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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO BALNEÁRIO CAMBORIÚ NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A RESPONSABILIDADE CIVIL FRENTE AO USO INDEVIDO DA IMAGEM E DA PRIVACIDADE, TELEVISIONAMENTE EXPOSTOS

MARTINA GALVAGNI

DECLARAÇÃO

DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA

BALNEÁRIO CAMBORIÚ, 13 DE JUNHO DE 2012.

Professor(a) Orientador(a)

Balneário Camboriú, 13 junho de 2012.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS

CURSO DE DIREITO BALNEÁRIO CAMBORIÚ

NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A RESPONSABILIDADE CIVIL FRENTE AO USO INDEVIDO DA IMAGEM E DA PRIVACIDADE, TELEVISIONAMENTE EXPOSTOS

MARTINA GALVAGNI

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do Grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Dr. Luiz Bráulio Farias Benítez

Balneários Camboriú, 13 de junho de 2012.

3

AGRADECIMENTOS

À Deus e aos Orixás, pela luz, força e garra, que me foram concedidas nesta caminhada de vitórias e êxitos, onde os enfrentamentos e as dificuldades não foram fortes o bastante para me fazerem desistir do objetivo desejado e alcançado.

À minha família, em especial, a meu pai Antonio Galvagni, a minha mãe Geni T. Galvagni e a minha irmã Caroline Galvagni, pelo amor, compreensão e paciência que tiveram desde o princípio até o fim desta caminhada.

Ao Orientador, meu mestre e amigo, Professor Dr. Luiz Bráulio Farias Benítez, que soube dividir toda a sua grandeza, experiência e conhecimento no auxílio à produção desta obra monográfica, e que com toda a paciência e respeito aos meus limites, nunca permitiu que eu desanimasse ou desistisse da conclusão deste projeto.

Ao André Luiz Alves Santana, incentivador e responsável pela minha entrada na Graduação, e que me presenteou com a primeira obra jurídica A Política de Aristóteles.

Ao Carlos Ramiro dos Santos, meu “chefoooo amado”, pessoa que me acolheu nesta trajetória e para a qual não existem palavras que possam agradecer por tanto amor, carinho e respeito.

Aos amigos e colegas que estiveram ao meu lado na caminhada rumo à graduação, somando de forma direta ou indireta e compartilhando comigo do mesmo objetivo.

Obrigada.

4

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, Antonio Galvagni e Geni T. Galvagni, pela força e incentivo que sempre me dedicaram não só nos difíceis anos da graduação, mas por toda a vida.

Ao corpo docente da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, composto por grandes mestres, no exercício diário em aplicar e multiplicar seus conhecimentos e ensinamentos, contribuindo para a formação dos graduandos e tornando-os grandes profissionais.

Aos que crêem na justiça com seriedade, visando a reforma social justa, a resolução de impasses de forma honesta, responsável e imparcial e o resgate de valores, muitas vezes esquecidos frente aos objetivos de status e poder financeiros.

5

“Sei agora o seguinte. Todo homem dá sua vida pelo que ele acredita. Toda mulher dá sua vida pelo que ela acredita. Há pessoas que acreditam em pouco ou em nada e, ainda assim, dão suas vidas por esse pouco ou por esse nada. Tudo o que temos é a nossa vida, e a vivemos como acreditamos que devamos vivê-la, e então ela se vai. Mas renunciar ao que se é e viver sem acreditar em nada é mais terrível do que morrer ”

Joana D’ Arc

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Balneário Camboriú, 13 de junho de 2012

Martina Galvagni

Graduanda

7

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Martina Galvagni, sob o título “Os Direitos da Personalidade e a Responsabilidade Civil frente ao uso Indevido da Imagem e da privacidade, televisionamente expostos”, submetida em 13 de junho de 2012 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Dr. Luiz Bráulio Farias Benítes (professor orientador) e Msc. Carin Sueli Dorow (professora membro examinadora da banca), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).

Junho de 2012.

Professor Dr. Luiz Bráulio Farias Benítez

Orientador e Presidente da Banca

Professora Msc. Carin Sueli Dorow

Membro Examinadora da Banca

Professor Msc. José Artur Martins

Coordenação da Monografia

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ROL DE CATEGORIAS

Direitos da Personalidade

Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade, a imagem e outros tantos1 .

Responsabilidade Civil

responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o

dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. Em

outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico. E assim é porque a responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida. Daí ser possível dizer que toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil2 .

“[

]

Danos Morais

Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que

1 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p.1.

2 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.

9

todos

indenizatória3 .

estamos

sujeitos.

Ofensa

a

tais

postulados

exige

compensação

3 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.

10

SUMÁRIO

 

RESUMO

12

INTRODUÇÃO

15

CAPÍTULO 1

22

1

OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

22

1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

22

1.2 DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

25

1.3 NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

29

1.4 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E CIVILISTA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

30

1.5 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

33

1.6 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

35

1.7 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS DA IMAGEM

37

1.8 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E NO CÓDIGO

 

CIVIL BRASILEIRO

40

1.9 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA IMAGEM

46

CAPÍTULO 2

50

2

A RESPONSABILIDADE CIVIL

50

2.1 RAÍZES HISTÓRICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

50

2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

52

2.3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

55

2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

58

11

2.4.2 Dano

61

2.4.3 Nexo Causal

62

2.5 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

65

2.5.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual

65

2.5.2 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva

70

CAPÍTULO 3

75

3

O DANO MORAL

75

3.1 RAÍZES HISTÓRICAS DO DANO MORAL

75

3.2 CONCEITO DE DANO MORAL

78

3.3 ELEMENTOS DA INDENIZAÇÃO NO DANO MORAL

83

3.3.1

Caráter Punitivo, Reparatório e Compensatório

83

3.4

O QUANTUM INDENIZATÓRIO DOS DANOS MORAIS

88

3.4.1 O tarifamento da Indenização do Dano Moral

88

3.4.2 A Indenização dos Danos Morais por Equidade

92

3.5

DEFESA DO VALOR MORAL DA IMAGEM ATRAVÉS DE SANÇÃO

ECONÔMICA (Recurso Especial Nº1.095.385 - SP / 2008/0227620-7)

95

CONSIDERAÇÕES FINAIS

101

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

113

ANEXOS

123

12

RESUMO

A presente obra monográfica têm como tema a responsabilidade civil aplicável sobre dano moral decorrente de agressão ao direito da personalidade, especificamente da imagem e da privacidade.

O objeto de estudo é a análise dos limites do uso indevido e abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida autorização prévia.

Justifica-se a pesquisa pela importância que a imagem, a privacidade e os demais direitos inerentes à personalidade têm na doutrina e na jurisprudência, recentemente normatizados no Brasil.

O objetivo da pesquisa visa demostrar como os direitos da imagem, da privacidade e de todos os demais direitos da personalidade, recentemente positivados e com incipientes jurisprudências ainda em consolidação, são banalizados e desrespeitados na sociedade.

A pesquisa monográfica está dividida em: Introdução, apresentação do Problema e as respectivas Hipóteses, os Três Capítulos desenvolvidos com base no problema, e as Considerações Finais.

A pesquisa partiu da formulação do seguinte problema:

A pesquisa partiu da formulação do seguinte problema: Quais são os limites e as possibilidades para

Quais são os limites e as possibilidades para delimitar a fronteira do direito à privacidade e dos direitos da personalidade no tocante ao uso irregular da imagem das pessoas sem a devida autorização prévia?

Para o presente problema, foram levantadas as seguintes

hipóteses:

13

13 a) Os limites do direito da personalidade são determinados pela autonomia da privacidade e da

a) Os limites do direito da personalidade são determinados pela autonomia da privacidade e da vontade, até onde a própria pessoa permita, uma vez que ela é a titular destes direitos.

permita, uma vez que ela é a titular destes direitos. b) A liberdade de expressão jornalística

b) A liberdade de expressão jornalística inclui a tomada da privacidade e dos direitos da personalidade sem a devida autorização prévia desde que mantido o uso de “mosaicos” para encobrir a face da pessoa.

o uso de “mosaicos” para encobrir a face da pessoa. c) A prévia autorização da exposição

c) A prévia autorização da exposição da privacidade e uso da imagem pode ser substituída pela posterior aceitação da “brincadeira” que poderá ser acatada de forma participativa, ou comercial (receber por ela um cachê).

participativa, ou comercial (receber por ela um cachê). d) O uso indevido sem a prévia autorização

d) O uso indevido sem a prévia autorização pode ser cessado e objeto de indenização de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro com a devida mensuração dos danos causados pelo abuso do direito sobre a privacidade e personalidade da pessoa ofendida.

 

O

desenvolvimento

da

monografia

se

subdivide

em

Três

Capítulos:

 

O

Capítulo 1 apresenta estudos acerca dos direitos da

personalidade, e se subdivide em 9 títulos subsequentes, quais sejam: Origem histórica dos direitos da personalidade; Definição jurídica dos direitos da personalidade; Natureza jurídica dos direitos da personalidade; Fundamento Constitucional e Civilista dos direitos da personalidade; Características dos direitos da personalidade; Classificação dos direitos da personalidade; Considerações acerca dos direitos da imagem; Tutela jurídica dos direitos da personalidade na Constituição da República Federativa do Brasil e no Código Civil Brasileiro; e Tutela jurídica dos direitos da imagem.

O Capítulo 2 apresenta estudos acerca da Responsabilidade Civil, e se subdivide em 5 títulos subsequentes, quais sejam: Raízes históricas da responsabilidade civil; Conceito de responsabilidade civil; Fundamentos da

14

responsabilidade civil; Elementos da responsabilidade civil = Cupa, Dano e Nexo Causal; e Classificação da responsabilidade civil = responsabilidade civil Contratual

e Extracontratual; responsabilidade civil Objetiva e Subjetiva.

O Capítulo 3 apresenta estudos acerca do Dano Moral, e se subdivide em 5 títulos subsequentes, quais sejam: Raízes históricas do dano moral; Conceito de dano moral; Elementos da indenização no dano moral = Caráter Punitivo, Reparatório e Compensatório; O quantum indenizatório dos danos morais = O tarifamento da indenização do dano moral, A indenização dos danos morais por equidade; e Defesa do valor moral da imagem através de sanção econômica (Recurso Especial Nº1.095.385 SP).

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

15

INTRODUÇÃO

A presente obra monográfica têm como tema a responsabilidade civil aplicável sobre dano moral decorrente de agressão ao direito da personalidade, especificamente da imagem e da privacidade.

O objeto de estudo é a análise dos limites do uso indevido e abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida autorização prévia.

Justifica-se a pesquisa pela importância que a imagem, a privacidade e os demais direitos inerentes à personalidade têm na doutrina e na jurisprudência, recentemente normatizados no Brasil.

O objetivo da pesquisa visa demostrar como os direitos da imagem, da privacidade e de todos os demais direitos da personalidade, recentemente positivados e com incipientes jurisprudências ainda em consolidação, são banalizados e desrespeitados na sociedade.

A pesquisa partiu da formulação do seguinte problema:

A pesquisa partiu da formulação do seguinte problema: Quais são os limites e as possibilidades para

Quais são os limites e as possibilidades para delimitar a fronteira do direito à privacidade e dos direitos da personalidade no tocante ao uso irregular da imagem das pessoas sem a devida autorização prévia?

Para o presente problema, foram levantadas as seguintes

hipóteses:

e)

problema, foram levantadas as seguintes hipóteses: e) Os limites do direito da personalidade são determinados

Os limites do direito da personalidade são determinados pela autonomia da privacidade e da vontade, até onde a própria pessoa permita, uma vez que ela é a titular destes direitos.

16

16 f) A liberdade de expressão jornalística inclui a tomada da privacidade e dos direitos da

f) A liberdade de expressão jornalística inclui a tomada da privacidade e dos direitos da personalidade sem a devida autorização prévia desde que mantido o uso de “mosaicos” para encobrir a face da pessoa.

o uso de “mosaicos” para encobrir a face da pessoa. g) A prévia autorização da exposição

g) A prévia autorização da exposição da privacidade e uso da imagem pode ser substituída pela posterior aceitação da “brincadeira” que poderá ser acatada de forma participativa, ou comercial (receber por ela um cachê).

participativa, ou comercial (receber por ela um cachê). h) O uso indevido sem a prévia autorização

h) O uso indevido sem a prévia autorização pode ser cessado e objeto de indenização de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro com a devida mensuração dos danos causados pelo abuso do direito sobre a privacidade e personalidade da pessoa ofendida.

Capítulos:

O

desenvolvimento

da

monografia

se

subdivide

em

Três

No Capítulo 1, tratando de apresentar o estudo acerca dos Direitos da Personalidade.

Com relação à origem histórica dos direitos da personalidade, será realizada investigação de como se deu o processo de evolução cultural pelo qual estes direitos passaram ao longo dos tempos e quais foram os reflexos que esta evolução proporcionou aos dias atuais. Acerca deste processo de evolução cultural, serão estudadas as características e a contribuição de duas importantes correntes: a majoritária, denominada naturalista e a minoritária, denominada positivista.

Na definição jurídica dos direitos da personalidade, serão identificadas as definições do vocábulo “pessoa”. Posteriormente, serão verificados, desde a antiguidade, a noção que as pessoas tinham acerca do que hoje chamamos “direitos fundamentais” e como os interesses e valores permanecem definidos e defendidos na atualidade.

17

No estudo da natureza jurídica dos direitos da personalidade serão identificadas as divergências doutrinárias que norteiam as correntes do direito natural e do direito positivo. A par das importantes discussões entre naturalistas e positivistas adota-se nesta monografia a natureza subjetiva dos direitos da personalidade.

Acerca dos direitos da personalidade, como fundamento da ordem jurídica brasileira, será apreciado o resultado da evolução humana que representa uma conquista alcançada em prol da defesa de garantias através da não violação à integridade física, psíquica e intelectual como meio para desenvolver livremente a personalidade.

Com relação às características dos direitos da personalidade o estudo será voltado à construção em dinâmico processo histórico que apresenta diferenças em cada sociedade ao longo do tempo. Atualmente predomina o reconhecimento da importância nuclear da pessoa humana, sobre a qual orbitam o Ordenamento Jurídico e o Estado.

Sobre a classificação dos direitos da personalidade, serão apreciadas três importantes referências acerca destes direitos inatos: o corpo, a mente e o espírito. Serão levantados, na mesma esféra, alguns apontamentos acerca da inviolabilidade destes direitos, além da defesa e uso dos mesmos pelo próprio titular.

Avançando aos estudos dos direitos da personalidade, serão trazidas considerações sobre os direitos da imagem, onde, primeiramente, será abordada a importância de separar estes direitos dos demais direitos personalíssimos. Na sequência, serão apresentados diferentes aspectos acerca do que vem à compor o direito de imagem.

