rgano social se convoc por quien no deba; si la junta se instal sin la concurrencia mnima de accionistas; si se celebr sin convocatoria, no encontrndose presentes accionistas o representantes de la totalidad de las acciones; si se reuni fuera de la sede social y el estatuto no autorizaba un lugar diferente; si no se hubiere formado la lista de asistentes o si se priv a algn accionista de asistir a la junta o de su derecho a voto, etc. El autor hace referencia a que la enumeracin que realiza es meramente enunciativa, pues existen multiplicidad de casos que pueden ser objeto de nulidad. Dentro de los segundos (literal b) y citando al maestro MONTOYA MANFREDI, seala entre otros casos, el de la nulidad que provenga de la infraccin de un mandato legal o que sea contrario a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres; el del acuerdo que viole los derechos de los accionistas como derechos mnimos; el de emisin de acciones no pagadas en el 25% de su valor, por lo menos; el de emisin de nuevas series sin estar pagadas las anteriores; el de creacin de acciones de voto plural; el acuerdo de reparto de dividendos cticios; el que apruebe la propuesta de distribucin de benecios sin detraer el mnimo correspondiente a la reserva legal etc. Dentro de los terceros (literal c), es decir, aquellos que pueden ser considerados anulables estaran aquellos que contravienen normas estatutarias o que lesionan en benecio de uno o varios accionistas el inters social. Es el caso que la mayora, utilizando sus poderes, toma un acuerdo que, sin violar la ley o el estatuto posponga los intereses de la sociedad al inters personal de alguno de los socios, dirigiendo la voluntad social en una direccin opuesta la inters comn, que es la razn de ser del contrato de sociedad. Al respecto, permtaseme remitirme al trabajo titulado: Breve panorama de la impugnacin de acuerdos: Asociativos y Societarios CIEZA MORA, Jairo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 63. Gaceta Jurdica, Lima, noviembre 2003.

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La renuncia a la persona jurdica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional

con la resolucin de casos a travs de la jurisprudencia. Como lo he manifestado a travs del presente y otros trabajos anteriores, conservando las peculiaridades y autonomas de la invalidez de acuerdos sociales, no es posible dejar de utilizar y acudir a las categoras que la doctrina, legislacin y jurisprudencia civil aportan al respecto y de esta forma coadyuvar a una mejora en la regulacin legislativa de nuestros cuerpos normativos en la materia tratada. Como se ha podido apreciar a lo largo del presente trabajo, si bien estamos ante temas eminentemente tcnicos y especializados tanto desde una perspectiva estrictamente civil como en el caso de la posibilidad de renuncia a las asociaciones o desde una mirada civil y comercial como en el caso de la invalidez de acuerdos en las asociaciones y sociedades, instituciones reguladas en los artculos 90, 91 y 92 de nuestro Cdigo Civil respectivamente; no es menos cierto que todas estas guras tienen una inspiracin de carcter constitucional, pues estn relacionadas con las personas jurdicas y los actos derivados de los rganos de estas, entes colectivos que encuentran tutela y reconocimiento constitucional en el artculo 2, numeral 13 de la Carta Fundamental del Estado.

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TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS

DERECHO PRIVADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

I. Fuerza vinculante de la Constitucin en las relaciones privadas Derecho Privado y Derecho Constitucional. Fuerza normativa de la Constitucin La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin, Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la ecacia inter privatos o ecacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional. (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, f. j. 6) Derechos fundamentales y Derecho Civil. Ecacia vertical y horizontal Los derechos fundamentales, como instituciones reconocidas por la Constitucin, vinculan la actuacin de los poderes pblicos, orientan las polticas pblicas y en general la labor del Estado ecacia vertical, e irradian las relaciones inter privatos ecacia horizontal. (Exp. N 00502004-AI, 03/06/2005, f. j. 72)

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

[E]n el marco del Estado Constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado ecacia vertical como de los particulares ecacia horizontal; ms an cuando, a partir del doble carcter de los derechos fundamentales, su violacin comporta la afectacin no solo de un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino tambin el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora dimensin objetiva. (Exp. N 37412004-AA/TC, 14/11/2005, f. j. 10) Ecacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales. Contenido La ecacia horizontal y vertical de los derechos fundamentales obliga que, tanto en el mbito estatal como en el privado, la interpretacin pro homine autorice el desarrollo verdadero de la persona, amn de las circunstancias que pueden afectar su libre determinacin, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin. (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, f. j. 20) Ecacia horizontal de los derechos fundamentales. Nocin Los derechos fundamentales (como en general, la propia Constitucin) vinculan no solo a los poderes pblicos sino a todas las personas, sean estas pblicas o privadas. Desde dicha perspectiva es inadmisible y por supuesto carente de todo asidero racional pretender que porque una determinada organizacin de particulares se rige por sus propias normas internas, resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Desde el primer instante en que los derechos fundamentales rigen en el mbito de la vida tanto publica como privada, es evidente que cualquiera que fuese la afectacin sobre su contenido supondr la correlativa posibilidad no solo de revisin en la sede constitucional sino de tutela en las circunstancias en que tal violacin o amenaza de violacin quede maniestamente acreditada todo esto desde luego respetando el procedimiento legal-estatutario, si lo hay. Este Colegiado, por consiguiente, no comparte la tesis de que los derechos constitucionales solo imponen un deber de respeto u observancia exclusivamente del Estado y sus autoridades. El deber, como ya se dijo, es para todos y es esa la perspectiva con la que debe encararse la presente controversia, mxime considerando que la recurrente no tiene la calidad de asociada de la demandada y por tanto a ella no le alcanza la normativa del Estatuto Social que constituye el nexo jurdico entre la asociacin y sus asociados. (Exp. N 06730-2006-AA, 07/03/2007, f. j. 9)
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Tendencias jurisprudenciales sistematizadas

Ecacia horizontal de los derechos fundamentales. Origen Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos () Tal efecto se deriva, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir la Constitucin y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten tambin su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma privada. La dignidad de la persona trae as consigo la proyeccin universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay mbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, signicara negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus rganos deben guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con los derechos fundamentales. (Exp. N 06730-2006-AA, 11/06/2008, f. j. 9) Ecacia horizontal de los derechos fundamentales. Derivacin [E]sta ecacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitucin como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a travs del artculo 1 de la Constitucin de 1993, que pone nfasis en sealar que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado. Se trata, adems, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del propio artculo 38 de la Constitucin, segn el cual Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Con dicho precepto constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza reguladora de las relaciones jurdicas, se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de Derecho Privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional. (Exp. N 0976-2003-AA, 13/03/2003, f. j. 5)
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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

Ecacia horizontal de los derechos fundamentales. Ecacia directa Los derechos fundamentales tienen ecacia directa en las relaciones inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamacin a travs de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad. (Exp. N 0976-2003-AA, 13/03/2003, f. j. 6) Ecacia horizontal de los derechos fundamentales. Ecacia indirecta [S]e dice que los derechos fundamentales solo tienen ecacia indirecta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las relaciones inter privatos, sino que tal ecacia se materializa mediatamente a travs de su recepcin por la ley y la proteccin de los jueces de la jurisdiccin ordinaria, quienes estn llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad con la Constitucin y, en especial, con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teora de la ecacia de los derechos fundamentales matiza la incidencia de estos en el mbito del Derecho Privado, ltrndolos a travs de las normas propias de cada sector del ordenamiento (civil, laboral, etc.). Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia constitucional de la libertad, sino a travs de los que existen en el mbito de la jurisdiccin ordinaria. (Exp. N 0976-2003-AA, 13/03/2003, f. j. 7) Normas privadas y Constitucin. Inaplicacin [L]as normas privadas o particulares que sean contrarias a derechos constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita el artculo 138, segundo prrafo, de la Constitucin. Todo ello, claro est, al margen del control abstracto de dichas normas, que habra de articularse en la va correspondiente. (Exp. N 06730-2006-AA, 11/06/2008, f. j. 10)

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DERECHO CIVIL

I. Principios generales Autonoma de la voluntad Autonoma de la voluntad. Concepto La autonoma de la voluntad se reere a la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la expresin de la volicin, tendente a la creacin de una norma jurdica con inters particular. (Exp. N 0047-2004-AI, 24/04/2006, f. j. 44) Autonoma de la voluntad. Contenido [E]l principio de la autonoma de la voluntad (...) tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar consagrada en los artculos 2, inciso 14), y 62 de la Constitucin Poltica del Per llamada tambin libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata; y 2) la libertad contractual, tambin conocida como libertad de conguracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato. (Exp. N 2185-2002-AA, 04/08/2004, f. j. 2) Autonoma de la voluntad. Fuente del Derecho [L]a autonoma de la voluntad como fuente de derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales (...) inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin. (), artculo 62 de la Constitucin. (...) [y] el inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin (...) Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas conrman la tesis de que el contrato tambin es una fuente de derecho que tiene reconocimiento constitucional. (Exp. N 0047-2004-AI, 24/04/2006, f. j. 44)
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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

Abuso del derecho Abuso del derecho. Como clusula orientadora para dotar de contenido a otros derechos [D]ifcil resulta () constatar la () amenaza de afectacin de derechos, invocando el cuarto prrafo del artculo 103 de la Constitucin: la Constitucin no ampara el abuso del derecho, () [pues e]n tales casos, se alega afectacin en base a principios normativos que, si bien son vinculantes, presentan grados de generalidad que los convierten ms bien en clusulas orientadoras para dotar de contenido a derechos, antes que derechos per se, capaces de ser vulnerados o amenazados. (Exp. N 53792005-AA/TC, 12/09/2005, f. j. 5) Abuso del derecho. Como fundamento de la vinculacin de los derechos fundamentales a los privados y en los acuerdos contractuales [L]os derechos [fundamentales] tambin vinculan a los privados, de modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, estos estn en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una armacin voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma Suprema, en cuyo artculo 103 enfticamente ha sealado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho. [E]s claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano. (Exp. N 0858-2003-AA/TC, 24/03/2004, f. j. 22) Abuso del derecho. Como lmite a la libertad personal [C]omo todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Enunciado constitucional, del cual se inere que no
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Tendencias jurisprudenciales sistematizadas

existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso del derecho. (Exp. N 2096-2004-HC/TC, 27/12/2004, f. j. 2) Abuso del derecho. Conguracin en el ejercicio de derechos subjetivos El mandato contenido en el artculo 103 de la Constitucin () se congura en el campo del ejercicio de los derechos subjetivos, una de cuyas caractersticas es que [es] de aplicacin ante el ejercicio de los derechos subjetivos, siendo ms propio hablar del abuso en el ejercicio de los derechos, antes que del abuso del derecho. (Exp. N 005-2002-AI/TC y acumulados, 10/03/2003, f. j. 6) Abuso del derecho. Conguracin en el ejercicio inconveniente de la defensa como abogado [L]a prctica profesional de la defensa () por principio, no amerita una utilizacin arbitraria de los medios procesales que el sistema jurdico provee, sino ms bien comporta la necesidad de patrocinar convenientemente a los defendidos. As, no es posible que los miembros de un estudio jurdico primero maniesten a sus clientes que pueden realizar un acto porque no lo asumen como delito, cuando s lo es; luego defenderlos en el proceso penal que se investiga por la comisin de tal acto; y, posteriormente, conducirlos hasta un proceso constitucional como modo de infundir esperanzas muchas veces infundadas a quienes conaron en ellos. La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su artculo 103, que no se puede amparar el abuso del derecho. La actuacin inapropiada de un abogado defensor, ms que beneciar a sus defendidos, puede terminar impidindoles un adecuado patrocinio y proteccin jurdica, cuestin que, indudablemente, merece ser evaluada a la luz de la deontologa forense en el pas. (Exp. N 6712-2005-HC/TC, 17/10/2005, f. j. 66) Abuso del derecho. Conguracin en la negacin de retiro de dinero por falta de constancia de sufragio en el DNI [Existe] arbitrariedad [de una institucin nanciera] al no haber permitido el retiro del dinero depositado () toda vez que si bien no contaba su Documento Nacional de Identidad (DNI) con la constancia de sufragio
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respectiva o la correspondiente dispensa, quedaba a salvo el valor identicatorio de dicho documento () En consecuencia, el abuso de derecho que implica la negativa del banco (...) de pagar () [vulnera] los derechos constitucionales () consagrados en el artculo 70 y el ltimo prrafo del artculo 103 de la Constitucin Poltica vigente. (Exp. N 0999-2001-AA/TC, 22/08/2002, ff. jj. 3 y 4) Abuso del derecho. Conguracin en resoluciones arbitrales [E]l ltimo prrafo del artculo 103 de la Constitucin establece que esta no ampara el abuso del derecho, por lo que el ejercicio de poder jurisdiccional ordinario, y con mayor razn el excepcional, ser legtimo si es ejercido en salvaguarda del cumplimiento de los preceptos y principios constitucionales (...). Por los fundamentos precedentes (...) es un hecho incontrovertible que existe la posibilidad de cuestionar, por la va del proceso constitucional, una resolucin arbitral. Esta, por tanto, debe ser considerada como la nica opcin vlida constitucionalmente, habida cuenta de que bajo determinados supuestos procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto del Poder Judicial como de un Tribunal Militar (artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional) En esa medida, no existe respaldo constitucional que impida recurrir al proceso constitucional frente a la jurisdiccin arbitral. (Exp. N 6167-2005-PHC/TC, 28/02/2006, ff. jj. 22 y 23) Abuso del derecho. Principio de proscripcin del abuso del derecho de los consumidores El principio de proscripcin del abuso del derecho [de los consumidores] () plantea que el Estado combata toda forma de actividad comercial derivada de prcticas y modalidades contractuales perversas que afectan el legtimo inters de los consumidores y usuarios. (Exp. N 3315-2004-AA/TC, 17/01/2005, f. j. 9)

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II. Derecho de las personas Personas naturales Derecho a la vida. Condiciones de vida digna y saludable Debe tenerse presente que la vida no es un concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto ms amplio que la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendindose al objetivo de garantizar tambin una existencia en condiciones dignas. Por esta razn, es indispensable la consideracin de la vida en dignidad que, en este caso, se maniesta como vida saludable. (Exp. N 14292002-HC, 19/11/2002, f. j. 14) El Estado Social y Democrtico de Derecho no tiende a proteger la vida bajo cualquier tipo de condiciones; por el contrario, el Estado debe proveer las condiciones necesarias para que el derecho a la vida de las personas se realice con un mnimo de condiciones que la tornen digna. En otras palabras, se protege la vida, pero con dignidad. En esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes pblicos la promocin de esas condiciones; de ah que la vida ya no es posible de ser entendida tan solo como un lmite frente a los poderes pblicos, sino tambin del poder privado. (Exp. N 3330-2004-AA, 11/07/2005, f. j. 53) Derecho a la vida. Como presupuesto para el disfrute de otros derechos Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos. (Exp. N 2945-2003-AA, 20/04/2004, f. j. 27)
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Derecho a la vida. Relacin con la libertad y la seguridad personal Los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personal constituyen el sustento y fundamento de todos los derechos humanos; por tal razn, su vigencia debe respetarse irrestrictamente, sin que sea moralmente aceptable estipular excepciones o justicar su condicionamiento o limitacin. El respeto de ellos y de las garantas para su libre y pleno ejercicio, es una responsabilidad que compete al Estado. En el caso que en el sistema jurdico no se tenga norma explcita que los garantice, se debe adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convencin Americana, las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacerlos efectivos. (Exp. N 24882005-HC, 18/03/2004, f. j. 10) Derecho a la vida. Relacin con el derecho a la pensin y a la seguridad social La seguridad social y el derecho a la pensin son elementos esenciales que conguran el mnimo existencial necesario para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una vida digna. (Exp. N 0050-2004-AI/TC, 03/06/2005, f. j. 46) Este derecho [a la pensin] es una concrecin del derecho a la vida, en su sentido material, en atencin al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la proteccin de la dignidad de la persona humana (...) De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promocin de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un autntico deber jurdico, lo que comporta al mismo tiempo una denida opcin en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontolgico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y econmico cuantitativo. (Exp. N 0050-2004-AI/TC, 03/06/2005, f. j. 76) Derecho al honor y buena reputacin. Objeto El derecho al honor y a la buena reputacin forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, y est estrechamente vinculado con la dignidad de la persona, derecho consagrado en el artculo 1 de la Carta Magna; su objeto
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es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o ante los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin o informacin, puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso puede resultar injuriosa o despectiva. (Exp. N 27902002-AA, 30/01/2003, f. j. 3) Derecho a la buena reputacin. Dignidad como fundamento [E]l fundamento ltimo del reconocimiento del derecho a la buena reputacin es el principio de dignidad de la persona, del cual el derecho en referencia no es sino una de las muchas maneras como aquella se concretiza. El derecho a la buena reputacin, en efecto, es en esencia un derecho que se deriva de la personalidad y en principio se trata de un derecho personalsimo. Por ello, su reconocimiento (y la posibilidad de tutela jurisdiccional) est directamente vinculado con el ser humano. (Exp. N 0905-2001-AA, 14/08/2002, f. j. 6) Derecho a la buena reputacin. Titularidad en personas jurdicas [A]unque la buena reputacin se reera, en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carcter exclusivo puedan titularizar, sino tambin las personas jurdicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos ltimos podra ocasionar que se deje en una situacin de indefensin constitucional ataques contra la imagen que tienen frente a los dems o ante el descrdito ante terceros de toda organizacin creada por los individuos. En consecuencia, (...) las personas jurdicas de derecho privado tambin son titulares del derecho a la buena reputacin y, por tanto, pueden promover su proteccin a travs del proceso de amparo. (Exp. N 0905-2001-AA, 14/08/2002, f. j. 7) Honor. Afectacin del honor interno La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamacin, incide solo sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores particular del individuo y de la comparacin que sobre su propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que interese, a estos efectos, la apreciacin externa de terceros. (Exp. N 0018-1996-I, 29/04/1997, f. j. 2)

