El Derecho Penal Alemn: fragmentario?, subsidiario? Ultima ratio?

El derecho penal alemn tiene carcter fragmentario, lo cual caracteriza el Estado de Derecho Liberal. Rige el principio de subsidiariedad. El derecho penal constituye la ultima ratio en el instrumento de que dispone el legislador. Fragmentos de qu? Subsidiario respecto a qu? Ultima ratio en relacin a que otras rationes? B. Carcter fragmentario, subsidiariedad, carcter de ultima ratio del derecho penal: conceptos limites, relaciones. I. Carcter fragmentario. La afirmacin de que el derecho penal tiene carcter fragmentario procede de Karl Binding, lo emplea para distinguir entre aquellas conductas que el legislador ha convertido en descripciones de delito y aquellas que no han tenido entrada en el cdigo penal. Demuestra as tener una concepcin formal y emprica del carcter fragmentario. II. Subsidiariedad del derecho penal. En lo que se refiere a la subsidiariedad resulta til la mirada al mundo no jurdico penal. En lo que es ms relevante, se trata de la relacin entre unidades grandes y pequeas, especialmente de la relacin entre los ciudadanos y el Estado, al respecto y para aclara aun ms el concepto, escribe Abraham Lincoln: el gobierno tiene que procurar a la poblacin aquello de lo que la gente tiene necesidad, aquello que no pueden hacer por s mismos, o pudiendo hacerlo, no podran sin embargo hacerlo tan bien. En todo lo que la gente puede hacer bien por s misma, el gobierno no ha de entrometerse. Este concepto tiene un componente positivo y uno negativo. En el primero, subsidiariedad significa que la unidad grande esta obligad a ayudar a la pequea. Y el segundo, el negativo, que no puede prestarse ayuda cuando no se necesita. La subsidiariedad del derecho penal se equiparo durante largo tiempo con la independencia del derecho penal frente a otros mbitos jurdicos. En la actualidad, de forma anloga a los dos componentes de significado en el uso del lenguaje general, predominan dos mbitos de significado: uno negativo que equipara a la subsidiariedad con la ultima ratio; otro positivo, que expresa como el Estado junto al

derecho penal y en el derecho penal desarrolla un deber de ayuda. Segn todo esto, puede concluirse: que la subsidiariedad es una norma de competencia, que complementando con las palabras de Lincoln, esta entra en accin cuando la gente no puede ayudarse a s misma. III. El principio de ultima ratio. Este concepto al igual que el anterior, tiene races bastante remotas. El concepto es el ms univoco, de los ya examinados: se traduce y se entiende cabalmente como, en casos extremos, medios extremos. En la seleccin de los medios estatales de poder, el derecho penal debe ser una verdadera ultima ratio regis, estar en ltimo lugar y plantearse solo cuando resulta imprescindible para el mantenimiento de la paz pblica. El derecho penal solo es, o tiene que ser, legitimo en las infracciones ms graves y como recurso extremo. V. Destinatarios de los postulados del derecho penal. Los principios de subsidiariedad y ultima ratio se dirigen claramente al legislador penal, proporcionndole as criterios con los que decidir que modalidades de conducta son hechos penales. C. Argumentos a favor y en contra de una limitacin del derecho penal. I. Argumentos normativos: 1. Democracia y limitacin del derecho penal. El pensamiento de la democracia contradice los riesgos de punibilidad concretada con criterios selectivos y reclama implementacin en lo que a la pena se refiere. 5. Principio de culpabilidad y limitacin del derecho penal. El principio de culpabilidad limita el derecho penal a los hechos cometidos culpablemente, pero no deriva del un argumento concluyente para decir lo que debe ser hecho punible, esto es para determinar un derecho penal fragmentario, subsidiario y concebido como ultima ratio. 6. Principio de proporcionalidad y limitacin derecho penal.

