UNIVERSIDAD NACIONAL JOS FAUSTINO SNCHEZ CARRIN

FACULTAD DE DERECHO POLTICAS ESCUELA ACADMICO DERECHO

Y CIENCIAS PROFESIONAL DE

PROCESO PENAL JUVENIL ESPECIAL A PARTIR DE LA REFORMA PROCESAL PENAL PERUANA INICIADA EN HUAURA 2006

MONOGRAFA Para optar el Ttulo Profesional de Abogado PRESENTADO POR EL BACHILLER: JOAN JOS DAZ LUCERO ASESOR Dr. EDUARDO LOLOY ANAYA Huacho-Per 2012

PROCESO PENAL JUVENIL ESPECIAL A PARTIR DE LA REFORMA PROCESAL PENAL PERUANA INICIADA EN HUAURA 2006

DEDICATORIA: A mi familia por su apoyo y cario incondicional para seguir adelante, a mis mentores que me guiaron a travs de los aos por la senda del estudio y conocimiento, a Dios por darme la vida suficiente para alcanzar mis metas y servir a mis semejantes y a mi compaera que siempre est a mi lado.

NDICE 3

Dedicatoria ---------------------------------------------------------------------------------------3 Resumen-------------------------------------------------------------------------------------------7 Introduccin--------------------------------------------------------------------------------------8 Objetivos-----------------------------------------------------------------------------------------10 Formulacin del Problema-----------------------------------------------------------------11 Metodologa-------------------------------------------------------------------------------------11 CAPTULO I EL PROCESO PENAL JUVENIL PERUANO 1.1. EL SISTEMA DE JUSTICIA PARA LOS ADOLESCENTES EN EL PER-------------------------------------------------------------------------------------12 1.2. 1.3. 1.4. CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES-------------------------------14 MENOR INFRACTOR Y EL PROCESO PENAL------------------------------18 EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL PERUANO----------------23 1.4.1. El Cdigo de los Nios y Adolescentes, procedimiento-------23 1.4.2. La Investigacin Preliminar----------------------------------------------24 1.4.3. El Proceso Judicial---------------------------------------------------------26 1.4.4. Medios Impugnatorios-----------------------------------------------------28 1.4.5. Ejecucin de las medidas socioeducativas------------------------29 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. LA LEY PENAL JUVENIL: UNA DEUDA DEL ESTADO------------------32 DETENCIN DE MENORES DE 16 AOS ES INCONSTITUCIONAL-33 EL DERECHO PENAL Y EL MENOR INFRACTOR-------------------------35 LA RELACIN ESTADO - MENOR DE EDAD--------------------------------37 1.8.1. Modelo Criminal----------------------------------------------------38 1.8.2. Modelo Tutelar y la Doctrina de la Situacin Penal-

Irregular---------40

1.8.3. Modelo Penal Juvenil y la Doctrina de Proteccin Integral---44

CAPTULO II

LA REFORMA PROCESAL PENAL Y GARANTAS PROCESALES DEL ADOLESCENTE INFRACTOR

2.1.

EL PRIMER DISTRITO JUDICIAL CON EL NUEVO CDIGO

PROCESAL PENAL-HUAURA----------------------------------------------------46 2.2. IMPLEMENTACIN, LOGROS Y EXPERIENCIA DEL NUEVO PROCESAL PENAL EN

CDIGO

MARCHA-----------------------------------------------47 2.3. EL MODELO DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL ES

ACUSATORIO, GARANTISTA Y ADVERSARIAL---------------------------51 2.4. MODELO

ADVERSARIAL----------------------------------------------------------53 2.5. LEY EL PROCESO PENAL SEGUIDO A LOS INFRACTORES DE LA TIENE UNA FINALIDAD

EDUCATIVA------------------------------------------55 2.6. EN EL DEBIDO PROCESO Y EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EL

PER-------------------------------------------------------------------------------------56 2.7. GARANTAS PROCESALES EN EL PROCESO AL

ADOLESCENTE INFRACTOR----------------------------------------------------------------------------62 2.7.1 Generalidades----------------------------------------------------------------62

2.7.2

El Cdigo de los Nios y Adolescentes y las Garantas en la Investigacin y Juzgamiento del Adolescente Infractor-------65

CAPTULO

III

LA

CAPACIDAD

DE

DISCERNIMIENTO

LA

INIMPUTABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES

3.1. 3.2. 3.3.

RESPONSABILIDAD, CULPABILIDAD E IMPUTABILIDAD-------------76 RESPONSABILIDAD Y CAPACIDAD PENAL--------------------------------77 CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO PARA APLICAR SANCIN PENAL A MENORES INFRACTORES DE LA LEY-------------------------79

3.4. 3.5.

EL SISTEMA PENAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES---------83 EL DECRETO LEGISLATIVO N 895, LEY CONTRA EL TERRORISMO ESPECIAL------------------------------------------------------------------------------88 3.5.1. El Decreto Legislativo N 899, Ley contra el Pandillaje Pernicioso---------------------------------------------------------------------90 3.5.2. El Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes y la Ley contra el Terrorismo Especial----------------------------------------------------90 3.5.3. Los Decretos Legislativos sobre Seguridad Ciudadana afectaron-----------------------------------------------------------------------92

3.6.

EL NUEVO CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES HA SUPRIMIDO LA MODIFICACIN INTRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N 899---------------------------------------------------------------93

CONCLUSIONES------------------------------------------------------------------------------95 RECOMENDACIONES-----------------------------------------------------------------------96 BIBLIOGRAFA---------------------------------------------------------------------------------97

RESUMEN

La actividad procesal actual seguida a los menores infractores de la Ley Penal, se encuentra regulado por el artculo 160 y siguientes del Cdigo de los Nios y Adolescentes, donde la figura del Juez de Familia se ajusta al Modelo Judicial Inquisitivo, asumiendo al mismo tiempo la titularidad de la investigacin y juzgamiento y es quien decide la situacin jurdica del infractor, el Fiscal es un mero observador, limitndose a dar visos de legalidad a todo este accionar conforme lo prev el artculo 200 de la Ley 27337; estos hechos de justicia juvenil despiertan mi atencin; ms si se tiene en cuenta el modelo procesal de corte adversarial iniciado en Huaura el 2006, donde se prev procesos

especiales de justicia penal negociada, por lo que, a travs de nuestra investigacin explorativa buscaremos que estudiar si es factible establecer

lmites a la edad penal de los adolescentes a partir de los 16 a 18 aos de edad, establecindose un Procesal Penal Juvenil Especial que garantice todos sus derechos y libertades, en atencin a su evolucin biolgica y psicosomtica1 a fin de abordar con seriedad la problemtica del incremento
1

Claus ROXIN: Culpabilidad y exclusin de la culpabilidad en el Derecho Penal Editorial

delincuencial juvenil expresada principalmente en pandillas y barras bravas incurriendo en delitos agravados de homicidio, asesinatos, lesiones graves y violaciones, aumentando la inseguridad ciudadana en nuestra Provincia de Huaura y resto del pas.

INTRODUCCIN El propsito de la presente investigacin fue en primer orden, conocer cul es el tratamiento judicial que se viene aplicando en la realidad a los menores infractores de la Ley Penal, obteniendo como resultado, que ste tratamiento obedece a una justicia penal inquisitiva regulada en la Ley 27337 Cdigo de los Nios y Adolescentes, donde el juzgador cumple doble rol, la de investigador y juzgador, a diferencia del procedimiento actual que se viene dando en el Distrito Judicial de Huaura para con los imputados de delitos comunes y agravados, donde en aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal se vienen negociando las penas con el representante del Ministerio Pblico, logrndose impunidad con sanciones penales benvolas a diferencia del Proceso Penal Juvenil vigente, para casos de delitos agravados de homicidio, asesinatos, lesiones graves y violaciones donde no se da la justicia penal negociada va procesos especiales; resultando esto al parecer inconstitucional, atentatorio al principio de igualdad ante la ley, cuyo inters superior es la proteccin integral de los derechos del nio; habindose centrado la investigacin en
Civitas Thompson. Espaa. 2006. Pg. 451

la imputabilidad de la capacidad de discernimiento que pudieran tener menores entre 16 y 18 aos, as como la gravedad y reiteracin de sus ilcitos, plantendonos como problema principal de estudio: En qu medida, es factible instaurar un Proceso Penal Juvenil Especial basado en la imputabilidad de la capacidad de discernimiento para los adolescente de 16 a 18 aos en atencin a su evolucin biolgica y psicosomtica? y como objetivo principal: Evaluar si es factible instaurar un Proceso Penal Especial Juvenil basado en la imputabilidad de la capacidad de discernimiento para adolescente de 16 a 18 aos en atencin a su evolucin biolgica y psicosomtica. El soporte terico del trabajo se encuentra dividido en el Captulo I El Proceso Penal Juvenil Peruano, Captulo II La Reforma Procesal Penal y Garantas Procesales del Adolescente Infractor y Captulo III La Capacidad de Discernimiento y la Inimputabilidad de los Adolescentes para luego arribar a conclusiones y fuentes bibliografas.

OBJETIVOS DE INVESTIGACIN

El propsito por alcanzar a travs de la presente investigacin es:

OI1.-Evaluar si es factible instaurar un Proceso Penal Especial Juvenil basado en la imputabilidad de la capacidad de discernimiento para adolescente de 16 a 18 aos en atencin a su evolucin biolgica y psicosomtica. Explicacin Evaluar si los adolescentes de 16 a 18 aos tienen conciencia, voluntad y saben lo que hacen (discernimiento) necesario para conocer su obrar delictivo en delitos agravados de homicidio, asesinatos, lesiones graves y violaciones, que merecieran instaurar un Proceso Penal Especial Juvenil.

OI2.-Establecer si es factible delimitar la edad penal de los adolescentes a partir de los 16 a 18 aos de edad.

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OI3.-Establecer si un Derecho Penal Juvenil Especial garantizara todos sus derechos, libertades y si reducira la delincuencia juvenil expresada principalmente en pandillas y barras bravas.

OI4.-Evaluar, la inconstitucionalidad actual del Proceso Penal seguido a los menores infractores de la ley que consagra el Cdigo de los Nios y Adolescentes, donde el Juez de Familia est facultado para privar la libertad y monopolizar la investigacin y juzgamiento, a diferencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal, donde primero se exige al Fiscal que investigue para buscar la prueba y poder solicitar al Juez la detencin del imputado garantizndose el debido proceso como derecho fundamental que les alcanza a los infractores de la ley.

FORMULACIN DEL PROBLEMA Nuestro problema principal de investigacin es:

En qu medida, es factible instaurar un Proceso Penal Juvenil Especial basado en la imputabilidad de la capacidad de discernimiento para los adolescente de 16 a 18 aos en atencin a su evolucin biolgica y psicosomtica?

METODOLOGA La investigacin es de tipo aplicativa y de nivel descriptivo, porque buscaremos que dar respuesta a un acontecimiento que se viene dando en una parte de la realidad jurdica, como es el juzgamiento inquisitivo previsto en el Cdigo de los Nios y Adolescentes para los infractores de la Ley Penal, y adecuarla a un 11

Proceso Penal Juvenil Especial basando la imputabilidad en la capacidad de discernimiento y la evolucin biolgica y psicosomtica de los adolescentes de 16 a 18 aos, adecundola a los procesos especiales de justicia penal

negociada previstas en el nuevo modelo Procesal Penal iniciado en Huaura 2006. Para abordar nuestro tema, iniciamos una investigacin explorativa, yendo a la realidad y revisando toda fuente de informacin, elaborando fichas bibliogrficas y de resumen, para realizar la descripcin panormica del fenmeno de estudio y modestamente traslucir alternativas de solucin. CAPTULO I EL PROCESO PENAL JUVENIL PERUANO arribar a conclusiones que dejan

1.1.

EL SISTEMA DE JUSTICIA PARA LOS ADOLESCENTES EN EL PER La Justicia Penal de menores tiene sus races en el sistema jurdico norteamericano, data de fines del siglo XIX, cuando se crea en Chicago el Primer Tribunal Juvenil y posteriormente se traslada a Europa2. En el Per, el Cdigo de Menores de 1962 fue la primera norma que dio tratamiento orgnico a los menores que se encontraban en tal situacin, aunque es necesario recordar que el Cdigo Penal de 1924 contena ya dispositivos legales especficos aplicables a los menores de edad que infringan una norma penal3. El marco de esta justicia para los menores

TIFFER SOTOMAYOR Carlos, De un derecho tutelar a un derecho penal mnimo-garantista: Nueva ley de justicia penal juvenil, Revista ILANUD, Ao 6, N 17-18, San Jos 1983. 3 CHUNGA LA MONJA Fermn G., Derecho de Menores, Editorial y Distribuidora de Libros S.A.- 1985. Reimpreso 1990.

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es la Doctrina de la Situacin Irregular, cuya caracterstica central, "es la concepcin del menor de edad como un sujeto pasivo de la intervencin jurdica estatal, como uno objeto de tutela y no un sujeto de derecho quedando su suerte librada a la voluntad del Juez; de esta visin de menor, objeto de compasin-represin, se instaura la Doctrina de la Proteccin Integral, cuyas caractersticas principales son: La consideracin del nio como sujeto pleno de derechos. El principio del inters superior del nio. La inclusin de los derechos del nio dentro de los programas de derechos humanos.
4.

1. 2. 3.

El principio de igualdad del nio ante la ley y su no discriminacin.

Estos principios, a decir de los especialistas, encuentran su mxima expresin normativa en la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (1989). "Este instrumento internacional ha servido de orientacin para la mayora de las nuevas legislaciones sobre la materia, al proporcionar lineamientos normativos bsicos que deberan seguir todos los estados4. Adems llama la atencin de las autoridades estatales, instituciones privadas y sociedad en general, para mejorar las condiciones de vida de la infancia y en las autoridades estatales, instituciones privadas y sociedad en especial de aquellos nios/as que se encuentran en situaciones difciles".

GROSMAN, Cecilia, Los Derechos del Nio en la Familia, Discurso y Realidad, 1998, citado en MARTINEZ RUIZ, Amalia, en la Convencin sobre los Derechos del Nio, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p 101

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En el Per, la Convencin fue aprobada en agosto de 1990, al reconocer los derechos del nio/a como categora especfica dentro de los derechos humanos; sin embargo la Doctrina de Situacin Irregular tuvo vida normativa 31 aos al seguir vigente el Cdigo de Menores de 1962 hasta junio de 1993 que lo sustituye el Cdigo de los Nios y de los Adolescentes, concebido y elaborado bajo los principios y postulados de la Doctrina de Proteccin Integral. "La orientacin de la Legislacin Nacional sobre el tratamiento del adolescente infractor desde el Cdigo de los Nios y Adolescentes de 1993 asumi los principios bsicos del Sistema Penal Juvenil y los lineamientos de la Doctrina de la Proteccin Integral recogidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio" 1.2. CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES. Lo relativo a la niez y adolescencia, en materia legislativa lo tenemos principalmente en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, promulgado en 1992 y puesto en vigencia en junio de 1993. As el Per incorpora a su legislacin los nuevos parmetros formulados a nivel internacional en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Sustenta sus bases en la nueva doctrina de Proteccin Integral, cuyo principio rector se fundamenta en que los nios/as y los/as adolescentes son sujetos de derechos. Se les reconoce como parte vital en la organizacin de la sociedad. "En toda medida concerniente al nio y adolescente que adopte el Estado a travs del Poder Ejecutivo,

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Legislativo,

Judicial,

Ministerio

Pblico,

Gobiernos

Regionales,

Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el inters superior del nio y adolescente y el respeto a sus derechos" (Ttulo Preliminar, Art. VIII. Inters Superior)5 El Cdigo, desde su vigencia hasta la fecha, (una dcada de existencia) ha tenido una serie de modificaciones y precisiones que se concretaron en el Texto nico Ordenado (06/abril/1999) y en la promulgacin del Nuevo Cdigo mediante Ley N 27337 (08/agosto/2000). Mantiene los principios y normas de la proteccin integral de la infancia contenidos en la Convencin, tal como se seala en el Ttulo Preliminar. "Art. II. Sujeto de derechos. El nio y adolescente son sujetos de derecho, libertades y de proteccin especfica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en la presente norma". "Art. III. Derechos. El nio y el adolescente gozan de todos los derechos inherentes a la persona humana y de los derechos especficos relacionados con su proceso de desarrollo". Con relacin a los adolescentes infractores, el Cdigo confirma su vocacin de respeto y garanta en los procesos judiciales. "Se establece por un lado un conjunto de derechos y garantas para los nios y adolescentes acusados de cometer actos contrarios a la Ley Penal y por otro, un sistema de responsabilidad Penal Juvenil con un servicio especializado para procesar estos casos, disponindose que la privacin de la libertad del nio o del adolescente debe ser una medida extrema, de ltimo recurso, a ser empleada por plazos breves y como ltima
5

CILLERO, Miguel. Per 1999. Los Derechos de los nios y los lmites del sistema penal, en Realidad y utopa de los nios y adolescentes. N 3, p. 55. TIFFER, Carlos op. cit. 256 y ss.