Estudar-se-á, também, que a conquista da tutela jurídica dos direitos da personalidade conta com significativo marco da nossa Constituição Federal de 1988 e Código Civil Brasileiro, além de robusta doutrina nacional e

18

estrangeira. Já no tocante à tutela jurídica dos direitos da imagem, serão abordadas as características da tutela raparadora e da tutela preventiva, como forma de reparação e prevenção à estes direitos, que além de fazerem parte do rol de direitos da personalidade, estão devidamente resguardados, amparados e protegidos pela Carta Maior.

Por fim, será interpretada, a título de enriquecimento ao tema, a forma que o Superior Tribunal de Justiça tem agido com relação aos processos que visam o direito à informação paralelo a violação da imagem, da honra e de outros direitos que compõem a esfera da personalidade.

No Capítulo 2, tratando de apresentar o estudo acerca da Responsabilidade Civil.

Na parte histórica da responsabilidade civil, será feita uma pesquisa desde a época em que prevalecia a vingança privada, enaltecida pela Lei de Talião, até os dias atuais com a adoção e consolidação dos códigos de leis, e, especificamente, como este caminhar histórico influenciou o Brasil, com relação à legislação que temos atualmente.

Com o intuito de conceituar a responsabilidade civil, serão observados, o desenvolvimento da definição deste conceito, e a idéia de resposta, reparação, obrigação, responsabilidade e violação do dever jurídico.

Acerca dos fundamentos da responsabilidade civil, serão apreciados apontamentos sobre: reparação de danos, presunção de culpa e risco assumido. Ainda, será estudada acerca da evolução que resultou no reconhecimento em danos injustamente causados e danos injustamente sofridos.

Frente aos estudos sobre os elementos da responsabilidade civil, será abordada a culpa, o dano e o nexo causal.

Com relação a culpa, serão estudados o significado, os conceitos em sentido lato e estrito, além da abordagem ao aspecto psicológico na conduta do agente.

19

Sobre o dano, outro elemento da responsabilidade civil, serão estudados, além do conceito propriamente dito, a sua função. Também, será verificado por que o dano é tido como um dos elementos necessários à responsabilidade civil.

Acerca do nexo causal, último elemento da responsabilidade civil a ser estudado, a pesquisa se voltará à definição deste elemento e sua importância vincular no âmbito da responsabilidade civil. De forma complementar, serão, também, estudadas as três teorias que definem a relação de causalidade:

teoria da equivalência das condições (ou dos antecedentes), teoria da causalidade adequada e teoria do dano direto e imediato.

Avançando aos estudos acerca da responsabilidade civil, será pesquisado, na classificação, os aspectos sobre a responsabilidade civil contratual e extracontratual, assim como, a definição de seus fatores característicos. Ainda, de forma complementar, será realizada abordagem sobre o ato ilícito nos contratos, apontando posicionamento doutrinário complexo e controvertido entre o caráter antijurídico e a noção de existência da culpa, demonstrando que a utilização da boa fé e dos bons costumes não são mais fatores de garantia para inibir ilicitudes.

Serão apreciadas também, à título de classificação da responsabilidade civil, a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva, onde, de forma complementar à pesquisa, serão identificadas a teoria do risco e da culpa propriamente dita. Finalizando os estudos, com relação à responsabilidade civil, serão demonstrados alguns apontamentos acerca da diferença entre teoria do risco e inversão do ônus da prova.

No Capítulo 3, tratando de apresentar o estudo acerca do Dano

Moral.

Nas raízes históricas do dano moral, será realizado um panorama voltado aos tempos mais remotos da antiguidade até os dias atuais. Isso implicará em demonstrar a evolução das leis e suas peculiaridades de acordo com o

20

tempo e o lugar. E também, como estas leis contribuíram e inspiraram, tanto para a Legislação Civil Brasileira, como a Constituição Federal de 1988.

Acerca do conceito de dano moral, serão verificados os aspectos que norteiam sua definição, bem como, abordagem acerca das lesões à honra, ofensas à reputação, dignidade da pessoa humana, e à respeito da essência de todos os direitos personalíssimos. Ainda, especificamente, o dano moral frente à violação do direito da imagem.

Com relação aos elementos do dano moral, serão estudados: o caráter punitivo, reparatório e compensatório.

No caráter punitivo será abordada a teoria do desestímulo, baseada no punitive damages, ou instituto dos danos punitivos.

Já no caráter reparatório, versará o equilíbrio da reparação, de acordo com o agravo estabelecido à vítima, visando à proteção dos valores da pessoa humana.

 

Por

último,

no

caráter

compensatório,

serão

verificadas

as

formas

in

natura

ou

em

pecúnia,

como

forma

de

indenização

aos

danos

extrapatrimoniais.

Sobre o quantum indenizatório, a primeira abordagem será com relação ao tarifamento da indenização do dano moral, e a segunda abordagem, com relação à indenização dos danos morais por equidade.

Com relação ao tarifamento, importantes apontamentos serão levantados. Será evidenciado que as mudanças que ocorreram com o advento da Constituição Federal de 1988, que não permite ofensas à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, refletiram diretamente na derrocada do sistema de tarifação. Ainda, serão investigados os limites de indenização arbitral, ou seja, quais são os critérios adotados pelo juíz com relação ao quantum cabível ao agente vítima de lesão.

21

No tocante à equidade, far-se-á menção à conduta do juíz no

arbitramento da indenização por danos morais, e reforçados os critérios da equidade

e da razoabilidade como conduta na determinação da indenização.

Por fim, será analisada a interpretação e a aplicação do direito

no julgamento de um caso concreto, no tocante ao valor econômico como sanção aplicável sobre incidência de danos morais relativos ao uso indevido e abusivo da imagem e da privacidade enquanto direitos da personalidade, com relação aos temas contidos nesta obra monográfica.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre os limites

do uso indevido e abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida autorização prévia, ressaltando a importância da imagem, da privacidade e dos

demais direitos inerentes à personalidade positivados e protegidos na doutrina e na jurisprudência, muito embora, estes direitos se encontrem, atualmente, banalizados

e desrespeitados na sociedade.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

22

CAPÍTULO 1

1 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Na origem histórica dos direitos da personalidade, será realizada investigação de como se deu o processo de evolução cultural pelo qual estes direitos passaram ao longo dos tempos e quais foram os reflexos que esta evolução proporcionou aos dias atuais. Acerca deste processo de evolução cultural, serão estudadas as características e a contribuição de duas importantes correntes: a majoritária, denominada naturalista e a minoritária, denominada positivista.

Historicamente observa-se que os direitos da personalidade não foram criados pelo ordenamento. Outros direitos são criação do pensamento humano, como é caso do direito das sucessões, dos contratos, da posse, da propriedade, entre tantos outros. O fato é que a construção histórica dos direitos sofre influências diversas, a depender da época e das pessoas 4 .

Ao longo do tempo o entendimento do conteúdo dos direitos muda muito em cada lugar. O que faz com que não se possa afirmar que eles já atingiram seu grau máximo de evolução. No acontecer da vida podem surgir outras emanações da personalidade, que deverão ser acolhidas pelo ordenamento, uma vez que estando o ser humano em processo evolutivo, estes direitos inatos ficam predispostos a evoluirem também. A positivação dos direitos da personalidade dignifica o homem 5 .

4 FRANCESCHET, Júlio César. Pessoa Jurídica e Direitos da Personalidade in: ALVES, Alexandre Ferreira de Assunção; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Temas de Direito Civil-Empresarial. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 117.

5 FRANCESCHET, Júlio César. Pessoa Jurídica e Direitos da Personalidade in: ALVES, Alexandre Ferreira de Assunção; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Temas de Direito Civil-Empresarial. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 117. No mesmo sentido ver: GAGLIANO, Pablo Stolze;

23

A proteção à pessoa começou a ser delineada já nas civilizações antigas, a exemplo de Roma, onde a proteção jurídica era dada à pessoa no que concerne aos aspéctos fundamentais da personalidade voltados às práticas delituosas de agressão física, difamação, injúria e a violação de domicílio. Entretanto, foi a marcante contribuição do filosófico pensamento grego que trouxe à tona para a teoria dos direitos da personalidade o dualismo entre o direito natural e o direito positivo 6 .

Ao longo da história os Direitos da Personalidade são defendidos por duas correntes: a majoritária, cuja fonte é o direito natural ou ordem superior criada pela natureza, defende que estes direitos são inatos, ou seja, nascem em composição com a vida, ou, conforme aponta Norberto

a teoria do direito

Bobbio: “uma lei para ser lei, deve ser conforme a justiça [

natural é aquela que considera poder estabelecer o que é justo de modo

universalmente válido [

E a outra, minoritária, denominada de direito positivo

ou leis estabelecidas pelo homem, nega que estes direitos sejam inatos, e sim,

decorrentes do ordenamento jurídico em evolução cultural, ou, conforme

só é

justo o que é comandado, e pelo fato de ser comandado” 7 .

]

]”.

ressalta Norberto Bobbio: “[

]

a doutrina que reduz a justiça a validade [

]

Sob o prisma da majoritária naturalista, os direitos da personalidade não foram criados porque são inatos ao ser humano. Assim, são direitos que foram tão só reconhecidos, uma vez que sempre existiram 8 .

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva,

2007. v. 1. p. 135.

6 AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 4ª. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.

249.

7 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 35-38-39.

8 FRANCESCHET, Júlio César. Pessoa Jurídica e Direitos da Personalidade in: ALVES, Alexandre Ferreira de Assunção; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Temas de Direito Civil-Empresarial. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 117. No mesmo sentido ver: BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 1; BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas,

24

Carlos

Alberto

Bittar,

defensor

da

corrente

direitos personalíssimos inatos, ensina:

majoritária

dos

“Situamo-nos entre os naturalistas. Entendemos que os direitos da personalidade constituem direitos inatos, cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um outro plano do direito positivo em nível constitucional ou em nível de legislação ordinária, e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber:

contra o arbítrio do poder público ou das incursões de particulares9 .

Já os positivistas defendem que só será considerado como direito da personalidade aquele que estiver normatizado na Constituição ou nas leis infraconstitucionais, e apontam críticas acerca do direito natural, no sentido de que, sendo universais, devem valer para todo e qualquer indivíduo de modo universal. Entretanto, existem ações que são vedadas em alguns lugares e permitidas em outros, como no caso das penas corporais, o que implicaria dizer, por exemplo, que para alguns povos a integridade física não seria considerada como um direito da personalidade 10 .

Reforçando

apreciação

à

corrente

minoritária

positivista,

Gustavo Tepedino ressalta acerca das normas de aplicação:

“[

simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para

normas que não prescrevem uma certa conduta, mas,

]

a aplicação das demais disposições normativas” 11 .

9 BITTAR,

Universitária, 2003. p. 7.

Carlos

Alberto.

Os

Direitos

da

Personalidade.

6ª.

ed.

Rio

de

Janeiro:Forense

10 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 38-39

11 TEPEDINO, Gustavo. Cidadania e os Direitos da Personalidade. Revista Jurídica Notadez. Porto Alegre, ano 51, n. 305, mar. 2003. p. 29.

25

Diante dos apontamento vistos, foi possivel chegar ao entendimento de que os direitos da personalidade não foram criados pelo ordenamento jurídico e sim recepcionados por ele, pois, à medida que os seres humanos foram evoluindo, estes direitos evoluiram na mesma proporção. Ainda, como a humanidade não chegou ao seu grau máximo neste processo, o ordenamento jurídico fica predisposto a recepcionar outras emanações da personalidade que possam surgir. Acerca das correntes, a conclusão é que não se pode dizer de ambas, qual está certa ou errada. Pode-se apenas reforçar a importância que tiveram para o estudo da evolução dos direitos da personalidade, e que tanto a naturalista como a positivista direcionam ao sentido de que estas leis devem ser protegidas, respeitadas e cumpridas.

1.2 DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Na definição jurídica dos direitos da personalidade, inicialmente, serão abordadas as definições do vocábulo “pessoa”. Posteriormente, serão verificados, desde a antiguidade, a noção que as pessoas tinham acerca do que hoje chamamos “direitos fundamentais”, e como os interesses e valores acerca destes direitos permanecem definidos e defendidos na atualidade.

Importante consideração a ser feita acerca da personalidade, em um primeiro momento, é a definição do que vem a ser pessoa. Nos apontamentos de Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz faz-se saber, respectivamente, o que segue:

“A palavra pessoa (do latim persona) começou a ser usada na linguagem da antiguidade romana no sentido, primitivamente, de máscara. Esta era uma persona, porque fazia ressoar a voz de uma pessoa. Com o tempo, o vocábulo passou a significar o papel que cada ator representava e, mais tarde, passou a expressar o próprio indivíduo que representava esses papéis.

26

No direito moderno, pessoa é sinônimo de sujeito de direito ou sujeito de relação jurídica” 12 .

“Para doutrina tradicional ‘pessoa’ é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento de dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial” 13 .

Na antiguidade, as pessoas não possuíam noção de seus direitos como tal. Este reconhecimento, hoje pleno, passou por um longo processo, que se iniciou na Idade Média com o Cristianismo, onde as primeiras hipóteses de valores do ser humano e da dignidade da pessoa humana começaram a ser levantadas. A expressão “direitos fundamentais” surgiu na França, já no final da Idade Moderna, onde começou a despertar a preocupação com a natureza dos direitos humanos. Mas o respeito à pessoa humana alcançou sua plenitude somente na segunda metade do séulo XX, onde a pessoa deixou de ser objeto para se tornar sujeito 14 .

A variabilidade do conteúdo e dos próprios direitos da personalidade no tempo e no espaço dizem respeito a interesses e valores éticos que atualmente se encontram mais bem definidos como valor maior no direito constitucional.

Neste sentido, leciona Cristiano Chaves de Faria:

12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro Parte Geral. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v1. p. 74.

13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro Teoria Geral do Direito Civil. 25ª. ed. São Paulo, 2008. v1. p. 113-114.

14 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 20ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 117.

27

“A personalidade é parte integrante da pessoa. É uma parte

juridicamente intrínseca, permitindo que o titular venha a adquirir, exercitar, modificar, substituir, extinguir ou defender

Enfim, além de servir como fonte de afirmação

da aptidão genérica para titularizar relações jurídicas, a personalidade civil traduz o valor maior do ordenamento jurídico, servindo como órbita ao derredor da qual gravitará toda a legislação infraconstitucional. É valor ético, oriundo dos matizes constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa

interesses.[

]

humana” 15 .

Silvio Rodrigues assevera que a inviolabilidade dos direitos, a liberdade do desenvolvimento da personalidade e o respeito à lei e aos direitos das pessoas são atributos essenciais que definem juridicamente a dignidade da pessoa humana, direito personalíssimo reconhecido pelo ordenamento jurídico e protegido pela jurisprudência “não só contra as ameaças e agressões da autoridade, como contra as ameaças e agressões de terceiros” . Direito este que não pode ser comercializado, emprestado, transmitido ou entregue à outrem, e limitado, inclusive, a própria ação de seu titular 16 .

Em conformidade com estes apontamentos asseverados por Rodrigues, afirma Maria Cecília Garreta Prats Caniato:

“Os direitos da personalidade são aqueles inerentes à própria pessoa” 17 .