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Honor. Conguracin El honor no es pues ni interno ni externo, como ha sugerido cierta doctrina para expresar las formas en que puede ser padecida su agresin, frente a uno mismo o frente a los dems. Se mancilla el honor cuando se humilla y se degrada en la condicin de ser humano a una persona lanzndole ofensas o agredindola directamente o hacindolo ante el pblico y de cualquier forma. La diferencia es, en todo caso, que en el segundo supuesto, en el caso de la agresin a la reputacin social, el honor est comprometido doblemente, como una ofensa hacia uno mismo, y como un desprestigio frente a los dems, desmereciendo la condicin de ser social por excelencia que es toda persona. El honor corresponde, as, a toda persona por el solo hecho de serlo y se maniesta, sobre la base del principio de igualdad, contrario a las concepciones aristocrticas, plutocrticas o meritocrticas. La valoracin diferente del honor que alguien pretenda fundar en el linaje, la posicin social y econmica o incluso en los mritos, resulta irrelevante en el marco de la concepcin pluralista del Estado Social y Democrtico de Derecho y desde la funcin que cumplen los derechos fundamentales. Si bien es verdad que, desde una perspectiva de la responsabilidad civil, pueden identicarse particularidades para establecer los montos de reparacin en funcin de determinadas caractersticas personales, profesionales o circunstanciales inclusive, ello no debe llevarnos necesariamente a vislumbrar una distinta calicacin del honor de las personas individuales desde la perspectiva de sus derechos fundamentales. El derecho al honor, tal como lo congura la Constitucin, corresponde a todos por igual y ha de tener, por consiguiente, un contenido general compatible con los dems principios y valores que la propia Constitucin tambin reconoce y da objetividad. (Exp. 4099-2005AA/TC, 20/07/2005, f. j. 8) Honor. Determinacin de su lesin El que determinada actitud o comportamiento de un particular o de un poder pblico cause reacciones de indignacin, impotencia, frustracin o desasosiego en determinada persona no puede evaluarse como violacin del honor puesto que las reacciones de cada persona dependen de factores diversos, la mayora de ellos vinculados a situaciones subjetivas o emocionales de cada persona. El honor que se presume ha sido vulnerado debe ser analizado en cada caso concreto, y en funcin de los estndares
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valorativos disponibles en el momento a efectos de establecer el contexto en que tal agresin se ha producido, los actores del caso (agraviado y el agresor), y la conducta especca a la que se le imputa el acto violatorio. (Exp. 4099-2005-AA/TC, 20/07/2005, f. j. 9) Honor. Interno y externo [E]l honor interno de cada persona, es decir, la apreciacin que de sus propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo, que es la percepcin que tienen los dems respecto a los valores y virtudes de esa persona. (Exp. N 0018-1996-I, 29/04/1997, f. j. 2) Honor. Vinculacin con dignidad y objeto El derecho al honor forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, y est estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o ante los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin o informacin, puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso puede resultar injuriosa o despectiva. (Exp. N 0446-2002AA, 19/12/2003, f. j. 2) Honor y buena reputacin. Finalidad de la obligacin de recticacin La obligacin de recticar informaciones inexactas o agraviantes al honor o a la buena reputacin difundidas por cualquier medio de comunicacin social, tiene por nalidad, a la par de contribuir con una correcta formacin de la opinin pblica libre, el de corregir informaciones sobre hechos inexactos que hayan sido propalados mediante el ejercicio de la libertad de informacin, esto es, informaciones cuyo carcter material permita determinar que se trata de informaciones no veraces, o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noticiosos que podran ser objeto de informacin. (Exp. N 0929-1998-AA, 29/09/1999, f. j. 5.a)

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Honor y buena reputacin. Opiniones excluidas del contenido del derecho de recticacin [E]l contenido y el mbito del derecho de recticacin no comprende la posibilidad de que en ejercicio de dicho derecho subjetivo se pueda pretender corregir, enmendar, suprimir o simplemente recticar juicios de valor u opiniones que a travs del medio de comunicacin social se hubieran trasmitido, conforme lo enuncia el artculo 6 de la Ley N 26847, pues por su propia naturaleza abstracta y subjetiva, estas no pueden ser objeto de una demostracin acerca de su exactitud, lo que no exime ni justica, por supuesto, que so pretexto de ello se utilicen frases o palabras objetivamente injuriosas o insultantes. (Exp. N 0929-1998-AA, 29/09/1999, f. j. 5.b) Honor y buena reputacin. Vulneracin por la Administracin Pblica [Uno] de los derechos fundamentales protegidos por la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y reconocido por nuestra Norma Suprema, es el derecho al honor y a la buena reputacin que tiene todo ser humano, derecho que tambin se ve afectado con el mal uso de la facultad discrecional de la Administracin de pasar al retiro por renovacin a ociales de la Polica Nacional y Fuerzas Armadas mediante resoluciones no motivadas y arbitrarias, exponindose el honor del administrado, pues las causas de su cese quedarn sujetas a la interpretacin individual y subjetiva de cada individuo. (Exp. N 0090-2004-AA, 05/07/2004, f. j. 44) Identidad personal. Concepto [E]l derecho a la identidad personal, esto es, [e]l derecho a que la proyeccin social de la propia personalidad no sufra interferencias o distorsiones a causa de la atribucin de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo maniesta en su vida en sociedad. (Exp. N 1797-2002-HD, 29/01/2003, f. j. 3) Imagen. Nocin [F]orma parte del mencionado inciso [7 del artculo 2 de la Constitucin] el derecho a la imagen, que protege, bsicamente, la imagen

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del ser humano, nsita en la dignidad de la que se encuentra investido, garantizando el mbito de libertad de una persona respecto de sus atributos ms caractersticos, propios e inmediatos, como son la imagen fsica, la voz o el nombre; cualidades denitorias, inherentes e irreductibles de toda persona. (Exp. N 0446-2002-AA, 19/12/2003, f. j. 3) Integridad personal. Concepto En puridad se trata [el derecho a la integridad] de un atributo indesligablemente vinculado con la dignidad de la persona, y con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar. El reconocimiento de su importancia es tal, que oblig al legislador constituyente no solo a establecer su proteccin a travs de lo dispuesto en el referido precepto, sino tambin, adicionalmente, a raticarlo tuitivamente a travs de lo dispuesto en el apartado h) del numeral 23 del artculo 2 de la Constitucin. (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004, Res., f. j. 2) Integridad personal. Contenido esencial El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que respecta al mbito fsico como en lo que atae al mbito espiritual y psquico de la persona transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mnima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo. Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justicable el uso de medidas de fuerza, estas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente excepcionales, y nunca en grado tal que conlleven el propsito de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia fsica o moral, dado que esta afectacin puede desembocar incluso en la negacin de su condicin de persona, supuesto inconcebible en un Estado Constitucional de Derecho. (Exp. N 0010-2002-AI, 03/01/2003, f. j. 215) Integridad personal. Actos de disposicin del propio cuerpo La indemnidad corporal est sujeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitucin no avala ni permite las limitaciones fsicas voluntarias, salvo casos excepcionales.

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En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de mantener inclume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia estructura corprea. Los actos de disposicin del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razn mdica o motivos de humanitarismo (prdida de un miembro u rgano para salvar el resto de la estructura corprea, una gangrena o la donacin de un rgano para preservar una vida ajena) Al respecto, el artculo 6 del Cdigo Civil precepto que complementa el mandato constitucional prohbe los actos de disposicin del propio cuerpo cuando ocasionan una disminucin permanente del mismo o, en todo caso, cuando sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una disminucin permanente de su integridad fsica. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la donacin de sangre, etc. (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2.1) Integridad personal. Amparo del rito de sepultura [D]ado que el derecho a la integridad personal comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo a las costumbres que le asisten a las personas, as como el ejercicio de determinadas conductas que las identican como parte de dicha comunidad, el rito de darle sepultura a un cadver est amparado por dicho derecho fundamental. La prctica de los ritos, como el de dar sepultura digna al familiar fallecido, forma parte de la libertad de culto, de modo que el impedimento de dicha prctica afecta irremediablemente la integridad moral de los familiares. (Exp. N 0256-2003-HC, 21/04/2005, f. j. 19) Integridad personal. Desaparicin forzada de personas La desaparicin forzada de personas es un delito pluriofensivo, por cuanto afecta la libertad fsica, el debido proceso, el derecho a la

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integridad personal, el reconocimiento de la personalidad jurdica y, como ya se ha sealado, el derecho a la tutela judicial efectiva. La vigencia de estos derechos es absoluta, por lo que su proteccin se encuentra regulada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. (Exp. N 4677-2005-HC, 12/08/2005, f. j. 26) [L]a desaparicin forzada de personas supone generar una cruel sensacin de incertidumbre tanto para la persona desaparecida como para sus familiares, los que pasan a ser vctimas directas de este grave hecho. Por ello, el Derecho Internacional reconoce a la desaparicin forzada como una de las modalidades ms graves de violaciones de los derechos humanos. (Exp. N 4677-2005-HC, 12/08/2005, f. j. 27) Integridad personal. Indemnidad de la persona en cuerpo y espritu El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser sometido o a no autoiningirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modicar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpreas. El reconocimiento de la indemnidad humana, in totum, se expresa, como regla general, en la no privacin de ninguna parte de su ser. Por ende, proscribe toda conducta que infrinja un trato que menoscabe el cuerpo o el espritu del hombre. (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2) Integridad personal. Integridad fsica La integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectacin de la integridad fsica se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas, etc. (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2.1)

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Integridad personal. Integridad moral El derecho a la integridad moral deende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social. Dichos fundamentos maniestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se ja por mandato de su propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a travs de la educacin y cultura de su entorno. (...) En efecto, la integridad moral se liga inescindiblemente al atributo de desarrollar la personalidad y el proyecto de vida en comunidad conforme a la conviccin personal (religin, poltica, cultura, etc.) Debe aclararse que la integridad moral no implica la idea de algo extrao o superior a la persona para reconocer su existencia y defender su intangibilidad, ya que se funda en el libre albedro. Empero, es obvio que estos fundamentos, en caso del obrar, no deben colisionar con el orden pblico. (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2.2) Integridad personal. Integridad psquica El derecho a la integridad psquica se expresa en la preservacin de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente, asegura el respeto de los componentes psicolgicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carcter, as como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano. En ese sentido, se considera como un atentado contra este derecho la utilizacin de procedimientos mdicos como el llamado suero de la verdad, que supone la aplicacin de soluciones lquidas para explorar, sin expresin de voluntad, el campo del subconsciente. Asimismo, se encuentran proscritos los denominados lavados de cerebro o las hipnosis realizadas por va compulsiva o no avaladas por el libre albedro. En la jurisprudencia son recurrentes los actos de afectacin psquica en el mbito educativo como consecuencia de ciertas medidas correctivas
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a los educandos (ofensa verbal, prohibiciones de ingreso y salida del recinto escolar, etc.); as como aquellos que aparecen en el mbito familiar (manipulaciones para el goce del rgimen de visitas, retardo no justicado de las prestaciones alimentarias, etc.). (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2.3) Integridad personal. Relacin con el derecho a la salud [E]l derecho a la integridad personal tiene implicacin con el derecho a la salud, en la medida que esta ltima tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biolgicas y psicolgicas del ser humano; deviniendo, as, en una condicin indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2) Integridad personal. Relacin con el derecho a la seguridad personal Igualmente, el derecho a la integridad personal se entronca con el derecho a la seguridad personal, puesto que supone la conviccin y certeza del respeto de uno mismo por parte de los dems, en tanto se ejercita un derecho y se cumple con los deberes jurdicos. En efecto, la seguridad personal representa la garanta que el poder pblico ofrece frente a las posibles amenazas por parte de terceros de lesionar la indemnidad de la persona o desvanecer la sensacin de tranquilidad y sosiego psquico y moral que debe acompaar la vida coexistencial. (Exp. N 2333-2004HC, 12/08/2004, f. j. 2) Intimidad. Denicin [Respecto a la intimidad personal], la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. (Exp. N 6712-2005-HC, 17/10/2005, f. j. 39)

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Intimidad. Contenido esencial [D]ebe tenerse presente que respecto al derecho fundamental a la intimidad, tambin cabe la distincin entre aquella esfera protegida que no soporta limitacin de ningn orden (contenido esencial del derecho), de aquella otra que permite restricciones o limitaciones, en tanto estas sean respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (contenido no esencial). (Exp. N 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 34) Intimidad. Limitacin por el orden pblico [E]l derecho a la intimidad no importa, per se, un derecho a mantener en el fuero ntimo toda informacin que atae a la vida privada, pues sabido es que existen determinados aspectos referidos a la intimidad personal que pueden mantenerse en archivos de datos, por razones de orden pblico (v. gr. historias clnicas) De all la necesidad de que la propia Carta Fundamental establezca que el acceso a dichas bases de datos constituyan una excepcin al derecho fundamental a la informacin, previsto en el primer prrafo del inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin. (Exp. N 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 34) Intimidad. Reserva de informacin en entidades estatales [D]eterminadas manifestaciones del derecho a la intimidad no importan conservar en conocimiento privativo del titular la informacin a ella relativa, sino tan solo la subsistencia de un mbito objetivo de reserva que, sirviendo aun a los nes de la intimidad en tanto derecho subjetivo constitucional, permitan mantener esa informacin reservada en la entidad estatal que corresponda, a n de que sea til a valores supremos en el orden constitucional, dentro de mrgenes de razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. N 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 38) Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Denicin y efectos Tal derecho [al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones] se encuentra reconocido en el inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin, e impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda a su conocimiento quien no est autorizado para ello. Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y