El principio de subsidiariedad es, segn la formulacin de Jakobs, la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, segn el cual no es licita una intervencin punitiva, cuando el mismo efecto puede lograrse con medidas menos graves. 4. La preocupacin de la capacidad de resolver conflictos sociales como argumento para la limitacin del derecho penal. La excesiva diligencia lleva a carecer de independencia el argumento, reducido a esta frmula en ltimo termino, vuelve a resultar contundente por lo menos en la teora extrada de la experiencia cotidiana. 5. Cifra negra y limitacin del derecho penal. Una determinada cantidad de criminalidad oculta no solo es normal, sino tambin til. Resulta indispensable para el normal desarrollo del derecho y de la moral. II. Fundamentaciones empricas para la limitacin del derecho penal. 1. Recursos limitados y limitacin del derecho penal. El argumento de que los recursos que esta sociedad est dispuesta a aportar para la persecucin penal son limitados, carece especialmente de atractivo desde el punto de vista normativo y es al mismo tiempo de gran significado. 2. inefectividad del derecho penal y restriccin del derecho penal. Semejante argumento de resignacin se halla en el resultado obtenido hasta la fecha por la sociologa criminal, segn el cual mediante el derecho penal se conciben pocas cosas positivas y se producen, en cambio, muchos riesgos. 3. La prdida del filo de la espada del derecho penal, y la limitacin del derecho penal. La imagen presupone que el derecho penal es un medio extremo, un medio contundente en el sentido originario de la palabra.

Limites objetivos y subjetivos a la intervencin penal en el control de riesgos.

II. Legitimidad de la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales. El derecho penal se ha convertido en un medio de solucin de conflictos que no se percibe distinto por su aptitud y peligrosidad, de otros medios de solucin de conflictos de esta manera el derecho penal deviene simblicamente. Tras estas crticas, Hassemer plantea soluciones concretas: la reduccin de le derecho penal a su ncleo mnimo -kernstrafrecht-, pero asumiendo que, en el derecho penal no puede hoy renunciarse a los bienes jurdicos colectivos, debe operarse una funcionalizacin en atencin a bienes jurdicos individuales. IV. Limites subjetivos a la intervencin penal en el control de riesgos y exigibilidad. Los nicos peligros que pueden llegar a ser relevantes en el derecho penal sern aquellos que deban ser conocidos por el sujeto en cuyo mbito de dominio se encuentran. Tenemos por lo tanto un lmite subjetivo infranqueable respecto de los riesgos que puede considerarse como jurdico-penalmente relevantes.

Reflexiones sobre la expansin del derecho penal en Europa con especial referencia en el mbito econmico: La Teora del Big Crunch, y la seleccin de bienes jurdico penales. I. Introduccin a la teora del Big Bang. En astrofsica se utiliza esta expresin para designar la teora hoy dominante, que alude el nacimiento del universo tras una gran explosin. La teora del Big Bang ha sido trasladada como metfora al terreno de la economa y la de las ciencias sociales en general. A la vista de ello no puede resultar extrao que en lo que atae al mbito del derecho penal, tambin se haya aludido al fenmeno de la expansin. II. La Teora del Big Crunch: especial consideracin de la Escuela de Frankfurt.

En astrofsica se apunta otra teora conocida como la denominacin de Teora del Big Crunch, que estima que la expansin de las galaxias tiene un lmite, o mejor un punto de retorno, a partir del cual el universo no solo dejara de expandirse, sino que antes iniciara un proceso inverso, en virtud del cual las galaxias comenzaran a retraerse hasta concentrase en un punto similar al que formo el universo. Tambin puede recurrirse a dicha expresin como metfora para describir en derecho penal el fenmeno inverso al que se acaba de sealar en el apartado anterior, y que consiste en propugnar una reduccin del mbito de lo delictivo, a un regreso a la situacin existente en el momento del nacimiento del derecho penal clsico, circunscrito a la tutela directa de bienes altamente personales y del patrimonio. En ese contexto cobra especial relevancia la escuela de Frankfurt, que ha criticado severamente la decisin de que el derecho penal extienda su objeto ms all de los lmites que tradicionalmente han acompaado a la proteccin de los bienes jurdicos clsicos.