Indo de encontro com as afirmações de Caniato, Carlos Alberto Bittar, em sua obra ‘Os Direitos da Personalidade’, especifica quais seriam estes direitos inerentes, sempre em defesa da naturalista de que estes direitos são inatos:

15 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 105-106.

16 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 33ª. ed. São Paulo: Saraiva. 2002. v.1. p. 64.

28

“Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos” 18 .

Ainda, como forma complementar aos apontamentos verificados, Silvio Romero Beltrão preconiza que a tradicional definição jurídica para os direitos fundamentais do ser humano englobam “conteúdo mínimo necessário e imprescindível da personalidade humana”, definidos como direitos subjetivos, uma vez que fundados na dignidade humana “garantem o gozo e o respeito ao seu próprio ser, em todas as suas manifestações espirituais ou físicas19 .

Com base nos estudos verificados, pôde-se perceber que o vocábulo pessoa, embora existente desde a antiguidade romana, não era reconhecido pelas sociedades antigas. A preocupação com os direitos humanos começou a surgir na França apenas no final da Idade Média. Mas somente na metade do século XX que a pessoa humana deixou de ser objeto para se tornar sujeito.

Foi assim que surgiram os direitos humanos como naturalmente inerentes à própria pessoa. Ao longo do tempo a construção do conteúdo dos direitos humanos apresentou uma grande variabilidade de interesses e valores éticos até atingir sua consolidação como eixo gravitacional do direito constitucional e de todo ordenamento jurídico.

18 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p.1.

19 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 24-25.

29

Esse foi o caminho percorrido em busca de um conteúdo mínimo necessário e impressindível para o livre desenvolvimento da pessoa humana.

1.3 NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

No estudo da natureza jurídica dos direitos da personalidade

encontra-se divergências doutrinárias que norteiam as correntes do direito natural e do direito positivo. A par das importantes discussões entre naturalistas

e positivistas adota-se nesta monografia a natureza dos direitos da

personalidade, pelos motivos a seguir expostos. Jusnaturalista é predominante

no direito civil.

A natureza jurídica dos direitos da personalidade como direito subjetivo foi alvo de uma série de debates controvérsos devido as divergências doutrinarias das correntes positivista e naturalista. Esta definição como subjetiva é muito nova e foi ganhando força a medida que a corrente naturalista ganhava a simpatia de mais doutrinadores adeptos que reconheciam e contribuíam na construção do ideal destes direitos fundamentais como naturais e inatos inerentes às pessoas.

Sobre este direcionamento, leciona Francisco Amaral:

é de consenso considerá-lo direito subjetivo que tem, como

particularidade inata e original, um objeto inerente ao titular, que é a sua própria pessoa, considerada, nos seus aspectos essenciais e constitutivos, pertinente à sua integridade física, moral e intelectual. Da natureza do próprio objeto, vale dizer, da sua importância, decorre uma tutela jurídica “mais reforçada” do que a generalidade dos demais direitos

“[

]

30

subjetivos, já que se distribui nas esferas de ordem constitucional, civil e penal” 20 .

Ainda, nesta esfera, assevera Arnoldo Wald:

“os direitos da personalidade são verdadeiros direitos subjetivos, pois implicam criar um dever jurídico de abstenção para todos os membros da coletividade” 21 .

Esses direitos do sujeito relativos à personalidade tem uma

importante função no que diz respeito à responsabilidade e ao valor real,

direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam o interesse

para o indivíduo, valendo dizer que, se eles não existissem, a pessoa não

existira como tal”. Ainda, de relevante importância, é saber que o texto

constitucional protege esses direitos relativos ao princípio fundamental,

expandindo esta proteção à natureza civil, penal e administrativa 22 .

A pesquisa realizada encontrou a predominante interpretação

que destaca a natureza dos direitos da personalidade de fonte subjetiva ou

jusnaturalista, por tratarem-se de direitos inatos, ou seja, que nascem com as

pessoas e sem os quais, todos os demais direitos perderiam o interesse para o

indivíduo e a pessoa não existiria como tal.

1.4 O

FUNDAMENTO

PERSONALIDADE

CONSTITUCIONAL

E

CIVILISTA

DOS

DIREITOS

DA

20 AMARAL, Francisco. Direito civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 249.

21 WALD, Arnoldo . Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 10ª. ed. rev., ampl. E atual. com a colaboração de Álvaro Villaça de Azevedo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. v. 1. p. 121.

22 Os Direitos da Personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardins e Antonio Miguel Caeeiro. Lisboa: Livr. Moraes Editora, 1961. p. 17 apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 1.614. No mesmo sentido ver:

AMARAL, Francisco. Direito civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 256.

31

Os direitos da personalidade, como fundamento da ordem jurídica brasileira, são o resultado da evolução humana e representam uma conquista alcançada em prol da defesa de garantias que defendem a não violação, a integridade física, psíquica e intelectual como meio para desenvolver livremente a personalidade. Liberdade esta que não pode comportar um retrocesso social e axiológico.

A dignidade humana é o fundamento da ordem jurídica brasileira, devidamente assegurado no artigo 1ª, inciso III 23 , da Constituição Federal de 1988, que toma por base todos os valores e direitos inerentes à pessoa humana, alicerciados por garantias que incluem a integridade física, psíquica e intelectual 24 .

Francisco Amaral, aponta que o bem jurídico da personalidade é o objeto destes mesmos direitos:

[

essenciais da pessoa no seu aspecto físico, moral e

conjunto unitário, dinâmico e evolutivo dos bens e valores

]

intelectual 25

Neste sentido, Caniato estabelece que os que se sentirem ameaçados ou lesados em seus direitos de personalidade estarão protegidos pela legislação e preleciona:

23 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana”.

24 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 98.

25 AMARAL, Francisco. Direito civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 205-251.

32

“[

reparação do dano sofrido, além de outras sanções previstas

em lei 26 ”.

podendo exigir a cessação do ato lesivo e pleitear a

]

Ainda, Caniato alerta que a vida privada também está no rol de direitos da personalidade, sendo assegurada pelo artigo 5º, inciso X 27 , da Carta Magna de 1988, e não podendo sofrer violação 28 .

A obrigação de não violar a personalidade de outrem, visando a

proteção da pessoa humana, está previsto nas condutas protetivas dos direitos da personalidade e prescrito nos artigos 11 e 12 29 , do Código Civil Brasileiro de 2002. Em contrapartida, as garantias constitucionais a partir das liberdades públicas impõem ao Estado que estes direitos permaneçam assegurados e protegidos 30 .

A composisão das características se dá pelos direitos absolutos.

Acerca disso, antes de descrevê-los, importante consideração se faz no tocante ao princípio do não retrocesso social. Os direitos sociais, garantidos pela Carta Constitucional, não podem ser ‘anulados’, ‘revogados’ ao ‘aniquilados’, sem a

criação de outras leis que possam, de forma alternativa, compensá-los 31 .

26 CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 20.

27 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

28 CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 25.

29 BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 11 - Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária; Art. 12 - Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.

30 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 114.

31 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 81

33

No Brasil, além de Joaquim José Gomes Canotilho, são adeptos à este princípio, também, Ingo Wolfgang Sarlet e Luís Roberto Barroso. Barroso, de forma complementar, expressa que ao contrário da dignidade da pessoa humana e do direito de resistência que se apresentam de forma explícita, o princípio do não retrocesso social têm plena aplicabilidade 32 .

Acerca dos apontamentos estudados, pôde-se constatar que a natureza inata dos direitos humanos foram positivados como fundamento do Ordenamento Jurídico e do Estado Brasileiro de forma a não permitir um retrocesso social ou axiológico. Em outras palavras, acerca desses direitos que norteiam a dignidade da pessoa humana, independente da origem e de como nasceram, representam uma conquista e encontram-se resguardados e protegidos na Constituição Federal e no Código Civil Brasileiro.

1.5 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS

DA PERSONALIDADE

A caracterização dos direitos da personalidade é construida em dinâmico processo histórico que apresenta diferenças em cada sociedade ao longo do tempo. Atualmente predomina o reconhecimento da importância nuclear da pessoa humana.

A proteção da pessoa humana conta com direitos tidos como absolutos a partir de algumas características essenciais: a extrapatrimonialidade 33 , a indisponibilidade, a imprescritibilidade, a e vitaliciedade.

32 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 158.

33 Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, em decisão inédita, considerou que um pai não cumpriu com o dever de cuidar da filha, mesmo depois de comprovada a paternidade, e determinou que o pai deve pagar uma indenização de R$ 200,00 mil por ter sido ausente na criação da filha. Considerado um tema polêmico, reascendeu debates em torno do abandono afetivo, na qual a indenização não está prevista em lei, mas existe um projeto de lei (PL 4294/08) em tramitação desde

34

Mas Maria Helena Diniz vai mais longe no tocante às atribuições que caracterízam os direitos absolutos da personalidade:

os direitos da personalidade são absolutos,

intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis. São absolutos, ou de exclusão, por serem oponíveis erga omnes, por conterem, em si, um dever geral de abstenção. São extrapatrimoniais por serem insuscetíveis de aferição econômica, tanto que, se impossível for a reparação in natura ou a reposição do statu quo ante, a indenização pela sua lesão será pelo equivalente. São intransmissíveis, visto não poderem ser transferidos à esfera jurídica de outrem. Nascem e se extinguem ope legis com o seu titular, por serem inseparáveis. Deveras, ninguém pode usufruir em nome de outra pessoa bens como a vida, a liberdade, a honra etc. São em regra, indisponíveis, insuscetíveis, mas há temperamentos quanto a

isso” 34 .

“[

]

Em outras palavras, são direitos soberanos oponíveis à todos, que independem de qualquer condição, o que faz deles intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis. Ainda, são extrapatrimoniais pela incapacidade de aferição econômica. Intransmissíveis, por não poderem ser transferidos à esfera jurídica de outra pessoa. Nascem e se extinguem por força da lei com o nascimento e a morte de seu titular, por serem inseparáveis.

2008, que pode trazer alterações ao Código Civil e ao Estatuto do Idoso, voltado ao filho por abandono do pai. A relatora e deputada Jô Moraes acrescentou que o caráter da indenização não é o ideal, mas é pedagógico: "Eu diria que esta indenização não é o ideal. O ideal é que os sentimentos, os valores humanos de cuidado, de afeto com as crianças predominem na sociedade. Mas isso não está se dando. Por isso acredito que veio em bom momento esta indenização que, como disse a juíza, é pontual, não vai se refletir em todas as circunstâncias”. BRASIL. Câmara dos Deputados. Agência Câmara de Notícia, 11/05/2012, 09:30. Disponível em:

reacende-debate-em-torno-do-abandono-afetivo>. Acesso em 21 de maio de 2102, às 14hs:31min.

34 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24ª. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. v. 1. p. 120.

35

Portanto, com base na composição das idéias estudadas, resta evidenciado que, além de se tratarem direitos caracterísiticos essenciais da personalidade devidamente resguardados e protegidos pela Constituição Federal, fez-se saber que a própria Carta Maior não pode ser alterada sem que esta alteração sofra substituição a altura da lei que foi anulada, revogada ou aniquilada, restando consolidadas as características já anunciadas, quais sejam: a extrapatrimonialidade, a indisponibilidade, a imprescritibilidade, a e vitaliciedade.

1.6 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Sobre a classificação dos direitos da personalidade, serão apreciadas três importantes referências acerca destes direitos inatos: o corpo, a mente e o espírito. Serão levantados, na mesma esfera, alguns apontamentos acerca da inviolabilidade destes direitos, além da defesa e uso dos mesmos pelo próprio titular.

A classificação dos direitos da personalidade apresentam três importantes referências: a) O corpo, que direciona ao âmbito da vida e da integridade física, abrangendo o direito à vida, ao corpo vivo, à saúde, ao corpo morto, entre outros; b) A mente, que faz menção à integridade psíquica, indo de encontro com a liberdade, privacidade 35 , segredo, criações intelectuais, liberdade religiosa e de expressão, entre outros; c) O espírito, direcionado à integridade moral, indo de encontro à honra, intimidade, imagem, identidade pessoal, entre tantos outros 36 .

35 Privacidade: "O direito à privacidade, concebido como uma tríade de direitos - direito de não ser

monitorado, direito de não ser registrado e direito de não ser reconhecido (direito de não ter registros

pessoais publicados) [ um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito". Nesse sentido ver:

VIANNA, Túlio. Tranparência pública, opacidade privada. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 116.

]

36 CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 20.

36

De forma objetiva, Caniato faz menção à esta classificação:

“São direitos da personalidade: a vida, a imagem das pessoas, a liberdade de pensamento, a intimidade, o nome, o corpo, a honra, o segredo” 37 .

Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho assevera que quando a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações

afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas,

tem-se através do dano moral o remédio que resulta a

reparação, abrangendo diversos graus de violação e todas as ofensas à

pessoa, “ainda que sua dignidade não seja arranhada” 38 .

direitos autorais [

violados “[

]

]”,

Francisco Amaral sustenta, ainda, que por serem direitos inatos “conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da personalidade, que compreendem, no seu aspecto físico, o direito à vida e ao próprio corpo; no aspecto intelectual, o direito à liberdade de pensamento, direito de autor e de inventor; e no aspecto moral, o direito à liberdade, à honra, ao recato, ao segredo, à imagem, à identidade e ainda, o direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos”. No mesmo sentido, Maria Helena Diniz une-se à corrente naturalista reafirmando estes direitos subjetivos e defendendo que “os direitos da personalidade são direitos comuns da existência, porque são simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta. A vida humana, por exemplo, é um bem anterior ao direito, que a ordem jurídica deve respeitar. A vida não é uma concessão jurídicoestatal, nem tampouco um direito a uma pessoa sobre si mesma. Na

37 CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 20.

38 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 77.

37

verdade, o direito à vida é o direito ao respeito à vida do próprio titular e de todos” 39 .

A classificação dos direitos da personalidade referenciados pelo corpo, mente e espírito, geram diversos outros direitos dentre os quais se destaca o direito da imagem.

Outrossim, frente aos estudos apreciados, verificou-se que, em princípio, os direitos da personalidade são invioláveis, no entanto, alguns podem ser relativisados pelo próprio titular, dentro da autonomia da vontade, na esfera privada. É o caso do direito de imagem, que será estudado a seguir.

1.7 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS DA IMAGEM

Nas considerações sobre os direitos da imagem, primeiramente será abordada a importância de separar estes direitos dos demais direitos personalíssimos. Na sequência, serão apresentados diferentes aspectos acerca do que vem a compor o direito de imagem. Por fim, um esclarecimento de como

o Superior Tribunal de Justiça tem agido com relação aos processos que visam

o direito à informação paralelo à violação da imagem, da honra e de outros atributos que compõem a esfera de direitos da personalidade.

Com relação ao direito da imagem, Carlos Alberto Bittar traz um importante apontamento acerca da importância de separar este direito dos demais direitos de ordem personalíssima:

“O direito à imagem apresenta certas afinidades com outros direitos de ordem personalíssima. Assim, para delimitar-se os respectivos contornos, convém separar-se esse direito de

39 AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 247-248. No mesmo sentido ver: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. p. 119-120.