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documentos privados tiene ecacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetracin y conocimiento por terceros, sean estos rganos pblicos o particulares, ajenos al proceso de comunicacin. (Exp. N 2863-2002-AA, 29/01/2003, f. j. 3) Con relacin al secreto alegado [y a la inviolabilidad de las comunicaciones], es importante sealar que la proteccin a las comunicaciones interpersonales se encuentra plenamente reconocido en el artculo 2, inciso 10) de la Constitucin. A travs de esta norma se busca salvaguardar que todo tipo de comunicacin entre las personas sea objeto exclusivamente de los intervinientes en el mismo. (Exp. N 0774-2005-HC, 08/03/2005, f. j. 24) Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Contenido El amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar que la comunicacin entre particulares, sea mediante llamada telefnica, correo clsico o electrnico o nota entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrupcin de su curso. (Exp. N 0774-2005-HC, 08/03/2005, f. j. 24) El concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, (...) comprende a la comunicacin misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptacin de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicacin dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello. (Exp. N 2863-2002-AA, 29/01/2003, f. j. 3) [D]entro de la garanta del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, se encuentran comprendidos tambin los recibos por los servicios pblicos. De manera que es inconstitucional, prima facie, que estos se intercepten y, sin contarse con la autorizacin de su destinatario, se acceda a su contenido. (Exp. N 2863-2002-AA, 29/01/2003, f. j. 4) Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Lmites [C]ualquier derecho fundamental posee lmites, los mismos que pueden ser explcitos o implcitos.
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En el caso del (...) supuesto de la vida privada [secreto e inviolabilidad de comunicaciones], la Constitucin ha credo conveniente circunscribir su reconocimiento en el mismo artculo 2, inciso 10), estableciendo con claridad cules son las excepciones en las que se suspende esta garanta. (Exp. N 0774-2005-HC, 08/03/2005, f. j. 25) Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Fines de la intervencin de las comunicaciones en el caso de liberados por benecios penitenciarios [La intervencin en las comunicaciones en el caso de los liberados por benecios penitenciarios] persigue alcanzar nes constitucionalmente legtimos. En primer lugar, el control y scalizacin de la concesin de los benecios penitenciarios, dentro de las funciones que el Estado est en la obligacin de preservar, conforme al artculo 139.22 de la Ley Fundamental. En segundo lugar, la prevencin y persecucin del delito de terrorismo, que forma parte del deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos y protegerla frente a las amenazas contra su seguridad, conforme al artculo 44 de la Constitucin Poltica del Estado. (Exp. N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 369) Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Intervencin de las comunicaciones en el caso de liberados por benecios penitenciarios En cuanto a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a intervencin de las comunicaciones de los liberados por benecios penitenciarios, () esta es la sospecha de que en un lugar pblico o locales abiertos al pblico, se estn desarrollando actividades vinculadas con el terrorismo u organizaciones o grupos terroristas o que actan en servicio o colaboracin con ellos. (Exp. N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 369) Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Intervencin en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones [E]l derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones [no] es absoluto. El inciso 10) del artculo 2 de la Ley Fundamental tiene previsto que la interceptacin o intervencin de las comunicaciones prima

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facie garantizadas, puede ser dispuesta mediante mandato judicial, con las garantas previstas en la ley. Los alcances de la reserva de ley que contempla el artculo 2.10 de la Constitucin, sin embargo, no deben entenderse como que solamente las causas por las cuales puede ordenarse una interceptacin o intervencin en las comunicaciones, se encuentren expresamente sealadas en la ley. Tambin es preciso que all se regulen las garantas que permitan circunscribir el poder discrecional del juez al momento de autorizar la intervencin. (Exp. N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 362) Derecho al bienestar. Actos de crueldad contra animales [E]l Estado tiene el deber de asegurar que las personas no acten con violencia frente a otras personas ni con crueldad contra los animales, lo cual tiene un fundamento jurdico y tico. Desde la perspectiva jurdica, cabe sealar que dicho deber, se basa, en primer lugar, en el derecho fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las personas (artculo 2, inciso 1 de la Constitucin) que s se sienten afectadas en sus sentimientos al presenciar, ya sea directamente o al tomar noticia de la existencia de la realizacin de tratos crueles contra los animales. (Exp. N 0042-2004-AI, 13/04/2005, f. j. 26) Inviolabilidad del domicilio. Denicin de domicilio El domicilio es el espacio fsico donde las personas desarrollan su vida privada. (Exp. N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 345) Inviolabilidad del domicilio. Carcter objetivo del domicilio [El domicilio tiene] un carcter objetivo, toda vez que asegura diversos espacios de vida ms all del privado, es decir, ms all del lugar en el que el ser humano desarrolla su vida personal y familiar. (Exp. N 0032005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 347) Inviolabilidad del domicilio. Carcter subjetivo del domicilio [E]l domicilio tiene un carcter subjetivo, en tanto la persona desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar. (Exp. N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 347)

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Inviolabilidad del domicilio. Concepcin amplia del domicilio [E]l concepto de domicilio no puede ser restringido al espacio fsico donde los titulares del derecho constituyen su residencia habitual, en los trminos del artculo 33 del Cdigo Civil; antes bien, debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona pueda desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al libre acceso de terceros. (Exp. N 0032005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 350) Inviolabilidad del domicilio. Derecho a la inviolabilidad del domicilio como garanta El derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona a no ser objeto de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de particulares o por el Estado, dentro de su domicilio. (Exp. N 003-2005-PI/ TC, 09/08/2006, f. j. 345) Inviolabilidad del domicilio. Restricciones [N]o es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante los supuestos descritos en la misma ley, siempre que el recorte que aquel haya de experimentar sea: justicado en una resolucin judicial debidamente motivada o, necesario para lograr un n constitucionalmente legtimo, proporcionado para alcanzarlo y respetuoso del contenido esencial del derecho. (Exp. N 7455-2005-PHC/ TC, 09/07/2007, f. j. 5) Inviolabilidad del domicilio. Cierre de local comercial [Si se] dispuso la clausura temporal del inmueble (...) por no contar con autorizacin de apertura, debe tenerse presente que esta medida no implica de manera alguna violacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artculo 2, inciso 9) de la Constitucin Poltica del Per, puesto que el inmueble que ocupa (...) ha sido alquilado como local comercial. (Exp. N 00957-2002-HC, 20/06/2002, f. j. 2) Inviolabilidad del domicilio. Extensin a las habitaciones de hotel [L]a inviolabilidad de domicilio (artculo 2, inciso 9 de la Constitucin) [es un] derecho que protege tambin las actividades realizadas
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por una persona en la habitacin un hotel. (Exp. N 6712-2005-HC, 17/10/2005, f. j. 43) Inviolabilidad del domicilio. Intervencin en el derecho a la inviolabilidad del domicilio [E]l derecho a la inviolabilidad del domicilio repele intervenciones no consentidas sobre el espacio fsico donde se desarrolla la vida privada y familiar de una persona. Sin embargo, como sucede con todo derecho fundamental, el de inviolabilidad del domicilio tampoco es un derecho absoluto y, en ese sentido, no siempre que se produzca una injerencia en el espacio fsico por el garantizado, sin que se cuente con el consentimiento de su titular, se generar automticamente una lesin del derecho. Sin embargo, de conformidad con el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin, una injerencia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su titular no se considerar arbitraria si es que se sustenta en un mandato judicial. (Exp. N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 351) Inviolabilidad del domicilio. Lesin por el inspector de trabajo La lesin del derecho a la inviolabilidad del domicilio se habra producido, obviamente, si el inspector de trabajo hubiera ingresado y registrado el domicilio de la demandante sin el permiso de esta, lo cual no [no ocurre si se] solicit que la diligencia se realizara en presencia de su abogado, razn por la cual la inspeccin no se llev a cabo, y, por ende, el derecho invocado no se vulner. (Exp. N 01113-2003-AA, 12/06/2003, f. j. 2) Inviolabilidad del domicilio. Libre acceso al domicilio Aparece maniesta la restriccin al ingreso al domicilio que tienen los accionantes, al no permitrseles circular libremente por el nico lugar o va por donde pueden ingresar a su vivienda a n de disfrutar de ella. Por otra parte, aun cuando de los actuados [aparezca] que existe discusin respecto a la condicin regular que como inquilinos tendran los accionantes, mientras ello no se dilucide judicialmente los presuntos propietarios no pueden arrogarse el derecho de perturbar la facultad de libre desplazamiento por la va comn que permite el ingreso a sus domicilios. (Exp. N 1727-2002-HC, 08/08/2003, f. j. 3)
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Inviolabilidad del domicilio. Mandato judicial de intervencin al derecho a la inviolabilidad del domicilio [D]e conformidad con el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin, cualquier intervencin en el mbito del derecho a la inviolabilidad del domicilio ha de respetar, en trminos generales, el principio de reserva de jurisdiccin. Segn este, no basta con que en la ley se establezcan los supuestos en los que se puede autorizar el ingreso no consentido al domicilio, sino que es preciso, adems, que se cuente con una orden judicial que as lo disponga. Dicha orden judicial, adems de tener que estar estrictamente motivada, ha de contemplar necesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adopcin se encuentran previstos en la ley, si tienen una nalidad constitucionalmente legtima y si su ejecucin es necesaria e indispensable para cumplir dicha nalidad. (Exp. N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 352) Inviolabilidad del domicilio. Relacin con el derecho al libre trnsito [T]anto el ingreso como la salida de una propiedad estrictamente privada o su trnsito dentro de ella, no involucra restriccin de traslado de un lugar pblico a otro, siendo que dicho desplazamiento est destinado a uso particular, supuesto que se encuentra amparado por la inviolabilidad del domicilio. (Exp. N 05516-2005-HC, 29/08/2005, f. j. 2) Asociacin Derecho de asociacin. Nocin El derecho fundamental de asociacin enunciado en el artculo 2, inciso 13 de la Constitucin garantiza a toda persona la libertad de constituir asociaciones, integrarse a las ya establecidas, no integrarse a ninguna y a la facultad de permanecer en ellas; asimismo, garantiza a las asociaciones ya constituidas la libertad de autoorganizarse en atencin al cumplimiento de sus nes. Tal constituye el mbito de proteccin o contenido constitucional de este derecho fundamental. (Exp. N 08280-2006-AA, 28/04/2008, f. j. 13)

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Derecho de asociacin. Concepto [S]e impone, como una segunda cuestin preliminar, dilucidar sobre los alcances del derecho constitucional de asociacin. Sobre este particular, juzga este Colegiado que el citado atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en funcin de determinados objetivos o nalidades, las mismas que, aunque pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley. (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 5) Derecho de asociacin. Denicin [El derecho de asociacin] se explica en la medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano depende, para su cristalizacin, de la cooperacin e interaccin con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse con otros a n de conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podra llegar a conseguirlos. (Exp. N 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5) El derecho de asociacin, previsto en el inciso 13) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, consiste en la libertad que tienen las personas para reunirse entre ellas con un objetivo en comn; comprende no solo el derecho de asociarse, sino tambin el derecho de establecer la organizacin propia del ente constituido, y la delimitacin de sus nalidades con sujecin a la Constitucin y las leyes. (Exp. N 3161-2004-AA, 20/01/2005, f. j. 7) [El derecho de asociacin] se concibe como un medio necesario para que la autonoma de las personas pueda expandirse hacia formas de convivencia solidaria y fructfera. Dicha facultad se erige como una manifestacin de la libertad personal dentro de la vida coexistencial, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta comn. Gran parte de los planes de vida de los seres humanos depende, para su cristalizacin, de la cooperacin e interaccin con otros. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 1)

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[A]s como la persona humana tiene el derecho de desarrollar libremente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha propuesto, tiene tambin el atributo de unirse con algunos o muchos de sus semejantes para satisfacer los intereses comunes de carcter poltico, econmico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra ndole que determinen sus conductas en mutua interferencia subjetiva. (Exp. N 10272004-AA, 20/05/2004, f. j. 2) Derecho de asociacin. Manifestacin de la libertad personal El derecho de asociacin, pues, se erige como una manifestacin de la libertad personal dentro de la vida de coexistencia, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta comn. Ello se explica en la medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano depende, para su cristalizacin, de la cooperacin e interaccin con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse con otros a n de conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podra llegar a conseguirlos. En consecuencia, se reconoce que este derecho se sustenta en principios como el de autonoma de la voluntad, el de autoorganizacin y en el principio de n altruista. (Exp. N 00009-2007-AI, 29/08/2007, f. j. 88) Derecho de asociacin. Como derecho fundamental y garanta institucional El inciso 13) del artculo 2 de la Constitucin reconoce, concretamente, por un lado, el derecho de asociacin como atributo de todas las personas, naturales o jurdicas, a asociarse libremente, sin autorizacin previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, conforme se especica en el inciso 17) del mismo artculo de la Carta. Y, de otro lado, congura la garanta institucional de la Asociacin, como forma de organizacin jurdica, constituida como consecuencia del ejercicio del derecho de asociacin, limitado en los nes que se propone, los que no sern de lucro. Se trata, pues, de una organizacin protegida por la Constitucin, que, a diferencia de los rganos constitucionales, cuya regulacin se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo se deja al mbito de la ley orgnica, en esta la conguracin constitucional concreta de ella se ha dejado al legislador ordinario, al que no se
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ja ms lmite que el respeto del ncleo esencial de la institucin que la Constitucin garantiza. (Exp. N 0004-1996-I, 03/01/1997, f. j. 3.1.a) Derecho de asociacin. Contenido esencial El contenido esencial del derecho de asociacin est constituido por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los nes propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganizacin, es decir, la posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin. (Exp. N 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5) [S]u contenido esencial est constituido por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los nes propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganizacin, es decir, la posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin. (Exp. N 00009-2007-AI, 29/08/2007, f. j. 89) Derecho de asociacin. Contenido del derecho de asociarse Sin embargo, el derecho de asociarse no puede sustentarse en la expectativa de obtencin de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra forma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes. Sin perjuicio, de los honorarios que se determinen para los profesionales y tcnicos que con su trabajo aportan a la mejor consecucin de dichas nalidades; ello en la medida en que, no encubra actos de reparto directo o indirecto entre los miembros de la asociacin. (Exp. N 00009-2007-AI, 29/08/2007, ff. jj. 91 y 92) Derecho de asociacin. Facultades Se trata de un derecho que no solo implica la libertad de integracin (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por correlato tambin
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supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento, pese haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente). Como veremos ms adelante es este ltimo aspecto el que resulta esencial a los efectos de dilucidar sobre el asunto aqu controvertido. (Exp. N 03978-2007-AA, 17/10/2007, f. j. 4) Derecho de asociacin. Alcances Se trata, en segundo lugar, de un derecho que no solo implica la libertad de integracin (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que, por correlato, tambin supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a la misma, pese a haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente) Como veremos ms adelante, es este ltimo aspecto el que resulta esencial a efectos de dilucidar sobre el asunto aqu controvertido. (Exp. N 4938-2006-PA/ TC, 19/07/2006, f. j. 7) Derecho de asociacin. Caractersticas Entre las principales caractersticas del derecho de asociacin se tiene a las tres siguientes: a) Existencia del derecho de asociacin como un atributo de las personas naturales o jurdicas a asociarse libremente, sin autorizacin previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. b) El reconocimiento de la garanta institucional de la asociacin, como forma de organizacin jurdica (...). [I]mplica una accin de juntamiento con carcter estable a plazo determinado o indeterminado, segn la naturaleza y nalidad del acto asociativo. c) Operatividad institucional conforme a la propia organizacin del ente creado por el acto asociativo; la cual, si bien se establece conforme a la voluntad de los asociados, debe sujetarse al marco de la Constitucin y las leyes, las que, respetando el contenido esencial de tal derecho, lo desarrollan y regulan. La organizacin debe establecerse

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en el estatuto de la asociacin y debe constar por escritura pblica, salvo disposicin distinta de la ley. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 6) Derecho de asociacin. Autoorganizacin como parte de su contenido [D]entro de [el] mismo derecho de asociacin o, dicho de otro modo, dentro de su contenido constitucionalmente protegido tambin se encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su propia organizacin, la cual se materializa a travs del estatuto. Tal estatuto representa el pactum associationis de la institucin creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institucin social. (Exp. N 3312-2004-AA, 17/12/2004, f. j. 11) [El principio de autoorganizacin] permite encauzar el cumplimiento de los nes y dems actividades derivadas de la constitucin y funcionamiento de una asociacin de la manera ms conveniente a los intereses de las personas adscritas a ella. En ese sentido, el estatuto de la asociacin debe contener los objetivos a alcanzarse conjuntamente, los mecanismos de ingreso y egreso, la distribucin de cargos y responsabilidades, las medidas de sancin, etc. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.b) [D]entro de ese mismo derecho de asociacin o, dicho de otro modo, dentro de su contenido constitucionalmente protegido, tambin se encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su propia organizacin, la cual se materializa a travs del estatuto. Tal estatuto representa el pactum associationis de la institucin creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institucin social. (...) [D]entro de esa facultad de autoorganizacin del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas o estableciendo procedimientos en cuyo seno se dilucide la responsabilidad de los asociados. (Exp. N 3312-2004AA, 17/12/2004, f. j. 11)