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alternativa frente a la imposibilidad de aplicar otras medidas para la rehabilitacin del adolescente6. El Cdigo establece la existencia de rganos auxiliares de justicia, tales como: a. Equipo multidisciplinario integrado por mdicos, trabajadores/as sociales, psiclogos/as. Encargados de emitir informes para el Juez y Fiscal que lo soliciten as como hacer el seguimiento a las medidas dictadas (art. 149 y 150). b. Polica especializada. Encargada de realizar tareas de educacin, prevencin y proteccin (art. 151 a 155) c. Polica de apoyo a la justicia. Colaboran con el Juez y el Fiscal notificando mandatos y medidas que se dicten (art. 156 y 157) d. Servicio mdico legal del nio y adolescente. Brinda atencin sanitaria gratuita (art. 158) e. Registro del adolescente infractor, organismo que funciona en cada sede de la Corte Superior. Anotan las medidas impuestas al adolescente infractor, tiene carcter confidencial. (art. 159). En concordancia con la Constitucin Poltica del Estado (art. 139), el Cdigo (art. 133) y en principio del Juez Natural se establece que el adolescente slo puede ser juzgado por un Juez de Familia o un Juez Mixto sin ninguna excepcin.

CHUNGA LAMONJA Fermn G. El adolescente infractor y la ley penal - Editora Jurdica

Grijley E.I.R.L 2007. Lima Per, cit., pp. 14 y ss.

16

Las medidas socioeducativas que el Cdigo seala (Art. 217), son: Amonestacin, recriminacin tanto al adolescente como a sus padres o responsables. Prestacin de servicios a la comunidad, es la realizacin de tareas, segn las aptitudes del adolescente, sin perjudicar su salud, escolaridad ni trabajo, por un periodo mximo de seis meses, bajo la supervisin del personal tcnico de la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles, de la Secretara Ejecutiva de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial en Coordinacin con los Gobiernos Locales. Libertad Asistida, consiste en la asignacin de un tutor, por parte de la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles de la Secretaria Ejecutiva de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, para la orientacin, supervisin y promocin del adolescente y su familia. Esta medida se aplica por el mximo de ocho meses. La Libertad Restringida. Como respuesta a los cambios tcnicos jurdicos, ha sido incluida en el nuevo Cdigo esta medida que consiste en la asistencia diaria o interdiaria del adolescente a un centro de orientacin con la finalidad de participar en un proceso educativo que lo conduzca a su promocin personal. El periodo de duracin es de doce meses.

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La Internacin. Se aplica en establecimiento para tratamiento en un periodo mnimo necesario, no debe exceder de seis aos. Al cumplir con las dos terceras partes podr solicitar la semilibertad para realizar una actividad educativa o laboral fuera del centro juvenil como forma previa a su externamiento. Las cuatros primeras corresponden a medidas no privativas de la libertad a diferencia de la ltima que es una medida privativa. A decir de Chunga La Monja, "se puede afirmar que el Sistema Penal Juvenil de nuestro pas es adecuado, en tanto est diseado sobre la base de la doctrina de la proteccin integral recogida por la Convencin sobre los Derechos del Nio. El Cdigo contiene las principales garantas sustantivas y procesales a favor de la adolescente infractor, mientras que los vacos son cubiertos con la aplicacin supletoria del Cdigo Penal, del Cdigo de Procedimientos Penales o la parte pertinente del Cdigo Procesal Penal, tal como lo dispone el Artculo VII del Ttulo Preliminar y el Artculo 192 del Cdigo de los Nios y Adolescentes"7. 1.3. MENOR INFRACTOR Y EL PROCESO PENAL

CHUNGA LA MONJA, Fermn, Exposicin de Motivos del Cdigo de Menores, p.79 citado en Los Adolescentes y la Justicia, CEAPAZ, Lima, 2000,p. 26 y siguientes.

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Alberto Binder8 seala algunas caractersticas de la hipocresa con la que se ha tratado el problema del adolescente cuyo planteamiento tratar de resumir: a) La primera de las hipocresas es que mientras se dice que el problema del menor es integral la poltica pblica se caracteriza por el fraccionamiento en sus acciones. b) El uso de un lenguaje nuevo en el Proceso Penal con el que se pretende encubrir la vieja cultura inquisitiva. c) Se huye de los estudios de campo para ver los resultados prefirindose por el contrario reformularse las leyes en base a buenas intenciones. d) Resistencia a escuchar lo que el adolescente quiere decir, porque todo lo que se tiene que hacer a su favor ya est establecido.

Las consecuencias que tiene el problema abarca como vemos distintos aspectos: ausencia de Polticas Pblicas en prevencin frente al adolescente en conflicto con la Ley Penal, el uso de un Derecho Penal simblico efectista, etc. Siendo el proceso seguido de implementacin normativa de la doctrina de la proteccin integral en nuestro pas de arriba hacia abajo, la primera manifestacin de este problema se encuentra en la creacin del marco de intervencin penal frente a los adolescentes. En este aspecto el problema central es la no consideracin de la Delincuencia Juvenil como un Problema de Poltica Criminal, que necesita un estudio de campo previo a fin de formular
8

BINDER, Alberto, " Menor Infractor y Proceso Penal. Un modelo para armar" en la niez y la adolescencia en conflicto con la ley Penal, El Salvador, PNUD, 1995 p 83-97

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Leyes y Polticas Pblicas, se pone de manifiesto en las marchas y contramarchas en nuestra legislacin, la misma que se construye con pegotes, parches sobre legislaciones extranjeras, sin la participacin de los operadores involucrados en la problemtica y menos an sin escuchar a los adolescentes. Leyes que son implementadas sin la suficiente reflexin y debate.

Consideramos que el lugar privilegiado de encuentro entre el Estado y el adolescente, es el proceso penal seguido en su contra, donde se debe reconocer en concreto su condicin de sujeto de derechos y parte integrante de la sociedad. Este encuentro se pueda expresar en la siguiente paradoja: El Estado que no ha satisfecho las necesidades de incorporacin del adolescente a la sociedad le pide cuentas sobre un comportamiento insatisfaccin. que generalmente tiene su origen en dicha

Por ello, el Proceso Penal seguido al adolescente es el lugar donde se ponen de manifiesto todos los problemas y debilidades de nuestra legislacin de control penal forma preponderante y dinmica, pues es donde los derechos sino se descuelgan de sus marcos normativos y son efectivizados dejan de ser derechos9. Es en el Proceso de Juzgamiento de los adolescentes, donde se pone de manifiesto la ausencia total de las Polticas Pblicas en prevencin, desjudicializacin e implementacin de medidas alternativas, donde una equivocada imagen de aparente
9

GARCIA PABLOS, Antonio Presupuestos criminolgicos y Poltico Criminales de un modelo de responsabilidad de Jvenes y Menores Cuadernos de Derecho Judicial Espaol p 249291 Edicin en CD.

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bondad estatal legitima la violencia y la represin del estado contra los adolescentes especficas. desprovistos de sus garantas constitucionales y

Uno de estos aspectos centrales es la hipocresa en la intervencin penal y procesal del adolescente, la cual se perpetra por medio del reetiquetamiento de las actuaciones policiales, fiscales y judiciales, pone de manifiesto la hipocresa en la intervencin donde se esconde el carcter penal dentro de un manto de aparente proteccin; As, en la intervencin a nivel policial, al ser detenidos no se les anota en el libro correspondiente de la comisara por decirse que no se encuentran detenidos sino; "retenidos". Llega el Fiscal y no le reciben una declaracin sino una referencial. La Investigacin culmina con un informe y no con un atestado. Ms adelante, cuando se determina su condicin procesal se llama internamiento preventivo y no detencin y cuando no se presentan al proceso no se ordena su captura; sino su bsqueda, mediante Ley 27324, el cual nunca fue implementado por no ser incluido en el Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual seala que nadie puede ser sancionado por una medida que no se haya previsto10. Parte de la explicacin de esta situacin es que la supervivencia de la doctrina de la situacin irregular en la ideologa y prctica, legislativa, judicial, fiscal y policial, que se expresa en la consideracin de que el proceso de investigacin y juzgamiento no tiene

10

Hernndez Alarcn, Christian - Profesor de la Pontifica Universidad Catlica del Per y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn Aproximacin al Sistema de Justicia Penal Juvenil Peruano. p.24.

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por finalidad sancionar; sino proteger, no teniendo por tanto naturaleza penal.

La doctrina de la proteccin integral en este aspecto es insuficiente para poder generar un marco de garantas, sin la utilizacin de categoras penales. As, siendo la sancin aplicada de naturaleza penal, requiere el establecimiento de garantas o lmites que son aportados del derecho penal mnimo. En el mismo sentido, cuando hablamos de proceso seguido al adolescente que ha entrado en conflicto con la Ley Penal, es el Derecho Procesal Penal el que sirve de base y apoyo en la construccin de un modelo procesal que integre el modelo ms garantista el Proceso Penal (acusatorio- garantista), pero evidentemente teido de una adecuacin en el marco de la doctrina de la proteccin integral.

Como punto de partida debemos sealar por lo tanto, que la doctrina de proteccin integral es insuficiente por s misma para la construccin de un modelo de responsabilidad y juzgamiento de adolescentes que han infringido la Ley Penal. Es preciso el aporte del Derecho Penal Mnimo y del Derecho Procesal Penal, donde la Doctrina Penal y Procesal Penal aportan las categoras: instituciones y principios.

La especificidad radica en la visin de tales categoras desde la Doctrina de la Proteccin Integral, lo cual le da una especificidad y lgica propia.

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Postulamos entonces como GARCIA PABLOS11 la necesidad de la autonoma del sistema de responsabilidad de los adolescentes en conflicto con la Ley Penal. En este sentido la Justicia Penal Juvenil no puede convertirse en reflejo de la de adultos, sino de construir un modelo propio, un marco de intervencin penal distinto, en el que tenga un nuevo rol el procesado, la vctima y la sociedad a partir de la mejor comunicacin entre el orden social y las instituciones. Sin embargo, No concordamos en cuanto considera que el marco de intervencin se encuentra fuera del Derecho Penal, nosotros consideramos que la intervencin puede tener una lgica propia dentro del mismo marco penal e incluso alimentar el cambio y la readaptacin del Sistema Penal en su conjunto a las necesidades sociales. Consideramos que de hecho dentro del Sistema Penal la Justicia Penal Juvenil se ha convertido siempre en una vanguardia del modelo de intervencin que marca la pauta hacia dnde camina el Derecho Penal.

1.4.

EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL PERUANO12 La Justicia Penal Juvenil en el Per ha sido un proceso singular de nacionalizacin de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. En el contenido de regularizacin del debido proceso tenemos vigente:

11

GARCIA PABLOS, Antonio Presupuestos criminolgicos y Poltico Criminales de un modelo de responsabilidad de Jvenes y Menores Cuadernos de Derecho Judicial Espaol p 249291 Edicin en CD. 12 Hernndez Alarcn Christian Profesor de la Pontifica Universidad Catlica del Per, parafraseando al Dr. CHUNGA LA MONJA, Fermn, Exposicin de Motivos del Cdigo de Menores, p.79 citado en Los Adolescentes y la Justicia, CEAPAZ, Lima, 2000,p. 26.

23

1.4.1. El Cdigo de los Nios y Adolescentes, procedimiento13 Se propugna un proceso judicial en el marco de una justicia especializada que tiene en cuenta el conflicto jurdico como un problema humano. (Art. IX Ttulo preliminar), lo que se condice con el hecho de que el adolescente tenga derecho a expresar su opinin libremente en el proceso por ser un asunto que le afecta y adems que tenga el derecho a que se tenga en cuenta sus opiniones (Art. 9 CNA). Reconocindose el respeto de sus derechos individuales Art. 185- 138 CNA) y de las garantas del proceso y Administracin de Justicia consagradas en la Constitucin, Convencin de los Derechos del Nio y en las leyes de la materia (Art 192 CNA), recurriendo en caso de vaco a la aplicacin supletoria de las normas sustantivas y adjetivas penales (Art. VII, Ttulo preliminar).

Existen distintos niveles de intervencin estatal frente a la adolescente normados en el Cdigo, regulndose normas especficas de observancia al debido proceso y determinando los alcances de su contenido.

1.4.2. La Investigacin Preliminar. Dentro del Modelo de Intervencin propuesto por el Cdigo frente al adolescente en conflicto con la Ley Penal, la Polica luego de la aprehensin, puede confiar la custodia del adolescente a sus
13

Ver Exposicin de Motivos del Cdigo Penal 1924 en ESPINO PEREZ, Julio Cdigo Penal, Editorial Cuzco, 1988, pgs. 13; 26.

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padres o responsables cuando los hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus padres o responsables se comprometan a conducirlo ante el Fiscal cuando sean notificados (Art. 201 CNA), estableciendo la Conduccin ante el Fiscal, en el trmino de veinticuatro horas, acompaando el Informe Policial, nicamente si ha mediado violencia o grave amenaza a la persona agraviada en la comisin de la infraccin o no hubieran sido habidos los padres (Art. 202 CNA), procediendo el Fiscal a recibir su declaracin, en presencia de sus padres o

responsables, si son habidos, y del Defensor (Art. 203 CNA).No obstante, siendo el Fiscal el titular de la accin penal y quien debe dirigir la Investigacin Policial, participa en todas las diligencias (entendemos a nivel policial), por lo que deja de tener sentido la regulacin en la que se seala que los adolescentes deben ser conducidos a su presencia, pues por el contrario es el Fiscal quien en la prctica, se constituye a la comisara a recibir la declaracin del adolescente y de ser posible en la declaracin del agraviado y de los testigos, pues le corresponde intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedimientos policiales en resguardo y proteccin de los derechos del adolescente e investigar su participacin en los hechos denunciados como titular de la accin penal. (Art. 144 CNA). El Fiscal puede solicitar la apertura del proceso, por medio de la formalizacin de una Denuncia Penal, la que debe contener un breve resumen de los hechos, acompaando las pruebas reveladoras de la existencia

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de la infraccin por parte del adolescente y los fundamentos de derecho. Asimismo, solicitar las diligencias que deban actuarse. En caso contrario, archivar la investigacin. Puede adems disponer la remisin como forma de exclusin del proceso, cuando se trate de infraccin a la Ley Penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientacin. (Art. 204, 206 CNA). Asimismo, el denunciante o agraviado puede apelar para que el Fiscal Superior revise la Resolucin del Fiscal que dispone la Remisin o el archivamiento, dentro del trmino de tres das. Si se declara fundada se ordenar la formulacin de la denuncia. No procede otro recurso impugnatorio. (Art. 205 CNA)

1.4.3. El Proceso Judicial. Recibida la denuncia, el Juez, la califica y de no dictar un auto de no ha lugar a la apertura de un Proceso Penal, por aplicacin del Artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, declara en resolucin motivada promovida la accin penal, disponiendo que se tome la declaracin del adolescente en presencia de su abogado y del Fiscal. Asimismo, determina su condicin procesal, que puede ser: la entrega a sus padres o responsables o el internamiento preventivo. (Art. 208 CNA) En este ltimo caso, slo puede decretarse cuando existen: a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partcipe de la comisin del acto infractor; b) Riesgo razonable de que el

26

adolescente eludir el proceso; y c) Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas. (Art. 209 CNA).La orden ser comunicada a la Sala Superior. Mandato que puede ser apelado, el cuaderno correspondiente debe ser elevado dentro de las veinticuatro horas. La Sala se pronunciar en el mismo trmino, sin necesidad de Vista Fiscal. (Art. 210 CNA). Ordena adems la realizacin dentro de treinta das, de la Diligencia nica de Esclarecimiento de los Hechos, a cargo de un Juez que se constituye en el instructor a quien le corresponde la conduccin, organizacin y desarrollo del proceso (Art. 136 CNA). Adems, el Cdigo regula la remisin a nivel judicial a cargo del mismo Juez e incluso de la Sala Superior como un mecanismo de separacin del Proceso Judicial, con el objeto de eliminar sus efectos negativos, no siendo necesario el reconocimiento de la infraccin. No obstante, al aplicarse con una medida socioeducativa, (excepto la internacin) se convierte tambin en una sancin sin culpabilidad. (Art. 223 y ss.) En la Diligencia nica con presencia del Fiscal y el abogado defensor, se toma la declaracin del agraviado, se actan las pruebas admitidas (las que fueron presentadas hasta cinco das antes de la audiencia) y las que surgen en la diligencia, el alegato del abogado de la parte agraviada, el alegato del abogado defensor y la autodefensa del adolescente. (Art. 212 del CNA). Si el adolescente, luego de haber sido debidamente notificado, no comparece a la diligencia sin justificacin, el Juez establece nueva fecha dentro del trmino de

27

cinco das. De no concurrir por segunda vez, el Juez ordenar la conduccin del adolescente por la Polica Nacional. (Art. 213 CNA). De ser contumaz o ausente est sujeto a las normas contenidas en el ordenamiento Procesal Penal de adultos.