38

outros de que se aproxima, em razão de efeitos diversos da qualificação e de conflitos que podem ocorrer na prática40 .

Ainda, acerca do direito da imagem, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald trazem, no preceito do artigo 5º, incisos V e X 41 , da Constituição Federal de 1988, diferentes aspectos no âmbito do direito da imagem: “a imagem-retrato (referindo-se às características fisionômicas do titular, à representação de uma pessoa pelo seu aspecto visual, enfim, é ao seu pôster, à sua fotografia, encarada tanto no aspecto estático uma pintura quanto no dinâmico um filme); a imagem-atributo (que é o consectário natural da vida em sociedade, consistindo no conjunto de características peculiares da apresentação e identificação social de uma pessoa, referindo aos seus qualificativos sociais; aos seus comportamentos reiterados. Não se confunde com a imagem exterior, cuidando, na verdade, de seu retrato moral) e a imagem-voz (caracterizada pelo timbre sonoro, que também serve para identificação de uma pessoa, até mesmo porque não poderia imaginar que a personalidade não se evidencia menos na voz que nas características fisionômicas)” 42 .

Aliado à Constituição Federal de 1988 na defesa aos direitos da imagem, o Código Civil Brasileiro de 2002, traz em seu artigo 20 43 , um texto

40 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 97.

41 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

42 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 140.

43 BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.

39

totalmente voltado para a defesa destes direitos, sob pena de indenização ao ato de descumprimento dos mesmos.

Em termos de aplicação do direito, o Superior Tribunal de

Justiça publicou em 19 de julho de 2009 um texto que narra o conflito entre a liberdade de informação e a proteção da personalidade, tendo em vista se tratarem ambas de cláusulas pétreas previstas na Constituição Federal de

1988.

Cada vez mais os cidadãos buscam o judiciário para reparar questões como o uso da imagem, violação da honra, limites para divulgação pública de informações pessoais, em paralelo ao direito da sociedade de informar e ser informada pelos veículos de comunicação.

Esse choque de princípios, resultado da popularização da internet e da multiplicação de veículos de comunicação especializados nos mais diversos assuntos, vem sendo enfrentado pelos ministros, de maneira incidental, em inúmeros processos. O Superior Tribunal de Justiça têm se valido da técnica de ponderação 44 de princípios para solucionar esses conflitos, analisando o caso concreto, processo por processo. Não existe uma fórmula pronta, ou seja, em alguns casos vencerá o direito à informação, por exemplo, quando o interesse for público visando à coletividade, e em outros, vencerá a proteção da personalidade, por exemplo, quando a pessoa for prejudicada por uma notícia que se restringe à sua vida privada. Para o ministro Massami Uyeda: A liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constitui direitos absolutos, sendo relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem

44 Ponderação: O intérprete, valendo-se da dita técnica de ponderação, “fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, procederá a escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional”. Nesse sentido ver: BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 359.

40

dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da

pessoa humana” 45 .

Frente aos apontamentos acerca dos direito de imagem,

verificou-se que, em razão de conflitos que podem acorrer na prática, faz-se

necessário separar este direito dos demais direitos de ordem personalíssima.

Haja vista que em situações específicas o direito da imagem e

de vóz podem ser objeto de negócios jurídicos. É nesse sentido que os

diferentes aspectos da imagem, para melhor compreensão, foram divididos em:

‘imagem retrato’, ‘imagem atributo’ e ‘imagem voz’.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça têm se valido da técnica

de ponderação, ou, em outras palavras, com equilíbrio, serenidade e reflexão

para resolver os conflitos entre liberdade de informação frente à violação da

imagem e de outros direitos da personalidade.

1.8 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

A conquista da tutela jurídica dos direitos da personalidade conta

com significativo marco da nossa Constituição Federal de 1988 e Código Civil

Brasileiro de 2002, além de robusta doutrina nacional e estrangeira.

Sob o prisma da tutela jurídica, os direitos da personalidade são

invioláveis, ou seja, “são livres, não podem ser atingidos ou quebrados,

molestados ou violados”. Com isso, se pode definir como um “privilégio que as

45 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Especial: O conflito entre liberdade de informação e proteção da personalidade na visão do STJ, 19/07/2009, 10h:00. Disponível em:

Acesso em 21 de maio de 2012, às 16hs:47min. [Grifado].

41

pessoas possuem” e que se encontram resguardados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e no Código Civil Brasileiro de 200246 .

Na visão de Gustavo Tepedino:

“[

pessoa humana. 47

]

uma verdadeira cláusula geral da tutela e promoção da

Sobre estas garantias, Francisco Amaral e Silvio Romero Beltrão definem, respectivamente, quem são os privilegiados da tutela jurídica resguardada pela Constituição Federal e pelo Código Civil e em que momento ela acontece:

sujeitos titulares dos direitos da personalidade são todos

os seres humanos, no ciclo vital de sua existência, isto é, desde a concepção, seja esta natural ou assistida (fertilização in vitro ou intratubária), como decorrência da garantia constitucional do direito à vida” 48 .

“[

]

“[

externamente reconhecível e lhe atribui direitos e obrigações

jurídicas[

o momento em que uma nova pessoa humana é

]

]

49

.

Sobre a proteção à pessoa humana, Francisco Amaral aponta que, o respeito à pessoa humana é a base que sustenta as garantias de igualdade de todos perante a lei, além de dar suporte aos demais direitos,

46 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 451.

47 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 48.

48 AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 251.

49 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 81.

42

tamanha sua importância. Já Eroulths Cortiano Junior reafirma a importância de “revivescer a noção do direito subjetivo, fazendo-a voltar a reunir-se com a noção de liberdade”. Na visão de Cortiano, esta união traria uma ainda maior proteção à pessoa humana. Cortiano demonstra esta idéia de forma sistemática: “a) garante os direitos da personalidade como categoria anterior e superior ao Estado, e portanto inatacável por este; b) assegura sua proteção no mais alto nível legislativo, a Constituição; c) permite entender a ordem jurídica como unitária, e assim aplicá-la; d) sustenta a proteção individualizada (tipificada) dos direitos da personalidade em compasso com o reconhecimento de um direito geral da personalidade” 50 .

É também importante destacar que os princípios da liberdade, da igualdade e da socialidade conjugam-se como substrato essencial para o desenvolvimento da personalidade. Sobre definição ver Francisco Amaral, conforme nota de rodapé 48.

Acerca das garantias previstas no Código Civil Brasileiro, Lucas Lixinski traz uma interessante consideração, citando Miguel Reale, a respeito do princípio da “socialidade”, onde, segundo o autor, ocorre uma “superação do Individual”.

a Constituição vincula o particular, devendo ser entendida

como instrumento de reorientação do valor fundante da norma. E, vinculado o particular aos direitos fundamentais na esfera constitucional, há que se trazer essa mesma vinculação ao âmbito exclusivamente privado, uma vez que, no dizer de

Reale “o Código Civil não é senão a Constituição da sociedade civil”. E essa mudança de plano dá-se justamente através do princípio da “socialidade”, em que ocorre a superação do individual, visando ao estabelecimento de parâmetros

“[

]

50 AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 256. No mesmo sentido ver: CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luis Edson. (Coord.) Repensando fundamentos do direito civil brasileiro. São Paulo: Renovar, 2000. p. 50.

43

individuais, que por um lado estabelecem direitos, e ao mesmo tempo previnem uma possível “ditadura do indivíduo” 51 .

Ainda, sobre o princípio da socialidade, Pablo Stolze Gagliano e Pamplona Filho complementam:

“O princípio da socialidade, surge em contraposição à ideologia individualista e patrimonialista do sistema de 1916. Por ele, busca-se preservar o sentido de coletividade, muitas vezes em detrimento de interesses individuais” 52 .

Já Maria Helena Diniz traz outra visão acerca do Código Civil Brasileiro, não divergente ao posicionamento dos demais doutrinadores, mas no sentido de demonstrar que apesar da importância dos direitos da personalidade, o Código Civil Brasileiro dedicou apenas um capítulo ao tema, sem maiores expansões sobre o assunto, porém, abordando com primordialidade a preservação do respeito às pessoas e os direito já protegidos constitucionalmente. Na visão de Diniz, esta prevenção em poucas normas da proteção dos direitos inerentes ao ser humano ocorreu “para que haja, posteriormente, desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário e regulamentação por normas especiais” 53 .

Acerca deste tema, Miguel Reale e Silvio Romero Beltrão apontam que apesar da brevidade na abordagem destes direitos, o objeto principal foi assegurado de forma mais severa do que na própria Constituição Federal, e ainda, a Constituição Federal permanece dando suporte ao que não

51 LIXINSKI, Lucas. Considerações acerca da inserção dos direitos de personalidade no ordenamento privado brasileiro. Revista de Direito Privado, São Paulo, 2002. v. 27. p. 207.

52 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Curso de Direito Civil: Parte Geral. Vol I. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.51.

53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24ª. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. v. 1. p. 123.

44

foi mencionado, e demonstram satisfação com o Novo Código Civil de 2002, lecionando respectivamente:

“[

jurídico próprio do individualismo da metade deste século, para

assumir um sentido mais aberto e compreensivo, sobretudo numa época em que o desenvolvimento dos meios de informação vem ampliar os vínculos entre os indivíduos e a comunidade” 54 .

o novo Código Civil abandonou o formalismo técnico-

]

o esquema introduzido no Código Civil de 2002 repete a

fórmula adotada no Código Civil Português e no Italiano, definindo suas características gerais e regulando alguns aspectos especiais, que, independentemente da regulamentação dos direitos da personalidade no Código Civil, os seus principais direitos ainda são mantidos na Constituição

Federal. A regulamentação adotada no Novo Código Civil estabelece um regime comum aplicável aos direitos da personalidade e à previsão de alguns direitos da personalidade em espécie, regulando aspectos sobre o corpo, o direito ao nome ou o direito à imagem, não suficientemente versados na Constituição Federal” 55 .

“[

]

Silvio Romero Beltrão reforça, os apontamentos supra mencionados, no sentido de que, o Novo Código Civil de 2002, foi taxativo na proteção da pessoa contra ameaça ou lesão do direito da personalidade, que segue:

o art. 12 do Código Civil Brasileiro de 2002 protege a

pessoa contra a ameaça ou lesão a direito da personalidade,

podendo reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei e da concessão de medidas que

“[

]

54 REALE, Miguel. O projeto do novo código civil. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 9.

55 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 46.

45

visem evitar a consumação da ameaça ou cessem os efeitos da lesão sofrida” 56 .

De forma branda, Cortiano Junior, leciona que as coordenadas traçadas na Constituição, devem ser seguidas por todos os aparelhos regulamentadores inferiores. Entretanto, ressalta a importância de que mesmo

as normas consideradas inferiores, já existentes, “sejam analisadas, interpretadas e aplicadas de acordo com o preceito constitucional”. E alerta:

“[

as normas constitucionais de proteção à personalidade não devem ser

vistas apenas como normas programáticas (portanto não dotadas de

concretude). Ao contrário. Se todo o sistema jurídico gravita em torno da Constituição, tudo o que nela se contém forma e informa o direito ordinário”.

Dando continuidade ao seu posicionamento, ressalta: “[

norma

constitucional é parte integrante da ordem normativa, não podendo restringir-se

a mera diretriz hermenêutica ou regra limitadora da legislação ordinária”. Por

fim, reforça: “[

assim não se fala mais em proteção da pessoa humana pelo

direito público e pelo direito privado, mas em proteção da pessoa humana pelo direito” 57 .

]

]

a

]

Frente à pesquisa, verificou-se que a Constituição Federal, o Código Civil Brasileiro e a doutrina destacam a proteção e o respeito aos sujeitos titulares dos direitos da personalidade. Estes titulares são todos os seres humanos no ciclo vital de sua existência. Embora devidamente recepcionados pela Constituição Federal e contidos na brevidade eficaz do Código Civil Brasileiro, os direitos da personalidade também têm recebido destaque em diversas jurisprudências, de forma complementar à resolução de impasses. Por isso, será apresentada a análise de uma jurisprudência objeto de destaque, ao final do último capítulo.

56 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 43.

57 CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luis Edson. (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro. São Paulo: Renovar, 2000. p. 37-38.

46

1.9 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA IMAGEM

Acerca da tutela jurídica dos direitos da imagem, serão abordadas as características da tutela reparadora e da tutela preventiva, como forma de reparação e prevenção a estes direitos, que além de fazerem parte do rol de direitos da personalidade, estão devidamente resguardados, amparados e protegidos pela Carta Maior.

A

tutela

jurídica

reparadora e preventiva.

dos direitos

da

imagem se

subdivide

em

A tutela reparadora dos direito da imagem, trata-se de proteção tradicional, onde o agressor do bem jurídico fica obrigado a reparar o lesado, conforme leciona Cavalieri Filho:

“O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-la inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano

causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio,

] [

repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz

através de uma indenização fixada em proporção ao dano. Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto [ Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos

prejuízos não indenizados” 58 .

Acerca da proteção tradicional, Luiz Alberto Davis de Araújo

ressalta:

58 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 13.

47

“O texto constitucional pretendeu definir o campo de reparação

da imagem. Ocorrerá violação desde que cause ao indivíduo algum tipo de dano, quer seja patrimonial ou moral. Assim, para que haja violação da imagem, deve haver dano. Isso significa que a reparação do dano, pelo novo texto constitucional, deve ser plena, a mais ampla possível, não se limitando à reparação

a Constituição deixa claro que

a reparação deve ser ampla: autoriza a indenização pelo dano

material como pelo dano moral” 59 .

apenas do dano patrimonial. [

]

Nesse sentido, de forma complementar aos apontamento vistos, Cavalieri Filho ensina acerca da comercialização sem a autorização ou participação do titular do direito, entre outras considerações:

“O uso indevido da imagem alheia ensejará dano patrimonial sempre que for ela explorada comercialmente sem a autorização ou participação de seu titular no ganho através dela obtido, ou, ainda, quando a sua indevida exploração acarretar-lhe algum prejuízo econômico, como, por exemplo, a perda de um contrato de publicidade. Dará lugar ao dano moral se a imagem for utilizada de forma humilhante, vexatória, desrespeitosa, acarretando dor, vergonha e sofrimento ao seu titular, como, por exemplo, exibir na TV a imagem de uma mulher despida sem a sua autorização. E pode, finalmente, acarretar dano patrimonial e moral se, ao mesmo tempo, a exploração da imagem der lugar à perda econômica e à ofensa moral” 60 .

Já a tutela preventiva dos direito da imagem, consiste em uma forma de proteção civil, na qual o titular do direito ameaçado poderá tanto impedir que o dano ocorra, como que possa vir a se repetir.

Acerca da tutela preventiva Capelo Souza leciona:

59 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem: pessoa física, pessoa jurídica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 99-100.

60 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. P. 100.