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Derecho de asociacin. En los instrumentos internacionales Como es fcil advertir, la respuesta que dispensan los instrumentos internacionales a la temtica que rodea a los nes del derecho de asociacin es absolutamente concluyente en todos los casos. En ninguno de ellos se condiciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos presuntos nes de carcter no lucrativo. Las nicas restricciones que pueden considerarse son, como lo dicen las propias normas, las que se deriven de las exigencias impuestas por un Estado democrtico, la seguridad nacional, el orden pblico, la salud y moral pblicas y los derechos y libertades fundamentales. (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 16) Derecho de asociacin. Excepcin a la libertad de incorporacin En va de excepcin al principio genrico de autonoma personal, es posible que el Estado establezca formas de asociacin compulsiva. (...) Esta obligacin surge de la necesidad de alcanzar especca y concretamente nes pblicos de relevancia constitucional. En este contexto, las asociaciones de tipo corporativo y las creadas por mandato constitucional o legal, deben inspirarse en el desarrollo de algn valor, principio o n de importancia relevante para la comunidad poltica. (Exp. N 1027-2004AA, 20/05/2004, f. j. 4) Derecho de asociacin. Facultad para constituir asociaciones La persona, en consuno con algunos o muchos de sus semejantes, tiene el derecho de crear, establecer o instituir una persona jurdica, para el cumplimiento de un n de inters comn. Dicha facultad es asimilable a las personas jurdicas, las cuales, a su vez, pueden en consenso formar otra de la naturaleza anteriormente descrita. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 7.a) Derecho de asociacin. Finalidad de participar en la vida de la nacin [Se entiende al] derecho de asociacin como un atributo de las personas naturales o jurdicas a asociarse libremente, sin autorizacin
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previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 6.a) Derecho de asociacin. Fines indistintos [P]or lo que respecta al propsito por el cual se estructura, el derecho de asociacin no se condiciona a objetivo o variable particular alguna. Aunque desde luego alguna doctrina haya credo encontrar una identicacin entre el derecho de asociacin reconocido por la Constitucin (inciso 13 del artculo 2) y la asociacin reconocida por el Cdigo Civil (artculo 80), es conveniente especicar que, para efectos constitucionales, las nalidades de dicho atributo no solo se concretan en los consabidos nes no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. (Exp. N 49382006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 10) Derecho de asociacin. Libertad de incorporacin La persona, en el ejercicio de su autodeterminacin, puede optar positivamente por incorporarse a una asociacin ya constituida; e, inversamente, por negarse a inscribirse en ella. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 7.b) Derecho de asociacin. Libertad para desaliarse La persona, en el ejercicio de su potestad autodeteminativa, puede renunciar y, en consecuencia, negarse a continuar como miembro de una asociacin. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 7.c) Derecho de asociacin. No requiere autorizacin administrativa [E]l derecho de asociacin no requiere ningn tipo de autorizacin administrativa a efectos de congurarse como tal. Que, en todo caso, presuponga para los nes de su formalizacin el cumplimiento de determinados y especcos requisitos, no se debe interpretar como que la autoridad sea quien prima facie autoriza su funcionamiento, sino nicamente en el sentido de que ella supervisa su correcto desempeo de acuerdo a ley. Sin perjuicio de lo que ms adelante se ver, es pertinente puntualizar que no es lo mismo ejercer el derecho de asociacin (para lo cual, y como
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dijo, no se requiere autorizacin) que desplegar determinado tipo de actividades (lo que, en ciertos casos, s supone autorizacin de por medio). (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 8) Derecho de asociacin. No es anloga con asociacin ius privatista [L]a temtica de los nes del derecho de asociacin no es en realidad un asunto tan gravitante si se toma en cuenta la existencia de controles de sujecin a la legalidad o la existencia de lmites razonables para cada tipo o variante de actividad asociativa. Pretender analogar el rgimen del derecho de asociacin a la concepcin ius privatista de asociacin signica desconocer diversos aspectos no solo doctrinales sino tambin histricos, pues ninguna de nuestras Constituciones precedentes (ni la de 1856, donde por primera vez se reconoci dicho atributo, ni en las posteriores de 1860, 1867, 1920, 1933 y, sobre todo, la de 1979) han exigido como presupuesto del derecho de asociacin que este tenga nes no lucrativos. (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 12) Derecho de asociacin. Objetivos genricos Por consiguiente, la nica lectura que desde la Constitucin es posible realizar respecto del derecho de asociacin, obliga, pues, a considerar el carcter genrico en sus objetivos, existiendo como nico y razonable condicionamiento la sujecin en el ejercicio de dicho atributo a lo que determine la ley, la que, por su parte y como ya se adelant, puede establecer requisitos, determinar reglas de actuacin o, incluso, limitar las propias nalidades de modo que se armonicen con el resto de derechos fundamentales y bienes jurdicos de relevancia, mas de ninguna manera proscribir ipso facto actividades o roles a menos que con la existencia de las mismas se desnaturalizara los propios objetivos constitucionales. (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 17) Derecho de asociacin. Organizaciones protegidas [A]s como existen organizaciones jurdicas cuyos nes no justican sino un casi absoluto abstencionismo estatal (en estos casos, la intervencin del Estado solo estara admitida ante la afectacin del orden legal o los derechos de terceros), existen otras cuyos nes de carcter pblico
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o social traen consigo una labor ms cercana del Estado, sea a travs de su participacin directa, sea a travs de su permanente supervisin. El derecho de asociacin, tal como est concebido en el inciso 13) del artculo 2 de la Constitucin, solo protege a las primeras. (Exp. N 00112001-AI, 10/06/2002, f. j. 5) Derecho de asociacin. Principio de autonoma de la voluntad [El principio de autonoma de la voluntad es la] pauta basilar plantea que la nocin y pertenencia o no pertenencia a una asociacin se sustentan en la determinacin personal. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.a) Derecho de asociacin. Principio de n altruista [El principio de n altruista] enuncia que los objetivos que permitan aunar voluntades en una misma direccin se caracterizan por el desapego a la obtencin de ventajas o benecios econmicos. En ese sentido, la nalidad asociativa no puede sustentarse en la expectativa de obtencin de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra forma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes. Para tal efecto, se acredita la presuncin de utilidad en torno al objetivo que nuclea la organizacin asociativa. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.c) Derecho de asociacin. Proscripcin de autorizacin previa [C]uando la norma establece que el derecho puede ser ejercido sin autorizacin previa, no solo pretende instaurar una garanta individual, sino tambin una de ndole social, pues se entiende que el caso de las organizaciones cuyo funcionamiento, dado el especial inters pblico que reviste su objeto, requiera del previo consentimiento del Estado, se encuentran fuera de la proteccin de la disposicin in comento. Desde luego, corresponder en cada caso determinar la razonabilidad y proporcionalidad al establecerse la necesidad de la previa autorizacin, a efectos de que esta no se convierta en una herramienta estatal para escapar de la proteccin que la Constitucin brinda al derecho de asociacin. (Exp. N 0011-2001-AI, 10/06/2002, f. j. 4)
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Derecho de asociacin. Renuncia de asociado No es, pues, como parece entenderlo la demandada, que las obligaciones tengan que prolongarse hasta el momento en que la asociacin acepte la renuncia del demandante, sino desde el instante en que libre y voluntariamente se formaliza la renuncia del asociado. La demandada, en otras palabras, no puede anteponer su propia demora en la tramitacin de una solicitud de renuncia, como pretexto para seguir benecindose indebidamente. Si, pese a ello, lo ha hecho, es su obligacin devolver lo indebidamente retenido, tanto ms cuanto que, como ya se ha precisado, la propia condicin del demandante no es producto de un acto voluntario. (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 19) Derecho de asociacin. Respeto de derechos fundamentales [A]unque la organizacin corporativa emplazada tiene plenas facultades para organizarse de acuerdo con sus propios reglamentos y normas internas, de ninguna manera puede pretender legitimar conductas o prcticas reidas con los derechos fundamentales de las personas, ni siquiera por el hecho de encontrarse vinculada de alguna forma a una institucin sustentada en principios de jerarqua y disciplina como la Polica Nacional del Per. (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 19) Derecho de asociacin. Titularidad y ejercicio [Q]ueda claro que el derecho en mencin es, en primer trmino, una facultad que, aunque puede invocarse por cualquier persona a ttulo individual, solo se concretiza en tanto aquella se integra juntamente con otras personas que, al igual que la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad. Su titularidad, en otros trminos, es individual; su ejercicio efectivo, fundamentalmente colectivo. (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 6) Derecho de asociacin. Facultad de organizacin Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociacin tambin se encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su propia organizacin, la cual se materializa a travs del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institucin creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los

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socios que pertenezcan a la institucin social. (Exp. N 03574-2007-AA, 01/10/2008, f. j. 47) Derecho de asociacin. Aplicacin del debido proceso De ah que el debido proceso se aplica tambin a las relaciones inter privatos, pues el que las asociaciones sean personas jurdicas de Derecho privado no quiere decir que no estn sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de respetarlas, ms an cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen. (Exp. N 035742007-AA, 01/10/2008, f. j. 53) Derecho de asociacin. Presuncin de inocencia La libertad de asociacin, simplemente, no garantiza que una sancin se pueda imponer invirtindose el mbito protegido del principio de inocencia. El mbito garantizado por la libertad de asociacin no se entremezcla con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la presuncin de inocencia, por la sencilla razn de que cada uno de ellos tiene una esfera constitucionalmente protegida en la que no existen superposiciones. (Exp. N 3312-2004-AA, 17/12/2004, f. j. 12) Derecho de asociacin. Concrecin [E]l derecho en mencin es en primer trmino una facultad que aunque puede invocarse por cualquier persona a ttulo individual, solo se concreta cuando se integra conjuntamente con otras personas que, al igual como la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad. Su titularidad, en otros trminos, es individual; su ejercicio efectivo, fundamentalmente colectivo. Se trata, en segundo lugar, de un derecho que no solo implica la libertad de integracin (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que, por correlato, tambin supone la facultad de no aceptar complusivamente
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dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a la misma, pese haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente) Como se ver ms adelante, es este ltimo aspecto el que resulta esencial a los efectos de dilucidar sobre el asunto aqu controvertido. (Exp. N 08766-2006-PA/ TC, 11/08/2008, ff. jj. 5 y 6) Asociacin. Delimitacin de sus nes La delimitacin de los nes de una asociacin, prima facie, no est sujeta a la discrecionalidad del Estado, sino a la consideracin de sus miembros, siempre y cuando su objeto no afecte los principios y valores constitucionales. (Exp. N 00009-2007-AI, 29/08/2007, ff. jj. 91 y 92) Asociacin. Posibilidad de nalidad lucrativa [E]l mismo texto constitucional reconoce en el inciso 13 del artculo 2 el derecho de toda persona a participar no solo en forma individual, sino tambin asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin, lo que en pocas palabras signica que, desde una perspectiva amplia (la que ofrece el derecho de participacin), no solo cabe ejercerse el derecho de asociacin para propsitos no lucrativos, sino tambin para objetivos lucrativos (no otra cosa representan los consabidos nes econmicos). (Exp. N 08766-2006-PA/TC, 11/08/2008, f. j. 9) [L]a respuesta que dispensan los instrumentos internacionales a la temtica que rodea a los nes del derecho de asociacin es absolutamente concluyente en todos los casos. En ninguno de ellos se condiciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos presuntos nes de carcter no lucrativo. Las nicas restricciones, pasibles de considerarse son, como lo dicen las propias normas, las que puedan derivarse de las exigencias impuestas por un Estado democrtico, la seguridad nacional, el orden pblico, la salud y moral pblicas y los derechos y libertades fundamentales. Por lo dems y por si existieran dudas al respecto, la Convencin Americana es absolutamente enftica al justicar el carcter abierto o multidimensional en los alcances o mbitos en los que se maniesta el derecho de asociacin. (Exp. N 08766-2006PA/TC, 11/08/2008, f. j. 14)

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Asociacin. Facultad para realizar actividades econmicas [L]a [proscripcin] de una nalidad lucrativa no impide que la asociacin pueda realizar actividades econmicas; ello en la medida en que, posteriormente, no se produzcan actos de reparto directo o indirecto entre los miembros de la asociacin. En consecuencia, dicho principio no rie con polticas de obtencin de ingresos econmicos destinados a la consecucin del n asociativo. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 3) Asociacin. Finalidad pblica y derecho a la seguridad social [A]un cuando, en efecto, es el Derecho Privado el que, en principio, rige la vida institucional de la entidad, el inters pblico que denota su nalidad, hace de ella una de tipo especial, vinculada de modo intrnseco al derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, reconocido en el artculo 10 de la Constitucin y, por ende, de ningn modo ajena al deber del Estado de garantizar el libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones, establecido en su artculo 11. (Exp. N 00112001-AI, 10/06/2002, f. j. 2) Asociacin. Respeto al debido proceso [Es] una verdad de perogrullo decir que el debido proceso se aplica tambin a las relaciones inter privatos, pues, que las asociaciones sean personas jurdicas de Derecho Privado, no quiere decir que no estn sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de respetarlas, ms an cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen. (Exp. N 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5)

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[Q]ueda claro que las garantas del debido proceso (...) resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si se ha contemplado la posibilidad de imponer una sancin tan grave como la expulsin. (Exp. N 1414-2003-AA, 08/07/2003, f. j. 4) Asociacin. Aplicacin de los derechos de defensa y de pluralidad de instancias a un procedimiento sancionador [L]as asociaciones (...) no estn dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen. (Exp. N 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5) Asociacin. Aplicacin del debido proceso a los procesos disciplinarios de personas jurdicas privadas [S]i bien el Estatuto de la Asociacin no ha establecido un procedimiento disciplinario sancionador, sin embargo (...) queda claro que el debido proceso y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defensa rigen la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sancin tan grave como la expulsin inciso c) del artculo 20 del Estatuto, razn por la cual los emplazados, si consideraron que el actor cometi alguna falta, debieron comunicarle por escrito los cargos imputados, acompaando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que mediante la expresin de los descargos correspondientes pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa. (Exp. N 1612-2003-AA, 23/09/2003, f. j. 5) Asociacin. Condiciones para la no admisin de miembros La doctrina y el derecho positivo establecen que, bajo determinadas condiciones de razonabilidad y de no discriminacin, puede considerarse como legal que no se acepte la incorporacin de una persona al seno de una asociacin (...).

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Es evidente que dicha prerrogativa tiene alcances residuales, por cuanto las razones de no admisin jams podrn ampararse en el desconocimiento del principio de dignidad de las personas, as como tampoco en condiciones no explicitadas en los objetivos de la asociacin. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.a) Asociacin. Derecho de defensa de los sujetos a procedimiento El derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso de imputarse alguna falta, esta y su sustento probatorio debern ser comunicados oportunamente y por escrito al supuesto autor, a efectos de que ejerza cabalmente su derecho de defensa. Asimismo, se le deber otorgar un plazo prudencial para formular su descargo. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 3) Asociacin. Legalidad y taxatividad de las faltas y las sanciones El argumento empleado por [una asociacin], segn el cual la sancin adoptada (...) respondi al Estatuto (...), no es vlido (...) [si el] estatuto seala solo dos causales de expulsin. (Exp. N 0083-2000-A, 29/11/2001, f. j. 3) Asociacin. Posibilidad de suspensin de miembros [E]n el caso de la tipicacin de las faltas en los Estatutos de una asociacin, dado los diversos nes que cada una de ellas pueda tener, (...) en general, (...) forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociacin que estas puedan contemplar la posibilidad de suspender a sus asociados temporalmente, si alguno de ellos se encuentra involucrado en la comisin de actos que el pactum societatis ha considerado como no acorde con los principios que inspiran sus nes. (Exp. N 3360-2004-AA, 30/11/2005, f. j. 11) Asociacin. Prerrogativa de separacin [L]a doctrina y el derecho positivo establecen que en observancia del debido proceso y el principio de legalidad, cabe la posibilidad de apartar de la asociacin a uno de sus miembros. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.b)
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Asociacin. Prerrogativa de suspensin de socio enjuiciado penalmente [L]a posibilidad de suspender temporalmente en la condicin de socio, hasta entre tanto no se resuelva la situacin jurdica del enjuiciado penalmente, constituye una medida moderada que se encuentra garantizada por la libertad de asociacin, si es que entre los nes de la persona jurdica se encuentra la exigencia de que sus asociados no practiquen actos reidos con la moral y las buenas costumbres. (Exp. N 3360-2004-AA, 30/11/2005, f. j. 12) Asociacin. Respeto a la jurisdiccin predeterminada [Si est establecido que los] casos no previstos por el estatuto sern resueltos en sesin de junta general; [entonces], al no obrar en autos el acta de sesin del referido organismo, y haber sido decretada la exclusin por acuerdo del Consejo Directivo, rgano que asimismo aplic una causal no prevista por su ordenamiento (...) no puede reputarse como legtima la facultad que el Consejo Directivo se ha arrogado, por cuanto ello contraviene maniestamente el debido proceso y, particularmente, el derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley. (Exp. N 0484-2000AA, 29/11/2001, ff. jj. 3 y 4) Asociacin. Respeto a los principios non bis in dem y doble instancia [No] se (...) brindaron las garantas constitucionales del caso [a un asociado] (...) cuando se le sanciona dos veces por los mismos hechos y, ms an, si una sancin tan grave como la expulsin no se pone a revisin y/o consideracin del mximo rgano de la institucin demandada, como es la Junta General (...). (Exp. N 1414-2003-AA, 08/07/2003, f. j. 3) Derecho a no asociarse. Restricciones [S]olo podrn establecerse restricciones al derecho a no asociarse en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, para proteger la salud o la moral pblica o para la proteccin de los derechos y libertades de terceros. Es decir, se trata de un derecho que solo podr ser limitado

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de modo excepcional, debiendo interpretarse tales excepciones de modo restrictivo. (Exp. N 3507-2005-PA/TC, 14/07/2006, f. j. 1) Comunidades campesinas y nativas Comunidades campesinas y nativas. Patrimonio cultural inmateral [E]l patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generacin en generacin, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en funcin de su entorno, su interaccin con la naturaleza y su historia, infundindoles un sentimiento de identidad y continuidad, y contribuyendo as a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. El patrimonio cultural inmaterial (...) se maniesta en las 1) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vnculo del patrimonio cultural inmaterial; 2) artes del espectculo, 3) usos sociales, rituales y actos festivos, 4) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, y 5) tcnicas artesanales tradicionales. (Exp. N 0042-2004AI, 13/04/2005, f. j. 1) Comunidades campesinas y nativas. Proteccin de sus conocimientos tradicionales [E]l Estado, por mandato constitucional, deb[e] (...) respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos. (Exp. N 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/2005, P, f. j. 106) [Los] conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo dinmico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimientos en cada generacin, y que deben recibir la proteccin y los incentivos adecuados que eviten su desaparicin, lo cual est estrechamente relacionado con el desarrollo de una poltica nacional de proteccin del valor de dichos conocimientos, el mismo que es de carcter cultural principalmente, pero tambin econmico, dado su aporte a la investigacin y el desarrollo de nuevos productos que gozan de derecho de patente. (Exp. N 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/2005, f. j. 107)

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Comunidades campesinas y nativas. Reconocimiento de su personalidad jurdica [L]a Constitucin reconoce la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas, as como su personera jurdica (artculo 88 de la Constitucin); adems, impone al Estado la obligacin de respetar su identidad cultural (artculo 89 de la Constitucin) Pero tambin debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Per. (Exp. N 0042-2004-AI, 13/04/2005, f. j. 1) Comunidades campesinas y nativas. Rgimen laboral especial Las comunidades campesinas tienen autonoma funcional y organizacional reconocida por la propia Constitucin, y el trabajo que realizan se encuentra sujeto a sus propias reglas, las mismas que dieren del rgimen laboral de la actividad privada, que constituye el mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 728. Por otro lado, el artculo 22 de la Ley N 24656 Ley General de Comunidades Campesinas precisa que El trabajo que los comuneros aportan con su libre consentimiento, en benecio de la Comunidad, se considera como la unin de esfuerzos dirigidos al logro del desarrollo integral de la misma. Por tanto, no genera necesariamente retribucin salarial y no es objeto de un contrato de trabajo. Se efectuar voluntariamente a cambio de los benecios que seale el Estatuto. (Exp. N 0598-2004-AA, 15/07/2004, f. j. 2) Comunidades campesinas y nativas. Utilizacin de la hoja de coca [L]as potencialidades del patrimonio cultural inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del mbito de lo cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer una lectura integral de esta institucin atendiendo a sus consecuencias socioecmicas, haciendo efectivas tales normas internacionales que garantizan los intereses de la Nacin peruana a participar en los benecios de la explotacin comercial, pero fundamentalmente los derechos de las comunidades campesinas y nativas (artculo 89 de la Constitucin) de recibir una compensacin por la contribucin de sus conocimientos tradicionales sobre la hoja de coca en la generacin de riqueza. (Exp. N 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/2005, P, f. j. 108)

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III. Derecho de familia Familia. Proteccin estatal El artculo 4 de la Constitucin reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle proteccin. Por su parte, el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad nbil tienen derecho sin restriccin motivada en la raza, nacionalidad o religin a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. (Exp. N 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 4) Familia. Evolucin a travs de los cambios sociales Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. As, cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin social y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han signicado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la gura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas. (Exp. N 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 7) Familias reconstituidas. Nomen En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organizacin familiar, utilizndose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia ensamblada puede denirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos

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de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa. (Exp. N 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 8) Familias reconstituidas. Situacin jurdica de hijastro Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. Por ejemplo, del artculo 237 del Cdigo Civil (CC), se inere que entre ellos se genera un parentesco por anidad, lo que, de por s, conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (artculo 242 del CC) Es de indicar que la situacin jurdica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurdico nacional de forma explicita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biolgicos. No reconocer ello traera aparejada una afectacin a la identidad de este nuevo ncleo familiar, lo que de hecho contrara lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la proteccin que merece la familia como instituto jurdico constitucionalmente garantizado. Desde luego, la relacin entre los padres anes y el hijastro tendr que guardar ciertas caractersticas, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen econmicamente del padre o madre afn. De otro lado, si es que el padre o la madre biolgica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicar de ninguna manera la prdida de la patria potestad suspendida. (Exp. N 09332-2006-AA, 30/11/2007, ff. jj. 10, 11, 12) Familia y matrimonio. Institutos jurdicos constitucionalmente protegidos [C]uando [el] precepto fundamental establece que el Estado protege a la familia y promueve el matrimonio, reconocindolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [como son la familia y el matrimonio] con una proteccin especial, la derivada de su consagracin en el propio texto constitucional.

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Ms que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de dos institutos jurdicos constitucionalmente garantizados. (Exp. N 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 13) Matrimonio. Proteccin constitucional a su contenido esencial [L]a proteccin constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidacin de una eventual supresin o afectacin de su contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de conguracin del matrimonio que la Constitucin le otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los mrgenes limitados de un poder constituido. (Exp. N 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 13) Matrimonio. Decisin de contraerlo y libre desarrollo de la personalidad El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonoma propia de un derecho constitucional especco, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, trnsito, religin o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, s se encuentra en el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artculo 2, inciso 1) de la Constitucin. El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres. Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuracin y realizacin de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales.

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Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitucin consagra. Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la proteccin constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institucin constitucionalmente garantizada y, con l [aunque no nicamente], a su vez, tambin uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma e independiente, puede determinar cundo y con quin contraer matrimonio. Particularmente, en la decisin de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad para autorizar o negar de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebracin. (Exp. N 02868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 14) Matrimonio. Inexistencia de derecho constitucional a contraer matrimonio [D]el artculo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio (...) [L]os derechos que con [la] celebracin [del matrimonio] se pudieran generar (...) se encuentran garantizados en la legislacin ordinaria y, particularmente, en el Cdigo Civil. De manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institucin con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones. (Exp. N 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 13) [E]l derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonoma propia de un derecho constitucional especco, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, trnsito, religin o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, s se encuentra en el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artculo 2, inciso 1) de la Constitucin. (Exp. N 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 14)

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Preservacin del vnculo matrimonial. Ponderacin con otros valores (...) el derecho personal a la integridad fsica, squica y moral, el derecho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputacin, el derecho a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos, son valores ms altos, constitucionalmente, que la nalidad legtima de preservar el vnculo matrimonial. (Exp. N 00018-1996-AI, 29/04/1997, f. j. 2) Proteccin de las relaciones familiares. Mediante el hbeas corpus Segn lo dicho en los fundamentos 13, 14 y 15 supra, el propsito garantista del hbeas corpus transciende a la proteccin de la libertad para convertirse en una verdadera va de proteccin de lo que podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente no solo al equilibrio de su ncleo psicosomtico, sino tambin a todos aquellos mbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relacin directa con la salvaguarda del referido equilibrio. Por tanto, las restricciones al establecimiento armnico, continuo y solidario de las relaciones familiares, impide el vnculo afectivo que todo nexo consanguneo reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad personal (fsica, psquica y moral), protegida por el artculo 2.1 de la Constitucin y el artculo 25.1 del Cdigo Procesal Constitucional, sino que se oponen tambin a la proteccin de la familia como garanta institucional, a tenor del artculo 4 de la Constitucin. (Exp. N 01317-2008-HC, 04/06/2008, f. j. 45) Unin de hecho. Aplicacin constitucional del rgimen de sociedad de gananciales [E]l artculo 5 de la Constitucin establece que: La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Por su parte, el artculo 326 del Cdigo Civil: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de
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sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos [...]. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unin de hecho pueda hallarse bajo el rgimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho rgimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional; en consecuencia, de acuerdo con los dispositivos citados, en especial, segn la Constitucin, la unin de hecho de un varn y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales. (Exp. N 00498-1999AA, 29/04/1997, f. j. 2) Proteccin del nio y del adolescente. Fundamento constitucional El fundamento constitucional de la proteccin del nio y del adolescente que la Constitucin les otorga radica en la especial situacin en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formacin integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, adems de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe tambin velar por su seguridad y bienestar. (Exp. N 03330-2004-AA, 11/17/2005, f. j. 35) Proteccin del nio y adolescente. Proteccin constitucional El fundamento constitucional de la proteccin del nio y del adolescente que la Constitucin les otorga radica en la especial situacin en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formacin integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, adems de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe tambin velar por su seguridad y bienestar. (Exp. N 03330-2004-AA, 11/17/2005, f. j. 35) Declaracin de los Derechos del Nio. Ejecutoriedad Aun cuando la Declaracin de los Derechos del Nio constituye un hito, no es menos cierto que no tiene la misma fuerza de ejecutoriedad que un Convenio o un Pacto. Es por ello que tuvo una mayor relevancia la Convencin sobre los Derechos del Nio que permiti expandir la ciudadana a la infancia. A nivel de la Convencin, el nio es denido segn sus atributos y sus derechos ante el Estado, la sociedad y la familia.

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Se reconoce al nio como sujeto de derechos. (Exp. N 04646-2007-AA, 17/10/2007, f. j. 42) Convencin sobre los Derechos del Nio. Ecacia frente a entidades privadas En consecuencia, la Convencin sobre Derechos del Nio vincula, respecto de velar por el inters superior del nio no solo a las entidades estatales y pblicas, sino inclusive a las entidades privadas, a n de que en cualquier medida que adopten velen por el inters superior del nio, el cual debe anteponerse a cualquier otro inters. El Estado debe velar por la vigencia del derecho de acceso a la educacin en situacin de igualdad y no discriminacin; y ante cualquier situacin en la que colisione o se vea en riesgo el inters superior del nio, debe preferirse este indudablemente ante cualquier otro. La niez constituye un grupo de inters y de proteccin prioritario del Estado, y es de cara a ello que las polticas estatales deben dirigir sus esfuerzos. (Exp. N 04646-2007AA, 17/10/2007, f. j. 45) Derechos y deberes de los padres. Circunstancias de uso de la esterilizacin quirrgica [L]a esterilizacin quirrgica, [es el] procedimiento que (...) puede resultar aceptable en otras circunstancias, como, por ejemplo, las de orden mdico o teraputico, en cuyo caso las responsabilidades correspondientes as como las atenuantes y las eximentes de antijuridicidad quedaran sujetas a los preceptos generales y especiales, de nuestro ordenamiento jurdico. (Exp. N 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, prr. nico) Derechos y deberes de los padres. Derecho de las familias a elegir mtodos de planicacin familiar [L]o que la modicacin introducida por la Ley N 26530 ha hecho, al eliminar, del primitivo artculo VI del Decreto Legislativo N 346, la prohibicin del mtodo de la esterilizacin, es enfatizar la prohibicin radical del aborto, dejando a criterio de la pareja el derecho de decidir, con entera libertad, respecto de la utilizacin de los dems mtodos anticonceptivos que, en cada circunstancia, puedan ser considerados en el
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catlogo de los de planicacin familiar, es decir, como medios destinados a programar el nmero de nacimientos y la forma de espaciarlos. (Exp. N 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, prr. nico) Derechos y deberes de los padres. Mtodos excluidos de la planicacin familiar [L]os mtodos que, como el de la esterilizacin quirrgica, impiden la programacin y el espaciamiento de los nacimientos, puesto que los hacen imposibles, no pueden considerarse como comprendidos en el elenco de los de planicacin familiar, dado que se trata de procedimientos que privan en muchos casos de modo irreversible de la capacidad de procrear y, por tanto, de la de programar y/o espaciar los nacimientos. (...) [D]ado el estado actual de los conocimientos y de la tecnologa mdica, la esterilizacin quirrgica por lo general irreversible no parece ser un mtodo [de planicacin familiar], habida cuenta del sentido y tenor de la legislacin nacional (...) de planicacin familiar. (Exp. N 000141996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, prr. nico) Derechos y deberes de los padres. Pensin de sobrevivencia [L]a posibilidad de que el monto o parte del monto de la pensin del causante se materialice en una pensin de sobrevivencia, debe encontrarse condicionada a la dependencia econmica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con relacin a dicho monto. (Exp. N 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 143) [Es] derecho del padre (...) tener la certeza de que, incluso despus de su muerte, su pensin podr coadyuvar en la educacin, alimento y seguridad de sus hijos (artculo 6 de la Constitucin). (Exp. N 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 150) Dado que, en el comn de los casos, la viuda es, a su vez, madre de los hijos sobrevivientes, tiene el deber de destinar parte de su pensin a velar por el sustento de sus hijos (artculo 6 de la Constitucin). (Exp. N 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 151)

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La permisin de que los hijos que siguen estudio bsico o superior puedan mantener una pensin de orfandad incluso luego de haber cumplido la mayora de edad, se fundamenta en (...): - [E]l derecho y el deber de los padres de mantener a sus hijos (artculo 6 de la Constitucin). (Exp. N 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 153) Derechos y deberes de los padres. Planicacin familiar como poltica nacional de poblacin [S]i ha de entenderse el concepto de planicacin familiar en el marco de referencia de la propia ley que la regula, vale decir, de la Ley de Poltica Nacional de Poblacin (Decreto Legislativo N 346) (...) habr que entenderlo como un programa familiar; libremente acordado por la pareja, que tiene por objeto, (...) la libre determinacin del nmero de sus hijos (artculo IV, inciso 2), y (...) asegurar la decisin libre, informada y responsable de las personas y las parejas sobre el nmero y espaciamiento de los nacimientos (...) (artculo 2 del Ttulo I de la misma) (Exp. N 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, prr. nico) Derechos y deberes de los padres. Validez de descuentos por alimentos [Si una persona] tiene una serie de descuentos judiciales establecidos por obligaciones alimentarias, en los que se dispone el pago de porcentajes del sueldo del recurrente a favor de los alimentistas y otros descuentos efectuados a solicitud personal y que han sido autorizados por l () [en consecuencia,] los descuentos que [efectuados], al ser rdenes judiciales emitidas a consecuencia de un proceso regular en materia de alimentos, son vlidos. (Exp. N 2665-2002-AA, 10/05/2004, f. j. 1 y 2) Derechos y deberes de los padres e hijos. Presunciones de dependencia econmica Tal condicin [la dependencia econmica que justica la pensin de sobrevivencia] puede considerarse cumplida sobre la base de ciertas presunciones. As, esta queda satisfecha en el caso de los hijos menores de edad del fallecido o los mayores de edad que siguen estudios bsicos o superiores, pues, en dicha situacin, la dependencia con relacin a la pensin que corresponda al causante resulta evidente. Debe
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entenderse incluso que dicha presuncin es iure et de iure, (...) conforme reza el artculo 6 de la Constitucin. (Exp. N 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 143) IV. Derechos reales Derecho de propiedad. Nocin El derecho de propiedad, reconocido por el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin, constituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposicin del bien. Pero la comprensin constitucional de la propiedad es ms amplia y, prima facie, comprende adems la garanta de indemnidad o conservacin de la integridad del patrimonio de la persona. La inviolabilidad de la propiedad a la que reere el artculo 70 de la Constitucin debe interpretarse no solo como prohibicin de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clsicos del derecho de propiedad, sino tambin como garanta de indemnidad. As las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservacin de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo. Por esto, desde la perspectiva constitucional, todo cobro indebido a una persona, proceda del Estado o de particulares, constituye una afectacin del derecho de propiedad. (Exp. N 07364-2006-AA, 24/04/2008, f. j. 6) Propiedad. Concepto y contenido [El derecho de propiedad] es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno. (Exp. N 0008-2003AI, 11/11/2003, f. j. 26.c) Propiedad. Como derecho y garanta institucional Nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artculo 2 de la
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Constitucin, sino como una garanta institucional, a tenor del artculo 70, segn el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley. (Exp. N 00048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 76) Propiedad. Como atributo subjetivo y como institucin objetiva [D]esde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los dems derechos, posee un doble carcter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitucin se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual, sino tambin como una institucin objetiva portadora de valores y funciones. (Exp. N 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11) Dado su doble carcter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, previstas legalmente. (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 96) Propiedad. Contenido como derecho subjetivo y como garanta institucional [D]icho atributo fundamental [de la propiedad] est constituido esencialmente (...) por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminacin. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los mbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mnimos de uso, usufructo y disposicin. (Exp. N 3773-2004-AA, 25/01/2005, f. j. 3) [E]l derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable connotacin econmica, y as lo ha entendido nuestra Carta Fundamental cuando no solo reconoce a la propiedad dentro de la enumeracin de su artculo 2, que agrupa a los principales derechos fundamentales, sino que en su artculo 70 establece que El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza (...) A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica (...).

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De este modo, el derecho a la propiedad no solo adquiere la categora constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promocin se constituyen en garanta institucional para el desarrollo econmico. (Exp. N 0016-2002-AI, 30/04/2003, f. j. 5) Propiedad. Dentro del sistema constitucional personalista En el sistema constitucional personalista, caso de nuestra Constitucin, la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que dignican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestas por el inters general, las que, sin embargo, nunca podran sustituir a la persona humana como titular de la libertad, as como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho derecho. (Exp. N 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26) Propiedad. Dimensiones subjetiva y objetiva [D]esde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los dems derechos, posee un doble carcter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitucin se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual, sino tambin como una institucin objetiva portadora de valores y funciones. (Exp. N 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11) [La] funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin. (Exp. N 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 79) Derecho de propiedad. Carcter Como cualquier otro derecho fundamental, el derecho de propiedad no es absoluto, toda vez que se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o tcitas. Sin embargo, la privacin de la

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propiedad consecuencia de la potestad expropiatoria del Estado tiene que cumplir con ciertos requisitos. En tal sentido, la expropiacin estar condicionada al pago previo en efectivo. Por tanto, nadie puede ser privado de su propiedad; pero, excepcionalmente, se podr sacricar a su titular de la propiedad cuando media causa de seguridad nacional o necesidad pblica. (Exp. N 00018-2007-AI, 24/10/2007, f. j. 10) Derecho de propiedad. Perspectiva civil y perspectiva constitucional La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artculo 2, incisos 8 y 16 de la Constitucin. Dicho derecho, desde una perspectiva ius privatista, se concibe como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses patrimoniales. Sin embargo, as entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un Estado Social y Democrtico de Derecho como el nuestro. Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no solo a partir del artculo 2, incisos 8 y 16, sino tambin a la luz del artculo 70 de la Constitucin, el cual establece que este se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los dems derechos, posee un doble carcter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitucin se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual, sino tambin como una institucin objetiva portadora de valores y funciones. Dado su doble carcter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a travs del establecimiento de lmites jados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el inters colectivo. La funcin social es, pues, consustancial al derecho

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de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien comn, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional. (Exp. N 00030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11) Derecho de propiedad. Enfoque desde el Derecho Privado La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artculo 2, incisos 8 [propiedad intelectual] y 16 de la Constitucin. Dicho derecho, desde una perspectiva ius privatista, se concibe como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses patrimoniales. (Exp. N 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11) Derecho de propiedad. Objeto en el Derecho Civil [En el Derecho Civil] el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoracin, para el derecho constitucional la propiedad no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica. (Exp. N 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26) Derecho de propiedad. Reconocimiento constitucional Constitucionalmente, el derecho a la propiedad se encuentra reconocido no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artculo 2, sino tambin como una garanta institucional, conforme lo dispone el artculo 70, segn el cual el Estado garantiza su inviolabilidad. (Exp. N 00005-2006-AI, 26/03/2007, f. j. 40) Derecho de propiedad. Lmites El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales, pero tambin una serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos. En algunas oportunidades, esos lmites se derivan expresamente de la Constitucin. As, el
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artculo 70 de la Ley Fundamental seala que el derecho de propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. En otras, tratndose de lmites implcitos, corresponde al legislador establecer dichas restricciones, dejando intacto el contenido esencial del derecho fundamental de que se trate. En cualquier caso, el establecimiento de dichos lmites debe realizarse conforme a las garantas normativas que la Constitucin pudiera haber previsto en relacin con un determinado derecho fundamental. (Exp. N 00665-2007-AA, 12/03/2007, f. j. 8, 9 y 10) Derecho de propiedad. Limitaciones a su ejercicio El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que tienen por nalidad armonizar: El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los dems individuos. El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales. El derecho de propiedad individual con el orden pblico y el bien comn. (Exp. N 0008-2003-AI, 11/11/2003, f. j. 26.c)

El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artculo 2, inciso 16 de la Constitucin, segn el cual: Toda persona tiene derecho: 16) A la propiedad (...); as como por su artculo 70, a tenor del cual: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Como cualquier derecho fundamental, el de propiedad no es un derecho absoluto, pues se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones tcitas. (Exp. N 0031-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 2) Propiedad. Variedad de estatutos y carcter unitario [V]ista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede congurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, pblicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante, asumir matices particulares para cada caso, no signican que la propiedad deje de ser una

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sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elementos de comn conguracin. (Exp. N 3773-2004-AA, 25/01/2005, f. j. 3) Propiedad. Exclusin de atributos legales del contenido constitucional [S]i bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y proteccin constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitucin Poltica del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto ltimo lo que sucede precisamente con la posesin que, no obstante congurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al ncleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de proteccin en sede constitucional, limitndose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley, a travs de los procesos ordinarios, establece. (Exp. N 3773-2004-AA, 25/01/2005, f. j. 2) Propiedad. Como derecho y como deber La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotacin del bien, su propio benecio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no solo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues solo de esa manera estar garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes conforme a su destino natural en la economa. (Exp. N 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26) Propiedad. Funcin social Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a la funcin social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. (Exp. N 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 78)
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[E]l contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica de los intereses particulares (...) sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensin de funcin social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nacin, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justican en la obligacin de atender el bien comn, que es la funcin social de la propiedad en s misma. (Exp. N 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 80) [C]uando el artculo 70 de la Constitucin establece que el derecho de propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la funcin social que es parte del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en el inters general para el logro del bien comn. (Exp. N 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 84) Propiedad. Ejercicio en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley Entendido el derecho fundamental a la propiedad [desde la perspectiva ius privatista] parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un Estado Social y Democrtico de Derecho como el nuestro. Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no solo a partir del artculo 2, incisos 8 y 16, sino tambin a la luz del artculo 70 de la Constitucin, el cual establece que este se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. (Exp. N 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11) Propiedad. Necesidad de oponibilidad Para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los trminos que nuestra Constitucin le reconoce y promueve, no es suciente saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin, sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a

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partir de la seguridad jurdica que la oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantas que permitan institucionalizar el derecho (...) La concepcin de la propiedad privada como una garanta institucional no implica el desconocimiento de las garantas que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayora de derechos fundamentales, la propiedad no mantiene ms la condicin de derecho absoluto. (Exp. N 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26) Propiedad. Inscripcin en registros como garanta institucional [P]ara el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los trminos que nuestra Constitucin lo reconoce y promueve, no es suciente saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurdica que la oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantas que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripcin del derecho de propiedad en un registro pblico el medio a travs del cual el derecho trasciende su condicin de tal y se convierte en una garanta institucional para la creacin de riqueza y, por ende, para el desarrollo econmico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo. (Exp. N 0016-2002-AI, 30/04/2003, f. j. 5) Es evidente que aquellos individuos que cuentan con un ttulo de propiedad registrado poseen una especial ventaja frente a aquellos que no cuentan con la inscripcin. Tal ventaja se traduce, especialmente, en facultades de ndole econmica. Los que ostentan un ttulo inscrito cuentan con un derecho de propiedad oponible erga omnes, razn por la cual ser ms difcil despojarlos injustamente de su propiedad, con el desmedro econmico que ello acarreara, y tienen mayores posibilidades de convertirse en sujetos de crdito, por mencionar solo algunas de las referidas ventajas.

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Existiendo, pues, marcadas distancias entre un ttulo registrado y uno que no lo est y, por ende, entre los que ostentan un derecho de propiedad con las prerrogativas que la Constitucin aspira y aquellos que no, y considerando que parte importante de las razones por las que se suscitan tales distancias se debe a que no todos tienen el poder adquisitivo para acceder al registro, entonces, es deber del Estado instaurar las condiciones para despejar los obstculos que generan tal desigualdad de oportunidades. (Exp. N 0016-2002-AI, 30/04/2003, f. j. 12) Propiedad. Constitucionalidad del formulario registral de inscripcin La inscripcin registral del derecho de propiedad dota de una incuestionable seguridad jurdica al ejercicio de ese derecho. Sin embargo, ha sido cuidadoso en sealar que la garanta que reviste el ttulo inscrito ser meramente aparente si no se crean las condiciones razonables y sucientes para que el procedimiento previo a la inscripcin est provisto tambin de la suciente seguridad jurdica, pues de lo que se trata es de que el registro sea el reejo de la realidad jurdica extrarregistral. Con esta premisa, y acudiendo al test de proporcionalidad, el Tribunal ha concluido que la medida de permitir el acceso de los sectores de bajos recursos al registro de propiedad, mediante la reduccin de los costos de transaccin que supone la utilizacin del formulario registral legalizado por notario, en lugar de la escritura pblica, es proporcional y razonable, pues, no obstante que ello genera un grado de sustraccin en la garanta que la seguridad jurdica dispensa, el principio no se ve afectado en su contenido esencial, siendo todava plenamente reconocible su funcionalidad dentro del ordenamiento jurdico. (Exp. N 0001-2003-AI, 04/07/2003, f. j. 4) Propiedad. Distincin de la pensin [L]a pensin, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese derecho, no se puede desprender, sin ms, su asimilacin con la propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se maniestan en su naturaleza jurdica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad. (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 97)

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Propiedad. Obligaciones del Estado y de particulares [Las limitaciones del derecho a la propiedad obligan] por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a travs del establecimiento de lmites establecidos por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el inters colectivo. La funcin social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien comn, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional. (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 96) Propiedad. Afectacin mediante cobros indebidos Un cobro indebido se da no solo cuando el monto que se cobra es desproporcional o abusivo, sino cuando el que cobra lo hace sin ttulo jurdico para hacerlo cuando se exige pagar a quien no corresponde ttulo alguno. En consecuencia, el pago de un concepto a quien no tiene ttulo para obtenerlo representa una afectacin del derecho de propiedad. Por tanto, un supuesto de cobro indebido a una persona tiene lugar cuando se paga por un concepto a una persona o a una institucin, respecto del cual esta carece de ttulo. En consecuencia, el cobro de un concepto del que se carece de ttulo representa un cobro indebido y, por consiguiente, una afectacin al derecho de propiedad. Planteado en trminos coloquiales signica esto decir que se afecta el derecho de propiedad cuando se paga a quien no corresponde (por no ser propiedad de este, porque este no es titular de este derecho). (Exp. N 00043-2007-AA, 19/12/2007, f. j. 7) Expropiacin. Denicin La expropiacin consiste en una potestad que se concretiza en un acto de Derecho Pblico por el cual el Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de un determinado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad pblica. (Exp. N 00312004-AI, 23/09/2004, f. j. 5)

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Expropiacin. Requisitos de la potestad expropiatoria Segn el artculo 70 de la Constitucin, el ejercicio de la potestad expropiatoria: a) Debe obedecer a exigencias de seguridad nacional o necesidad pblica; b) Est sujeto a una reserva de ley absoluta, es decir, debe declararse mediante una ley expedida por el Congreso de la Repblica; c) Supone la obligacin del Estado de pagar, en efectivo, la indemnizacin justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiacin. (Exp. N 0031-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 6) Expropiacin. Requisito del pago previo [L]a privacin de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacricio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitacin o regulacin del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el ncleo dominical (sic) de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artculo 70 de la Constitucin, su ecacia est condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente. (Exp. N 0031-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 3) Expropiacin. Indemnizacin como derecho [T]oda persona tiene derecho a recibir a una indemnizacin justipreciada que incluya la compensacin por el eventual perjuicio, como consecuencia de haber sido privada de su propiedad en un procedimiento expropiatorio. (Exp. N 0009-2004-AI, 02/08/2004, f. j. 16) Lmite a propiedad de extranjeros. Excepcin por necesidad pblica [S]i bien la primera parte del segundo prrafo del artculo 71 de la Constitucin Poltica del Estado prev que, [...] dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer,

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por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en benecio del Estado, el derecho as adquirido; tambin es verdad que, a continuacin, la misma disposicin constitucional seala que Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley. (Exp. N 1297-1999-21/08/2002, f. j. 5) Lmite a propiedad de extranjeros. Necesidad pblica de transferencia de kilmetro cuadrado en Tiwinza La transferencia en propiedad privada y a ttulo gratuito al Gobierno de la Repblica de Ecuador de un terreno de un (1) kilmetro cuadrado, ubicado dentro del rea denominada Tiwinza, situada dentro de los cincuenta kilmetros de la frontera del pas, en el distrito de El Cenepa, provincia de Condorcanqui y departamento de Amazonas, fue declarada de necesidad pblica, en cumplimiento del denominado Punto de vista vinculante emitido por los Jefes de Estado de los Pases Garantes del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942, haciendo presente que esta transferencia, al regirse por el Cdigo Civil peruano, no conlleva limitacin a la soberana del Estado Peruano y, por ende, rige la Constitucin y las leyes de la Repblica del Per en dicho terreno. (Exp. N 1297-1999-21/08/2002, f. j. 5) Restricciones por seguridad nacional. Adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de bienes [El artculo 72 de la Constitucin] establece que la Ley puede, solo por razones de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especcas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes. En puridad, los alcances de dicho precepto conguran de manera i[nn]ominada una situacin de anormalidad de naturaleza econmica y nanciera que pone en peligro la seguridad nacional, o cuando se acredita la existencia de una situacin en la cual, a efectos de lograr el control de la pluralidad de inuencias que atenten contra los nes de preservacin, desarrollo y continuidad de la Nacin peruana, se adoptan en

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el campo econmico determinadas medidas para ayudar a superar dicha grave situacin. (Exp. N 0018-2003-AA, 26/04/2004, f. j. 2) [M]ediante este precepto constitucional [del artculo 72] se autoriza que el legislador, en casos de seguridad nacional, con carcter temporal, pueda establecer restricciones y prohibiciones especcas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes. Pero de l no se desprende una prohibicin general a que el legislador establezca lmites al derecho de propiedad o a la explotacin de los bienes, como se deduce de su interpretacin con el artculo 70 de la Constitucin y la necesidad de armonizar su ejercicio con el bien comn. (Exp. N 0009-2001-AI, 29/01/2002, f. j. 3) V. Sucesiones Derecho a la herencia. Intransmisibilidad de la pensin La pensin no es susceptible de ser transmitida por la sola autonoma de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podra generar su goce a este o sus beneciarios. (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 97) VI. Derecho de los contratos Contrato. Principio de autonoma de la voluntad [El contrato] se sustenta en el principio de la autonoma de la voluntad, que tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar consagrada en los artculos 2, inciso 14), y 62 de la Constitucin Poltica del Per llamada tambin libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata; y b) la libertad contractual, tambin conocida como libertad de conguracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato. (Exp. N 2185-2002-AA, 04/08/2004, f. j. 2)

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Libertad de contratacin. Nocin Consagrado en el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin, el derecho a la libre contratacin se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciacin econmica, tengan nes lcitos y no contravengan las leyes de orden pblico. (Exp. N 7320-2005-AA, 23/02/2006, f. j. 47) Libertad de contratacin. Libertad de contratar y libertad contractual Tal derecho [a la libre contratacin] garantiza, prima facie: Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al cocelebrante. Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual. (Exp. N 7320-2005-AA, 23/02/2006, P, f. j. 47)

Consagrado en el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin, el derecho a la libre contratacin se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener nes lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico. Tal derecho prima facie garantiza: Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al cocelebrante. Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual. (Exp. N 01535-2006-AA, 31/01/2008, f. j. 53)

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Libertad de contratacin. Concepto y contenido [E]l derecho a la libre contratacin previsto por el artculo 2.14 de la Constitucin, se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener nes lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico. Tal derecho garantiza, prima facie: Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al cocelebrante. Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan tambin otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc. (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 47) Libertad de contratacin. Objeto En cuanto al derecho a la libre contratacin previsto por el artculo 2.14 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional ha sealado que este se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener nes lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico. (Exp. N 01963-2006-AA, 05/12/2006, f. j. 16) Libertad de contratacin. Relacin con otros derechos A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejercen tambin otros derechos, tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc. (Exp. N 01963-2006-AA, 05/12/2006, f. j. 16)

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Libertad de contratacin. Intervencin legal La intervencin en la libertad de contratacin. Por intervencin se entiende el establecimiento de una prohibicin, un mandato o una permisin que restringe o limita el ejercicio de un derecho fundamental. Para la determinacin de este aspecto resulta necesario precisar cmo la norma impugnada restringe el ejercicio de la libertad de contratacin del recurrente. (Exp. N 04788-2005-AA, 20/12/2005, f. j. 8) As, si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no es inconstitucional regular la facultad administrativa de establecer reglas jurdicas por razones del orden pblico; ello, empero, no es bice para discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a la posible vulneracin de otros bienes jurdicos constitucionales relacionados; o que las reglas jurdicas no sean claras, en tanto conceptos jurdicos indeterminados o en blanco; o que queden a merced de la Administracin denir su real y concreto signicado legal. (Exp. N 00009-2007-AI, 29/08/2007, f. j. 82) Libertad contractual. Interpretacin concordada de la intangibilidad de los trminos contractuales [S]i bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser modicados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artculo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratacin con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. (Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/2002, f. j. 3.d) Libertad contractual. Intangibilidad de trminos contractuales y su relacin con el inters pblico [D]e una interpretacin sistemtica de los dos prrafos del artculo 62 de la Constitucin se establece una regla de carcter general, y es que no solo los trminos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que, en general, todo trmino contractual, no puede ser modicado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (Exp. N 0003-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 13)
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La naturaleza mixta de la concesin a la que nos hemos referido da lugar a que esta gura permita otorgar a los particulares la gestin de un servicio pblico que tpicamente era realizado de modo directo por la Administracin. De este modo, la concesin implica una transferencia limitada de facultades de administracin de un servicio pblico, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atencin al inters pblico que subyace a la nocin misma de la concesin y cuya satisfaccin constituye el objeto de la misma. Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestacin del servicio, manteniendo la Administracin sus poderes de control y supervisin as como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modicar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada. No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la nocin del inters pblico. (Exp. N 02488-2004-AA -AI, 10/10/2006, f. j. 5) El inters pblico es tpicamente un concepto indeterminado. Es decir, se trata de un concepto que hace referencia a una esfera de la realidad cuyos lmites no aparecen precisados en su enunciado, pero que sin embargo podr ser concretizado en cada caso en atencin a las circunstancias. As, no se trata de un concepto librado enteramente a la discrecionalidad de la Administracin, pues ello supondra en muchos casos justicar la arbitariedad, sino que se trata de un concepto cuyo contenido deber ser explicitado en cada caso en atencin a circunstancias concretas que adems hacen razonable poner n a la concesin. De este modo, la conceptualizacin del inters pblico en cada caso concreto justica y sustenta el poder de resolucin unilateral de que goza el Estado y constituye un lmite a la arbitrariedad. (Exp. N 02488-2004AA -AI, 10/10/2006, f. j. 7) Libertad de contratacin. Relacin con el orden pblico [E]l orden pblico al que hace alusin el artculo 2, inciso 14 de la Constitucin hace explcita la carga institucional de todo derecho fundamental que da lugar a que la libertad de contratacin no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desproteccin de otros
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derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado Social y Democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), el orden pblico y el bien comn se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratacin, actuando sobre l, cuando menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como qued dicho, ningn pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebracin de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratacin y, de otro, se tenga por objeto conceder debida proteccin a otros derechos fundamentales. (Exp. N 02736-2004-AA, 16/12/2005, f. j. 11) Libertad de contratacin. Exclusin de la eleccin del medio de pago como parte de su contenido Estos elementos [la autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, la potestad para elegir al cocelebrante y para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual] constituiran en abstracto el contenido mnimo o esencial de la libertad contractual. Desde esta perspectiva, no formara parte de dicho contenido el medio de pago a travs del cual la obligacin contenida en el contrato deba cumplirse, de modo que tocar ahora determinar si tal limitacin resulta justicada para alcanzar un n constitucionalmente relevante. (Exp. N 0004-2004-AI y acumulados, 21/09/2004, f. j. 8) Clusulas contractuales. Determinacin de su legalidad [L]a revisin del contenido de un contrato (...) no corresponde que (...) sea determinad[a] en sede constitucional, sino en la va ordinaria, en la que, en aplicacin de la legislacin sustantiva pertinente se determine la legalidad de las clusulas pactadas. (Exp. N 0558-2003-AA, 19/04/2004, f. j. 4) Clusulas contractuales. Vulneracin de la libertad de contratacin Una clusula contractual maniestamente irrazonable y fuera del sentido comn resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La

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libertad de contrato garantiza la libre determinacin del objeto y las condiciones de la prestacin de un servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables que terminen anulando un sentido mnimo de justicia y el sentido comn. Lo contrario signicara desnaturalizar la nalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autnomo de las partes a condiciones maniestamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no es el sentido de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual no supone una restriccin del legtimo mbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco. (Exp. N 065342006-AA, 15/11/2007, f. j. 3) Clusulas contractuales. Evaluacin de su razonabilidad Segn la clusula en anlisis la empresa est facultada para resolver el contrato y para suspender la facturacin individualizada en el supuesto de que el 25% del total de clientes incurra en mora. La suspensin de la facturacin individualizada constituye una estipulacin evidentemente irrazonable. Si el 25% de personas incumplen el pago, entonces se autoriza a que se suspenda el servicio de agua a todos. La morosidad de unas personas termina ocasionando un perjuicio en personas que no tienen esa condicin. Se tiene, de esta forma, una evidente ausencia de relacin causal entre los actos del usuario responsable, no moroso, y las consecuencias que sobre l gravan: el usuario responsable, no moroso, es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso. (Exp. N 065342006-AA, 15/11/2007, f. j. 4) Libertad de contratacin. Lmites [E]s necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por lmites explcitos, sino tambin implcitos. (Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3.d)

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Libertad de contratacin. Lmites constitucionales La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra lmites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condicin de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el orden pblico, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y bsico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulacin analizada constituye adems una irrazonable autor restriccin de determinados derechos constitucionales. (Exp. N 06534-2006-AA, 15/11/2007, f. j. 6) Libertad de contratacin. Lmites explcitos e implcitos [C]onforme a la norma pertinente [artculo 2, inciso 14) de la Constitucin, los lmites explcitos], son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en cambio, seran las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que parezca, puede operar sin ningn referente valorativo, signicara no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalizacin de los derechos. (Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3.e) Por ello, en atencin a que el artculo 2.14 de la Constitucin establece que toda persona tiene derecho a contratar con nes lcitos, siempre que no contravenga leyes de orden pblico, este Tribunal ha precisado que (...) es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por lmites explcitos, sino tambin implcitos; lmites explcitos a la contratacin, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en cambio, seran las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros

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derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. (Exp. N 0001-2003-AI, 04/07/2003, P, f. j. 52) Libertad de contratacin. Lmites explcitos [Los] lmites explcitos a la contratacin, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. (Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3) Libertad de contratacin. Lmites implcitos Lmites implcitos (...) [son] las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que parezca, puede operar sin ningn referente valorativo, signicara no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalizacin de los derechos. (Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3) Libertad de contratacin. Derechos fundamentales como lmites implcitos [L]os acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano. (Exp. N 0858-2003-AA, 24/03/2004, f. j. 22) Libertad de contratacin. Fin lcito como lmite explcito [S]i bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser modicados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con
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su artculo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratacin con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Por consiguiente, y a despecho de lo que pueda suponer una conclusin apresurada, es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por lmites explcitos, sino tambin implcitos. (Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3) Libertad de contratacin. Orden pblico como lmite As las cosas, el orden pblico al que hace alusin el numeral 2.14 de la Constitucin hace explcita la carga institucional de todo derecho fundamental que supone que la libertad de contratacin no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desproteccin de otros derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado Social y Democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), el orden pblico y el bien comn se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratacin, actuando sobre l, cuando menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como qued dicho, ningn pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora, en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebracin de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratacin, y de otro, se tenga por objeto conceder debida proteccin a otros derechos fundamentales. (Exp. N 0001-2003-AI, 04/07/2003, f. j. 53) Libertad de contratacin. Restriccin debido a contratacin obligatoria [E]l Tribunal Constitucional estima que la restriccin de la libertad contractual generada por la obligacin de contratar el SOAT no afecta el contenido esencial del derecho. Por el contrario, aprecia que la proteccin que a travs de ella se dispensa a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, optimiza el cuadro material de valores de la Constitucin del Estado, presidido por el principio-derecho de

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dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). (Exp. N 0001-2003-AI, 04/07/2003, f. j. 58) Contrato-ley. Concepto [E]l contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de l, el Estado puede crear garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a ambas el carcter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantas y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al rgimen jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribi este. (Exp. N 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 33) Contrato-ley. Finalidad Por su propia naturaleza, a travs del contrato-ley, el Estado busca atraer inversiones privadas (de capital) a n de que promuevan aquellas actividades que el Estado considera que vienen siendo insucientemente desarrolladas, de acuerdo con los planes y objetivos que se pueda haber trazado en el diseo de la poltica econmica del Estado. Tienen como contenido propiciar un marco de seguridad a los inversionistas no solo en asuntos privados de la administracin, sino, tambin, en la prestacin de actividades de Derecho Pblico. (Exp. N 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 34) Contrato-ley. mbito de intangibilidad del contrato [E]n abstracto, no existe una limitacin para que el Estado, mediante el contrato-ley, solo extienda las garantas que se derivan de su suscripcin al mbito tributario o jurdico. Puede perfectamente extenderse, dentro de los lmites que la Constitucin y la ley jen, a todas las clusulas contractuales, en aquellos casos en los que el contrato-ley constituya un contrato administrativo, precisamente con el objeto de que, con posterioridad a su suscripcin, el Estado no invoque la existencia de una clusula exhorbitante y se desvincule de los trminos contractuales pactados. (Exp. N 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 34)

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[E]n lo que se reere nicamente a los contratos-leyes, (...) no puede ser modicada legislativamente como lo prescribe la ltima parte del artculo 62 de la Constitucin. Dicho de otro modo; aunque el legislador pueda modicar el rgimen legal de suscripcin de un contrato-ley, tal modicacin no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran suscrito dicho contrato-ley. De esta forma, el artculo 62 de la Constitucin, al igual que en la Primera Disposicin Final de la Ley Fundamental, establece una nueva excepcin a la regla general contenida en el artculo 109 de la Constitucin, segn la cual La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario ocial (...). De all que (...) [se] considere superuo, desde el punto de vista constitucional, que pese a no existir una ley o norma con rango de ley que establezca la posibilidad de aplicar ultraactivamente la legislacin a cuyo amparo se suscribi un contrato-ley, este contenido se haya formulado en el artculo 24 del Decreto Supremo N 162-92-EF. (Exp. N 0005-2003AI, 03/10/2003, f. j. 35) Contrato-ley. mbito de intangibilidad del estatuto jurdico jado [N]o solo gozan de inmodicabilidad las clusulas que compongan el contrato-ley, cuando as se acuerde, sino tambin el estatuto jurdico particular jado para su suscripcin. Es decir, tanto la legislacin a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las clusulas de este ltimo. Ello es producto de una interpretacin sistemtica de los dos prrafos del artculo 62 de la Constitucin. Por un lado, de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo respecto a los trminos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en general, para todo trmino contractual, estos no pueden ser modicados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (Exp. N 0005-2003AI, 03/10/2003, f. j. 35) Contrato-ley. Interpretacin constitucional Una interpretacin (...) [del contrato ley en relacin al inters pblico] se aviene con el telos de la insercin del contrato-ley a nivel constitucional. En efecto (...), la aparicin y consagracin normativa del contrato-ley

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Tendencias jurisprudenciales sistematizadas

est vinculada con la promocin de las inversiones privadas en las economas nacionales, dentro de un esquema en el que se ofrezca a los inversionistas seguridades, entonces, no es constitucionalmente adecuado que se realice una interpretacin de los alcances de la institucin que, antes de optimizarla, le reste operatividad. (Exp. N 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 34) Contrato-ley. Relacin entre contrato-ley e inters pblico [A] tenor del segundo prrafo del artculo 62 de la Constitucin, as como del mismo artculo 1357 del Cdigo Civil, tanto la autorizacin para la suscripcin u otorgamiento de un contrato-ley, como la inclusin de determinadas relaciones jurdico-patrimoniales en aquel, deben fundarse en un inters pblico especco, lo que signica que el otorgamiento de un contrato-ley no puede considerarse como un acto de pura libertad contractual ni meramente discrecional, tanto para el legislador como para los rganos de la Administracin Pblica. (Exp. N 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 34) Contrato y arbitraje Contrato y jurisdiccin arbitral. Vertientes La nocin de contrato en el marco del Estado constitucional de Derecho se remite al principio de autonoma de la voluntad, previsto en el artculo 2, inciso 24, literal a de la Constitucin, y que, en relacin a la jurisdiccin arbitral, puede tener dos vertientes: a) Una negativa: En cuya virtud permite regular del modo que los particulares estimen oportuno sus relaciones jurdicas, crendolas, modicndolas o extinguindolas. b) Una positiva: En cuya razn el carcter autnomo, garantista y procesal del arbitraje, equivale a facultar a los particulares para que sustraigan del mbito del ejercicio funcional de la jurisdiccin estatal aquellas materias consideradas de libre disposicin, es decir, plantea la conceptualizacin, si bien de modo no absoluto, del arbitraje como un derecho fundamental. (Exp. N 06167-2005-HC, 28/02/2006, f. j. 16)

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

Convenio arbitral. Naturaleza constitucional En el caso del convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido privatista de las relaciones contractuales, no presenta un haz de contenidos cuyas categoras sean exclusiva y excluyentemente de Derecho Privado. Interpretarlo de este modo implicara soslayar su naturaleza constitucional, sujeta a los principios y deberes primordiales de la funcin jurisdiccional consagrados en el artculo 139 de la Constitucin; los mismos que debern extenderse razonablemente a la jurisdiccin arbitral. Si bien es cierto que la autonoma de la voluntad deriva de la Constitucin, no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden pblico constitucional, mxime si la propia jurisdiccin arbitral integra este. Esto supone que en un Estado constitucional, el poder se desagrega en mltiples centros de decisin equilibrados entre s por un sistema de control de pesos y contrapesos, como postula el artculo 43 de la Constitucin. Esto hace que el poder pblico, pero tambin el privado, estn sometidos al Derecho. (Exp. N 06167-2005-HC, 28/02/2006, f. j. 17) Arbitraje. Potestades jurisdiccionales El ejercicio de las potestades jurisdiccionales ordinaria o constitucional no puede ni debe ser, desde luego, abusivo, ni supone la imposicin de medidas irrazonables y desproporcionadas que lesionen los derechos fundamentales de autonoma de la voluntad y de contenido patrimonial las libertades de contratar y de empresa. (Exp. N 061672005-HC, 28/02/2006, f. j. 19) Jurisdiccin arbitral. Control constitucional Si bien es cierto que la autonoma de la voluntad deriva de la Constitucin, no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden pblico constitucional, mxime si la propia jurisdiccin arbitral integra este. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 17) Jurisdiccin arbitral. Doble dimensin [E]l proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su n es proteger los intereses de

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Tendencias jurisprudenciales sistematizadas

las partes, tambin tiene una dimensin objetiva, denida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 11) Jurisdiccin arbitral. Fundamento La facultad de los rbitros para resolver un conicto de intereses no se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes del conicto, prevista en el artculo 2, inciso 24 literal a de la Constitucin, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la propia Constitucin. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 11) Jurisdiccin arbitral. Independencia y control posterior [L]a jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible, con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 14) Jurisdiccin arbitral. Naturaleza excepcional [E]l artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una jurisdiccin privada. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 7) Jurisdiccin arbitral. Principio de competencia sobre la Competencia (Kompetenz-Kompetenz) [En materia arbitral se observa l]a plena vigencia del principio de la Kompetenz-Kompetenz [competencia sobre las competencias] que faculta a los rbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, [y]

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

que garantiza la competencia de los rbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y ecacia del convenio. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 13) Jurisdiccin arbitral. Vinculacin con los preceptos constitucionales [La funcin jurisdiccional supone] un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, (...) los jueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. (...) [L]a naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje, no signica que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdiccin, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso. [L]a jurisdiccin arbitral, (...), no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonoma y obligada a respetar los derechos fundamentales. El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, ff. jj. 8, 9, 11 y 12) Principio de no interferencia en materia arbitral. Nocin El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la de Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por ello, el

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Tendencias jurisprudenciales sistematizadas

Tribunal considera y reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional antes citado, que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del mbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervencin y/o injerencia de terceros incluida autoridades administrativas y/o judiciales destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mrito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las partes. (Exp. N 6167-2005-PHC/TC, 28/02/2006, f. j. 12) VII. Responsabilidad civil Responsabilidad civil. Como principio jurdico esencial Es un principio jurdico esencial aquel que pretende que quien ha sido perjudicado sin culpa con un acto ilcito no tiene que asumir las consecuencias negativas de dicho acto. Este postulado se desprende del principio de responsabilidad civil que establece que todo aquel que causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo, previsto en los artculos 210, 212 y 1985 del CC. (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, f. j. 50) Responsabilidad civil. Criterios En nuestra legislacin se han recogido dos criterios en materia de responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y extracontractual, a n de procurar el resarcimiento de la vctima del dao causado por la conducta lesiva. () As, en materia de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsabilidad (culpa) se encuentra regulado en el artculo 1321 del Cdigo Civil, ligado a la inejecucin de las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual, se encuentra regulado en el artculo 1969 del mismo cuerpo legal, conforme al cual, todo dao producido por dolo o culpa resulta pasible de indemnizacin. Es as que en cada caso, el juzgador analiza dentro de cada criterio los elementos de la responsabilidad civil a n de establecer el monto indemnizatorio correspondiente. () De otro lado, el criterio

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

objetivo de responsabilidad (artculo 1970 del Cdigo Civil) resulta aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que se constituye como el factor objetivo de atribucin de responsabilidad, mediante el cual (...) basta acreditar el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y comn y que por ello mismo merecen la calicacin de riesgosos. () En los ltimos aos es evidente el incremento de vehculos de transporte pblico y privado, con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo cual implica muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los usuarios, acrecentndose la posibilidad de sufrir daos. Por tales razones es que result conveniente favorecer la situacin de las vctimas, establecindose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual basado en la nocin de riesgo creado consagrada en el numeral 1970 del Cdigo Civil. (Exp. N 0001-2005-PI/ TC, 06/06/2005, ff. jj. 19, 20, 21 y 22) Responsabilidad civil. Regmenes La disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin a los particulares, bien se trate de daos producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daos que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional. Cuando el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, se habla en trminos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminologa del Cdigo Civil peruano de responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones. Por el contrario, cuando el dao se produce sin que exista ninguna relacin jurdica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el dao es consecuencia, no del incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino simplemente del deber jurdico genrico de no causar dao a otro, nos encontramos en el mbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual. (Exp. N 00012005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 17) [Q]ueda claro que en nuestro ordenamiento jurdico existen dos criterios de responsabilidad civil bajo los cuales toda accin o conducta que

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Tendencias jurisprudenciales sistematizadas

genera daos y perjuicios, dependiendo de la existencia de una obligacin o sin ella, as como del cumplimiento de cada uno de los elementos de la responsabilidad civil (antijuricidad, dao causado, relacin de causalidad y factores de atribucin), trae como consecuencia el resarcimiento indemnizatorio a favor de la vctima, por lo que solo bajo estos criterios se desarrollan frmulas indemnizatorias. (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 24) Dao. Clases El dao que origina una responsabilidad civil puede ser denido bajo la frmula del dao jurdicamente indemnizable, entendido como toda lesin a un inters jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el caso especco de los sentimientos considerados socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daos extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurdicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales. (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 18) Responsabilidad civil. Nocin de riesgo creado La nocin de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las necesidades suponen un riesgo comn u ordinario; empero, tambin hay actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehculos automotores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastar con acreditarse el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o actividad riesgosa. (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 23)

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

Responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito. Responsabilidad objetiva [E]l artculo 29 de la Ley N 27181, que establece que la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito causados por vehculos automotores es objetiva, conforme al Cdigo Civil, no resulta inconstitucional toda vez que, por un lado, la Constitucin no ha reservado a favor de las municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabilidad civil por accidentes de trnsito; y, por otro, en nuestro ordenamiento jurdico subsisten dos criterios de responsabilidad civil objetivo y subjetivo bajo los cuales se genera el resarcimiento de los daos ocasionados, siendo incluso que de no haberse efectuado dicha mencin en el cuestionado artculo 29, y por el solo hecho de encontrarnos frente al uso de un bien riesgoso (vehculos automotores), opera en forma automtica el criterio de responsabilidad objetiva consagrado en el artculo 1970 del Cdigo Civil frente al perjudicado, a n de lograr el resarcimiento correspondiente de acuerdo al dao causado. () En efecto, () en situaciones en que ocurre un accidente de trnsito que causa un dao a la vida, la integridad o la salud de la persona resulta, por decir lo menos, conveniente indemnizarla, lo cual est plenamente justicado cuando un sujeto causa un dao de tal naturaleza. Si algo de constitucional se encuentra en el artculo 1970 del Cdigo Civil es, precisamente, la reparacin del dao, en la medida que con dicha proteccin se otorga dispensa a los derechos a la vida e integridad y a la salud, reconocidos por los artculos 2.1 y 7, respectivamente, de la Norma Fundamental. De esta forma, sin duda, es posible cumplir con el objetivo primordial de la responsabilidad civil, cual es, auxiliar o beneciar a la vctima a travs de la reparacin del dao que hubiere sufrido. (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, ff. jj. 25 y 26) Sistema de seguros obligatorios. Nocin El seguro obligatorio puede ser entendido, sea como un rgimen general que cubre todo tipo de accidentes personales, sea como un rgimen que comprende riesgos especcos. En muchos pases existen seguros especcos de acuerdo al tipo de riesgos. As por ejemplo, en el mbito laboral, los seguros obligatorios por accidentes de trabajo o por

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Tendencias jurisprudenciales sistematizadas

responsabilidad profesional; en el campo del transporte, los seguros obligatorios para el transporte pblico de pasajeros; en el campo de actividades recreativas y deportivas, los seguros obligatorios en carreras de automviles, competencias deportivas, entre otros. () Un seguro obligatorio bastante generalizado en el mundo es el seguro obligatorio de accidentes de trnsito, respecto del cual nos ocuparemos posteriormente, y que en el Per se funda en la responsabilidad objetiva, esto es, que no considera al responsable o la culpa; lo esencial es que hay una vctima a la que hay que ayudar a travs de la reparacin del dao sufrido. (Exp. N 00012005-PI/TC, 06/06/2005, ff. jj. 30 y 31) En nuestro pas, los seguros obligatorios se constituyen en normas de aplicacin y resarcimiento inmediato dependiendo de las formas de pago como se ejecuten. As, por ejemplo, el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo regulado por el artculo 19 de la Ley N. 26790 y los Decretos Supremos Nos 009-97-SA y 003-98-SA que dependiendo de la prestacin (de salud o econmica), se otorga en forma paulatina a los beneciarios; el Seguro de Vida del personal de la Polica Nacional del Per y de las Fuerzas Armadas, regulado por el Decreto Ley N 25755, que acta en forma inmediata mediante el resarcimiento frente a la produccin del fallecimiento o invalidez en acto de servicio o como consecuencia de este del personal policial o militar. (Exp. N 0001-2005-PI/ TC, 06/06/2005, f. j. 32) El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) tiene pues, por objeto, asegurar el pago de un monto dinerario ante los supuestos de lesiones o muerte ocasionadas por tales accidentes, tanto as, que el numeral 14 del Decreto Supremo N 049-2000-MTC que lo regula dispone que el pago de los gastos e indemnizaciones del seguro se har sin investigacin ni pronunciamiento previo de autoridad alguna, bastando la sola demostracin del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que este origin a la vctima, independientemente de la responsabilidad del conductor, propietario del vehculo o prestador del servicio, causa del accidente o de la forma de pago o cancelacin de la prima, lo cual deber constar expresamente en el contrato de la pliza de seguro. (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 40)

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NDICE GENERAL
Presentacin.................................................................................................................... 5

ESTUDIOS JURDICOS

PARTE I:

LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993: DERECHO INDIVIDUAL CON PROYECCIN SOCIAL


I.

Gunther Gonzales Barrn


11 18 20 23 23 27 31 34 36 41

La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio ....................................................................................

II. La propiedad no es derecho social ni de prestacin ................................................. III. La propiedad es un derecho individual con proyeccin social ...................................... a) Doctrinas extrnsecas de la funcin social .......................................................... b) Doctrinas intrnsecas de la funcin social .......................................................... IV. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la funcin social de la propiedad ............................................................................... V. La funcin social: ejercicio de la propiedad en armona del bien comn, segn la Constitucin, o en armona del inters social, segn el Cdigo Civil ...................... VI. Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una ley previa?....................... VII. Los principios registrales de proteccin a los terceros son constitucionales? ........ VIII. Conclusiones .............................................................................................................

LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMA CONTRACTUAL


EL CONTRATO ENTRE PODER PBLICO Y PODER PRIVADO I.

Roger Arturo Merino Acua


43 47 51 60 61 71 77 85

Introduccin ...............................................................................................................

II. La llamada constitucionalizacin del Derecho Civil ................................................... III. La ecacia (directa o indirecta?) horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas .................................................................................................... IV. El fundamento del derecho fundamental a la libertad de contratacin .................. 1. La autonoma contractual entre dogmtica e historia ......................................... 2. Tutela constitucional (directa o indirecta?) de la autonoma contractual ......... 3. El contrato entre poder pblico y poder privado: la autonoma contractual como ideologa .............................................................................................................. 4. Las paradojas del discurso hegemnico: constitucionalizacin del contrato y deconstitucionalizacin del mercado...................................................................

253

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

V. El poder de la regulacin entre la tutela constitucional (artculo 62 de la Constitucin) y la intervencin estatal (artculo 1355 del Cdigo Civil) .................................. 1. Importacin del modelo norteamericano del sanctity of contract en el artculo 62 de la Constitucin ................................................................................................ 2. La experiencia jurdica norteamericana: deconstruyendo los falsos discursos... VI. El parmetro del inters social como clusula general de intervencin legal ......... 1. El problema de las clusulas generales como envases del Derecho Constitucional ................................................................................................................... 2. Lo impropio de recurrir a la clusula general de solidaridad y la pertinencia de recurrir a los principios de dignidad de la persona y economa social de mercado .............................................................................................................. 3. Delimitando el inters social: limitacin a las regulaciones que en el fondo afecten derechos o principios fundamentales. El problema de la validez y el problema de la interpretacin lata ....................................................................................... VII. A modo de conclusin: el mercado de los derechos fundamentales .........................

90 91 92 99 100

101

105 108

CIVILMENTE CONSTITUCIONAL: ALGUNAS EXPRESIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
I.

Jorge Alberto Beltrn Pacheco


111 112 112 113 114 118 118 119 123

Introduccin ...............................................................................................................

II. A propsito de la responsabilidad civil ....................................................................... 1. Consecuencia daosa ......................................................................................... 1.1. Nocin de dao ............................................................................................ 1.2. Clases de daos........................................................................................... 2. Criterio de imputacin ......................................................................................... 2.1. Nocin de criterio de imputacin .................................................................. 2.2. Tipos de criterios de imputacin ................................................................... III. A modo de conclusin................................................................................................

LA RENUNCIA A LA PERSONA JURDICA Y LA INVALIDEZ DE ACUERDOS EN CLAVE CONSTITUCIONAL


I.

Jairo Cieza Mora


125 132 132 138 141 143 146

La persona jurdica y el Tribunal Constitucional ........................................................

II. Renuncia a la asociacin e incorporacin forzosa ................................................... 1. El derecho de renuncia a la asociacin............................................................... 2. La no validez, en el presente caso, de la incorporacin forzosa a una asociacin ..................................................................................................................... III. La invalidez de acuerdos en clave constitucional ..................................................... 1. El legislador y la ausencia de anlisis del objeto regulado ................................ 2. Se ha regulado la invalidez de acuerdos en clave de contrato ..............................

254

ndice general

3. La ltima parte del artculo 150 de la LGS no se reere al artculo 38. Una norma especial no puede remitirse a una norma general (se reere al art. 194 al 187 de la LGS) ....................................................................................................

154

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS

PARTE II:

DERECHO PRIVADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

I.

Fuerza vinculante de la Constitucin en las relaciones privadas ..............................

165

DERECHO CIVIL

I.

Principios generales ..................................................................................................

169 173 209 218 231 231 247

II. Derecho de las personas ........................................................................................... III. Derecho de familia ..................................................................................................... IV. Derechos reales......................................................................................................... V. Sucesiones ................................................................................................................ VI. Derecho de los contratos ........................................................................................... VII. Responsabilidad civil .................................................................................................

255