Terminada, la diligencia, el Juez remite al Fiscal por dos das el expediente para que emita dictamen y solicite la medida socioeducativa necesaria, expidiendo la sentencia el Juez en igual trmino. (Art. 214 CNA), donde deber tener en cuenta, la existencia del dao causado, la gravedad de los hechos, el grado de responsabilidad del adolescente y el informe social del Equipo Multidisciplinario formado por mdicos, psiclogos y asistentes sociales, (Art. 215 CNA), conteniendo adems de los

fundamentos de hecho y derecho, la medida socio-educativa y la reparacin civil.(Art. 216 CNA. La medida se inscribe con carcter confidencial en el Registro del Adolescente Infractor de la Corte Superior, sede del Juzgado, donde obra copia de la sentencia. (Art.159 CNA).

El Fiscal de Familia debe estar presente en todas las diligencias bajo sancin de nulidad, la que debe ser declarada de oficio o a peticin de parte. (Art.142 CNA). El plazo mximo e improrrogable para la conclusin del procedimiento, estando el adolescente interno, es de cincuenta das y, en calidad de citado, de setenta das. (Art. 221 CNA) vencido ste puede solicitarse el

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externamiento por exceso de internamiento o detencin sin sentencia.

La accin judicial prescribe a los dos aos de cometido el acto infractor y en seis meses en caso de faltas. La medida socioeducativa prescribe a los dos aos, contados desde el da en que la sentencia qued firme. (Art. 222 CNA).

1.4.4. Medios Impugnatorios. El Cdigo de los nios y Adolescentes establece que la sentencia sea notificada al adolescente, a sus padres o responsables, al abogado, a la parte agraviada y al Fiscal, quienes pueden apelar en el trmino de tres das, salvo que se imponga al adolescente la medida socio-educativa de internacin, la cual le ser leda. (Art. 219 CNA), con lo que se atenta contra la prohibicin constitucional de ser condenado en ausencia.

En el caso de ser impugnada, la Sentencia no puede ser reformada en perjuicio del apelante, pudiendo la parte agraviada apelar nicamente en el extremo de la reparacin civil o la absolucin.

Una vez concedido el recurso el expediente debe ser elevado a la Sala Superior de Familia en Lima, a la Salas Mixtas en Provincias, dentro de las veinticuatro horas de recibido debe remitir a la

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Fiscala Superior que tiene 48 horas para emitir Dictamen. Devueltos los autos, dentro del trmino de cinco das debe realizarse la vista de la causa en audiencia reservada, donde podr informar el abogado que lo solicite por escrito con el slo mrito de su solicitud, la resolucin debe emitirse dentro de los dos das siguientes.

1.4.5. Ejecucin de las Medidas Socioeducativas. El Cdigo de los Nios y Adolescentes seala que el Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitacin y a encaminarlo a su bienestar. Por esta razn la medida tomada al respecto no slo deber basarse en el examen de la gravedad del hecho, sino tambin en las circunstancias personales que lo rodean. (Art. 191 CNA). En este sentido se propugnan en forma obligatoria las actividades pedaggicas y las evaluaciones peridicas por el Equipo Multidisciplinario, durante la internacin, incluso la preventiva. (Art. 238 CNA). Mediante Decreto Legislativo 866, Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Humano de fecha 25 de octubre de 1996, se transfiere al Poder Judicial las funciones relacionadas con la re asercin social de los adolescentes que cumplen medidas socioeducativas por haber infringido la Ley Penal. Crendose dentro del Poder Judicial, la Gerencia Central de Centros Juveniles del Poder Judicial, disendose el Sistema de Reinsercin Social mediante Resolucin Administrativa N 539-

30

CME-PJ- de 25 de noviembre de1997, modificada mediante Resolucin Administrativa N 075-SE-TP-CMEPJ del 03 de febrero del 2000, mediante el cual se reconocen se crean diversos programas dirigidos a la resocializacin tales como los programas educativos en medio cerrado: donde se incluyen: Recepcin e induccin, Acercamiento y persuasin, Formacin personal y laboral, as como los programas en medio abierto para la ejecucin de la Libertad Asistida, restringida, semilibertad y prestacin de servicios a la comunidad. As como, los programas complementarios tales como el Programa de Atencin Intensiva (PAI) para los adolescentes con problemas de comportamiento, el cual ha devenido en un instrumento de castigo y represin sistemtico como lo hemos comprobado en el trabajo de campo realizado. El programa Madre Mara, dirigido a las adolescentes que se encuentran privadas de libertad y se encuentran en gestacin, el cual al menos en el papel comprende estimulacin temprana y atencin integral madre-hijo y Huellas en la Arena, dirigido a los adolescentes externados a fin de promocionarlos y apoyarlos en la reinsercin en el ncleo familiar a travs de actividades integradoras (*). En la prctica, la mayora de estos programas no funciona de la manera como est establecido en los documentos de creacin y en los dos ltimos casos, simplemente no operan.

31

(*) Mediante Resolucin de fecha 31 de agosto del 2001, se ha aprobado en va de regularizacin la Directiva de Derechos, estmulos y sanciones de los adolescentes internos en los Centros Juveniles a Nivel Nacional, con el registro individual de comportamiento del adolescente, sobre el cual incidiremos en el Captulo en el que trabajamos el debido proceso.

El Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que el Equipo Multidisciplinario tanto dentro del mbito cerrado como del abierto debe de hacer el seguimiento de las medidas. (Art. 150 CNA). Sin embargo, pese que el Poder Judicial tiene a su cargo la rehabilitacin de los adolescentes, al no haberse establecido la infraestructura, ni contarse con el personal necesario para poder realizar el seguimiento de las medidas en medio abierto, adems de no establecerse en nuestra legislacin un sistema de conversin de las sanciones no privativas de la libertad, frente al incumplimiento, convierte en simblicas las sanciones penales.

1.5.

LA LEY PENAL JUVENIL: UNA DEUDA DEL ESTADO El tema de la responsabilidad penal de los menores de edad posee una presencia cclica en la agenda poltica y en los medios de comunicacin. Aparece y desaparece a golpe de delitos graves cometidos por menores de edad. Las explicaciones sensatas, por la mora legislativa, hace tiempo parecen haberse agotado. La Argentina constituye el pas ms atrasado y ms brutal en la materia. Es el nico pas de la regin que

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con posterioridad a la Convencin de los Derechos del Nio no ha adecuado su legislacin.

Es el nico pas que ha irrogado sentencias de reclusin perpetua a menores de edad. Bueno es reconocer que un cierto misterio aparentemente inexplicable parece rodear el tema. El amplio consenso poltico, a nivel del Legislativo, no se ha traducido en ningn avance concreto en el plano normativo. Sumadas ambas cmaras del Congreso, casi todos los bloques poseen proyectos en lnea con lo ms avanzado del derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. Cmo es posible explicar esta contradiccin? La respuesta ms obvia se refiere a que en los ltimos aos ningn proyecto de ley significativo se ha aprobado sin el visto bueno del Ejecutivo. Pero a estas alturas, a 25 aos de vigencia en democracia del rgimen penal de la minoridad aprobado por la dictadura, el misterio empieza a develarse. En este contexto, es legtimo preguntarse si la ausencia de un proyecto del Poder Ejecutivo constituye, en realidad, una ausencia de posicin. Hay quien piensa que la falta de una propuesta alternativa constituye, de hecho, una toma de partido por el statu quo.

La imputabilidad plena a los 16 aos y la posibilidad de aplicar la privacin de libertad como una forma de "poltica social reforzada" para adolescentes pobres menores de 16 aos, sin tener adherentes entusiastas, parece tener un nmero significativo de silenciosos apoyos.

33

Las delirantes propuestas "socio-punitivas" de algunos intendentes del conurbano jurdico-penal.

1.6.

DETENCIN DE MENORES DE 16 AOS ES INCONSTITUCIONAL. Cualquier medida de encierro sobre personas que por su edad no son punibles resultara inconstitucional Actualmente, adolescentes y nios pueden ingresar a un Sistema Penal "Con menos garantas que los mayores de edad", dijeron la inconstitucionalidad del Rgimen Penal de Minoridad que permite la detencin de menores de 16 aos, por entender que es "ilegtima cualquier medida de encierro" dispuesta sobre personas que no son punibles en razn de su edad(*). (*)HERNANDEZ ALARCON, Christian - El Peruano, 20 de enero del 2000 -Medidas Socioeducativas en Adolescentes, p 28. el cual fue redactado a propsito del fallo de la Sala de Familia comentado. El resultado fue que, al modificarse posteriormente el Cdigo de los Nios y Adolescentes se incluy la posibilidad de prescribir la medida socioeducativa. La disposicin sobre el menor genera afectacin a los Principios Constitucionales bsicos de un estado de derecho donde, pese a no tener consecuencias penales la conducta desplegada (por no ser punible), y sin que exista un debido proceso para habilitar la medida, se priva de la libertad de modo desproporcionado e inconstitucional". El Rgimen Penal de Minoridad establece que "no es punible el menor que no haya cumplido 16 aos de edad" pero autoriza a "la autoridad 34

judicial" a disponer su arresto provisional "si existiere imputacin en su contra". "En la prctica existe un margen bastante amplio de discrecionalidad sobre las medidas a adoptar" frente al nio en conflicto con la ley penal, con frecuencia "se aplican criterios de Derecho Penal de autor, al fundarse la decisin en aspectos que hacen a la personalidad del menor". Si "nos encontramos frente a menores que no son punibles", est sola circunstancia "demuestra concretamente la ilegitimidad de cualquier medida de encierro. La decisin que se tome en este sentido sobre los menores, constituye una vulneracin a los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, inocencia y debido Proceso Penal", resultando esta contraria a los principios de la Condicin Jurdica y Derechos del Nio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1.7. ELDERECHO PENAL Y EL MENOR INFRACTOR. El trmino Delincuencia Juvenil, involucra a los menores responsables (de 12 a los 18 aos) y a los jvenes tambin responsables (de 18 aos cumplidos hasta los 25), la expresin es utilizada en el campo jurdico, sociolgico, pedaggico, criminolgico y de la publicidad. Para los adolescentes las sanciones que se le aplica a los culpables de hechos tipificados en la ley penal como delitos o faltas, se ha determinado medidas socio-educativas. Welzel sostiene que la diferencia entre unas y otras (pena, sancin o medida) no se debe buscar en sus estructuras,

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sino en las razones de justificacin. Ambas implican a menudo una privacin de la libertad, pero ambas apuntan a la realizacin de la persona y tal diferenciacin no debe ser sustancial en su configuracin si quiere ser prctica y exitosa. La privacin de libertad acusa insignificante diferencia si es determinada a titulo de pena o de medida de seguridad, seala tambin que la pena es retribucin por el injusto cometido. Las medidas de correccin aplicadas a los menores deben regirse por el principio de la proporcionalidad con relacin a la significacin de los hechos y la personalidad del justiciable14.

Se dice de que el Derecho Penal de menores es verdadero Derecho Penal15, el acto que realice el adolescente daa a la sociedad y merece su reproche. Es necesario entonces que previo juzgamiento, en el que se le reconozca sus derechos y garantas, se le aplique una medida cuya finalidad es su realizacin. Uno de los ms grandes frenos del delito no es la crueldad de las penas, sino su infabilidad y como consecuencia de ello la observancia del Magistrado de Principios Humanitarios y conocimiento de la psicologa del adolescente. El Derecho Penal para adolescentes y sus cambios son temas de poltica criminal ya que debe constituir medios para la lucha contra el delito y ejercer as un real control social, bajo la doctrina de la situacin irregular, Rafael Sajn, Pedro Achard y Ubaldino Calvento, sostienen que el Derecho de Menores tiene por objeto el menor, el incapaz, con el propsito y con el inters social de que este nazca, crezca y se
14

VIAS, Ral Horacio, Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de menores, Editar, Buenos Aires, 1983, pp. 15 16. 15 Schaffstein, Friederich, Derecho Penal de menores, trad. Horacio Vias, 1980, p. 11.

36

desarrolle normalmente y que llegue a la mayora de edad en la plenitud de sus posibilidades fsicas, mentales y espirituales, regula su actividad moral y conflictual con la familia, la comunidad y el orden jurdico social.

Luis

Mendizbal

Oses

seala

que

es

un

derecho

singular

eminentemente tuitivo, que tiene por objeto la proteccin integral del ser humano, desde su concepcin hasta que alcanza, tras su nacimiento, la plena capacidad de obrar, que se inicia con la mayora de edad para integrarse armnicamente y plenamente en la convivencia social. Frente a esas definiciones que en buena cuenta considera al menor de edad un incapaz inimputable y por tanto ajeno al Derecho Penal, incapaz sin derechos y garantas sujeto a la proteccin y al criterio de un Juez; surge en 1983, en definicin conflictiva para la poca, la de Ral Horacio Vias quien afirma que el Derecho Penal de menores es el conjunto de normas y principios jurdicos que ante la comisin de un delito por un menor prevn y regulan la aplicacin de distintas formas de reacciones tpicas: educativas, reeducativas, teraputicas, curativas, correccionales o punitivas, todas pedaggicamente orientadas a la reinsercin del mismo.16

1.8.

LA RELACIN ESTADO - MENOR DE EDAD La evolucin del trato jurdico que el Estado le ha dado a la delincuencia juvenil, pues, est ligada a la evolucin del reconocimiento de los derechos humanos de los jvenes delincuentes. De alguna manera, el escaso reconocimiento de los derechos humanos de los menores de

16

Vide Chunga Lamonja, Derecho de Menores, cit., pp. 51-53.

37

edad, le permiti al Estado, en un primer momento, someter a los jvenes delincuentes al Sistema Penal configurado para los adultos. Un anlisis, a la luz de la relacin Estado-menor de edadi (reconocimiento de los derechos humanos de estos ltimos), de los mecanismos que a lo largo de la historia utiliz el Estado en su intento por controlar los actos delictivos cometidos por los jvenes, nos permitir reconocer si an hoy le est permitido al Estado un trato penal indiferenciado ante el incremento de la delincuencia juvenil17.

Un anlisis retrospectivo general permite reconocer tres grandes sistemas, que se suceden y superponen en el tratamiento del fenmenoii, a saber: un modelo Penal-Criminal, un modelo Tutelar y un modelo Penal Juvenil. El desarrollo y evolucin de estos sistemas se corresponde con el progresivo reconocimiento de derechos humanos a menores de edad. El avance en dicho reconocimiento fue imponiendo lmites al poder poltico-estatal en el control de la delincuencia juvenil.

1.8.1 Modelo Penal-Criminal18. Este primer modelo fue aplicado desde la antigedad hasta el siglo XVIII y mitad del siglo XIX. Ya en la antigedad, repetimos, fueron sometidos los jvenes delincuentes, aunque con

atenuaciones, al rgimen penal reservado para los adultos. As,

17

BERISTAIN, Antonio. Derecho penal y Criminologa. Derecho penal y Criminologa. Temis. Colombia 1986. CARPIO RODRGUEZ, Columba del. Derecho de los nios y adolescentes. edicin. Arequipa 2001. Dongo 1

18

38

Derecho Antiguo, Derecho Medieval y parte del Derecho Moderno fueron testigos del sometimiento de los jvenes a las sanciones previstas por el Derecho Penal, que iban, en algunos casos iii, desde el azotamiento hasta la pena de muerte.

Este modelo presentaba las siguientes caractersticas: Se reconoca plena imputacin penal para los adolescentes Se tenda a reducir la edad de la mayora penal Se da una adecuacin mnima del procedimiento judicial de adultos para los adolescentes La sancin tiene un carcter preventivo general La sancin no se diferencia ni en fines ni en plazos de la impuesta al adulto Se privilegia (y es la regla general) la sancin privativa de libertad La sancin se aplica en establecimientos para adultos, sin o con poca diferenciacin. Se busca solucionar la criminalidad por medio de la Ley Penal.

La primera respuesta ante los actos delictivos cometidos por jvenes menores de edad es, pues, un rgimen penal mitigado en el cual, sin embargo y en algunos casos, se buscar atenuar las consecuencias atendiendo a criterios como la falta de

discernimiento o la falta de madurez.

39

El modelo Penal-criminal pudo sostenerse, en un primer momento, porque adems de las pretensiones absolutistastotalitarias del Estado, hubo muy poca (o falta de) atencin en la relacin Estado-menor de edad. Es por ello que las principales falencias vendrn por ese lado: este modelo no reconoci la especificidad y diferencia de los adolescentes con respecto a los adultos. Consecuentemente no establece una jurisdiccin

especializada ni un procedimiento particular para los adolescentes ni tampoco las sanciones tienen la finalidad educativa que se requiere por el periodo de formacin en que se encuentran estos adolescentes. As, este modelo incluy a los adolescentes dentro de la justicia penal de los adultos, los considera sujetos titulares de norma penal y les impone las mismas penas generalmente privativas de libertad con algunas atenuaciones o disminuciones. Se trata de un modelo que no se diferencia del modelo penal de los adultos ni reconoce la especialidad de la justicia penal juvenil. En sntesis, por un desmedido nfasis en el poder del Estado y la falta de desarrollo en la relacin Estado-menor de edad, se explica, pues, que antiguamente los Estados le hayan dado un trato penal a la criminalidad juvenil.

1.8.2. Modelo Tutelar y la Doctrina de la Situacin Irregular. Este modelo se levant sobre la base de la doctrina de la situacin irregular (cuyos planteamientos fueron apoyados en la influencia del positivismo criminolgico italiano), la misma que va

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a dominar la legislacin desde fines del siglo XIX hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX, tanto en Europa como en Latinoamrica. Segn Carlos Tiffer 19este modelo se caracteriz por: El menor de edad es considerado como sujeto pasivo de intervencin jurdica, objeto y no sujeto de derecho, por lo que las garantas propias del derecho penal y las que le corresponden por su especial condicin de menor de edad no son ni siquiera pensadas en este derecho. El Juez tiene una figura paternalista que debe buscar una solucin para el menor de edad que se encuentra en una situacin irregular, con el nico fin de resocializar al menor de edad, por lo tanto se le considera un ser incompleto, inadaptado y que requiere ayuda para su reincorporacin en la sociedad. El menor es considerado inimputable no imputable, y no puede atribursele responsabilidad penal. Ni siquiera se puede pensar en una responsabilidad atenuada. As las medidas aplicadas se consideran como beneficiosas, y en ningn momento se analiza la grave restriccin de derechos que ellas conllevan. Sistema inquisitivo: el juez tiene un doble carcter, como rgano acusador y como rgano de decisin.

19

CILLERO, Miguel. Los Derechos de los nios y los lmites del Sistema Penal, en Realidad y utopa de los nios y adolescentes. N 3 Per 1999 p. 55. TIFFER, Carlos op. cit. 256 y ss.

41

En

la

realidad,

las

medidas

de

internamiento

son

indeterminadas, aplicadas indiscriminadamente, en centros de reclusin que no cumplen con los fines mnimos de educacin para lo que fueron creados. Pese a ello, tienen el nico fin terico de adaptacin del menor en la sociedad. La situacin irregular en la realidad no exista, sino que era el juez el que en cada caso concreto determinaba qu se entiende por situacin irregular. Por ejemplo: estado de abandono, falta de atencin de las necesidades del menor, menor sin representacin legal, dependencia o incapacidad del menor y otras situaciones que elJuez considere.

En el plano estatal, podemos decir que este modelo tutelar fue utilizado durante el auge del Estado social. Un modelo tutelar que de algn modo pudo tener lugar gracias a los diferentes acontecimientos que se sucedieron en esta poca y que sensibilizaron el tema de la niez y el reconocimiento de sus derechos -que van aproximadamente desde 1889 con la aparicin del primer Tribunal Juvenil en Chicago, pasando por la internalizacin del tema de la niez: Pars 1905, Bruselas 1907, Washington 1909, Buenos Aires 1916-, progresndose en la relacin Estado-menor de edad. Sin embargo, esta relacin se vio desviada, distorsionada, al sufrir las consecuencias de los planteamientos de la doctrina de la situacin irregular, los mismos que tuvieron como punto de partida la imagen de una

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adolescencia culpable a priori, ya pervertida y ms bien irrecuperable. La imagen del joven delincuente era, pues, desde el Estado y la doctrina de la situacin irregular, la imagen de un sujeto carente de capacidad, carente de la calidad de persona; en otras palabras, era la imagen de un objeto antes que la de un sujeto. En la doctrina de la situacin irregular en realidad el punto de referencia era sobre todo la sociedad. Ella era el centro de atencin en desmedro del nio, al que haba que atender para evitarle males mayores a la sociedad. De esta manera el mecanismo tutelar era un mecanismo limitado a sancionar y la doctrina de la situacin irregular no atenda a la satisfaccin real de las diferentes necesidades de los menores de edad.

En conclusin, en este punto podemos decir que la relacin Estado-menor de edad habra, de alguna manera, progresado; agregndose, empero, que esta relacin tambin se vio afectada por el positivismo criminolgico y la doctrina de la situacin irregular con su concepcin del individuo menor de edad como un objeto antes que un sujeto, dando como resultado en palabras de Platt- la irona de que la solicitud obsesiva de la familia, la Iglesia, los moralistas y los administradores del bienestar infantil sirviera para privar a los nios de las libertades que anteriormente haban compartido con los adultos y para negarles la capacidad de iniciativa, responsabilidad y autonoma. La ideologa de la situacin irregular a decir de Bustos provoca una identificacin

43

entre proteccin al nio y sancin, sobre la base de un pretendido objetivo de beneficencia o bienestar, agregndose a esto un claro contenido discriminatorio.

El Estado social de la mano de la doctrina de la situacin irregular, entonces, estableceran un modelo tutelar para el control de la delincuencia juvenil, que en el fondo no era otro que un modelo penal sin garantas, y es que tratndose de menores a quienes no se va a imponer una pena, a hacer un mal, sino a tomar una medida de proteccin y tutela, a tomar una medida buena, no cabe exceso ni abuso. En el bien no hay exceso.

1.8.3. Modelo Penal Juvenil y la Doctrina de la Proteccin Integral. Finalmente, el modelo que utiliz el Estado para controlar la delincuencia juvenil es el Modelo Penal Juvenil20. Este modelo se implant tras el pleno reconocimiento de los derechos humanos del nioiv con la aprobacin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio en 1989 y sus principales caractersticas son: Se da un acercamiento a la justicia penal de adultos en derechos y garantas.
20

VALENCIA COROMINAS, Jorge. Derechos humanos del Nio en el marco de la proteccin integral. Didi de Arteta Lima 1999.

44

Se refuerza la posicin legal de los jvenes, por la responsabilidad de sus actos.

El Derecho Penal Juvenil se considera necesariamente autnomo en comparacin con el Derecho Penal de adultos, particularmente en cuanto al sistema sancionatorio.

Se tiene una jurisdiccin especializada para el juzgamiento de delitos cometidos por las personas menores de edad.

Se limita al mnimo posible la intervencin de la justicia penal. Se establece una amplia gama de sanciones, privilegiando las sanciones no privativas de libertad.

Se pone menor nfasis en la personalidad del menor y se hace ms hincapi en su responsabilidad por los actos cometidos.

La sancin tiene ahora tambin una connotacin negativa: el menor tiene que cargar con las consecuencias de su comportamiento.

Despus de la Segunda Guerra Mundial la relacin Estado-menor de edad, importante sobre todo para la limitacin del poder estatal, se ha modificado: los Derechos Humanos han sido objeto de un proceso de ampliacin hacia nios y adolescentes, en virtud de diferentes Convenciones Internacionales.

La Convencin Internacional que marc el punto de quiebre definitivo en el trato jurdico del menor, fue la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, que en su artculo tercero

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expresa: En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos

legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Entendindose por nio, segn su artculo primero: todo ser humano menor de dieciocho aos de edad.

Con el reconocimiento del inters superior del nio, el Estado tendr un lmite ms en el control de la criminalidad juvenil. Con este enfoque integral del nio, ste recobra el carcter de persona que la doctrina de la situacin irregular le haba quitado, y se le reconoce responsabilidad; ms an, est en un sitial preferente en virtud de su inters superior. La relacin Estado-joven, pues, ha progresado.

CAPTULO II REFORMA PROCESAL PENAL Y GARANTAS PROCESALES DEL ADOLESCENTE INFRACTOR

2.1.

EL PRIMER DISTRITO JUDICIAL CON EL NUEVO CDIGO

PROCESAL PENAL-HUAURA(*). (*)El Distrito Judicial de Huaura fue creado por el Decreto Ley N 25680, entr en funcionamiento el 10 de noviembre de 1993 con sede en Huacho, comprende las provincias de Huaura, Huaral, Barranca,

46

Cajatambo y Oyn. El 1 de Julio de 2006, se inicia la puesta en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal, constituyndose el Ministerio Pblico - Distrito Judicial de Huaura como el primer Distrito Judicial en el Per en aplicar este cuerpo normativo. El da 1de Julio de 2006 se puso en vigencia este Cdigo en el Distrito Judicial de Huaura, designado por la Comisin Especial de

Implementacin creada por el Decreto Legislativo N 958, de conformidad con la modificacin introducida por el Artculo 1 de la Ley N 28671, publicada el 31 enero 2006. El Distrito Judicial de Lima ser el Distrito Judicial que culminar la aplicacin progresiva de este Cdigo. De otro lado, no obstante lo dispuesto en el citado numeral, a los noventa das de la publicacin de este cdigo entro en vigencia en todo el pas los artculos 205-210. El da 1 de febrero de 2006, asimismo, entro en vigencia en todo el pas los artculos 468 - 471, y el Libro Sptimo "La Cooperacin Judicial Internacional" y las disposiciones modificatorias contenidas en este Cdigo, y las contenidas en los numerales 5, 6 y 7 de la Segunda Disposicin Modificatoria, vigentes desde el 1ro. de julio de 2006, segn lo dispuesto el Numeral 4 de la Primera Disposicin Complementaria Disposicin Final del mencionado Decreto Legislativo N 957, modificado sucesivamente por el Artculo nico de la Ley N 28460, publicada el 1101-2005, y el Artculo Primero de la Ley N 28671, publicada el 31 enero 2006.

47

De conformidad con el Artculo nico de la Ley N 28366, publicada el 26-10-2004, se suspende hasta el 1 de enero de 2005, la entrada en vigencia de los artculos 205 al 210 del presente Cdigo Procesal Penal. De conformidad con la Segunda Disposicin Final del Decreto Legislativo N 961, publicado el 11 enero 2006, en todo lo que no est previsto en el Libro III Parte Procesal del Cdigo de Justicia Militar Policial, los Jueces, Tribunales y Fiscales Militares Policiales, aplicarn las disposiciones del Cdigo Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N 957. 2.2. IMPLEMENTACIN, LOGROS Y EXPERIENCIA DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL EN MARCHA. El proceso de implementacin del NCPP se inici el 01 de julio de 2006 con su puesta en vigencia en el Distrito Judicial de Huaura, el 1 de abril de 2007 se hizo lo propio en el Distrito Judicial de La Libertad y desde el 01 abril del ao siguiente en Tacna y Moquegua y luego en Arequipa y Lambayeque, como parte del proceso de aceleracin de su puesta en vigencia, tal como lo anunci en su oportunidad la Ministra de Justicia Fernndez. En ese sentido, se debe recordar que inicialmente se haba programado que el NCPP se aplique en todo el territorio nacional en el ao 2013 pero, con el nuevo sistema de implementacin anunciado por la Ministro de Justicia, este objetivo se alcanz para 11 Distritos Judiciales de acuerdo al siguiente cronograma: 01 abril del 2010 en Piura, Tumbes, Ica y Caete; 01 de julio en Santa, Ancash, Hunuco y Pasco y 01 de octubre en Ucayali, Madre de Dios y Loreto. El ao 2013 48

culminar el proceso con su puesta en vigencia en los Distritos Judiciales de Lima, Lima Norte y Callao, que son los que mayor carga procesal tienen en el pas(*). (*)De conformidad con los Numerales 1 y 2 de la Primera Disposicin Complementaria - Disposicin Final del Decreto Legislativo N 957, publicado el 29-07-2004, el presente Cdigo Proceso Penal entrar en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Judiciales segn un Calendario Oficial, aprobado por Decreto Supremo, dictado de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo que establecer las normas complementarias y de implementacin del Cdigo Procesal Penal, precisndose adems que, el da 1 de Julio de 2006 se pondr en vigencia este Cdigo en el Distrito Judicial designado por la Comisin Especial de Implementacin creada por el Decreto Legislativo N 958, de conformidad con la modificacin introducida por el Artculo 1 de la Ley N 28671, publicada el 31 enero 2006. El Distrito Judicial de Lima ser el Distrito Judicial que culminar la aplicacin progresiva de este Cdigo. De otro lado, no obstante lo dispuesto en el citado numeral 2, a los noventa das de la publicacin de este cdigo entrarn en vigencia en todo el pas los artculos 205-210. En cuanto a los logros resulta importante, por lo tanto, reconocer las mejoras logradas en cuanto al sistema de justicia en general, en los distritos judiciales que ya trabajan con el CPP-2004, pues, de las cifras consultadas emitidas tanto por el Ministerio Pblico como por el Ministerio de Justicia, se advierte una disminucin en la cantidad de

49

procesos iniciados despus de la fecha de implementacin de este corpus iuris; Sin embargo, se han puesto en evidencia algunas dificultades con los procesos ya iniciados con el viejo Cdigo de Procedimientos Penales (C. de PP), lo cual denota que el trabajo previo realizado, aunque fue arduo, no result suficiente. Si bien es cierto que el nuevo modelo Procesal Penal, incorpora procesos especiales de justicia penal negociada, como lo es el proceso de terminacin anticipada, sin embargo, esto viene generando impunidad, donde los imputados por cualquier delito negocian su pena con el representante del Ministerio Pblico, y al poco tiempo logran su libertad o reciben penas suspendidas, realidad que se presenta en el Distrito Judicial de Huaura desde la puesta en vigencia del Cdigo Procesal Penal, causando alarma en la poblacin por la inseguridad ciudadana imperante. En este contexto, es importante haber considerado la aplicacin progresiva del CPP-2004, de acuerdo con el D. Leg. N 958, sealando fecha de inicio de los nuevos procesos con este Cdigo Adjetivo de Modelo Acusatorio diferente al mixto (inquisitivo) que comienza a quedarse atrs y slo seguir aplicndose en las causas anteriores a la vigencia del CPP-2004, en los Distritos Judiciales que se ha puesto en vigor. Siendo no menos importante destacar las experiencias de la

implementacin del NCPP como, en cuanto a que para superar las dificultades y evitar algunas impunidades que se pudieron dar en 50

Huaura, para la aplicacin de este cdigo en La Libertad se emiti la Ley N 28994, que establece la derogacin de normas de adecuacin, teniendo como base el criterio de carga cero, lo que implica que el nuevo Proceso Penal es aplicable slo a los delitos cometidos una vez que el CPP-2004 entr en vigencia en un territorio determinado, por lo que la carga de trabajo del antiguo sistema seguir siendo tramitada bajo el C. de PP. Aun as, esta ley conllev criterios contrarios en su aplicacin, por lo que fue necesario que el equipo tcnico institucional de Implementacin del Cdigo Procesal Penal del Poder Judicial, se traslad a Huaura.

2.3.

EL MODELO DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL ES ACUSATORIO, GARANTISTA Y ADVERSARIAL(*). (*)El nuevo Cdigo Procesal Penal, de Julio del 2000, introduce en la tcnica procesal colombiana un sistema mixto. Entr en vigencia un ao despus de su promulgacin. Rogel Vide, Carlos Rams Albesa,

Joaqun. Barcelona - 01/06/1997. ISBN: 978-84-7698-437-6. Editorial: Jos Mara Bosch Editor 1 ed. Ley de Enjuiciamiento Criminal Promulgada Por Real Decreto de 14 de Septiembre de 1982. La impugnacin penal en Espaa es el fruto de un reiterado parcheo legislativo, triste deudor de una Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada en 1982, que adopt el sistema de instancia nica.- Para 51

mejor entender la separacin del juez con la acusacin ver: El modelo procesal peruano. Rosas Yataco, Jorge. Fiscal Titular. Maestra en Ciencias Penales Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Al respecto el profesor ORE GUARDIA as como PEA FARFAN convienen en adoptar que el modelo que inyecta el Cdigo Procesal Penal de 1991(y por tanto el de 1995) se adscribe al sistema acusatorio garantista. El maestro MIXAN MASS, SAN MARTIN CASTRO y el profesor CUBAS VILLANUEVA lo denominan modelo acusatorio. Por su parte SANCHEZ VELARDE prefiere hablar de un sistema

predominantemente acusatorio. CATACORA GONZALES nos dice que la reforma del Cdigo Procesal Penal de 1991 se orient a la adaptacin del sistema acusatorio moderno llamado tambin garantista. Finalmente, el profesor RODRIGUEZ HURTADO seala que el nuevo Cdigo Procesal Penal es garantista y predominantemente acusatorio, posicin al cual el suscrito de adhiere. La influencia normativa nacional fue recogida del Cdigo Procesal Penal de Italia, Chile, Costa Rica, Colombia, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola, as como de la Legislacin Procesal Penal Alemana y Anglosajona. Los rasgos de este nuevo modelo procesal se sintetizan en tres aspectos: Parte del Principio acusatorio o de separacin entre Juez y acusacin (nullum iudicium sine accusatione. Separacin entre juez y acusacin). La separacin entre Juez y acusacin, caracterstica del Modelo Acusatorio, significa no solo la diferenciacin ente los sujetos que

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desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulacin, sino tambin el papel de parte asignado al rgano de la acusacin. El Sistema Penal Acusatorio, los juicios orales y sus implicaciones en la prisin preventiva. Este principio representa la condicin esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y tambin el presupuesto de la carga de la imputacin y de la prueba de la imputacin sobre la acusacin. El Modelo Acusatorio supone necesariamente la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la accin penal por parte de los Acusadores Pblicos, en nuestro caso nica responsabilidad del Ministerio Pblico,

independientemente de las frmulas que condicionen el inicio de las investigaciones es decir, de que importe o no la voluntad del sujeto pasivo o su representante. 2.4. MODELO ADVERSARIAL. Guillermo Cabanellas define el trmino adversarial como sinnimo de enemigo, contendiente, contrincante, contrario, antagonista, mulo, competidor, rival y contina el vocablo posee, por tanto una gama de la discrepancia que se extiende desde la pugna blica, de inconciliable solucin y que incluso impone el odio y el choque personal, hasta la emulacin entre compaeros o colegas, pasando por la oposicin

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momentnea de los letrados que patrocinan contrarios intereses en un mismo juicio. De la definicin antes glosada podemos colegir que en un sistema adversarial, en sentido lato de la palabra, predomina la contraposicin de contendientes, equiparando dos fuerzas dentro una guerra buscando obtener la victoria mediante el sometimiento del opuesto. Quitndole el elemento eminentemente blico que contiene el trmino, e ingresando al contexto del Derecho Procesal Penal que es el campo que nos interesa, se puede afirmar que un Sistema Procesal de corte adversarial evidencia la confrontacin de dos argumentos (de cargo y de descargo) representados por dos intereses o partes. Pero esta confrontacin obviamente no est abandonada a la primaca bruta de la fuerza de alguno de los dos, sino a la prevalencia de la razn que, en este caso, va a ser decidida por un tercero investido con autoridad por el Estado. Este sistema adversarial no es una reciente creacin de los tiempos modernos, pues ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad desde pocas bastante anteriores. Sin embargo es importante sealar como que la consigna globalizadora de reforma del actual procedimiento penal en Amrica Latina, pasando del llamado Sistema Inquisitivo al Modelo Acusatorio, merece algunas observaciones sobre su puesta en escena en blanco y negro.

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La de fondo es que ni el Sistema Inquisitivo derivado de la tradicin continental europea est en el momento actual al extremo opuesto de unos principios democrticos del Proceso Penal, ni el sistema acusatorio es la panacea republicana de los que hablan de un modelo de procedimiento propio de la democracia. Ya por virtud del garantismo europeo y de los mismos legados de la ilustracin, el modelo de Procedimiento Penal europeo continental, ofreca una estructura de contradiccin y de publicidad, alejada del sistema inquisitorial21. En cuanto a la oralidad es un cambio que necesariamente debe darse, dados los ndices demogrficos actuales y el incremento de la conflictividad social, espoleada por aquel factor cuantitativo y las reticencias institucionales para adoptar cambios en la distribucin de los recursos materiales y culturales de cada sociedad. Este nuevo modelo de justicia reemplaza el actual Sistema Procesal de tipo inquisitivo, caracterizado por ser excesivamente escrito, reservado y formalista, que deviene en obsoleto, por un sistema de tipo Acusatorio Garantista, que privilegia los principios de oralidad y publicidad de las audiencias. 2.5. EL PROCESO PENAL SEGUIDO A LOS INFRACTORES DE LA LEY TIENE UNA FINALIDAD EDUCATIVA22.
21

ROSAS YATACO, Jorge. El Sistema Acusatorio en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Fiscal Provincial Titular. Maestra en Ciencias Penales-UNMSM. 22 BARLETTA VILLARN, Mara Consuelo; El Derecho a la Reinsercin Sociofamiliar en el Sistema Penal Juvenil Peruano; Directora del Programa de Reinsercin Socio-familiar ONG COMETA Coordinadora Proyecto Niez sin Rejas Docente universitaria de la Facultad de Derecho PUCP mbarlet@pucp.edu.pe.

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Se incide en la finalidad educativa que deber tener la respuesta penal estatal en los adolescentes, sobre el particular, en la actualidad se aboga por la finalidad reparadora y restaurativa de estos procesos, que coadyuvar a afianzar en el(la) adolescente cuales son los

requerimientos sociales en razn de los bienes jurdicos protegidos, cual es el dao personal producido a la vctima y el dao social ocasionado al no obedecer y respetar los mandatos imperativos contenidos en el ordenamiento jurdico penal.

Es as, que este proceso tiene un fin educativo, al lograr que los infractores a la ley tomen conciencia sobre los actos realizados, tratndose de superar la situacin sealada por Bruno Van Der Maat (2003:44) al sostener que En la prctica vemos que se condena a una persona a una pena privativa de libertad. Pero esta persona mayormente no tiene ni idea del dao ocasionado. Por lo tanto casi siempre considera la pena impuesta como injusta. No le ayuda a tomar conciencia, al contrario, considera la pena impuesta como un fastidio por el cual debe pasar para recobrar su libertad.

Asimismo, es entendido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, que en su artculo 40.1 sintetiza toda la orientacin de la doctrina actual en relacin al sentido de la responsabilidad penal del adolescente:

1. Tratado con dignidad, reconociendo su valor en la solucin del conflicto.

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2. Brindar un sentido educativo a la medida a fin que se fortalezca el respeto en el nio de los derechos humanos y libertades fundamentales de terceros. 3. Promover su reintegracin y que asuma su funcin constructiva en la sociedad.

2.6.

EL DEBIDO PROCESO Y EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL PER. El inters superior del nio, ha sido reconocido mucho tiempo antes del debido proceso, sea en forma explcita como en la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 o implcita en diversos artculos del Cdigo Civil del 1984, con distintas denominaciones: "bienestar de los hijos" (Art.340), "lo ms beneficioso para los hijos" (Art. 341) "inters del menor" o "intereses del menor" o intereses de los hijos en distintos artculos tales como 421, 460, 535, 606 inc.4, 619, 640, 643, 654 y 606 inc.1(*). El debido proceso funciona como principio informador y orientador de todo el ordenamiento jurdico y es al mismo tiempo garanta de efectivizacin de otros derechos; el inters superior del nio, es tambin principio rector que informa y orienta la aplicacin de las normas especficas y las decisiones de la administracin pblica y la sociedad civil que afectan a los nios y adolescentes.

(*) Gamarra Rubio, Fernando. Inters Superior del Nio: Estudio Doctrinal y Normativo. Normas Legales Legislacin Peruana. Noviembre 2003.Tomo 330. Pag.50 En el mismo sentido, Alex Plcido seala que el

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concepto de inters superior del nio no es un concepto nuevo. Nosotros consideramos en cambio, que no es un trmino nuevo pero como concepto con el contenido que tiene ahora solo existe desde la Convencin de los Derechos del Nio. Cfr. PLACIDO VILCACHAHUA, Alex El Inters Superior del Nio en la Interpretacin Constitucional, en Cuadernos Jurisprudenciales, N 62, Agosto del 2006, ao 6. p. 3.

El inters superior del nio como todo principio, se encuadra dentro de las llamadas definiciones marco23, en constante evolucin y susceptible de distintas lecturas, pues cada poca y cada cultura define qu es lo mejor para la niez en funcin de un determinado sistema de valores y de representaciones sociales24.

El inters superior del nio, recogido en el artculo 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio, es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la proteccin de la persona y los bienes de un menor y entre ellos el que ms conviene a su situacin histrica determinada25. De esta definicin podemos extraer que el inters superior busca la efectividad de los derechos de los nios en todas las instancias de la sociedad, del mismo modo que el debido proceso busca la efectividad de los derechos del adolescente sometido a la administracin de justicia, el inters superior del nio en la Justicia Penal
23

GROSMAN, Cecilia, Los Derechos del Nio en la Familia, Discurso y Realidad, 1998, citado en MARTINEZ RUIZ, Amalia, en la Convencin sobre los Derechos del Nio, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002,p 101. 24 GROSMAN Cecilia, Los derechos de los nios en la Familia, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p 26. 25 BUITRAGO, SERGIO citado en MARTINEZ RUIZ, Amalia, en la Convencin sobre los Derechos del Nio, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p 104.

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Juvenil se pone de manifiesto o concretiza por medio del respeto irrestricto de todas las garantas que conforman el debido proceso. Lo ms favorable al inters superior del nio en el Proceso Penal, no puede ser otro que el respeto irrestricto de todas las garantas que un adulto tendra en las mismas condiciones, y adicionalmente las garantas especficas por tener en cuenta su especial condicin de sujeto de derechos en desarrollo. Este proceso de adicionamiento de garantas se ha denominado Doble Garanta,26 conocido como adecuacin de las garantas por qu no significa derechos adicionales que sumados a los que tiene todo ser humano, ponen en ventaja al adolescente procesado sobre los dems sujetos procesales adultos; sino, la aplicacin especfica de los derechos humanos que todos los hombres tienen, en razn de que no todos se encuentran en condiciones de ejercerlos del mismo modo. Un ejemplo que puede poner de manifiesto lo anteriormente expuesto, es la exigencia de la presencia de los padres en la declaracin de los adolescentes adicionalmente a la del abogado defensor y el Fiscal (Art. 203 CNA), as como la notificacin de los sentencia a los mismos (Art. 219 CNA). La ratio legis de estas normas, se encuentra en que si bien para un adulto, recibiendo la declaracin o notificndole a l sobre la decisin jurisdiccional se garantiza su derecho de defensa, en el caso de un adolescente el ejercicio de su derecho de defensa se encuentra condicionado a su capacidad de comprensin de las actuaciones y diligencias para cuyo efecto necesita tener alguna persona de confianza, que contribuya en la comprensin de las actuaciones procesales y en el ejercicio de sus derechos humanos
26

Al respecto puede verse el Informe 51, Defensora del Pueblo, Op. Cit. 30.

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especficos. De esta manera, podemos ver que la aplicacin de las garantas especficas que conforman el debido proceso, como derecho fundamental, y como derecho humano especfico, representan al mismo tiempo la realizacin de su inters superior. Por lo tanto, la aplicacin del inters superior del nio en la Justicia Penal Juvenil y en concordancia con el debido proceso, no significa que los derechos del adolescente, sean prevalecientes sobre los derechos del adulto vctima; sino que como principio rector exige en cada caso concreto, que el ejercicio de los derechos del adolescente se efecten teniendo en cuenta su situacin de titular de derechos humanos especficos (*).

(*) Al respecto Grossman seala que cuando la Convencin seala inters superior no est sealando que los derechos del nio son jerrquicamente superiores a los derechos de los adultos. Sin duda el inters se encuentra asociado indisolublemente al ejercicio de un derecho y simboliza bsicamente que le asiste un verdadero y autntico poder para reclamar la satisfaccin de sus necesidades esenciales, Cfr. GROSSMAN. Cecilia, Los Derechos de los Nios en la Familia Op. Cit. p 39-40.

El inters superior del nio en cada situacin concreta exige la realizacin especfica de sus derechos fundamentales, por esta razn, si lo asociamos al ejercicio de su derecho fundamental a un debido proceso, podemos llegar a concluir que el inters superior exige sopesar las circunstancias de hecho existentes en cada caso concreto para

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determinar de qu manera puede maximizarse la aplicacin de las garantas que lo contienen. Esta adecuacin no significa la prevalencia del derecho al debido proceso del adolescente, sobre el derecho al debido proceso del adulto, como si la incursin del inters superior ubicara los derechos de ambos en una distinta jerarqua; sino reconocer bsicamente que el derecho fundamental al debido proceso es un derecho humano especfico que exige, por tanto un nivel de concrecin material acorde con su condicin de sujeto en proceso de desarrollo. As, los derechos del los adolescentes sometidos a un Proceso Penal, de ninguna manera son superiores en virtud del inters superior del nio a los otros sujetos procesales, pues la aplicacin especfica de los derechos del adolescente dentro del Proceso Penal, no implica la negacin de los derechos de los dems. De este modo, el debido proceso en la Justicia Penal Juvenil, al mismo tiempo que le da contenido al inters superior, limita sus alcances, no debindose entender el lmite como restriccin sino como la exigencia de una aplicacin concordante, es importante tener en cuenta el Pleno Jurisdiccional de Familia de 1997 sobre los conflictos que pueden presentarse entre las garantas del debido proceso y el inters superior del nio, referido a que: 1) No existe necesariamente conflicto entre el principio y las garantas 2) Debe tenderse a que sean aplicados en forma compatible y 3) En caso de conflicto debe prevalecer el inters superior del nio sobre las garantas del debido proceso, cuidando que no se afecte el derecho de defensa.27El acuerdo jurisdiccional, justifica en gran medida, las crticas que cierto sector de la doctrina hacen del inters
27

Gaceta Jurdica, Explorador Jurisprudencial 2003- 2004.

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superior del nio, en el sentido que existe una sobrevaloracin social y normativa de ste28. Siendo, contradictorio que se pueda mantener el derecho de defensa restringiendo los otros derechos que conforman el debido proceso, pues el derecho de defensa es complementario e interdependiente de los dems derechos que integran el debido proceso, de modo que no se puede restringir los dems derechos que componen el debido proceso sin limitar al mismo tiempo el derecho de defensa.

2.7.

GARANTAS PROCESALES EN EL PROCESO AL ADOLESCENTE INFRACTOR

2.7.1. Generalidades La poltica del Estado en torno al problema de las conductas infractoras de los adolescentes no puede ser exclusivamente represiva. Hoy es de casi unnime aceptacin que se requiere de una poltica social integral y, de ser necesario como ltima ratio legis, dentro de ella, de una poltica criminal que pueda detener el avance de las infracciones a la Ley Penal cometidos por adolescentes.