48

“O velho adágio de que "vale mais prevenir do que remediar" tem pleno cabimento no domínio da tutela dos direitos de personalidade e da respectiva prevenção de danos, pois não é

integralmente ressarcível, ou mesmo compensável, em dinheiro ou reconstituível em espécie a violação de proeminentes bens extrapatrimoniais da personalidade, como a vida, a saúde, a

Logo, para que a

liberdade, a intimidade da vida privada, etc

defesa e o desenvolvimento da personalidade humana sejam

eficazmente garantidos, há que, desde logo, sancionar as ameaças de ofensas à personalidade” 61 .

De encontro ao posicionamento lecionado, Nery Junior enfatiza:

todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional

preventiva ou reparatória relativamente a um direito. Estão aqui contemplados não só os direitos individuais, como também os

difusos e coletivos. Pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que

Nisso reside a essência

do princípio: o jurisdicionado tem direito de obter do Poder

Judiciário a tutela jurisdicional adequada” 62 .

[

]

haja lei proibindo a tutela urgente. [

]

Neste item, verificou-se as caracteristicas da tutela reparadora e preventiva dos direitos da imagem.

61 SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo. O direito geral de personalidade. Coimbra:

Coimbra, 1995. p. 474.

62 NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 7ª. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 100-101.

49

Acerca da tutela reparadora, foi possível o entendimento sobre o objetivo da reparação, que além indenizar, repõe a vítima à situação anterior da lesão. Ainda, foram abordadas a ampla proteção do texto constitucional que reestabelece o equilíbrio entre a vítima e o lesado. Por fim, com relação à violação ao direito de imagem, acarretará indenização tanto no âmbito material como no âmbito moral.

Com relação à tutela preventiva, verificou-se que as lesões danosas à imagem são possivelmente ressarcíveis, tendo a pessoa lesada pleno direito ao acesso à justiça, assim como, direito de reinvidicar a tutela jurisdicional adequada ao agravo sofrido. Esta proteção civil está voltada tanto para impedir que o dano ocorra, como que ele venha a se repetir.

50

CAPÍTULO 2

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 RAÍZES HISTÓRICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Na parte histórica da responsabilidade civil, será feita uma pesquisa desde a época em que prevalecia a vingança privada, enaltecida pela Lei de Talião, até os dias atuais com a adoção e consolidação dos códigos de leis, e, especificamente, como este caminhar histórico influenciou o Brasil, com relação à legislação que temos atualmente.

Em um longo caminho percorrido pelas antigas civilizações e com a evolução da humanidade, houve uma percepção de que a velha Lei de Talião “olho por olho, dente por dente” já não poderia mais ser aplicada como garantia de direitos ou em defesa da vida 63 .

Neste sentido, Carim Adalberto Antônio leciona:

"Uma ligeira passagem pelas antigas civilizações demonstra que até determinado período da história da humanidade predominava a vingança privada com suas barbáricas nuanças" 64 .

Após este período, consolidou-se a Lei das Doze Tábuas, um protótipo de código de leis, com definições de direitos privados e procedimentos, entalhado em 12 tabletes de madeira, que derrubava gradativamente a idéia de se fazer justiça com as próprias mãos, transferindo- se esta responsabilidade às autoridades competentes da época. Com estas leis

63 JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Romano. 19ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 303.

64 ANTÔNIO, Adalberto Carim. Ecoletânea subsídios para a formação de uma consciência jurídico-ecológica. Manaus: Valer, 2000. p. 93.

51

nasciam, então, os primeiros ideais de responsabilidade civil. Entretanto, apesar da importância da Lei das Doze Tábuas, foi a Lei de Aquilia o divisor de águas da responsabilidade civil por apresentar um princípio fundamental à reparação do prejuízo material, onde aquele que o causasse passaria a ter a obrigatoriedade de repará-lo 65 .

Mas foi o Código Francês de 1804, ou “Código Napoleônico”, o pioneiro em abordar que o dano moral e/ou o dano patrimonial deveriam ser ressarcidos pelos seus causadores, ideal romano que posteriormente recebeu a tradução de responsabilidade civil, sofrendo consideráveis modificações, onde a responsabilidade penal passou a ser civil, o Estado passou a substituir o lesado e a compensação de ordem econômica extinguiu a retaliação física. Esta influência se expandiu por vários países, inclusive no Brasil, e serviu de inspiração ao Código Civil de 1916, ao Novo Código Civil de 2002, e ainda, para a suprema Constituição Federal de 1988, consagrando a teoria da culpa como uma das característica da responsabilidade civil 66 .

Estas características da responsabilidade civil puderam ser vistas também na Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa), em seus artigos 1º e 12 67 , os quais fundamentavam que, do mesmo modo que é assegurada a liberdade de imprensa, é garantido àqueles que sofrerem danos de ordem moral ou material ou que forem atingidos na sua intimidade em decorrência da atuação da imprensa, o direito de ressarcimento, independentemente da possibilidade do exercício ao direito de resposta. A Lei 5.250/1967 foi revogada em 30 de abril de 2009 pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 130/DF, (além de não estar de acordo com os preceitos fundamentais da

65 JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Romano. 19ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 304.

66 MACIEL, José Fábio Rodrigues. O Código Civil Francês de 1804 Histórico. Disponível em:

Acesso em 12 de maio de 2012, às 21hs:17min.

67 BRASIL. Lei 5.250/1967. Lei de Imprensa: “Art. 1º - É livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos têrmos da lei, pelos abusos que cometer. Art. 12 - Aquêles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem”.

52

Carta Maior, era considerada último resquício da ditadura militar). Com a revogação da Lei 5.250/1967, a Constituição Federal e a Legislação Civil Brasileira passaram a vigorar em defesa, tanto da liberdade de imprensa (Constituição Federal, artigo 139, inciso III) 68 , quanto em combate aos seus abusos (Constituição Federal, artigo 5º, inciso V e X) 69 .

Com base nos estudo verificados, chegou-se ao entendimento de que a par de longas raízes históricas, foi o Código Francês de 1804, ou “Código Napoleônico” que serviu de inspiração para o Código Civil Brasileiro e para a Constituição Federal de 1988 por consagrar a culpa como uma das caracteríticas históricas da responsabilidade civil.

2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Neste item, será visto o desenvolvimento da definição do conceito de responsabilidade civil. Serão abordadas, ainda, a idéia de resposta, reparação, obrigação, responsabilidade e violação de dever jurídico.

A responsabilidade civil representa a idéia de resposta. Carvalho

Filho traz como apontamento em sua obra, Manual de Direito Administrativo, o

termo que, por sua vez, deriva

do vocábulo verbal latino respondere, com o sentido de responder, replicar”, ou

seguinte conceito que justifica a afirmativa: “[

]

68 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 139 - Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei”.

69 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

53

seja, ao tratar da responsabilidade civil, o direito induz de forma imediata que, por algum fato procedente, o autor deverá responder 70 .

Neste sentido, Serpa Lopes conceitua:

responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja

por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma

“[

]

circunstância meramente objetiva” 71 .

De forma complementar ao conceito de Serpa Lopes, Carlos Roberto Gonçalves leciona sobre o nascimento da obrigação:

a obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida

livre e espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o inadimplemento, surge a responsabilidade. Não se confundem, pois, obrigação e responsabilidade. Esta só surge se o devedor não cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade é, pois, a conseqüência jurídica patrimonial do descumprimento

da relação obrigacional” 72 .

] [

Deste modo, quando o autor da ação lesiva não cumpre sua obrigação espontaneamente, Maria Helena Diniz ensina que, surge a figura da responsabilidade civil como uma medida protetiva à vítima, que obriga o autor a reparar o dano moral ou patrimonial por ele imputado 73 .

70 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 12ª. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2005. p. 485.

71 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. 2ª. ed. São Paulo: Freitas v. 5. p. 188-189.

Bastos, 1962.

72 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 8ª. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007. v. 4. p. 2-3.

73 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 34.

54

E assevera:

[

dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples

imposição legal” 74 .

a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar

]

Em conformidade com os apontamentos apresentados, de forma branda, Fábio Henrique Podestá ensina:

a ação ou omissão praticada pelo agente que resulta no

dano impõe efeitos cujas conseqüências devem ser suportadas pelo autor do ilícito. Trata-se de regra elementar de equilíbrio social, vale dizer, a responsabilidade civil é um fenômeno social diante da necessidade de reparação de direitos ou interesses

injustamente violados” 75 .

“[

]

Cavalieri Filho preceitua, na responsabilidade civil, além da configuração de um ato ilícito que viola um dever jurídico, a figura da reparação que acarretará na produção de um novo dever jurídico. E sintéticamente

complementa: “[

surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. Em outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico. E assim é porque a responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida. Daí ser possível dizer que toda

responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que

]

74 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil. 17ª. Paulo: Saraiva, 2003. p. 36.

ed. São

75 PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das obrigações: teoria geral e responsabilidade civil. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 218.

55

conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil” 76 .

Neste ítem, foi verificado que a responsabilidade civil representa a idéia de resposta. Em outras palavras, obrigação de reparar um dano, seja por culpa ou circunstâncias legais que a justifiquem. Ainda, na responsabilidade civil se configura um ato ilícito que viola um dever jurídico, acarretando a figura da reparação que produzirá um novo dever jurídico.

2.3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Acerca dos fundamentos da responsabilidade civil, serão apreciados apontamentos sobre: reparação de danos, presunção de culpa e risco assumido. Ainda, será feito mensão à diferença entre danos injustamente causados e danos injustamente sofridos.

O fundamento da responsabilidade civil está na busca da reparação do dano causado à vítima, com a finalidade de compelir àquele que lesionou outrem a reparar o dano causado, proporcionando, deste modo,

eficácia para a noção de justiça. Neste sentido, Maria Helena Diniz estabelece

que: “[

todo aquele que causar dano à outrem, seja pessoa física ou jurídica,

fica obrigado a repará-lo, restabelecendo o equilíbrio rompido (CC, art. 186 c/c

hoje, pelos arts. 932, I à III, 933, 734 e 750, tais

art.

pessoas, mesmo que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados por terceiros, consagrando-se a responsabilidade civil objetiva

]

927) [

]”,

ainda, “[

]

77

.

Em todas essas hipóteses de responsabilidade por fato de terceiro, o devedor da indenização do dano é outra pessoa que não o autor

76 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 2.

77 Responsabilidade Civil Objetiva será vista mais adiante.

56

direto do dano. Possibilitava-se essa repercussão da responsabilidade mediante uma presunção de culpa, e atualmente, pela admissibilidade da responsabilidade civil objetiva pelo risco assumido” 78 .

De forma complementar aos apontamentos estabelecidos por Diniz, Júlio Alberto Díaz ressalta que a jurisprudência vem sofrendo uma série de alterações nos últimos tempos, de modo a acompanhar a evolução histórica para atender as necessidades dos cidadãos que fazem parte diretamente destas mudanças, e preleciona: “Descobriu-se, por exemplo, que não só existem danos injustamente causados, mas também os que, não tendo sido

‘causados injustamente’, são ‘injustamente sofridos’. [

isso determinou uma

passagem do direito de responsabilidade ao direito de danos; o primeiro,

preocupado pelo responsável, o segundo, pela vítima” 79 .

]

Neste sentido, Silvio Rodrigues, assevera sobre a evolução dos fundamentos da responsabilidade civil:

“Essa preocupação dos juristas se inspirava principalmente no convencimento de que uma teoria da responsabilidade, baseada no tradicional conceito de culpa, apresentava-se talvez inadequado para atender àquele anseio de

ressarcimento [

pressuposto para ser ressarcida do prejuízo experimentado, o encargo de demonstrar não só o liame de causalidade, como por igual o comportamento culposo do agente causador do dano, equivalia a deixá-la irressarcida, pois em

numerosíssimos casos o ônus de prova surgia como barreira intransponível. Por conseguinte, mister se fazia encontrar meios de alforriar a vítima desse encargo, o que foi obtido através de vários procedimentos técnicos, inclusive pela

Isso porque impor à vítima, como

].

preconizada adoção da teoria do risco. Esses processos técnicos também chamados paliativos ao rigor da culpa, e que são soluções menos severas do que a adoção da teoria do risco criado, apresentam-se como marcas na evolução

Tais

conceitual da noção de culpa à noção de risco (

).

78 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 7. p.13.

57

expedientes consistiam, entre outros: a) em propiciar maior facilidade à prova de culpa; b) na admissão da idéia de exercício abusivo do direito, como ato ilícito; c) no reconhecimento de presunções de culpa; d) em admitir, em maior número de casos, a responsabilidade contratual; e e) finalmente, na admissão, em determinados casos, da teoria do risco" 80 .

Ainda, Pablo Stolze Gagliano, no sentido de enriquecer a questão fundamental da responsabilidade civil, usando-se da manifestação de Carlos Alberto Bittar, leciona:

a tutela geral dos direitos da personalidade compreende

modos vários de reação, que permitem ao lesado a obtenção de respostas distintas, em função dos interesses visados,

estruturais, basicamente, em consonância com os seguintes objetivos: a) cessação de práticas lesivas; b) apreensão de materiais oriundos dessas práticas; c) submissão do agente à cominação de pena; d) reparação de danos materiais e morais;

e e) perseguição criminal do agente [

Em linhas gerais, a

“[

]

].

proteção dos direitos da personalidade poderá ser: a) preventiva principalmente por meio do ajuizamento de ação cautelar, ou ordinária com multa cominatória, objetivando evitar a concretização da ameaça de lesão ao direito da

personalidade; b) repressiva por meio da imposição de sanção civil (pagamento de indenização) ou penal (persecução criminal em caso de lesão já haver se efetivado)” 81 .

A partir dos autores pesquisados, pôde-se verificar que a responsabilidade civil tem como fundamento a busca da reparação do dano causado à vítima, de modo a compelir aquele que lesionou. Ainda, faz-se necessário saber que a responsabilidade civil se estende tanto ao culpado quanto para quem assume o risco da culpa. Por fim, com a evolução social, as

80 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. vol. 4. p. 155.

81 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. p. 176-177.

58

pessoas estão predispostas às mudanças, e a jurisprudência vêm auxiliando a legislação no sentido de atendê-las. Com isso, descobriu-se que existem danos injustamente causados, onde a preocupação está voltada ao responsável, e danos injustamente sofridos, onde a preocupação está voltada à vítima.

2.4

ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.4.1

Culpa

Neste ítem, será verificado o significado da palavra culpa. Ainda, serão reconhecidos os conceitos de culpa em sentido lato e estrito. Será feito menção, também, ao aspecto psicológico na conduta do agente.

Mais importante do que definir o conceito de culpa, é tentar compreender toda a sua essência e qual a sua função dentro do tema da responsabilidade civil.

Visualizando a problemática da definição da culpa, Arnaldo Rizzardo leciona:

A culpa (faute, palavra que os

franceses não deram um significado exato, e que é tida igualmente como ‘falta’) é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matéria de contrato, o dolo contratual. Se a violação do dever, podendo ser conhecida e violada, é involuntária, constitui a culpa simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase-

delito” 82 .

[

]

é difícil definir a culpa [

].

Maria Helena Diniz aponta que a culpa qualifica o ato ilícito, pois, em regra, “o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou

59

seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente”. Portanto, haverá essa avaliação na situação concreta, por se entender que o agente causador do ato ilícito “poderia ou deveria ter agido de modo diferente”, incorrendo em chances de evitar a concretização da conduta culposa 83 .

Reforçando

os

apontamentos

de

assevera, como culpa materializada:

Diniz,

Arnaldo

Rizzardo,

“[

desencadeia a obrigação. Não se pode falar em ato ilícito sem a culpa, ou defender que se manifesta pela mera violação à lei. Acontece que o elemento subjetivo já existe com a infringência da lei, que desencadeia a responsabilidade se traz efeitos

patrimoniais ou pessoais de fundo econômico” 84 .

culpa materializada redunda em ato ilícito, o qual

]

Ainda,

prossegue

com

considerações

distintivas

sentido estrito e do sentido lato da culpa:

acerca

do

“[

que marca a conduta imprudente ou negligente; e no sentido lato, verificada na prática consciente e deliberada de um ato

prejudicial e anti-social, configurando, então, o dolo” 85 .

pode-se considerar a culpa no sentido estrito como aquela

]

Em conformidade com as considerações de Arnaldo Rizzardo, Maria Helena Diniz aprofunda o embasamento acerca do tema:

“[

jurídico imputável a alguém, em decorrência de fato intencional

a culpa em sentido amplo, como violação de um dever

]

83 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 39-40.

84 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense. 2006. p. 5.

60

ou de omissão de diligência ou cautela, compreende o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem medido as suas conseqüências. O dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imperícia, a negligência e a imprudência. A imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordem agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudência é a precipitação ou o ato de proceder sem cautela” 86 .

Em outras palavras, a culpa em sentido amplo ou lato, é a culpa dolosa, quando o agente produz um fato intencional ou omisso, consciente das consequências que serão geradas. Já a culpa em sentido estrito, é a “culpa culposa”, caracterizada pela negligência, imprudência ou imperícia, sem a intenção do ato danoso. Ambas acarretam ato ilícito.

Ainda, no tocante à culpa, a veracidade (meio da prova) pode ser demonstrada ou presumida. Com relação a presunção legal se subdivide em dua espécies: presunção juris tantum ( De direito somente. Que pertence só ao direito. Diz-se da presunção legal que prevalece até prova em contrário) e presunção juris et de jure (De direito e por direito. Estabelecido por lei como verdade. Presunção legal que não admite prova em contrário) 87 .

Acerca dos ensinamentos expostos, verificou-se que a palavra culpa é tida igualmente como falta. Tanto a culpa em sentido lato, que se dá quando o agente produz um fato intencional ou omisso, quanto a culpa em

86 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 41.

87

DUARTE.

Sandro

Marino.

A

presunção

Hominis.

Disponível

em:

61

sentifo estrito, que se dá quando o agente produz um fato por negligência, imprudência ou imperícia, caracterizam ato ilícito. Do ato ilícito, decorre o dever ressarcitório. No tocante à culpa do agente, a prova pode ser demonstrada ou presumida.

2.4.2

Dano

Com relação ao dano, serão estudados neste item, além do conceito propriamente dito, a sua função. Ainda, será verificado por que o dano é tido como um dos elementos necessários à responsabilidade civil.

O dano é todo o prejuízo, moral ou material, sofrido pela vítima, resultado do ato ilícito do agente acusador. Sob este prisma, de forma substancial, Sérgio Cavalieri Filho define o dano como:

“[

seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e

moral” 88 .

subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que

]

Esta definição de Sérgio Cavalieri Filho, serve como um elo entre a existência do dano, gerador de uma lesão moral e/ou patrimonial, com

não poderá

os ensinamentos de Diniz, acerca da obrigação de reparação: “[

haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá

No mesmo sentido,

José de Aguiar Dias assevera: “[

não pode haver responsabilidade

configuração da responsabilidade civil [

o dano é, dos elementos necessários à

responsabilidade civil se houver um dano a reparar [

]

]”.

]

]

sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio,

88 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 71.

62

porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar” 89 .

Outros doutrinadores como Silvio de Salvo Venosa e Silvio Rodrigues, respectivamente, demonstram posicionamentos semelhantes aos apontamentos já vistos:

“sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima” 90 .

“Indenizar significa ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado. Esta é a obrigação imposta ao autor do ato ilícito, em favor da vítima” 91 .

Diante dos apontamentos verificados, pôde-se compreender que o dano é todo o prejuízo moral ou material sofrido pela vítima. A função da responsabilidade civil está na obrigação da reparação do dano. É tido com o um dos elementos necessários à responsabilidade civil, pois, sem a existência de um prejuízo não há que se falar em indenização.

2.4.3 Nexo Causal

Com relação ao nexo causal, os estudos se voltarão à definição deste elemento e sua importância vincular no âmbito da responsabilidade civil.

89 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 59. No mesmo sentido, ver: DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 792.

90 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v.4. p. 32.

91 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4. p. 185.

63

De forma complementar, serão também estudadas as três teorias que definem a relação de causalidade, quais sejam: a) teoria da equivalência das condições (ou dos antecedentes); b) teoria da causalidade adequada; e c) teoria do dano direto e imediato.

O nexo de causalidade é um elemento causal entre a conduta do agente e o resultado por ele produzido. Por meio deste elemento, se pode chegar às condutas (positivas ou negativas) que deram causa ao resultado. Através do nexo causal, é possivel dizer se alguém causou um determinado fato, estabelecendo uma ligação entre a sua conduta e o resultado gerado. Ainda, se de sua ação ou omissão adveio o resultado. 92

De forma complementar, Sérgio Cavalieri Filho e Maria Helena Diniz trazem, respectivamente, os seguintes ensinamentos:

“É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado” 93 .

“O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se 'nexo causal', de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível" 94 .

Neste sentido, o nexo causal se transforma em um elemento indispensável para que se possa buscar a reparação. Contudo, faz-se necessário apurar se o agente deu causa ao resultado antes de analisar se ele agiu ou não com culpa, pois não teria sentido culpar alguém que não tenha dado causa ao dano. Por isso, pode-se dizer que, não havendo o elo entre a

92 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p.70.

93 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p. 71.

94 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 175.

64

conduta do agente e o dano suportado pela vítima, não há que se falar em responsabilidade civil.

Existem três teorias que definem a relação de causalidade: a) teoria da equivalência das condições (ou dos antecedentes); b) teoria da causalidade adequada e c) teoria do dano direto e imediato.

A primeira, teoria da equivalência das condições, considera que toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é tida como uma causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verificaria. Nesse sentido, Cavalieri Filho ressalta que: “critica-se essa teoria pelo fato de conduzir a uma exasperação infinita do nexo causal. Por ela, teria que indenizar a vítima de atropelamento não só quem dirigia o veículo com imprudência, mas também quem lhe vendeu o automóvel, quem o fabricou, quem forneceu a matéria-prima etc” 95 .

A segunda, teoria da causalidade adequada, somente considera como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo. Deste modo, conforme leciona Cavalieri Filho: “causa, para ela, é o antecedente não só necessário, mas, também, adequado à produção do resultado. Logo, se várias condições concorrem para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente aquela que for a mais adequada à produção do evento” 96 .

E a terceira, teoria do dano direto ou imediato, também conhecida como teoria da interrupção do nexo causal, apresenta a causa como elemento necessário que está direta (sem intermediário) e imediatamente (sem intervalo) ligado com o resultado. Segundo considerações de Gonçalves: “é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que esta seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. E ainda: “O agente primeiro responderia tão só pelos danos que se prendessem a

95 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p. 72.

96 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p. 73.

65

seu ato por um vínculo de necessariedade. Pelos danos consequentes das causas estranhas responderiam os respectivos agentes97 .

Acerca dos conteúdos verificados sobre o nexo causal, pôde-se perceber que é um elemento de causa entre a conduta do agente e o resultado por ele produzido. Ainda, conforme os ensinamentos lecionados acerca das três teorias que definem a relação de causalidade, pôde-se dizer que, não havendo o elo entre a conduta do agente e o dano suportado pela vítima, não ocorre a responsabilidade civil.

2.5

CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.5.1

Responsabilidade Contratual e Extracontratual

Avançando nos estudos acerca da responsabilidade civil, nesse ítem serão abordados sobre a responsabilidade civil contratual e extracontratual, assim como, a definição de seus fatores característicos. Ainda, de forma complementar, será realizada abordagem sobre o ato ilícito nos contratos, apontando posicionamneto doutrinário complexo e controvertido entre o caráter antijurídico e a noção de existência da culpa, demonstrando a utilização da boa fé e dos bons costumes como fatores para inibir ilicitudes.

Especificamente

sobre

a

reforça Washigton de Barros Monteiro:

responsabilidade

civil

contratual,

“[

É o caso do mandatário que deixa de aplicar sua diligência

habitual na execução do mandato” 98 .

é a violação de determinado dever, inerente a um contrato.

]

97 GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2009. 11ª. ed. p. 588.

98 MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: Direito das Obrigações. 34ª. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, 2003. p. 450.

66

Ainda, no parecer de Carlos Roberto Gonçalves:

[

]

deriva de contrato, mas de infração ao dever de conduta” 99 .

uma obrigação contratual [

]

uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir

quando a responsabilidade não

Já sobre a responsabilidade civil extracontratual, Washigton de Barros Monteiro ensina:

“[

num princípio geral de direito, como o de respeito à pessoa e

aos bens alheios” 100 .

extracontratual é a resultante da violação de dever fundado

]

De forma complementar, Fábio Ulhoa Coelho traz os seguintes

apontamentos:

“[

constituição não deriva de negócio jurídico, isto é, de

manifestação da vontade das partes (contrato) ou de uma delas (ato unilateral). Origina-se ao contrário, de ato ilícito ou de fato

a classificação da responsabilidade civil como não

negocial não significa que entre os sujeitos da relação obrigacional nunca exista negócio jurídico. Ele até pode existir,

jurídico. [

classifica-se como obrigação não negocial, porque sua

]

]

mas não será o fundamento da obrigação” 101 .

Tanto na responsabilidade civil contratual como na extracontratual é possível a identificação do fundamento, do ônus da prova e do agente causador do dano.

99 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 448.

100 MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: Direito das Obrigações. 34ª. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, 2003. p. 450.

101 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, v.2, 2004. p. 252.

67

Na responsabilidade civil contratual, o fundamento baseia-se na formação de um contrato e sua obrigatoriedade; o ônus da prova está na conduta de qualquer das partes que gerou a responsabilidade civil de reparar o dano; e a figura do agente causador aparece quando são infringidas normas e obrigações do contrato entre as partes.

Na responsabilidade civil extracontratual, o fundamento baseia- se no dever de indenizar os danos causados decorrente da prática de um ato ilícito (ação humana positiva ou negativa de uma norma violadora do dever de cuidado); o ônus da prova exige a existência de todos os elementos necessários para a responsabilização como prova; e a figura do agente causador aparece quando se infringe um dever legal 102 .

Neste sentido, Sérgio Cavalieri Filho leciona:

“[

contratual há a violação de um dever jurídico preexistente. A distinção está na sede desse dever. Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes, costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual já há uma relação jurídica preexistente entre as partes (relação jurídica, e não dever jurídico, preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espécie de responsabilidade). Haverá, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim

na lei ou na ordem jurídica” 103 .

tanto na responsabilidade extracontratual como na

]

102 SOUZA, Marcus Valério Guimarães de. Responsabilidade Contratual e Extracontratual.

de 2001. Disponível em:

Universo Jurídico, Juiz de Fora,

Acesso em 22 de maio de 2012, às 07hs:46min.

ano

XI,

04

de

abr.

103 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 15.

68

Ainda, importantes apontamentos se fazem, acerca do ato ilícito, abordado no Código Civil Brasileiro, no texto do artigo 186 104 . Em linha geral, todos os doutrinadores reconhecem o conceito de ato ilícito como complexo e controvertido, pois ao mesmo tempo que o caráter antijurídico define o seu perfil, por intermédio da violação de uma obrigação preexistente, também reconhecem a existência da noção de culpa, conforme expressa Caio Mário da Silva Pereira:

“[

mãos dos escritores dos séculos XVIII e XIX e não melhorou muito nas dos contemporâneos nossos; antes tem sido de tal modo intrincada que levou De Page a taxar de completa anarquia o que se passa no terreno da responsabilidade civil, tanto sob o aspecto legislativo quanto doutrinário, como, ainda,

jurisprudencial” 105 .

a construção dogmática do ato ilícito sofreu tormentos nas

]

De forma complementar, acerca dos apontamentos feitos por Caio Mário Pereira, Silvio de Salvo Venosa leciona:

“[

uma conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá com um

único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento

voluntário que transgride um dever [ ]”

há, geralmente, uma cadeia ou sucessão de atos ilícitos,

]

106

.

Neste sentido, Francisco Amaral complementa:

104 BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

105 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.4. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 657.

106 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil Parte Geral. v.1, 4 e 5ª. ed. São Paulo:

69

[

de que resulta dano para outrem” 107 .

]

ato praticado com infração de um dever legal ou contratual,

Em matéria contratual, como forma de prevenção ao ato ilícito, os princípios mais valorizados são o da boa fé e dos bons costumes.

Para Mário Júlio de Almeida Costa, por bons costumes entende- se um conjunto de regras, de práticas de vida, que, num dado meio e em certo momento, as pessoas honestas, corretas e de boa fé aceitam comumente. Neste sentido, o exercício de um direito apresenta-se contrário aos bons costumes se envolver conotações de imoralidade ou de violação das normas elementares impostas pela sociedade 108 .

Entretanto, alguns autores compreendem já não haver diferença entre os bons costumes e a boa fé, porque a convicção de que a boa fé e os bons costumes seriam simplesmente alusões “retórico-formais, a utilizar em apoio verbal de soluções baseadas noutras latitudes” 109 .

Diante dos apontamentos vistos, pôde-se concluir que tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual há a violação de um dever jurídico pré existente.

Na contratual, dá-se no descumprimento de uma obrigação

contratual.

Já na extracontratual, dá-se no descumprimento de um dever fundado em um princípio geral de direito.

107 AMARAL, Francisco. Direito Civil. 5ª. ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p.548.

108 COSTA, MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigações, 8ª. ed. Editora Almedina, Coimbra, 2000, p. 97

109 CORDEIRO, ANTÓNIO MANUEL DA ROCHA. Boa fé, equidade, bons costumes e ordem pública. Colecção Teses, Almedina, Coimbra, 1997. p. 1209.

70

Ainda, tanto na responsabilidade civil contratual como na extracontratual estão contidos os fatores característicos de: fundamento, ônus da prova e agente causador.

Por fim, referente ao ato ilícito nos contratos, verificou-se que, apesar do doutrinamento complexo e controvertido entre o caráter antijurídico e a noção de existência de culpa, existe uma infração por parte do agente que resulta dano à outrem. Ainda, tanto a boa fé como os bons costumes, tidos como os mais valorizados princípios, já não são mais fatores de garantia para inibir ilicitudes.