Es evidente que en materia de nios, los pases de Amrica Latina no pueden desistir del Estado y por lo tanto de sus instrumentos de control social, esto porque como bien sealan muchos
28

juristas

y analistas

polticos

cualquier

realizacin

Alonso Prez, M. Luces y Sombras. Actualidad Civil. Enero 1997 (num.21) p.23.

62

colectiva en nuestras sociedades tiene como eje al Estado. A lo sumo, lo que es exigible de ste es una presencia mxima en lo relativo a la promocin social y una presencia mnima en lo relativo al uso de la coercin.

Desde esta perspectiva se han dado pasos trascendentales, con el repliegue del sistema tutelar-punitivo que las legislaciones sobre menores establecieron durante ms de cincuenta aos, ya que con la promulgacin en 1989 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio, aprobada por el Per el 03 de Agosto de 1990, mediante Resolucin Legislativa N 25278, se revierte el modelo proteccionista y lo sustituye por uno garantista en el cual el nio pasa a ser sujeto de derechos y deja de ser objeto pasivo de tutela.

Al adherirse a las posiciones garantistas, la Convencin distingue con precisin dos mbitos al establecer tratamientos distintos a los nios que se encuentran en abandono con los que transgreden las normas penales(*), separando claramente la aplicacin de una poltica social o poltica criminal

respectivamente, por lo que se prev medidas socio-educativas que se gradan judicialmente de acuerdo al grado y carcter de la ofensa, recurriendo a la medida privativa de libertad slo para las transgresiones de extrema gravedad.

63

(*)La mayora de cdigos penales latinoamericanos siguen la doctrina y postura poltico criminal de mantener a los menores de 18 aos fuera del mbito de la justicia penal. En este sentido, la legislacin penal brasilea pas en donde la tasa de infracciones a la ley penal por parte de menores de edad es elevada- confiere a los menores de 18 aos tratamiento especfico, mantenindolos fuera del sistema penal y carcelario. Esta posicin es mantenida por los ms afamados nombres de la doctrina brasilea: Nelson Hungra, Heleno Claudio Fragoso, Julio Fabbrini Mirabete, Francisco de Assis Toledo, y muchos otros. Al respecto, Francisco de Assis Toledo observa que, en verdad, los seres humanos, sin excepcin, se socializan despus de nacer, cumpliendo un proceso de aprendizaje relativamente largo, comparndose con el tiempo de duracin de la vida. Y no es extrao que, en el curso de ese proceso se cometan, con cierta naturalidad, actos antisociales y hasta criminales. El no infringir el Cdigo penal en ese perodo es, como ya se dijo, una cuestin de pura suerte. Prosigue el eminente jurista afirmando vehementemente, que eso justifica el lmite de edad consagrado (18 aos), pues el menor debe tener realmente un tratamiento especial, mediante legislacin especial. Cfr., Massa, Patricia Helena: A Menoridade Penal no Direito Brasileiro. En: Revista Brasileira de Ciencias Criminais, N 4, Octubre-Diciembre, Sao Paulo, 1993, p. 131.

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La imposicin judicial de las medidas es uno de los requisitos ms importantes de la Convencin Sobre los Derechos del Nio: el establecimiento o comprobacin de la responsabilidad del nio debe ser determinada a travs de un proceso circundado de todas las garantas del Derecho penal sustantivo y adjetivo. Adems de stas, el proceso a los adolescentes infractores debe llevarse a cabo dentro del marco de todos los principios contenidos en el principio del debido proceso. El presente artculo tiene por cometido sealar las principales garantas procesales que deben respetarse en la investigacin y juzgamiento de los adolescentes infractores.

2.7.2 El Cdigo de los Nios y Adolescentes y las Garantas en la Investigacin y Juzgamiento del Adolescente Infractor.

La Ley 27337 publicada el 7 de Agosto del 2000, que puso en vigencia el Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes (C.N.A.) evidencia una tendencia a incorporar los principios que rigen en la Doctrina Moderna de Proteccin Integral al adolescente Infractor contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio(*), tales como la prohibicin de su detencin arbitraria o ilegal, acceso a la asistencia jurdica, celeridad procesal y acceso a la doble instancia(**).

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(*) La doctrina de la proteccin integral del menor infractor promueve la retraccin de la presencia y actividad estatal en el control social penal. Esto implica el empleo de las sanciones punitivas en los casos lmite donde no es posible aplicar ua medida distinta de la privativa de libertad. Conforme a sta doctrina dice THAMARA SANTOS Alvins- la retraccin estatal posibilita la separacin del mbito asistencial del mbito judicial, el cual, slo se ocupa de los casos de nios y jvenes infractores para los cuales se prev una escala de medidas en las cuales el internamiento se contempla slo para quienes han cometido ofensas muy graves mientras que para los ofensores medianos y menores hay otras alternativas. Se exige por el contrario la presencia y desempeo mximo del Estado en la red de asistencia que comprende todos los servicios sanitarios, educativos, recreativos y econmicos que posibilite al nio ya la familia garantizar la cobertura de derechos y necesidades elementales. Con esto se elimina el carcter segregador y estigmatizante del tratamiento unitario dado por tribunales a todos los nios con independencia de la naturaleza y magnitud de sus problemas. El acercamiento necesario a la infancia infractora. En: Captulo Criminolgico, Vol 23 N 2. JulioDiciembre, Maracaibo, 1995, p.366.

(**) La polmica en torno a la mejor poltica criminal que debe asumir el Estado en el tratamiento de los nios y adolescentes

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infractores de la Ley Penal an no ha culminado. En lneas generales se puede decir que esta polmica doctrinal que tiene trascendentes consecuencias prcticas- ha oscilado entre dos posiciones extremas: hay quienes a ultranza defienden a los adolescentes y nios infractores con posiciones cuya flexibilidad llega inclusive a negar cualquier responsabilidad en la comisin de ofensas contra bienes e intereses valiosos. Por otro lado, hay quienes al tomar parte de la sociedad propugnan su defensa demonizando a los adolescentes infractores como una de las fuentes principales del miedo y la inseguridad personal. En este caso, es el rigor de las sanciones que comprenden desde bajar la edad de ininmputabilidad hasta la aplicacin de severas medidas restrictivas o limitativas de la libertad el que se opone al criterio tutelar y excesivamente paternalista. THAMARA, Santos Alvins: Op.cit., p. 362.

Sin embargo, las normas procesales para el adolescente infractor (que comprende a las personas entre los 12 hasta antes de cumplir los 18 aos de edad) carecen de especificaciones concretas, cuyos vacos son cubiertos con la aplicacin supletoria del Cdigo de Procedimientos Penales o los artculos vigentes del Cdigo Procesal Penal. As lo establece el artculo 192 del Cdigo de los Nios y Adolescentes que dispone que en los procesos judiciales que se sigan a los adolescentes infractores se respeten las garantas de la administracin de justicia 67

consagrados en la Constitucin Poltica del Estado, la Convencin sobre los Derechos del Nio y las leyes vigentes de la materia.

a) Principio de Inmediacin. El Juez especializado debe mantener contacto y comunicacin constante con el adolescente y las otras personas que

intervienen en el proceso. La manera de estas comunicaciones puede ser tanto oral como escrita, pero deben quedar asentadas en el expediente. El propsito de este principio es establecer una relacin inmediata entre el Juez especializado y el

adolescente que ante l comparece.

b) Principio del Contradictorio. Al definirse los roles diferenciado del Juez, Fiscal, y del Abogado defensor del adolescente infractor, siendo distintos los rganos de acusacin y de juzgamiento. La primera funcin corresponde al Fiscal y la segunda al Juez, y al establecer el artculo 192 del C.N.A. que deben respetarse las garantas de la administracin de justicia consagradas en la Constitucin Poltica del Estado, que protege derechos como la comunicacin e informacin de los cargos que se imputan al adolescente infractor, el derecho a ser odo (artculo 203 C.N.A.); de actuar sus pruebas de descargo y de autodefenderse (artculo 212 C.N.A.).

c) Principio de Inviolabilidad de la Defensa.

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Este principio puede afectarse en diferentes estadios del proceso por lo que el C.N.A. consagra el derecho de asistencia profesional (que es la defensa tcnica), el de presentar pruebas (se aducen pruebas para la defensa), el de controvertir las presentadas por la contraparte (el derecho de contradiccin es para la defensa, porque se refuta slo lo que afecta) y el de impugnacin (se protesta tan slo la decisin adversa). El Cdigo de los Nios y Adolescentes establece en su art. 148 que ningn adolescente podr ser procesado sin asesoramiento legal, y en caso de ausencia del defensor el Juez deber nombrar un sustituto provisionalmente, dentro de los abogados de Oficio o cualquier abogado en ejercicio. Por su parte el artculo 200 del anotado Cdigo autoriza la detencin del adolescente slo por mandato judicial o en flagrante infraccin y prescribe la presencia obligatoria en todas las diligencias del Fiscal y del defensor. Se prohbe, adems, de manera expresa la reformatio in peius, es decir de la reforma peyorativa de la sentencia apelada (artculo 219 C.N.A.) por lo cual en ningn caso la sentencia apelada podr ser reformada en perjuicio del adolescente; Adems, el citado artculo establece la obligatoriedad de que la sentencia que impone la medida de internamiento debe ser leda al adolescente no bastando la sola notificacin, garantizndose uno de los aspectos del derecho de defensa, de no ser sentenciado en ausencia, cuando va a ser privado de su libertad.

69

d)

Principio

de

Motivacin

de

las

Resoluciones

Jurisdiccionales y de Presuncin de Inocencia. El artculo 209 del C.N.A. en relacin al internamiento

preventivo, seala que este debe ser debidamente motivado, y slo puede decretarse en tanto exista: prueba suficiente (Elemento probatorio que vinculen al adolescente como autor o partcipe de la comisin de la infraccin), peligro procesal (tanto por el riesgo razonable que el adolescente eluda el proceso que se le sigue o el temor fundado de la destruccin u obstaculizacin de las pruebas). En cuanto al principio de inocencia, ste se respetar siempre y cuando se establezca la responsabilidad del adolescente slo por la conducta realizada, de manera que no se le podr efectuar ningn tipo de estudio exploratorio ni a ste ni a su familia antes de comprobar su responsabilidad en los hechos, para estar de acuerdo con la Convencin l sobre los Derechos del Nio en lo relativo al respeto de la dignidad y de la vida privada del adolescente en todas las fases del proceso. Slo despus de que la responsabilidad ha sido establecida, se estudiar al menor y a su familia con el nico objeto de tomar las medidas de seguimiento en libertad o de seguimiento en una institucin especializada29.

29

En este sentido Snchez Sandoval, Augusto/ Gonzlez Vidaurri, Alicia: Proyecto de ley de proteccin a los menores en Mxico. En: Captulo Criminolgico, Vol. 23, N2, Maracaibo, 1995, p.387.

70

e) Principio de Impugnacin. La apelacin del mandato judicial de internamiento (art. 210 C.N.A.) y lo prescrito en el art. 186 del C.N.A. en concordancia con lo establecido en el artculo 37, inc. d) de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que faculta al Adolescente a impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y a ejercer la accin de Hbeas Corpus, garantiza el principio de impugnacin, tal como tambin se aprecia en el artculo 219 del C.N.A. que dispone que el adolescente, sus padres o el responsable, el Abogado Defensor, la parte agraviada y el Fiscal, pueden tambin apelar la sentencia y tal como se ha referido en ningn caso la sentencia apelada podr ser reformada en perjuicio del apelante (reforma peyorativa) y en cuanto a la parte agraviada slo podr apelar la reparacin civil o la absolucin del adolescente, pero no la medida socioeducativa impuesta. El Derecho de Impugnacin es un desarrollo que hace el Procedimiento Legal en guarda del Derecho de Defensa, y est ligado estrechamente con el acto de la notificacin. Su desconocimiento, entonces, no afecta solamente el derecho de defensa, sino principalmente el derecho fundamental del debido proceso. Como indica Pez Velandia, debe tenerse en cuenta que ste condiciona el derecho a la impugnacin a que sea sta debidamente sustentada, es decir, a que se exprese breve pero claramente cul es la inconformidad con lo decidido, y qu es lo que quiere la parte inconforme que el superior inmediato de su

71

Juez natural revise. De manera que la omisin de este deber, deja sin efecto la impugnacin, sin que sea vlido afirmar

abstractamente en este evento un desconocimiento del derecho de defensa, y menos an, quebranto al debido proceso30.

f) Principio de Legalidad del Proceso. Cabe agregar que en relacin al principio de legalidad del proceso; el artculo 189 del C.N.A. establece que ningn adolescente podr ser procesado ni sancionado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en las leyes penales de manera expresa e inequvoca como infraccin punible, ni sancionado con medida

socioeducativa que no est prevista en el Cdigo de los Nios y Adolescentes.

g) Principio de Publicidad del Proceso. En nuestra legislacin, la publicidad del proceso, entendida como la posibilidad de acceso a los actuados judiciales por los sujetos procesales, no se encuentra, expresamente contenido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, empero se aplicar dicho principio de forma extensiva al proceso iniciado al adolescente infractor.

30

Pez Velandia, Ddimo: Op.cit., p.142.

72

h) Principio de Confidencialidad y Reserva del Proceso. El artculo 190 del C.N.A. plasma el Principio de confidencialidad y reserva del proceso, indicando que los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes infractores sometidos a proceso son confidenciales, debiendo respetarse en todo momento el derecho a la imagen e identidad del adolescente. En tal sentido, el proceso es reservado; y al definir el art. 159 del C.N.A. el Registro del adolescente infractor, indica que la anotacin de las medidas socioeducativas aplicadas a los adolescentes debe realizarse de manera confidencial. Estas disposiciones guardan armona con las Reglas de Beijing N 8. El carcter secreto de las actuaciones en esta materia puede enunciarse en el sentido de la total prohibicin de publicar o revelar cualquier informacin como consecuencia del deber de proteccin moral o intelectual, que respecto a los menores de edad se impone el Estado(*).

(*) Sin embargo, existen excepciones que establece la propia ley, en cuanto al acceso al expediente y es con respecto a los padres, tutores, guardadores y defensores del menor infractor. De otra forma no se podra facilitar el derecho de defensa. En la legislacin venezolana el Principio de Confidencialidad del Proceso a los menores infractores est consagrado en los artculos 17, 18 y 19 de la Ley Tutelar de Menores. Tambin en esta legislacin se establecen excepciones a la regla de la

73

confidencialidad: pueden tener acceso al expediente los padres, tutores, curadores, guardadores, apoderados, procuradores de menores y los representantes del Instituto Nacional del Menor, o a quien a juicio del Juez demuestre tener inters legtimo en ello, as como tambin a las instituciones acreditadas que realicen investigaciones con fines cientficos. TUDARES DE GONZLES, Trina: Garantas Procesales del menor en situacin irregular. En: Captulo Criminolgico, N 21, Maracaibo, 1993, p. 176.

i) Manifestaciones del Principio de Oportunidad y del Principio de Intervencin Mnima. Los Convenios Internacionales suscritos por el Per ponen de manifiesto la necesidad de buscar una solucin extrajudicial a los problemas que suscita la realizacin de injustos penales por menores de edad. En este sentido, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) en su artculo 11, establecen la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores infractores sin recurrir a las autoridades competentes (...) para que los juzguen oficialmente, sealando la posibilidad de que tal solucin pueda ser adoptada por autoridades no jurisdiccionales sin necesidad de vista oficial. En armona con estas disposiciones, el Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 204 y 206 establece la posibilidad de que el Fiscal disponga la Remisin cuando se trate de

74

infraccin a la Ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometen a seguir programas de orientacin supervisados por el PROMUDEH (MIMDES) o las instituciones autorizadas por ste y, si fuera el caso, procurar el resarcimiento del dao a quien hubiere sido perjudicado. En la misma lnea, la Recomendacin 20 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, R 20-(87), insta a los gobiernos de los Estados Miembros a revisar su legislacin y su prctica con miras a una desjudicializacin y de mediacin a nivel del rgano de prosecucin, y el artculo 40.3 de la Convencin de los Derechos del Nio, que obliga a los Estados Miembros a examinar, siempre que fuera apropiado, la conveniencia de tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las salvaguardas jurdicas.

j) Otras Garantas del Debido Proceso Aplicables en la Investigacin Infractores. Adems de los principios glosados, igualmente se toma en consideracin las Garantas reconocidas en procesos penales para adultos, como es el Derecho a guardar silencio, Derecho a no Declarar contra uno mismo, as como tambin considerando su edad y su condicin de persona en desarrollo. De esta forma acreditada la infraccin a la Ley Penal y determinada la responsabilidad del adolescente investigado, ste ser pasible de y Juzgamiento de los Adolescentes

75

las correspondientes medidas socioeducativas, las que estn orientadas a que el adolescente tome conciencia de la responsabilidad de sus actos y, en consecuencia, se logre de manera integral su rehabilitacin y conduccin hacia su bienestar, tal como lo establece el Cdigo de los Nios y Adolescentes. CAPTULO III LA CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO Y LA INIMPUTABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES

3.1.

RESPONSABILIDAD, CULPABILIDAD E IMPUTABILIDAD. A diferencia de lo que sucede en materia civil que contempla la responsabilidad por el hecho ajeno, en materia penal se exige una falta del sujeto. La responsabilidad penal es una responsabilidad subjetiva tal y como lo indica en el Cdigo Penal: nadie es responsable penalmente ms que de sus propios actos. El reconocimiento de la culpabilidad es el presupuesto del examen de la responsabilidad. Este principio del Derecho Penal por supuesto debe aplicarse tanto a los menores como a los adultos. Si esta constatacin forma parte de la tarea del Juez. Lo elocuente de las palabras es importante y realmente til desde un punto de vista pedaggico de cara a los que trasgreden la ley. La ausencia de la referencia a la culpabilidad, primer componente de la responsabilidad, pero la tarea de claricacin se detiene en la necesaria constatacin de la culpabilidad. La pretendida irresponsabilidad penal de los menores, cuyas negativas consecuencias eran estigmatizadas por los polticos ante una opinin pblica a menudo poco tolerante con los jvenes, no

76

tena cabida. No hay responsabilidad sin culpabilidad, sin la comisin de una falta en la que se procura reconocer el elemento moral de la infraccin, elemento moral que hace tambin referencia al concepto de imputabilidad.31 La imputabilidad consiste en la posibilidad de considerar a un sujeto como autor de una infraccin: vinculada con la culpabilidad, la imputabilidad nos lleva a la responsabilidad. La imputabilidad es un componente de la responsabilidad en el sentido de que, en ausencia de este elemento, no puede imponerse una sancin al sujeto que haya cometido una infraccin penal. As, la persona que, en el momento de los hechos, se encuentre afectada por un trastorno psquico o neuropsquico tal que haya anulado su capacidad de discernimiento, no ser responsable penalmente.

3.2.

RESPONSABILIDAD Y CAPACIDAD PENAL La capacidad penal, concepto esencialmente criminolgico, se define como la aptitud de un delincuente para recibir una sancin tras su procesamiento. Aplicada a la responsabilidad, la capacidad penal es una dimensin que permitir delimitar la posibilidad del menor de beneciarse de una sancin desde la perspectiva de la socializacin. Prolongacin de la imputabilidad subjetiva, sin embargo es diferente a sta: no reenva a la idea de retribucin sino a la idea de readaptacin social. De esta forma, la referencia a la capacidad penal resulta esencial

31

CASTAIGNDE, Jocelyne, La Responsabilidad Penal del Menor, EGUZKILORE Nmero 23., San Sebastin, Diciembre 2009, 279 286.

77

en el planteamiento del juez una vez haya sido constatada la responsabilidad penal del menor en cuestin.

La imputabilidad de los menores de edad a 16 aos para delitos graves.

Los menores infractores de hoy da tienen el discernimiento, ms que necesario, para conocer perfectamente lo que significa su obrar delictivo, o en trminos ms llanos: "ya saben lo que hacen".

La inimputabilidad es la incapacidad del sujeto para ser culpable siendo determinante la falta de conocimiento, de desarrollo o de conciencia de la ilicitud.

Nadie puede negar que los menores adolescentes tengan hoy la voluntad y el conocimiento del hecho ilcito que cometen, y es por ello que la tendencia internacional, ha sido a rever la edad de imputabilidad penal reducindola a los 14 aos en la mayora de los casos.

Los menores vienen siendo responsables de un nmero creciente de delitos, amparados en la normativa actual. Consecuencia de ello, son los reclamos de reformulacin a la legislacin vigente. Uno de los factores que impiden un justo y debido procesamiento de la delincuencia juvenil, lo constituye la edad de la Inimputabilidad Penal (18 aos). En ese sentido, estos acontecimientos, es lo que el presente proyecto se propone modificar, a los efectos de permitir que la Justicia Penal

78

ordinaria pueda asumir competencia, frente a quienes no obstante su temprana edad, cometan hechos delictivos graves.

En la poca en que se aprob el Cdigo Penal (ao 1924), un joven de 18 aos apenas haba salido de la adolescencia, la sociedad que lo rodeaba, los ambientes que frecuentaba, los espectculos que vea, no eran como en la actualidad. Basta con examinar los incalificables hechos que suceden por estos ltimos aos, para arribar a la conclusin de que las sociedades han sufrido cambios regresivos de prdidas de valores, alterando sustancialmente el comportamiento de los jvenes y de la colectividad en su conjunto. En 1924, era todo muy diferente a lo que se vive ahora. En consecuencia, la iniciativa procura recoger esa realidad.

En particular, hay que consignar que la disminucin en la edad no implica que el menor caiga automticamente en la jurisdiccin penal ordinaria, si no que slo se le har penalmente responsable cuando cometiere los delitos de; homicidio simple, homicidio especialmente agravado, homicidio muy especialmente agravado, violacin, lesiones graves, lesiones gravsimas, violencia domstica, disparo con arma de fuego - acometimiento con arma apropiada, rapia y copamiento32.

3.3.

CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO PARA APLICAR SANCIN PENAL A MENORES INFRACTORES DE LA LEY.

32

Germn Cardoso, Montevideo, 30 de agosto de 2010, Representante Nacional por Maldonado, Jueves, 02 de Septiembre de 2010.

79

El Sistema de Justicia Penal para adolescentes debe contemplar un gran abanico de opciones que posibiliten una va diferente de la del proceso penal y/o la suspensin del mismo una vez iniciado. Ejemplos de estos mecanismos son la mediacin penal, la conciliacin o la imposicin de determinadas obligaciones a la persona imputada asistir a un establecimiento educativo o capacitarse en determinado oficio o la compensacin a las vctimas a cambio de la extincin de la accin penal.

Las obligaciones impuestas al adolescente deben ser razonables, definidas en forma cierta, delimitadas en el tiempo y proporcionadas al Elementos de la culpabilidad como justificacin del legislador para sancionar al adolescente infractor de la Ley Penal.

Para que exista culpabilidad en una conducta tpica y antijurdica, cometida por un adolescente, se requiere la presencia de los tres elementos de ella (copulativos): la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud y la autodeterminacin del adolescente33.

El imputable es el sujeto adolescente- que rene las condiciones que el Derecho fija para que una persona deba responder de un hecho y por ende, sufrir una pena. La imputabilidad es definida como la capacidad de conocer el injusto del actuar y determinarse conforme a ese conocimiento. Capacidad de comprensin y de querer. El adolescente debe poseer condiciones de madurez y conciencia moral para que as le
33

Emilio Garca Mndez Mary Beloff, Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina. Editorial Temis Depalma, Santa Fe de Bogot Buenos Aires, 1998.

80

sea atribuido como a su causa consciente y libre. Caractersticas psquicas y su estado de conciencia. De ello denota tambin la

importancia de la aplicacin de la sancin correcta, no solamente detenindonos si se trata de una sancin penal o de una oferta social. Estn relacionadas la conciencia y la accin; en cada caso concreto ello puede variar significativamente, pero si rene lo necesario, el Estado habr actuado responsablemente ya que se asegurar de que el

culpable ha actuado con un grado de participacin interna que permita que su accin sea reprochada por el derecho.

En alguna parte de la psiquis humana

se forma desde la niez un

rgano de control que vigila las propias emociones y rige la conducta del hombre conforme a las exigencias del mundo circundante. A ste rgano se le ha denominado Sper Yo, conciencia moral, etc., el cual forma el plano tico de la conducta humana. El proceso de formacin del Sper Yo es muy complejo, pues empieza a desarrollarse en la niez, con la interiorizacin del poder paterno, y se contina renovando en el adulto con la interiorizacin del poder fctico externo, que proviene de las autoridades determinadas en la sociedad el Juez -, por el ejemplo. La fase vital del desarrollo es determinado por el grado de madurez psquico biolgica abstractamente considerada como suficiente para conocer y querer el contenido y las consecuencias de sus actos.

Un adolescente no debe ser declarado culpable o su responsabilidad debe aminorarse y con ello la sancin debe ser acorde con aquella

81

reflexin y no actuar condicionada y automticamente, cuando, por no haber alcanzado el suficiente juicio moral, se le cree inimputable. Para l debe mantenerse, a mi juicio y, el Juez respetar o tener en cuenta a la hora de redactar un fallo, ya que cualquier frmula que limite o determine el elemento inimputabilidad sin consideracin al nivel o juicio moral o psicolgico del autor, estar infringiendo el postulado de la

responsabilidad penal.

La comprensin del injusto del acto concreto exige reconocer por parte del autor que el hecho cometido es contrario a la ley, reconocer que el acto u omisin es una transgresin a aquellas normas sociales que son indispensables para la vida en comn; apreciar el desvalor de la accin.

Un ltimo elemento es el de la autodeterminacin, conforme a las exigencias del derecho, conforme a la criminologa y de la definicin de hombre por la antropologa moderna, la cual acepta la definicin del mismo como un ser constituido para la libertad y la autodecisin. El delito pertenece al reino de la libertad. Hay absoluto respeto por el Derecho Penal, en cuanto ste postula una culpabilidad tico jurdico y la subsiguiente responsabilidad del adolescente, de modo que el delito no es el producto fatal de constitucin y medio, ya que cabe reprimirlo por la capacidad de liberarnos de l y de decidirnos conforme al orden jurdico.

El control social determina, pues, los lmites de la libertad humana en la sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento de

82

socializacin de sus miembros, pues es inimaginable una sociedad sin control social; pero, es imaginable que el control social se transforme en una herramienta implacable, sin conciencia de que comete errores garrafales como mantener a jvenes infractores de la ley penal junto a jvenes vctimas? Sin lugar a dudas que s, por lo que un gran error constituye la no aplicacin de la sancin adecuada para lograr integrar al adolescente en sociedad.

3.4.

EL SISTEMA PENAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES34 La decisin de implementar en el pas un nuevo modelo de justicia penal para adolescentes se contextualiza en el marco de la Reforma integral al sistema de proteccin y justicia de la infancia cuyo fin es adecuar el estatuto jurdica, la institucionalidad y las polticas pblicas del pas a los derechos, principios y lneas de accin emanadas de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.

En nuestro pas, la Doctrina de la Situacin Irregular tuvo vigencia normativa durante 30 aos con el Cdigo de Menores de 196235. El salto cualitativo hacia la Doctrina de Proteccin Integral, se produjo con la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio el 3 de agosto de 1990, mediante Resolucin Legislativa N 25278 y luego, con la puesta en vigencia del Cdigo de los Nios y Adolescentes en junio de

34

BERRIOS DAZ, Gonzalo; artculo publicado en la Revista de estudios de la Justicia N 6, ao 2005, Facultad de Derecho Universidad de Chile 35 Como se ha indicado, el Cdigo Penal de 1924 contena tambin normas aplicables a los menores de edad las cuales recogan los postulados bsicos de la Doctrina de la Situacin Irregular.

83

199336. Este Cdigo ha sido recientemente derogado por la Ley N 27337 publicada el 7 de agosto del 2000, que puso en vigencia el Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, que mantiene tambin la orientacin establecida en la Convencin sobre los Derechos del Nio.

El nuevo Cdigo, establece en su artculo VII del Ttulo Preliminar que la Convencin es fuente de interpretacin y aplicacin, mientras que el artculo VIII seala que es deber del Estado, la familia, las instituciones pblicas y privadas y las organizaciones de base velar por la correcta aplicacin de los principios, derechos y normas establecidos en el presente Cdigo y en la Convencin sobre los Derechos del Nio.

Segn nuestro marco constitucional la potestad de administrar justicia corresponde al Poder Judicial. En los casos de Derecho de Familia, la funcin jurisdiccional es ejercida en forma exclusiva, en primera instancia, por los Jueces de Familia o los Jueces de Paz Letrados (en los asuntos determinados por ley); y, en segunda instancia, por la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima o las salas civiles o mixtas en el resto de los distritos judiciales del pas. La Corte Suprema resuelve en Casacin cuando corresponda.

Debemos recordar que en el mes de febrero de 1997, se dictaron diversas formas(*)que reestructuraron los juzgados de familia.
36

Fue promulgado mediante Decreto Ley N 26102, del 28 de diciembre de 1992. No obstante, en tanto la norma seal su entrada en vigencia luego de 180 das de su promulgacin, el Cdigo de Menores estuvo vigente hasta junio de 1993.

84

(* ) Que son las siguientes: Resolucin Administrativa N 327-CME-PJ (27-2-97), que autoriza a la Presidencia de la Corte Superior de Lima a designar a 2 Jueces Especializados de Familia como especiales en Materia Penal y trasladarse a desarrollar sus funciones jurisdiccionales en el Centro de Diagnstico y Rehabilitacin de Lima. Resolucin Administrativa N 032-97-P-CSJL (6-3-97) mediante la cual se designa al 2 Juzgado de Familia para que asuma competencia en procesos por infraccin a la Ley Penal. Resolucin Administrativa N 425-CME-PJ (26-7-97) mediante la cual se crea un juzgado con competencia penal y dispone que estos juzgados asuman jurisdiccin respecto de todos los menores que estn internados en Lima, an cuando sus procesos provengan de otros distritos judiciales de todo el pas.

Actualmente, en Lima existen tres juzgados que conocen de manera exclusiva los procesos referidos a los adolescentes que han infringido la Ley Penal y se encuentran sometidos a un proceso. Estos juzgados tienen competencia nacional, hecho que origina una gran concentracin de adolescentes infractores internos en los dos centros juveniles de detencin de Lima: Centro Juvenil de Diagnstico y Rehabilitacin de Lima para varones y Centro Juvenil Santa Margarita para mujeres.

85

En estos procesos, el Fiscal de familia como integrante del Ministerio Pblico, cumple un rol preponderante al tener la funcin de velar por el respeto de los derechos y garantas de los nios y adolescentes. En el caso especfico de los procesos que se siguen a los adolescentes infractores, su rol es significativo al constituirse por mandato legal en el titular de la accin teniendo la carga de la prueba.

Adicionalmente, el Cdigo de los Nios y Adolescentes establecen la existencia de rganos auxiliares de la administracin de justicia:

El Equipo Multidisciplinario; rgano auxiliar de carcter tcnico integrado por mdicos, psiclogos y asistentes sociales, encargado de emitir los informes que le soliciten el Juez y el Fiscal y hacer el seguimiento a las medidas dictadas (artculo 149 y 150).

La Polica Especializada; rgano especializado de la Polica Nacional, conformado por personal encargado de realizar tareas de educacin, prevencin y proteccin del nio y adolescente (artculos 151 a 155) La Polica de Apoyo a la Justicia; que colabora con el Juez y el Fiscal notificando sus mandatos y con las medidas que se dicten (artculos 156 y 157).

El Servicio Mdico Legal del Nio y Adolescente; integrado por personal debidamente capacitado, encargado de brindar atencin sanitaria gratuita a los nios y adolescentes (artculo 158); y,

86

El Registro del Adolescente Infractor; institucin que funciona en cada sede de Corte Superior y en la que se anotarn confidencialmente las medidas socio-educativas impuestas al adolescente infractor (artculo 159).

Es importante destacar la funcin del Equipo Multidisciplinario, por cuanto se desenvuelve en casi todas las etapas del proceso. Se supone que cada Centro de Internamiento para Adolescentes, debera contar con un Equipo Multidisciplinario el cual tendra que evaluar al adolescente infractor y emitir un informe tcnico respecto a la medida socio-educativa impuesta.

Lamentablemente,

no

todos

cuentan

con

la

totalidad

de

los

profesionales, por lo que los existentes realizan diversas funciones a la vez, restndole la idoneidad que tendran los informes si el Equipo se encontrara completo.

De otro lado, en el contexto socio-poltico del pas, la aparicin de acciones delictivas cada vez ms sofisticadas de grupos organizados, determinaron la reaccin del Estado a travs de la expedicin de normas que modificaron sustancialmente el vigente Sistema Penal Juvenil. As, se adopt una opcin poltico criminal abiertamente retribucionista, que increment las sanciones y restringi las garantas del ciudadano.

87

Bajo el supuesto de una situacin de inseguridad producto del incremento de la accin de la delincuencia organizada y la proliferacin de la violencia urbana en el pas, el Congreso de la Repblica deleg al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional mediante la Ley N 26950 del 19 de marzo de 1998, en funcin de la cual se expidieron.

3.5.

El Decreto Legislativo N 895, Ley contra el Terrorismo Especial. El delito de Terrorismo Especial se denominado originalmente Terrorismo Agravado, cambiando su denominacin con la Ley N 27235. La norma tipific toda conducta que afecte la vida, el cuerpo, la salud, el patrimonio, la libertad individual o la seguridad pblica, perpetrada en banda, asociacin o agrupacin criminal, utilizando armas de guerra. Adems de otras medidas y slo para efectos de este delito, redujo la edad de capacidad penal hasta los 16 aos.

De esta manera, sustrajo del mbito del Derecho Penal Juvenil a los adolescentes comprendidos entre los 16 y 18 aos, que incurran en las hiptesis del delito de terrorismo especial, asignndoles una pena privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 35 aos.

Evidentemente, la norma contravino los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio(*), tal como oportunamente lo hizo notar la Defensora del Pueblo, al sostener que afect el sentido protector distintivo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada por

88

Resolucin Legislativa N 25278, as como el deber de proteger especialmente al nio y al adolescente reconocido por el artculo 4 de la Constitucin la Defensora del Pueblo37 cuestion esta norma, no slo por la reduccin de la capacidad penal, sino porque cre una figura delictiva de dudosa tipicidad afectando el Principio de Legalidad y porque extendi la competencia para su juzgamiento a los Tribunales Militares.

(*) El cual establece en su artculo 1 que Para efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado ante la mayora de edad.

Si bien por mandato de la Ley N 27235 se devolvi la competencia a los Tribunales Penales comunes, ello no resolvi la problemtica

subsistente, como la reduccin de la capacidad penal o la afectacin a los principios del debido proceso, por la existencia de cuestionados mecanismos procesales.

Adems, de acuerdo al citado Decreto Legislativo los adolescentes infractores vinculados al Delito de Terrorismo Especial, deberan ser internados en establecimientos penales de mxima seguridad para adultos y sometidos a un Rgimen Penitenciario Especial. En este caso, el previsto en el Decreto Supremo N 003-96-JUS que establece
37

Defensora del Pueblo del Per: Anlisis de los Decretos Legislativos sobre Seguridad Nacional Dictados al Amparo de la Ley N 26950. Lima, 1998b.

89

aislamiento celular continuo durante el primer ao, visitas restringidas slo a familiares directos y a travs de locutorios, acceso limitado al patio entre una a dos horas diarias, restriccin del acceso a informacin y a posibilidades de trabajo y estudio.

3.5.1. El Decreto Legislativo N 899, Ley contra el Pandillaje Pernicioso. Segn esta norma se considera pandillaje pernicioso la conducta de un grupo de adolescentes mayores de 12 y menores de 18 aos que se renen y actan para agredir, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida de las personas; violar a un menor de edad; daar bienes pblicos y privados; y, ocasionar desmanes que alteren el orden interno, utilizando para ello armas de fuego, armas blancas, material inflamable o explosivos o acten bajo la influencia del alcohol o drogas.

Como se observa, se trata de un Tipo Penal abierto, de confusa redaccin, que no describe una nueva conducta delictiva, sino que se limita a agravar figuras ya existentes en la legislacin penal. Adems, ampla el plazo mximo de la medida de internamiento para esta infraccin, de tres a seis aos, con lo cual se desvirta la finalidad de esta medida.

3.5.2. El Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes y la Ley Contra el Terrorismo Especial

90

Desde nuestra perspectiva, la dacin del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes hace necesaria una revisin integral del Sistema Penal Juvenil, particularmente en los aspectos

relacionados con el Decreto Legislativo N 895, que como sealamos anteriormente sustrajo del Sistema Penal Juvenil al adolescente infractor vinculado al citado delito.

Siendo evidente una colisin entre el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes y el Decreto Legislativo N 895, desde una opcin garantista y siguiendo los lineamientos de la Convencin sobre los Derechos del Nio, consideramos que debemos optar por la plena aplicacin del novsimo Cdigo, en razn a los siguientes fundamentos: 3.5.3. Los Decretos Legislativos sobre Seguridad Ciudadana Afectaron Los principios rectores del sistema de responsabilidad Penal Juvenil ha quedado claro que el Decreto Legislativo N 895 afect seriamente al sistema de responsabilidad Penal Juvenil, diseado por la Legislacin Nacional e Internacional. Su aplicacin fue reforzada con la dacin del Decreto Legislativo N 899, Ley Contra el Pandillaje Pernicioso, que en su Segunda Disposicin Final y Transitoria, modific el artculo 250 del entonces vigente Cdigo de los Nios y Adolescentes. Esta norma fue reformulada con el artculo 246 en el Texto nico Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes38 con el siguiente texto:
38

Decreto Supremo N 044-99-JUS, publicado el 8 de abril de 1999.

91

Artculo 246.- La internacin.- Es la medida privativa de la libertad que se aplicar por el perodo mnimo necesario que no exceder de seis (06) aos, salvo el caso previsto en inciso c) del Artculo 2 del Decreto Legislativo N 895. Vencido el perodo a que se refiere el prrafo anterior, el adolescente ser colocado en rgimen de Libertad Asistida.

Conforme a esta modificacin, el adolescente infractor poda ser pasible de una medida socioeducativa de internamiento, y excepcionalmente en el caso del Terrorismo Especial, de una pena privativa de libertad de 25 a 35 aos. Como se puede observar, el legislador no modific el inciso 2 del artculo 20 del Cdigo Penal, que establece la capacidad penal a partir de los 18 aos, como lo hizo anteriormente para reprimir el delito de terrorismo. En efecto a travs del Decreto Ley N 25564 39 del 20 de junio de 1992, se modific expresamente el Cdigo Penal en los siguientes trminos:

Artculo 20.- Est exento de responsabilidad penal: 2) El menor de 18 aos, con excepcin de aquel que sea autor o haya participado en hechos tipificados como delito de terrorismo, en cuyo caso deber ser menor de 15 aos.

39

Esta norma requiri de un nuevo texto legal para retomar la vigencia de la disposicin original, mediante la Ley N 26447 (21 de abril de 1995).

92

La Tcnica Legislativa empleada para reprimir el Delito de Terrorismo Especial fue distinta, aunque genero los mismos efectos.

3.6.

El Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes ha suprimido la modificacin introducida por el Decreto Legislativo N 899. El artculo 235 del nuevo Cdigo, que describe la medida

socioeducativa de internacin, no reproduce la excepcin que el artculo 246 del Cdigo de los Nios y Adolescentes derogado contena por efectos del Decreto Legislativo N 899.

As, el texto del citado artculo 235 establece que la internacin es una medida privativa de libertad. Se aplicar como ltimo recurso por el perodo mnimo necesario, el cual no exceder de tres aos.

En tal sentido, se entiende que no puede aplicarse al adolescente una privacin de libertad que no constituye medida de internamiento, la cual tiene una limitacin temporal muy clara. Es obvio entonces que existe oposicin o confrontacin entre el artculo 235 del Cdigo de los Nios y Adolescentes y el Decreto Legislativo N 895, respecto a la naturaleza de la medida aplicable al adolescente infractor vinculado a los supuestos del Delito de Terrorismo Especial y al monto de la privacin de libertad.

La oposicin de normas debe ser resuelta aplicando la norma ms favorable.

93

El inciso 11 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado establece que es principio de la funcin jurisdiccional la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes. Como sealamos anteriormente, resulta evidente la oposicin entre el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes y el Decreto Legislativo N 895, por lo que tratndose de un conflicto en Materia Penal, debe optarse por la vigencia de la norma que garantiza mejor los derechos de la persona, en este caso el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Consideramos que esta interpretacin se ajusta a una estricta observacin del citado mandato constitucional.

94

CONCLUSIONES 1. Tomando como referencia que el Per es uno de los pases inmersos dentro de las Reglas de Beijing Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de Justicia de Menores; es as que nuestros Jueces y Magistrados pueden aplicar stas Reglas con la finalidad de Poder instaurar un proceso Penal Juvenil Especial orientado a impartir Justicia de Menores encajndolo como parte integradora del

Proceso de Desarrollo Nacional administrndose en el marco general de Justicia Social para todos los menores, de manera que contribuya a la proteccin de los jvenes y al mantenimiento del orden pacfico de la sociedad.

2.

En el Cdigo de los Nios y Adolescentes Ley N 27333, el Juez cumple una doble funcin: detiene para investigar y asegurar el juzgamiento, mientras que, en el Nuevo Modelo Procesal Penal el Fiscal primero investiga y rene los medios de prueba y luego solicita al Juez la detencin preventiva del imputado, a este nuevo tratamiento jurdico deberan adecuarse los menores infractores de la Ley Penal.

3.

El Nuevo Cdigo Procesal Penal permite formas de justicia penal negociada garantizando penas benvolas a los imputados por cualquier delito, beneficios del cual no gozan los menores infractores, gestndose desigualdad de trato ante la ley.

95

4.

Que la imputabilidad para delitos agravados de homicidio, asesinatos, lesiones graves y violaciones debe alcanzarse a partir de los 16 aos porque los menores infractores de hoy da tienen el discernimiento, ms que necesario, para conocer perfectamente lo que significa su obrar delictivo, y saben lo que hacen.

5.

Debera modificarse la ley N 27333, instaurndose un Proceso Penal Especial Juvenil basado en la imputabilidad de la capacidad de discernimiento para adolescente de 16 a 18 aos, que en atencin a su evolucin biolgica y psicosomtica integran pandillas perniciosas y barras bravas, incurriendo en delitos agravados de homicidio, asesinatos, lesiones graves y violaciones.

6.

Que el Proceso Penal Especial Juvenil garantice sus derechos y libertades del infractor tal y conforme manda la Constitucin Poltica del Estado, la Convencin sobre los Derechos del Nio y las leyes vigentes sobre la materia.

96

RECOMENDACIONES

1. Debera regularse la imputabilidad delictiva a partir de los 16 aos, sometindose a un proceso penal con las mismas garantas y derechos que cuentan los adultos; dejndose de lado la ideologa tutelar,

proteccionista e inquisitiva del proceso penal juvenil del Cdigo de los Nios y Adolescentes contrario a la Convencin Internacional del Nio. 2. El proceso penal juvenil especial debe instaurarse como ltimo recurso, para casos de delitos graves, como homicidios, asesinatos, lesiones graves y violaciones, individualizndose al responsable, respetndose sus derechos humanos y garantas procesales tanto a nivel policial, Ministerio Pblico y rgano Jurisdiccional. 3. La cuestin fctica y terica respecto al proceso penal juvenil exige la especializacin de las entidades comprometidos con el problema, partiendo de una polica nacional especializada, un fiscal especializado en adolescentes y de la existencia de un tribunal unitario de justicia para los adolescentes. 4. Si nuestra economa crece, entonces el Estado debe invertir ms en la educacin de los jvenes, y si este gobierno ha puesto de moda el trmino inclusin social que mejor si se llevara a cabo la inclusin del proceso educativo de los jvenes en el pas, con la finalidad futura de

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desterrar hechos delictivos expresados principalmente por las pandillas y barras bravas. 5. Se debe impulsar polticas pblicas del Estado para privilegiar medidas alternativas a la prisin que favorezcan la adolescentes. integracin de los

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BIBLIOGRAFA 1) BINDER, Alberto, " Menor Infractor y Proceso Penal. Un modelo para armar" en la niez y la adolescencia en conflicto con la ley Penal, El Salvador, PNUD, 1995 p 83-97. 2) BERISTAIN, Antonio. Derecho Penal y Criminologa. Derecho penal y Criminologa. Temis. Colombia 1986. 3) BERRIOS DIAZ Gonzalo, artculo publicado en la Revista de estudios de la Justicia N 6, ao 2005, Facultad de Derecho Universidad de Chile. 4) BUITRAGO, Sergio citado en MARTINEZ RUIZ, Amalia, en la Convencin sobre los Derechos del Nio, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p 104 5) CARPIO RODRGUEZ, Columba del. Derecho de los nios y adolescentes. Dongo 1 edicin. Arequipa 2001. 6) CASTAIGNDE Jocelyne, LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL

MENOR, EGUZKILORE Nmero 23., San Sebastin, D iciembre 2009, 279 286 7) CARDOSO Germn, Montevideo, 30 de agosto de 2010, Representante Nacional por Maldonado, Jueves, 02 de Septiembre de 2010

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8) CILLERO, Miguel. Per 1999. Los Derechos de los nios y los lmites del sistema penal, en Realidad y utopa de los nios y adolescentes. N 3, p. 55. 9) CHUNGA LAMONJA Fermn G. El adolescente infractor y la ley penal Editora Jurdica Grijley E.I.R.L 2007. Lima Per, cit., pp. 14 y ss. 10)CHUNGA LA MONJA, Fermn, Exposicin de Motivos del Cdigo de Menores, p.79 citado en Los Adolescentes y la Justicia, CEAPAZ, Lima, 2000, p. 26 y siguientes. 11) CHUNGA LA MONJA Fermn G., Derecho de Menores, Editorial y Distribuidora de Libros S.A.- 1985. Reimpreso 1990. 12) GARCA MNDEZ Emilio Mary Beloff, Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina. Editorial Temis Depalma, Santa Fe de Bogot Buenos Aires, 1998 13)GARCIA PABLOS, Antonio Presupuestos criminolgicos y Poltico Criminales de un modelo de responsabilidad de Jvenes y Menores Cuadernos de Derecho Judicial Espaol p 249-291 Edicin en CD 14)GROSMAN, Cecilia, Los Derechos del Nio en la Familia, Discurso y Realidad, 1998, citado en MARTINEZ RUIZ, Amalia, en la Convencin sobre los Derechos del Nio, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p 101 15) HERNNDEZ Alarcn, Christian - Profesor de la Pontifica Universidad Catlica del Per y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn

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APROXIMACIN AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL PERUANO. 16) PREZ Alonso, M. Luces y Sombras. Actualidad Civil. Enero 1997 (num.21) p.23. 17)PLACIDO VILCACHAHUA, Alex El Inters Superior del Nio en la Interpretacin Constitucional, en Cuadernos Jurisprudenciales, N 62, Agosto del 2006, ao 6. p. 3. 18) ROSAN YATACO Jorge, El Sistema Acusatorio en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Fiscal Provincial Titular. Maestra en Ciencias PenalesUNMSM. 19)ROXIN Claus: Culpabilidad y exclusin de la culpabilidad en el derecho penal Editorial Civitas Thompson. Espaa. 2006. Pg. 451 20)TIFFER SOTOMAYOR Carlos, De un derecho tutelar a un derecho penal mnimo-garantista: Nueva ley de justicia penal juvenil, Revista ILANUD, Ao 6, N 17-18, San Jos 1983. 21)VALENCIA COROMINAS, Jorge. Derechos humanos del Nio en el marco de la proteccin integral. Didi de Arteta Lima 1999. 22)VIAS, Ral Horacio, Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de menores, Editar, Buenos Aires, 1983, pp. 15 16. 23) El DERECHO A LA REINSERCIN SOCIOFAMILIAR EN EL SISTEMA PENAL JUVENIL PERUANO Mara Consuelo Barletta Villarn Directora del Programa de Reinsercin Socio-familiar ONG COMETA

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Coordinadora Proyecto Niez sin Rejas Docente universitaria de la Facultad de Derecho PUCP mbarlet@pucp.edu.pe 24) DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PER: Anlisis de los Decretos Legislativos sobre Seguridad Nacional Dictados al Amparo de la Ley N 26950. Lima, 1998b.

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i ii iii iv