2.5.2 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva.

Na classificação da responsabilidade civil objetiva e subjetiva, serão estudadas a teoria do risco e da culpa propriamente dita. De forma complementar aos estudos, será reforçada a diferença entre teoria do risco e inversão do ônus da prova.

Na responsabilidade civil objetiva a ideia da culpa é dispensável para que haja a caracterização da responsabilidade, ou seja, é baseada na teoria do risco, por afirmar que existe a obrigação de reparar o dano independente de culpa, não apenas nos casos em que a lei expecificar, mas também, quando a atividade desenvolvida pelo autor implicar risco para outrem 110 .

Neste sentido, Alvino Lima expressa:

110 SHALLKYTTON, Erasmo. Responsabiliadde civil Subjetiva e Objetiva. Disponível em:

71

a teoria do risco tem conquistado terreno sobre a

responsabilidade fundada na culpa, quer na elaboração dos próprios preceitos do direito comum, como em sua interpretação pelos tribunais, quer na legislação especial, resolvendo hipóteses que não poderiam ser, com justiça e

“[

]

equidade, no âmbito estreito da culpa” 111 .

De forma complementar ao expresso ensinamento de Alvino Lima, Fábio Henrique Podestá traz os seguintes apontamentos:

é indispensável lembrar que, aos poucos, sem abandono

da responsabilidade em razão de culpa, que continuou sendo sempre o centro de referência da imputabilidade, vem prevalecendo cada vez mais o tratamento do assunto consoante exigências relacionadas à ordem social, que levaram a produzir uma inversão no “juízo de responsabilidade”, substituindo-se o antigo fundamento da ação aquiliana (onde há culpa, há reparação) por outro de validade objetiva, atentando à vítima da lesão, vale dizer, onde há lesão, há reparação. Dá-se assim o deslocamento do problema, da pessoa do agente do dano para a pessoa da vítima, ficando questionada, portanto, a lógica intrinsecamente bilateral da responsabilidade civil. Tal aspécto é a própria razão da responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem

culpa” 112 .

“[

]

Indo de encontro aos apontamentos já mencionados, Maria

vem a ser o

ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente

imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou de fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos

Helena Diniz assevera que a responsabilidade civil objetiva, “[

]

111 LIMA, Alvino. A responsabilidade civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p.

45.

112 PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das obrigações: teoria geral e responsabilidade civil. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 228.

72

do lesado”, deste modo, reforçando a corrente de que em diversas situações nem sempre a responsabilidade está atrelada à culpa 113 .

Relevante consideração faz-se necessária acerca da diferença entre teoria do riscoe inversão do ônus da prova. Conforme já observado inicialmente nos ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho, na teoria do risco cabe ao agente a responsabilidade de reparar o dano independente de culpa. Avançando os estudos, a teoria do risco, também presente no direito administrativo como adaptação da teoria do risco do direito civil, é o embasamento jurídico elaborado no século XIX para justificar a responsabilidade objetiva, ou seja, o prejuízo é imputado ao autor e reparado por que o causou, independente da idéia de culpa. Ainda, normalmente quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano, por sua natureza, implicar risco para os direitos de outrem” 114 .

Com relação à inversão do ônus da prova, verificado no Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I e II, e parágrafo único, inciso I e II) 115 , Misael Montenegro Filho leciona que inversão deriva do latim inversio, ou seja, constitui ação de inverter ou de mudar uma coisa em outra. Menciona que o instituto da inversão traz controvérsias no sentido de tratar-se, para alguns, de uma regra de julgamento, e, para outros, de um procedimento a ser efetivamente realizado pelo juiz durante a instrução processual. E prossegue:

113 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 39.

114 MACIEL, Daniel Baggio. A Teoria do Risco Administrativo na Constituição de 1988. Daniel Baggio Maciel: Graduado em Direito desde 1993, especialista em Direito Processual Civil e

do Estado. Disponível em: <

maio de 2012, às 12hs:03min.

mestre

em

Teoria

do

Direito

e

115 BRASIL. Código de Processo Civil: “Art. 333 - O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. - Parágrafo único - É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.

73

“Em situações expressamente previstas em lei, tratou a norma infraconstitucional de possibilitar a inversão do ônus da prova, deferindo-se ao magistrado a prerrogativa de deslocar a responsabilidade de provar ao réu do processo, ou de puni-lo por não ter no curso da instrução probatória, feito a prova necessária a que fosse repelida de a pretensão do autor, considerando, nesses casos, que o demandante encontra-se em situação (financeira ou técnica), fragilizada, ou que a sua alegação é verossímil” 116 .

Já na responsabilidade civil subjetiva, a base está na culpa do agente e deve ser comprovada pela vítima para que haja a indenização. Nesta teoria, não se pode responsabilizar determinado agente se não houver a culpa do mesmo 117 .

De forma à enriquecer a questão da responsabilidade civil subjetiva, os doutrinadores Silvio Rodrigues e Sérgio Cavalieri Filho, trazem seus respectivos apontamentos:

“[

configura

responsabilidade,

comportameto do sujeito” 118 .

]

a responsabilidade do agente causador do dano só se

a

do

se

agiu

no

culposa

caso,

é

ou

dolosamente.

pois

]

depende

[

subjetiva,

“[

culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de

indenizar, consoante o art. 927 do Código Civil. Por violação de direito deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, não só os relativos, que se fazem mais presentes no campo da responsabilidade contratual, como também e principalmente os

a partir do momento em que alguém, mediante conduta

]

116 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil Interpretado: Teoria geral do processo de conhecimento. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 457.

117 SHALLKYTTON, Erasmo. Responsabiliadde civil Subjetiva e Objetiva. Disponível em:

Acesso em 15 de maio de 2012, às 15hs:11min.

118 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Volume IV, Editora Saraiva 19ª. ed. São Paulo, 2002. p. 11.

74

absolutos, reais e personalíssimos, nestes incluídos o direito à vida, à saúde, à liberdade, à honra, à intimidade, ao nome à imagem” 119 .

Diante das explanações, verificou-se que a responsabilidade objetiva é fundada na teoria do risco, onde o agente, independente de culpa será chamado à responsabilidade de reparação.

Já na subjetiva, a base está na culpa do agente, e, para que haja a reparação, deve haver a devida comprovação por parte da vítima.

Ainda, restou claro que a teoria do risco nada tem a ver com a inversão do ônus da prova. Conforme já salientado, na teoria do risco, o agente, independentemente de culpa, deverá reparar o dano causado à outrem.

Já a inversão do ônus da prova é um procedimento realizado no momento da instrução processual, que pode, inclusive, ser verificado no caso da responsabilidade civil subjetiva, uma vez que, estando a responsabilidade subjetiva embasada na culpa, a inversão do ônus da prova cabe a quem acusa.

119 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 18.

75

CAPÍTULO 3

3 O DANO MORAL

3.1 RAÍZES HISTÓRICAS DO DANO MORAL

Nas raízes históricas do dano moral, será realizado um panorama voltado aos tempos mais remotos da antiguidade até os dias atuais. Isso implicará em demonstrar a evolução das leis e suas peculiaridades de acordo com o tempo e o lugar. E ainda, como estas leis contribuíram e inspiraram, tanto para a Legislação Civil Brasileira, como a Constituição Federal de 1988.

Historicamente, o dano moral vem sendo tratado de distintas formas ao longo dos tempos. De modo primitivo, há indícios de proteção à este instituto já na antiguidade nos Códigos de Ur-Nammu, Hamurabi, Lei das Doze Tábuas e Manu 120 .

Na Grécia Antiga, a reparabilidade do dano moral em caráter pecuniário pode ser encontrado no poema ‘Odisséia’ de Homero, que cita uma decisão, proveniente de uma reunião entre deuses que condenou Ares, deus da guerra, a pagar ao traído Hefesto uma determinada quantia em dinheiro devido ao adultério de sua esposa Afrodite com o referido condenado. Também, na Bíblia Sagrada, livro mais lido do mundo e que para alguns seus ensinamentos são considerados leis, o dano moral se apresenta no Antigo Testamento do livro de Deuteronômio 22:13-19: “Se um homem tomar uma mulher por esposa e, tendo coabitado com ela, vier a desprezá-la, e lhe imputar falsamente coisas escandalosas e contra ela divulgar má fama, dizendo: ‘Tomei esta mulher e, quando me cheguei a ela, não achei nela os sinais da virgindade’, então o pai e a mãe da jovem tomarão os sinais da virgindade da moça, e os levarão aos

120 CAMILO NETO, José. Evolução Histórica do Dano Moral: uma revisão bibliográfica. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 20hs:07min.

76

anciãos da cidade, à porta; e o pai da jovem dirá aos anciãos: ‘Eu dei minha filha para esposa à este homem, e agora ele a despreza, e eis que lhe atribui coisas escandalosas, dizendo: - Não achei na tua filha os sinais da virgindade; porém eis aqui os sinais da virgindade de minha filha’. E eles estenderão a roupa diante dos anciãos da cidade. Então, os anciãos daquela cidade, tomando o homem, o castigarão, e, multando-o em cem ciclos de prata, os darão ao pai da moça, porquanto divulgou má fama sobre sua virgem de Israel. Ela ficará sendo sua mulher, e ele por todos os seus dias não poderá repudiá- la” 121 .

Já no Brasil, Claudia Regina Bento de Freitas defende em sua dissertação que, ainda no período em que o país era colônia de Portugal, as Ordenações do Reino já previam a possibilidade da reparação ao dano moral:

“Talvez uma das mais antigas referências à indenização por dano moral, encontrada historicamente no direito brasileiro, está no Título XXIII, do Livro V, das Ordenações do Reino (1603), que previa a condenação do homem que dormisse com uma mulher virgem e com ela não se casasse, devendo pagar um determinado valor, a título de indenização, como um dotepara o casamento daquela mulher, a ser arbitrado pelo julgador em função das posses do homem ou de seu pai” 122 .

O Código Civil de 1916, elaborado pelo jurista Clóvis Beviláqua, apresentou a possibilidade para reparação do dano moral, nos seguintes artigos: artigo 1547: “A indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.”; 76: “Para propor, ou

121 CAMILO NETO, José. Evolução Histórica do Dano Moral: uma revisão bibliográfica. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 20hs:07min.

122 FREITAS, Claudia Regina Bento de. O Quantum Indenizatório em Dano Moral: Aspéctos Relevantes para a sua Fixação e suas Repercussões no Mundo Jurídico. [dissertação]. Disponível em:

ginaBentodeFreitas.html>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 22hs:10min.

77

contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.”; e Parágrafo Único: “O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família. Ainda, o lesado poderia buscar algum tipo de reparação nas leis esparças, que embora, não muito claras, permitiam o embasamento na sustentação do pedido indenizatório, a exemplo do artigo 84 da Lei 4417/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações) 123 e artigo 53 da Lei 5250/67 (Lei de Imprensa) 124 , atualmente revogada pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 130/DF 125 .

Na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso X 126 , está assegurada a proteção que o legislador originário ofereceu àqueles que foram atingidos em seus direitos da personalidade. Deste modo, toda vez que um ou mais direitos da personalidade forem violados suscitará a imprescindível reparação segundo a Constituição de 1988, e os operadores do direito deverão adotar o mesmo posicionamento, adequando-se à Carta Magna na prevenção ao dano, tornando-se necessária uma leitura deste código em acordo ao momento atual em que o certo é prevenir, ou, reparar quando não houver outro jeito. 127

123 BRASIL. Código Brasileiro de Telecomunicações: (Lei 4417/62): “Art. 84 – Na estimação do dano moral o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão das ofensas”.

124 BRASIL. Lei de Imprensa (Lei 5250/67): “Art. 53 – No arbitramento da indenização em reparação

por dano moral o juiz terá em conta notadamente

”.

125 CAMILO NETO, José. Evolução Histórica do Dano Moral: uma revisão bibliográfica. Disponível em:< http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053>. Acesso em 13 de maio de 2012, às hrs 21hs:08min.

126 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

127 CORDEIRO, Rita. O Dano Moral Diante Do Texto Constitucional. Disponível em:

78

Na atualidade, o Novo Código Civil Brasileiro, em seus artigos 20 e 186 128 , aborda o tema de forma direta, garantindo expressamente a possibilidade de indenização por dano moral e pondo fim às discussões acerca da reparabilidade ou não, levantadas por diversos autores de formas controvertidas 129 .

Acerca do conteúdo estudado, foi possível identificar que o dano moral foi tratado de diversas formas ao longo dos tempos, uma vez que pôde- se verificar indícios de proteção à este instituto ainda na antiguidade. No Brasil, quando o país ainda era colônia, as Ordenações do Reino já previam a possibilidade de reparação. Porém, com o advento do Código Civil de 1916, pôde-se observar certa resistência do Brasil acerca do dano moral, pelo fato de os legisladores entenderem que não era possível medi-lo. Mas a vitória que pôs fim às discussões veio com o Novo Código Civil de 2002, que passou a abordar o tema de forma direta, garantindo expressamente o possibilidade de indenização por dano moral. Anterior à isso a Contituição Federal de1988 já trazia a seguridade à proteção para os atingidos em seus direitos da personalidade.

3.2 CONCEITO DE DANO MORAL

Acerca do conceito de dano moral, serão estudados os fatores que norteiam sua definição, bem como, abordagem acerca das lesões à honra, ofensas à reputação, dignidade da pessoa humana, e ainda, a respeito da

128 BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20: Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. - Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

129 OLIVEIRA, Rodrigo Macias de. O dano moral no novo Código Civil. Disponível em:

79

essência de todos os direitos personalíssimos. Por fim, especificamente, o dano moral frente à violação do direito da imagem.

Conceituar o dano moral parece tarefa fácil, mas o fato é que a sua definição exige certa cautela.

De forma intensa, Sérgio Cavalieri Filho ensina:

qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra,

constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação

indenizatória” 130 .

“[

]

Neste sentido, o dano moral pode ser definido como dano que não atinge o patrimônio da pessoa, e sim a moral pessoal, causando dor resultante da violação, seja a dor física ou dor-sensação, nascida de uma lesão material; seja a dor moral ou dor-sentimento, nascida de causa material, como o abalo do sentimento de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depressão, enfim, perda da alegria de viver, podendo despertar, também, a ira e o ódio. Ou seja, os danos morais seriam aqueles decorrentes das ofensas ao decoro, às crenças intimas, aos sentimentos afetivos, à honra, à correção estética, à vida, à integridade corporal e à paz interior de cada pessoa. O dano moral pode causar tambem o dano patrimonial, como por exemplo as despesas com tratamento psicológicos ou da perda do emprego em razão de danos morais causados à pessoa 131 .

130 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 77.

131 RIBEIRO, Hugo Leonardo. Dano Moral. Disponível em:

< http://www.artigonal.com/direito-artigos/dano-moral-871492.html>. Acesso em: 13 de maio de 2012, às 10hs:51min.

80

"[

jurídica" 132 .

]

é a lesão de direitos não-patrimoniais de pessoa física ou

De forma complementar aos apontamentos já vistos, Maria Cecilia Garreta Prats Caniato leciona:

“Em se tratando de direitos da personalidade, não é necessário que haja ofensa à reputação da pessoa. A simples divulgação, como exemplo, de imagem de uma pessoa sem seu consentimento, com cunho comercial ou não, gera constrangimento e, nesse caso, o dano moral está presente e deve ser reparado, sem prejuízo dos danos materiais decorrentes” 133 .

Reforçando o dano moral acerca do estado anímico 134 , psicológico ou espiritual da pessoa, Aguiar Dias observou, já há alguns anos atrás, que o dano moral para ser caracterizado, precisa ser compreendido em seu conteúdo:

[

dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria

física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado” 135 .

não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a

]

Importante se faz ressaltar que no Brasil houve resistência à indenização por dano moral por não ser possível medi-la.

132 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 84.

133 CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 21

134

Anímico:

“Que

pertence

à

alma”.

Ver:

Dicionário

Online

de

Português.

http://www.dicio.com.br/animico/. Acesso em 27 de maio de 2012, às 11hs:26min.

Disponível

em:

135 AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 1987. Vol. II, p. 852.

81

“Nem sempre dano moral é ressarcível, não somente por se não poder dar-lhe valor econômico, por se não poder apreciá-lo em dinheiro, como ainda porque essa insuficiência dos nossos recursos abre a porta a especulações desonestas pelo manto nobilíssimo de sentimentos afetivos; no entanto, no caso de ferimentos que provoquem aleijões, no caso de valor afetivo coexistir com o moral, no caso de ofensa à honra, à dignidade e à liberdade, se indeniza o valor moral pela forma estabelecida pelo Código Civil136 .

Com o advento da Constituição Federal de 1988, conforme expressa Yussef Said Cahali, este direito que já se encontrava positivado como principio geral, passou a ser explicitamente garantido, erradicando de vez qualquer dúvida a respeito da possibilidade de reparação do dano moral. E reforça:

a Constituição de 1988 apenas elevou à condição de

garantia dos direitos individuais a reparabilidade dos danos morais, pois esta já estava latente na sistemática legal anterior; não sendo aceitável, assim, pretender-se que a reparação dos danos dessa natureza somente seria devida se verificados

posteriormente à referida Constituição” 137 .

“[

]

Sérgio Cavalieri Filho aponta a dignidade da pessoa humana como fundamento do nosso Estado Democrático de Direiro consagrada na Carta Máxima Brasileira. Cavalieri Filho assevera que temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade, onde a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, “porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos”. Ressalta, ainda, o autor, que os

136 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2a Turma. Ementa: Dano moral. Valor afetivo exclusivo. Indenização. Inadmissibilidade. Inteligência do art. 1.537 do Código Civil. RE 12.039. Relator:

Lafayette de Andrada. Data do julgamento: 6.8.1948. RT 244/629.

82

direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão infiltrados no direito à dignidade, “verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana” 138 .

E de forma substancial, leciona:

o dano moral existe “in re ipsa”, deriva inexoravelmente do

próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais serlhe- á exigido provar, por isso que o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo,

de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral” 139 .

“[

]

Com relação aos direitos da imagem, especificamente, conforme já verificados no Capítulo 1 desta obra monográfica, sempre que houver violação aos preceitos fundamentais, estabelecidos na Constituição Federal de 1988 e diretamente ao texto do artigo 20 140 , do Código Civil Brasileiro, implicará em danos morais, sujeitos à reparação através de indenização pecuniária, de acordo com as análises relativas à extensão do dano e aos pressupostos. Frente a isso, estabeler-se-á o limite do quantum a ser decidido pelo magistardo de forma equânime e arbitral.

138 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

p. 76.

139 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

p. 83.

140 BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.

83

Apesar da difícil tarefa em conceituar o dano moral, resta claro, a partir dos estudos realizados, que qualquer lesão à honra, ofensa à reputação, uso indevido da imagem em cunho comercial ou não, que venha a gerar constrangimento, ou mesmo lesões que se estendam ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade, ou que coloquem em risco o fundamento da dignidade da pessoa humana, geram graves danos e estão propensos à reparação. Com relação ao dano moral, especificamente, frente aos direitos da imagem, sempre que houver violação, tanto à norma Constitucional quanto ao norma Civil, implicará em danos morais, sujeitos à reparação através de indenização pecuniária, de acordo com as análises relativas à extensão do dano e aos pressupostos, onde o magistrado estabelecerá o limite do quantum de forma equânime e arbitral.

3.3

ELEMENTOS DA INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL

3.3.1

Caráter Punitivo, Reparatório e Compensatório

Com relação aos elementos que caracterizam o dano moral, serão estudados neste ítem o caráter punitivo, reparatório e compensatório.

No caráter punitivo será abordada a teoria do desestímulo, baseada no punitive damages, ou instituto dos danos punitivos.

Já no caráter reparatório, versará o equilíbrio da reparação, de acordo com o agravo estabelecido à vítima e, ainda, visando à proteção dos valores da pessoa humana.

Por fim, no caráter compensatório, serão verificadas as formas in natura ou em pecúnia, como forma de indenização aos danos extrapatrimoniais.

84

O caráter punitivo do dano moral é alvo de discussões de âmbito doutrinário e jurisprudencial. O caráter punitivo invoca a chamada “teoria do valor do desestímulo”, onde, na fixação da indenização pelos danos morais, o juíz estabelece um valor consideravelmente elevado que, além de punir o autor do ato lesivo, é capaz de combater novas ações evitando-se que práticas semelhantes ocorram, ou tornem a ocorrer, servindo como exemplo de punição. Neste sentido, a punição financeira seria de tanta relevância que desestimularia o agente à outras novas práticas danosas caracterizando, em outras palavras, a típica “punição pelo bolso”. Esta teoria do valor do desestímulo tem origem americana e está baseada no instituto dos danos punitivos do punitive damages 141 , que nos Estados Unidos têm promovido veradeiras aberrações jurídicas. Ainda, cumpre ressaltar que este instituto não se assemelha com o instituto de danos morais do direito brasileiro, voltado à reparabilidade, previsto no artigo 5º, inciso X 142 , da Contituição Federal de 1988. No caráter punitivo, é concedida indenização a título de danos punitivos, de modo adicional à verba relativa aos danos reparatórios, devido à conduta cruel, imprudente, maliciosa ou opressiva. São geralmente estipulados em casos extremos, envolvendo dolo e culpa grave por parte do ofensor/agente, constituindo-se em valor muito superior ao estipulado a título de danos materiais e morais 143 .

De forma complementar, Fábio Ulhoa Coelho leciona:

141 Punitive Damages: “Instituto dos Danos Punitivos. Um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da sua gravidade e reiteração que vai além do que se estipula como necessário para satisfazer o ofendido, no intuito de desestimulá-lo à prática de novos atos, além de mitigar a prática de comportamentos semelhantes por parte de potenciais ofensores, assegurando a paz social e conseqüente função social da responsabilidade civil”. Nesse sentido ver:

RESEDÁ, Salomão. A Função Social do Dano Moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 225.

142 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

143 RESEDÁ, Salomão. A Função Social do Dano Moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p.

225-226.

85

O objetivo originário do instituto é impor ao sujeito passivo a majoração do valor da indenização, com o sentido de sancionar condutas específicas reprováveis. Como o próprio nos indica, é uma pena civil, que reverte em favor da vítima dos danos” 144 .

Em acordo aos preceitos constitucionais brasileiros, previstos na Carta Magna de 1988, José Afonso da Silva leciona:

“A vida humana não é apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A Constituição empresta muita importância à moral

como valor ético-social [

valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizável (art. 5º, V e X). A moral individual sintetiza a honra

da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram

a vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus

componentes são atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume

feição de direito fundamental145 .

Ela, mais que as outras, realçou o

].

Já no caráter reparatório do dano moral, não menos polêmico que no caráter punitivo, é evidente e indiscutível que a dor não tem preço, entretanto, o ordenamento positivo brasileiro oferece uma série de possibilidades de reparação, de acordo com o agravo, baseada em critérios objetivos-subjetivos. Ainda, a reparação se faz necessária para se alcançar equilíbrio nas relações sociais como medida de prevenção aos valores morais da pessoa humana, bens estes que merecem ser protegidos. 146

144 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2, 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 432.

145 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 204.

146 RIBEIRO, Márcio. Valoração do Dano Moral. Disponível em:

86

Neste

sentido,

com

o

objetivo

de

resgatar

a

verdadeira

importância do instituto da reparação do dano moral, Clayton Reis ensina:

“Reparar, em verdade, o dano moral, seria assim buscar, de um certo modo, a melhor maneira de se contrabalançar, por um meio qualquer, que não pela via direta do dinheiro, a sensação dolorosa infligida à vítima, ensejando-lhe uma sensação outra de contentamento e euforia, neutralizadora da dor, da angústia e do trauma moral” 147 .

Ainda, não de forma divergente aos apontamentos de Clayton Reis, mas com o intuito de explicar o motivo da reparação em pecúnia, Carvalho de Mendonça explana:

“[

tal equivalência não existe não há que duvidar. Concluir daí para a não reparação é o que reputamos sem lógica. Realmente, a equivalência não se verifica, nem mesmo entre os meios morais. Nada, pois, equivale ao mal moral; nada pode indenizar os sofrimentos que ele aflige. Mas o dinheiro

desempenha um papel de satisfação ao lado de sua função equivalente. Nos casos de prejuízo material esta última prepondera; nos de prejuízo moral a função do dinheiro é meramente satisfatória e com ela reparam-se não completamente, mas tanto quanto possível, os danos de tal natureza” 148 .

existe uma verdadeira logomaquia nesse argumento. Que

]

De encontro aos apontamentos de Carvalho de Mendonça, Clóvis Beviláqua, demostrando tranquilidade acerca deste posicionamento, complementa:

147 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. São Paulo: Forense, 1999. p.134.

148 MENDONÇA, Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações, 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, tomo II. p. 451.

87

“Se o interesse moral justifica a ação para defendê-lo ou restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o bem moral se não exprima em dinheiro. É por uma necessidade dos nossos meios humanos, sempre insuficientes, e, não raro, grosseiros, que o direito se vê forçado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse de afeição e os outros interesses morais” 149 .

Com relação ao caráter compensatório do dano moral, Clayton Reis alerta que podem ocorrer de duas formas: in natura, sendo difícil obter uma satisfação frente a impossibilidade de reconstituir os efeitos indesejáveis do dano moral; ou em pecúnia, quando da não possibilidade de reparação in natura do dano, buscando-se ressarcir o prejuízo sofrido pela vítima ou compensar seu dano através de valor em dinheiro. E reforça:

“[

mesma espécie, qualidade e quantidade, em substituição àquela que foi danificada, ou, não sendo possível a sua reposição, o devedor deverá pagar o equivalente em dinheiro, que é uma forma subsidiária de cumprimento da obrigação de

reparação das coisas destruídas” 150 .

na reparação natural o lesado recebe coisa nova da

]

De

forma

Alberto Bittar enfatiza:

complementar

aos

apontamentos

vistos,

Carlos

“[

resultam como centrais, na teoria da responsabilidade civil, as orientações de que: sob o prisma do interesse coletivo, prende- se ao sentido natural de defesa da ordem constituída e, sob o do interesse individual, à conseqüente necessidade de reconstituição da esfera jurídica do lesado, na recomposição ou na compensação dos danos sofridos. De outra parte, sob o

embora sob perspectivas diversas possa ser analisada,

]

149 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Edição Histórica, 4ª tiragem. Rio de Janeiro: Rio, 1979, v. 1. p. 256.

150 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 187.

88

ângulo do lesante, reveste-se de nítido cunho sancionatório, ao impor-lhe a submissão, pessoal ou patrimonial, para a satisfação dos interesses lesados. Serve, também, sob o aspécto da sanção, como advertência à sociedade, para obviar-se a prática do mal” 151 .

Frente aos estudos verificados, pôde-se definir as três formas elementares do dano moral.

No caráter punitivo, adota-se a teoria do desestímulo, baseada no instituto dos danos punitivos ou punitive damages, que visa um elevado valor financeiro como sanção punitiva, que de forma exemplar visa, além de coibir novos autores, previnir reincidência por parte do agente.

Já no caráter reparatório, pôde-se compreender o equilíbrio e o contrabalanceamento relativos à indenização em caráter pecuniário, tendo em vista que a dor não pode ser avaliada, mas pode ser neutralizada, pelo menos em parte, à medida que o dinheiro desempenha importante papel na satisfação da vítima.

Por último, no caráter compensatório, os critério de reparação podem ser: in natura, quando há como se reparar com a reconstituição ou substituição, que em tema de dano moral é praticamente impossível; ou em pecúnia, justamente pela impossibilidade da aplicação in natura, estabelece-se um valor que possa proporcionar à vitima uma condição de satisfação.

3.4

O QUANTUM INDENIZATÓRIO DOS DANOS MORAIS

3.4.1

O tarifamento da Indenização do Dano Moral

Neste item, serão verificadas as mudanças que ocorreram com o advento da Constituição Federal de 1988, que não permite ofensas à

151 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.26.

89

intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, refletindo diretamente na derrocada do sistema de tarifação. Ainda, serão investigados acerca dos limites de indenização arbitral, ou seja, quais são os critérios adotados pelo juíz com relação ao quantum cabível ao agente vítima de lesão.

Antigamente, a legislação especial brasileira adotava critérios de tarifamento para fixação do valor da indenização por danos morais, a exemplo da Lei 5250/67 (Lei de Imprensa) - revogada pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 13/DF. Com o advento da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso X 152 , o direito à indenização por danos morais passou a ser recepcionado como direito fundamental, uma vez que Carta Maior não permite ofensas à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, fazendo com que o sistema de tarifamento, adotado em outras leis esparsas, fosse totalmente ignorado. Frente a isso, foram estabelecidos limites ao quantum do valor indenizatório de forma arbitral, outra questão controvertida, uma vez que, por tratarem-se de direitos fundamentais, não encontram respaldo no absolutismo para estabelecer limites mínimos ou máximos 153 .

Mas, independente de qualquer discussão acerca dos limites ao quantum do valor indenizatório, essa questão deve ser realizada de forma imperiosa, cabendo ao magistrado fazer uma análise caso a caso para decidir a fixação da indenização por danos morais. Ainda, importante apontamento se faz, na responsabilidade do juiz com relação ao quantum indenizatório, pelo fato de, no anseio em evitar o enriquecimento sem causa, muitas vezes, acabar

152 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

153 MARMELSTEIN, George. Quanto vale a honra? A questão da tarifação do dona moral. George Marmelstein: Mestre em direito constitucional pela Universidade Federal do Ceará; MBA em Poder Judiciário pela FGV/RIO; Especialista em direito processual público pela Universidade Federal de Fortaleza (UFF) e Especialista em direito sanitário pela Universidade de Brasília (UnB). Disponível em: