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MUNDO JURDICO artigo de Ingo W.

Sarlet

CONSTITUIO E PROPORCIONALIDADE: O DIREITO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ENTRE PROIBIO DE EXCESSO E DE INSUFICINCIA1 Ingo Wolfgang Sarlet. Doutor em Direito pela Universidade de Munique, Alemanha. Estudos de Ps-Doutoramento em Munique (Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional e Universidade de Munique) e Georgetown Law Center (Washington-DC). Professor de Direito Constitucional dos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (Brasil) e da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul. Juiz de Direito em Porto Alegre, Brasil. Es una ley estructural de nuestro ser, generalmente a tener en cuenta, aunque tambin muchas veces olvidada, que en nuestro mundo no se pueden llevar las condiciones al extremo sin que esto se vuelva en su contra y sin que, por eso mismo, las posturas extremas, en tanto parecen enfrentarse entre s, se contrapongan como teoras complementarias. Por eso, los teoremas extremos tienem algo irreal y utpico en s mismos. (Arthur Kaufmann)2 Para a ctedra de direito penal: Em 1986, um deputado mexicano visitou o presdio de Cerro Huego, em Chiapas. Ali encontrou um ndio tzotzil que degolara seu pai e fora condenado a trinta anos de priso. O deputado descobriu que, todo o santo meio-dia, o defunto pai trazia tortilhas e feijo para o filho encarcerado. Aquele detento tzotzil fora interrogado e julgado em lngua castelhana, que ele entendia pouco ou nada, e abaixo de pancada havia confessado ser o autor de um crime chamado
1 O presente texto representa a verso ampliada do roteiro da palestra proferida no 9 Seminrio Internacional do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM) no centro de eventos do Hotel Maksoud Plaza, So Paulo, dia 03.10.03, sobre o tema Constituio, Proporcionalidade e Direito Penal. Na elaborao do trabalho escrito, contamos com a decisiva participao (especialmente na parte relativa ao Direito Penal) do eminente colega JAYME WEINGARTNER NETO, ilustre Promotor de Justia no RS, Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra e Doutorando em Direito pela PUC-RS. Pelos seus aportes em termos de sugestes, indicaes especficas de literatura e pela sua crtica, no poderamos aqui deixar de lhe render a pblica e justa homenagem. 2 Arthur Kaufmann, Derecho, moral e historicidad, Madrid: Marcial Pons, 2000, pp. 48-9.

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parricdio. (Eduardo Galeano)3 1 Notas introdutrias Num instigante estudo sobre Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo, em que desnuda as origens ideolgicas de polmica entre causalismo e finalismo, Francisco Muoz Conde refere-se aos chamados juristas terrveis (furchtbare Juristen), assim designados pela sua colaborao com o nacional-socialismo, ao exercerem papis destacados na poltica, na administrao da justia ou mesmo ensino jurdico. Muitos destes juristas (se que a prtica da injustia compatvel com tal qualificativo) distinguiram-se por terem proferido sentenas especialmente duras no exerccio da funo jurisdicional, no raras vezes resultando em pena de morte ou internao em campos de concentrao, por fatos de escassa gravidade ou importncia, evidenciando at onde pode chegar a perverso dogmtica ao utilizar-se de um discurso tcnico pretensamente neutro, atrelado a um positivismo legalista e formalista. Voltando ao exemplo de Mezger, convm recordar que este, aos cinqenta anos e no apogeu da fama como penalista, foi nomeado membro da Comisso de Reforma do Direito Penal no mbito da qual teve destacada participao, por exemplo, na reforma do StGB de 28 de junho de 1935, que introduziu a analogia como fonte de criao do direito penal segundo a idia bsica do Direito Penal e o so sentimento do povo alemo. Em outubro de 1945 foi afastado de sua ctedra de Munique pelo Governo Aliado e, classificado como colaborador de segunda categoria, chegou a passar algumas semanas preso em Nremberg. Em 1948 reconquistou a sua ctedra e, em 1956, recebeu doutorado honoris causa pela Universidade de Coimbra, poca em que proferiu algumas conferncias na Espanha.4 Mais que as vicissitudes de uma poca, vale lembrar que das 60.000 penas de morte aplicadas durante o regime nazista, certamente cerca de 40.000 foram pronunciadas por tribunais militares, mas pelo menos outras 16.000 foram ditadas por tribunais civis (sem contar as milhares de internaes em campos de concentrao).5 O colaboracionismo, portanto, evidenciou-se (como ocorreu na maior parte dos regimes ditatoriais, inclusive no Brasil), tambm, em sentenas desproporcionais, terrivelmente injustas, levando um filsofo do porte de um Gustav Radbruch a purgar as culpas de um positivismo que deixou os juristas alemes ainda mais indefesos diante das leis cruis editadas sob a gide do regime nazista do que os prprios militares em face de ordens evidentemente criminosas por parte de seus superiores.6 Com esta breve referncia histrica, objetivamos a contextualizao do princpio da
3 Eduardo Galeano, De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso, Porto Alegre: L&PM, 1999, p. 49. 4 Convm lembrar que Welzel no participaria de um Livro Homenagem por ocasio dos 70 anos de Mezger, organizado em 1954, cfr. anota Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, pp. 16-36. 5 Cfr. Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, p. 39. 6 Cfr; Gustav Radbruch. Filosofia do Direito, Cinco Minutos de Filosofia do Direito Apendice II, 6 ed. revista e acresc. (trad. Cabral de Moncada), Coimbra: Armnio Amado, 1979. Entre ns, vale conferir o estudo de Plauto Faraco de Azevedo, Limites e justificao do poder do Estado, Petrpolis: Vozes, 1979, especialmente pp. 85-190, ao versar sobre o relativismo jurdico, a filosofia de Gustav Radbruch e a esperincia jurdica na esfera do III Reich.

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proporcionalidade, por sua vinculao proibio de excesso, to cruenta e dolorosa na seara penal. Tal princpio acabou transformando-se em um dos pilares do Estado Democrtico de Direito e da correspondente concepo garantista do Direito e, no que interessa ao nosso ponto, do Direito Penal, o que aqui vai tomado como pressuposto de nossa singela investigao. De outra parte, a noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente, como ainda ser desenvolvido, a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados. Sem que se pretenda nem aqui e nem nos desenvolvimentos subseqentes promover uma anlise exaustiva da casustica jurdico-penal, seja no plano legislativo, seja no concernente atuao jurisdicional (que tambm deve obedincia ao princpio da proporcionalidade) cuida-se de avaliar, luz de alguns exemplos e aps uma digresso mnima a respeito de alguns pressupostos teorticos, algumas possveis incongruncias na aplicao do princpio da proporcionalidade (na sua dupla manifestao como proibio de excesso e de insuficincia) tanto no plano da fundamentao quanto na esfera das concluses adotadas. Entre ns, bastaria aqui lembrar da polmica a respeito da inconstitucionalidade da lei dos crimes hediondos (especialmente quando veda a progresso de regime e a liberdade provisria), a questo dos crimes de perigo abstrato, a controvrsia em torno da constitucionalidade da reincidncia, a necessidade de representao nos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, ou mesmo as propostas de majorao das penas no caso de porte ilegal de arma de fogo, para que se perceba o quo fecundo e seguir sendo o debate. Assim, mais do que efetuar o aprofundamento dogmtico do contedo da proporcionalidade, a abordagem aposta na explorao da sua faceta menos debatida entre ns, designadamente nos principais desdobramentos dos deveres de proteo estatais na esfera jurdico-penal e naquilo que guardam conexo com a noo de proporcionalidade, tudo a partir da anlise ilustrativa de algumas decises, com o intuito de realar o carter pragmtico da presente interveno. Desde logo preciso destacar como fio condutor desta anlise a necessidade de superar moral, jurdica e socialmente, a era dos extremos (que caraterizou o breve sculo XX, na precisa historiografia de Hobsbawm7) de tal sorte a combater tanto o abolicionismo, quanto a intolervel tolerncia zero. Com efeito, uma leitura constitucionalmente adequada e genuinamente garantista da proporcionalidade no se poder fazer a no ser no contexto de uma abordagem mite, tal qual sugere Zagrebelsky, de acordo com quem caminha-se para um direito da eqidade, que exige uma particular atitude espiritual do operador jurdico, de estreita relao prtica: razoabilidade, adaptao, capacidade de alcanar composies em que haja espao no s para uma, e sim para muitas razes. Trata-se, pois, no do absolutismo de uma s razo e tampouco do relativismo das distintas razes (uma ou outra, iguais so), e sim do pluralismo (uma e outras de uma vez, na medida em que seja possvel). Retornam, neste ponto, as imagens de ductibilidade (...).8 Em termos gerais, verifica-se que
7 Eric Hobsbawm, A Era dos Extremos, 2 ed., So Paulo: Companhia das Letras, 1996. 8 Gustavo Zagrebelsky. El derecho dctil. 3 ed. Madrid: Editorial Trotta, 1999, pp. 146-7. Para o autor, a

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a concepo de Zagrebelsky no que diz com um direito mite (a traduo espanhola utilizou o termo dctil) est conectada configurao de um sistema mais dinmico, plural e complexo, no deixa de guardar relao com o pensamento de Norberto Bobbio, tal qual exposto no seu Elogio della mitezza (o tradutor portugus optou pelo substantivo serenidade)9. A serenidade, como postulada por Bobbio, uma virtude ativa e uma virtude social (ao passo que temperana e coragem seriam virtudes individuais) que se ope frontalmente arrogncia, insolncia e prepotncia do homem poltico,10 guardando, portanto, estreita relao com a postura que pretendemos sustentar neste ensaio. Renunciando pelas limitaes de uma trajetria acadmica estranha ao universo penal - a uma ingnua tentativa de aprofundamento das complexas questes que subjazem ao debate aqui proposto, anima-nos, todavia, o singelo propsito de contribuir ao menos para a discusso em torno da construo de uma poltica criminal e de um garantismo (j que deste no h como abrir mo) verdadeiramente proporcional (e, portanto, sereno), tudo luz de algumas categorias dogmticas e exemplos extrados do nosso cotidiano normativo e forense. Antes, contudo, de ingressarmos nesta anlise, importa uma breve referncia ao contexto no qual a problemtica encontra sua insero, alm de uma definio mnima dos principais pressupostos jurdico-dogmticos do estudo, designadamente a questo da dimenso objetiva dos direitos fundamentais e a correlata teoria dos deveres de proteo no mbito de um Estado democrtico (e garantista) de Direito, bem como a dupla perspectiva do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e de insuficincia. 2 A crise do Estado Democrtico de Direito e dos Direitos Fundamentais: breves notas sobre o contexto Mesmo que no se possa avanar para alm de algumas observaes de carter genrico, no h como negligenciar que a temtica aqui versada encontra-se inserida e relacionada, com o atual contexto social, econmico e poltico-institucional. Da mesma forma, por mais que se procure evitar discursos de carter maniquesta (inevitavelmente sectrios e carentes de cientificidade) e mesmo reconhecendo que tambm a globalizao (nas suas diversas manifestaes) possui aspectos positivos11, limitar-nos-emos aqui a apontar alguns efeitos negativos da globalizao econmica sobre o Estado democrtico (e social) de Direito12 e, de modo particular, sobre os direitos fundamentais. Lembre-se, todavia, que a
relao de tenso entre o caso e a regra introduz inevitavelmente um elemento de eqidade na vida do direito (p. 148). 9 Cfr. Norberto Bobbio. Elogio da serenidade e outros escritos morais. So Paulo: Editora Unesp, 2002. 10 Na definio lapidar de Bobbio, op. cit., p. 35, sereno o homem de que o outro necessita para vencer o mal dentro de si, destacando a serenidade na sua condio de potncia,.consistindo em deixar o outro ser aquilo que .. Mais adiante, Bobbio , aps apresentar a serenidade como oposto da arrogncia e, neste sentido, como a outra face da poltica, que ajuda a definir os limites entre o poltico e o no poltico (p.42), justifica sua escolha por uma virtude que a anttese da poltica, aproximando a serenidade de duas outras virtudes complementares: a compaixo (conectada misericrdia) e a simplicidade, visa como a capacidade de fugir intelectualmente as complicaes inteis e praticamente das posies ambguas (pp. 43-6). 11 Poderamos referir aqui, em carter meramente ilustrativo, a internacionalizao do discurso e da cultura dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana (desde que no resulte num processo de colonizao cultural), com evidentes reflexos na seara penal, como d conta a criao do Tribunal Penal Internacional, a expanso no campo do reconhecimento das garantias penais e processuais, entre tantos outros. 12 Sobre o significado e evoluo do Estado democrtico de Direito (necessariamente comprometido com a realizao da justia social, compreendida aqui, em termos genricos, como a garantia de padres mnimos de

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globalizao apenas um dos elementos (embora de longe um dos mais significativos) que marcam o contexto no qual hoje se insere a problemtica dos direitos fundamentais, ombreando em importncia talvez apenas com os crescentes nveis de excluso social (por sua vez tambm creditada - em boa parte - aos efeitos negativos da globalizao), tudo contribuindo para uma ampla crise do Estado, do Direito e dos Direitos Fundamentais. J por estas razes cumpre que se tome a srio a advertncia de Gomes Canotilho ao referir que o Direito Constitucional, a Constituio, o Sistema de Poderes e o sistema jurdico dos direitos fundamentais j no so o que eram,13 o que nos remete a uma srie de questionamentos, inclusive sobre o papel a ser desempenhado hoje pelo Estado, pela Constituio, pelos direitos fundamentais e pelo Direito de um modo geral. Dada a amplitude e relevncia destas questes, no nos possvel mais do que apontar alguns dos efeitos da globalizao sobre o Estado democrtico (necessariamente social) de Direito, na tentativa de identificar e situar minimamente a cada vez mais aguda crise de efetividade, e daquilo que poderamos designar como representando uma crise de identidade e confiana na Constituio e nos direitos fundamentais. Na medida em que por conta da poltica e da economia do Estado mnimo propalado pelo assim designado consenso neoliberal14 - aumenta o enfraquecimento do Estado democrtico de Direito (necessariamente um Estado amigo dos direitos fundamentais) e que esta fragilizao do Estado e do Direito tem sido acompanhada por um incremento assustador dos nveis de poder social e econmico exercidos pelos grandes atores do cenrio econmico, que justamente buscam desvencilhar-se das amarras do poder estatal, indaga-se quem poder, com efetividade, proteger o cidado e no plano internacional as sociedades economicamente menos desenvolvidas. Neste sentido, insere-se a aguda observao de Ferrajoli, alertando para a crise vivenciada pelos sistemas democrticos, identificando o surgimento daquilo que denomina de empresas-partido e empresasgoverno, j que as privatizaes e a crescente desregulamentao (no parece demais lembrar a discusso em torno da privatizao dos estabelecimentos penitencirios e da execuo das penas em geral) tem tido como seqela um aumento da confuso entre os interesses do governo e os interesses privados dos agentes econmicos, por sua vez, cada vez mais entrincheirados no prprio Estado (governo), e que esto capitaneando o processo de flexibilizao e, por vezes, chegando-se no quase aniquilamento de boa parte das conquistas sociais.15 Colocada em risco a democracia e enfraquecido o papel do Estado na sua condio de
igualdade e liberdade materiais e, portanto de uma vida digna para todos) v., entre ns,especialmente Lenio Lus Streck e Jos Lus Bolzan de Morais, Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, ainda que existam razes para discutir a categorizao adotada, notadamente em face da diferena traada entre o Estado Social de Direito e o Estado Democrtico de Direito, discusso que no nos cabe desenvolver nesta oportunidade. 13 Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Sobre o Tom e o Dom dos Direitos Fundamentais, in: Revista Consulex 45: 38, set. de 2000. 14 Sobre a crise da democracia e as suas relaes com o consenso de Washington, v. especialmente, Boaventura Souza Santos. Reinventar a Democracia: entre o Pr-Contratualismo e o Ps-Contratualismo. Coimbra: Oficina do Centro de Estudos Sociais, 1998, p. 17-19. 15 Cf. Luigi Ferrajoli. El Estado Constitucional de Derecho Hoy: el Modelo y su Divergncia de la Realidad, p. 16 e seguintes.

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promover e assegurar os direitos fundamentais e as instituies democrticas16, a prpria noo de cidadania como direito a ter direitos17 encontra-se sob grave ameaa, implantandose, em maior ou menor grau, aquilo que Boaventura Santos denominou de fascismo societal.18 Para alm disso, o incremento assustador dos ndices de excluso social em boa parte tributvel aos efeitos negativos da globalizao econmica igualmente constitui fator de risco para a democracia. Como bem lembra Friedrich Mller, excluso social e democracia (esta considerada na sua dimenso material) so categorias incompatveis entre si: a primeira leva inexoravelmente ausncia da segunda.19 Neste mesmo contexto, h que deixar registrada a observao de Jos Eduardo Faria, para quem os segmentos excludos da populao, vtimas das mais diversas formas de violncia fsica, simblica ou moral resultantes da opresso scio-econmica acabam no aparecendo como portadores de direitos subjetivos pblicos, no podendo, portanto, nem mesmo ser considerados como verdadeiros sujeitos de direito, j que excludos, em maior ou menor grau, do mbito de proteo dos direitos e garantias fundamentais.20 Assim, percebe-se que a reduo do Estado, que, de h muito especialmente sob a forma de Estado democrtico (e social) de Direito transitou do papel de vilo (no sentido de principal inimigo da liberdade individual) para uma funo de protetor dos direitos dos cidados,21 nem sempre significa um aumento da liberdade e fortalecimento da democracia. Com efeito, no mbito da globalizao econmica e da afirmao do iderio neoliberal, verifica-se que a diminuio do Estado, caracterizada principalmente pela desnacionalizao, desestatizao, desregulao e reduo gradativa da interveno estatal no domnio econmico e social, acaba por levar, paralelamente ao enfraquecimento da soberania externa e interna dos Estados nacionais (ainda que com intensidade varivel e mais acentuada na esfera dos pases
16 Cumpre registrar, neste sentido, a advertncia de Jos Eduardo Faria. "Democracia e Governabilidade: os Direitos Humanos Luz da Globalizao Econmica". In: Jos Eduardo Faria, (Org.). Direito e Globalizao Econmica: Implicaes e Perspectivas. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 127 e seguintes, em instigante ensaio sobre o tema. 17 Cf. a noo cunhada por Hannah Ahrendt, recolhida e divulgada, entre ns, por Celso Lafer. A Reconstruo dos Direitos Humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1991, especialmente p. 146 e seguintes. 18 Cf. Boaventura Souza Santos, op. cit., p. 23 e ss., dentre as diversas manifestaes desta nova e perversa forma de fascismo, tpica dos pases tidos como perifricos ou em desenvolvimento, assume especial relevncia a crescente segregao social dos excludos (fascismo do apartheid social), de tal sorte que a cartografia urbana passa a ser caracterizada por uma diviso em zonas civilizadas, onde as pessoas ainda vivem sob o signo do contrato social, com a manuteno do modelo democrtico e da ordem jurdica estatal, e em zonas selvagens, caracterizadas por uma espcie de retorno ao estado de natureza hobbesiano, no qual o Estado, a pretexto de manuteno da ordem e proteo das zonas civilizadas, passa a atuar de forma predatria e opressiva, alm de subverter-se virtualmente a ordem jurdica democrtica, o que, por sua vez, leva afirmao tambm a expresso cunhada por Boaventura Santos - do fenmeno dofascismo do Estado paralelo. 19 Com efeito, para Friedrich Mller. Que Grau de Excluso Social ainda pode ser tolerado por um Sistema Democrtico?. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre. Porto Alegre: Unidade Editorial da Secretaria Municipal da Cultura. Edio Especial Outubro 2000, especialmente p. 45 e seguintes, desenvolve a idia de que a excluso social acelerada e aprofundada pela globalizao econmica, revela-se incompatvel com um sistema democrtico que efetivamente venha a merecer esta designao. 20 Cf. Jos Eduardo Faria, Democracia e Governabilidade..., cit., p. 145-146. 21 Neste sentido, Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 344 e seguintes, que, ao retratar a evoluo do Estado liberal de matriz burguesa para o assim denominado Estado Social, destaca que com este modelo de Estado o Estado-inimigo cedeu lugar ao Estado-amigo, o Estadomedo ao Estado-confiana, o Estado-hostilidade ao Estado-segurana....

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perifricos), a um fortalecimento do poder econmico, notadamente na dimenso supranacional.22 Que os fenmenos ligeiramente enunciados tm contribudo, entre outros, para uma crise da sociedade, do Estado, do Direito e da cidadania, j constitui lugar comum. Que da tenha resultado tambm uma ampla crise na esfera dos direitos fundamentais, igualmente parece dispensar maiores comentrios e tem sido largamente alardeado. Sem que se pretenda aqui aprofundar a discusso, nem mesmo rastrear todas as causas e sintomas desta crise, verifica-se, contudo, que o aumento da opresso socioeconmica, vinculado a menor ou maior intensidade do fascismo societal em um determinado Estado, tem gerado reflexos imediatos no mbito dos direitos fundamentais, inclusive nos pases tidos como desenvolvidos. Dentre estes reflexos, cumpre destacar: a) a intensificao do processo de excluso da cidadania, notadamente no seio das classes mais desfavorecidas, fenmeno este ligado diretamente ao aumento dos nveis de desemprego e subemprego 23; b) reduo e at mesmo supresso de direitos sociais prestacionais bsicos (sade, educao, previdncia e assistncia social), assim como o corte ou, pelo menos, a flexibilizao dos direitos dos trabalhadores;24c) ausncia ou precariedade dos instrumentos jurdicos e de instncias oficiais (no sentido de mantidas ou, pelo menos, supervisionadas pelo Estado) capazes de controlar o processo, resolvendo litgios dele oriundos, e manter o equilbrio social, agravando o problema da falta de efetividade dos direitos fundamentais e da prpria ordem jurdica estatal.25 O quanto tais fatores influenciam diretamente na esfera penal (seja na esfera da criminologia e do direito penal, seja na esfera das polticas penais em geral 26) dispensa, por
22 Cf. a lio, entre outros, de Jacob Gorender, Estratgias dos Estados Nacionais diante do Processo de Globalizao,in: Regina M. F. Gadelha (Org.). Globalizao, Metropolizao e Polticas Neoliberais. So Paulo: EDUC, 1997, p. 80 e seguintes, que, no entanto, sustenta a manuteno do papel de destaque do Estado nacional, muito embora com contornos diversos e mais atenuados. 23 A este respeito, v. tambm Jos Eduardo Faria, Democracia e Governabilidade..., cit., p. 143 e seguintes. 24 em face da eroso crescente dos direitos sociais,e econmicos e culturais, agregada ao aumento da pobreza e dos nveis de desemprego estrutural, que Boaventura Souza Santos fala na transio para os integrantes das classes despossudas de um estatuto da cidadania para um estatuto de lumpencidadania, isto , para uma cidadania de trapos, em se fazendo uma traduo literal do alemo (op. cit., p. 19). A respeito deste fenmeno v. ainda dentre outros Plauto Faraco de Azevedo. Direito, Justia Social e Neoliberalismo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, especialmente p. 96 e seguintes (versando a respeito das conseqncias da globalizao e do iderio neoliberal em geral), assim como, mais recentemente, Daniel Sarmento. "Direitos Sociais e Globalizao: Limites tico-Jurdicos ao Realinhamento Constitucional". Revista de Direito Administrativo n 223: 154-155, 2001, destacando que, no mbito do quadro de desemprego, diminui e, por vezes, desaparece o poder de barganha dos trabalhadores e de seus sindicatos, contribuindo para o processo de flexibilizao dos direitos trabalhistas. 25 Neste sentido, v. tambm Jos Eduardo Faria. "Direitos Humanos e Globalizao Econmica: Notas para uma Discusso", in: O Mundo da Sade 22: 74, 1998, alertando para a perda de uma parte significativa da jurisdio por parte do direito positivo e das instituies oficiais, em face do policentrismo que caracteriza a economia globalizada, gerando, para alm disso, um avano de formas inoficiais ou no-oficiais de resoluo dos conflitos, de tal sorte que se coloca a indagao de como os direitos fundamentais podem ser assegurados de forma eficiente pelo poder pblico quando este relativizado pelo fenmeno da globalizao, no mbito do qual a poltica (ao menos tendencialmente, poderamos acrescentar) perde para o mercado seu papel de instncia privilegiada de deliberao e deciso. 26 No que diz com um ponto de vista criminolgico da problemtica remetemos aqui a Eugenio Zaffaroni, para quem a globalizao econmica enterrou definitivamente o velho paradigma do simplismo etiolgico, o que o autor exemplifica com um episdio banal e cotidiano, mas indicador da grande complexidade do problema, ao referir o caso de um adolescente que, em qualquer cidade latino-americana, ameaa outro, com arma de fogo, para roubar-lhe o tnis de grife. A seguir, o ilustre jurista elenca quatorze consideraes

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ora, maiores comentrios, bastando uma referncia no apenas ao incremento da criminalidade em geral, mas especialmente ao crescimento e expanso do crime organizado, que igualmente atua alm das estritas fronteiras dos Estados e, de resto, serve-se das inovaes tecnolgicas para aumentar ainda mais o seu poder e dificultar o seu combate. Esta assim denominada crise dos direitos fundamentais, ao menos na sua feio atual, a despeito de ser aparentemente mais aguda no mbito dos direitos sociais (em funo da reduo da capacidade prestacional dos Estados, para citar o aspecto mais candente) , contudo, comum a todos os direitos fundamentais, de todas as dimenses (ou geraes, se assim preferirmos), alm de no poder ser atribuda o que parece elementar, mas convm seja frisado apenas ao fenmeno da globalizao econmica ou mesmo ao crescimento da pobreza. Basta, para ilustrar tal assertiva, apontar para o impacto da tecnologia sobre a intimidade das pessoas, no mbito da sociedade informatizada, bem como sobre o meio ambiente, assim como no que diz com o desenvolvimento da cincia gentica, demonstrando que at mesmo o progresso cientfico pode, em princpio, colocar tambm em risco direitos fundamentais da pessoa humana, o que nos remete problemtica das funes do direito penal na assim designada sociedade de risco contempornea27. Para alm disso, cumpre sinalar que a crise de efetividade que atinge os direitos sociais, diretamente vinculada excluso social e falta de capacidade por parte dos Estados em atender as demandas nesta esfera, acaba contribuindo como elemento impulsionador e como agravante da crise dos demais direitos, do que do conta e bastariam tais exemplos para comprovar a assertiva os crescentes nveis de violncia social, acarretando um incremento assustador dos atos de agresso a bens fundamentais (como tais assegurados pelo direito positivo) , como o caso da vida, integridade fsica, liberdade sexual, patrimnio, apenas para citar as hipteses onde se registram maior nmero de violaes, isto sem falar nas violaes de bens fundamentais de carter transindividual como o caso do meio ambiente, o patrimnio histrico, artstico, cultural, tudo a ensejar uma constante releitura do papel do Estado democrtico de Direito e das suas instituies, tambm no tocante s respostas para a criminalidade num mundo em constante transformao28.
relacionadas com o caso: 1) a res furtiva foi fabricada na sia, com trabalho infantil; 2) o roubo no se motiva por necessidade de sobrevivncia, mas pela busca de um smbolo de status propagandeado mundialmente; 3) os pais do assaltante foram despedidos, para reduzir custos, pela mesma empresa (ou subsidiria) que explora o trabalho infantil na sia; (...) 10) no raro que o pai da vtima reclame pena de morte, menos garantias e mais ao policial e que vote em polticos que propugnem tais recursos; 11) estes polticos desviam o investimento social, j escasso, para o sistema penal e seu clientelismo (corrupo), reduzindo ainda mais as oportunidades dos netos do pai do assaltado; 12) a polcia mais arbitrria ser mais corrupta e permitir maior contrabando e mercado negro de armas (maior violncia); 13) a maior corrupo do sistema penal determinar que as prprias agncias executivas convertam-se em engrenagens das organizaes criminosas; 14) isso aumentar as chances da vitimizao por seqestro do investidor de classe mdia (pai do assaltado), e a conseqente perda de seu capital (Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, La globalizacin y las actuales orientaciones de la poltica criminal, in: Jos Enrique Pierangeli (Coord.), Direito Criminal, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 18-20. 27 A respeito das questes genricas que envolvem a noo e implicaes da sociedade de risco, v. o clssico Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986; . Na esfera jurdico-penal, destacamos o estudo de Jorge de Figueiredo Dias, O direito penal entre a Sociedade Industrial e a Sociedade de Risco, in: Revista Brasileira de Cincias Criminais n 33, pp. 4351, ao qual remetemos para maior desenvolvimento e que voltar a ser objeto de referncia mais adiante. 28 Discutindo a problemtica do papel do Estado Democrtico de Direito, do Poder Judicirio e do Ministrio

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A partir destes exemplos e das alarmantes estatsticas em termos de avanos na criminalidade, percebe-se, sem maior dificuldade, que crise de efetividade dos direitos fundamentais corresponde tambm uma crise de segurana dos direitos, no sentido do flagrante dficit de proteo dos direitos fundamentais assegurados pelo poder pblico, no mbito dos seus deveres de proteo, que ainda sero objeto de desenvolvimento logo mais adiante. Por segurana no sentido jurdico (e, portanto, no como equivalente noo de segurana pblica ou nacional) compreendemos aqui na esteira de Alessandro Baratta um atributo inerente a todos os titulares de direitos fundamentais, a significar, em linhas gerais (para que no se recaia nas noes reducionistas, excludentes e at mesmo autoritrias, da segurana nacional e da segurana pblica) a efetiva proteo dos direitos fundamentais contra qualquer modo de interveno ilegtimo por parte de detentores do poder, quer se trate de uma manifestao jurdica ou ftica do exerccio do poder29. Oportuno que se consigne, ainda, que a crise dos direitos fundamentais no se restringe mais a uma crise de efetividade, mas alcana inclusive a esfera do prprio reconhecimento e da confiana no papel exercido pelos direitos fundamentais numa sociedade genuinamente democrtica. Sem que se possa aqui desenvolver este aspecto, constata-se, com efeito, uma progressiva descrena nos direitos fundamentais. Estes, ao menos a partir da compreensvel tica da massa de excludos , ou passam a ser encarados como verdadeiros privilgios de certos grupos (basta apontar para a oposio entre os sem-terra e os com terra, os sem-teto e os "com teto", bem como os "com-sade" e os "com-educao e os que aos mesmos no tm acesso). Da mesma forma, chama a ateno o quanto tm crescido as manifestaes, nos mais variados segmentos da populao, em prol da pena de morte, da desconsiderao pelos mais elementares garantias da ampla defesa e do devido processo legal, do apoio reduo da idade penal para os adolescentes, da presso em prol do agravamento significativo das penas ou mesmo pela introduo de um sistema similar (e altamente questionvel) ao modelo da tolerncia zero tal como praticado em alguns pontos dos EUA,30 tudo revelando que cada vez menos se toma a srio os direitos fundamentais, inclusive no que diz com a sua dimenso solidria, emancipatria e promocional. Com efeito, quando ao abrir as pginas de um expressivo peridico depara-se com depoimentos de cidados apoiando e at mesmo elogiando a atitude de integrantes da polcia
Pblico no contexto de um garantismo que possa dar conta tambm da efetiva proteo penal dos bens transindividuais, v. o recente contributo de Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituio A legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro: Forense, 2003. 29 Cfr. Alessandro Baratta, Kriminalpolitik und Verfassung, in: Kritische Vierteljahrsschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, vol. 2/2003, p. 212-13. 30 Basta lembrar aqui a experincia (intolerante e , portanto, desproporcional) patrocinada a partir da gesto de Giuliani na Prefeitura de Nova Iorque, movida pelo intento de libertar o cidado de bem das garras do crime, bem como a teoria das janelas quebradas, idealizada tambm nos EUA por James Q. Wilson e George Kelling, no incio da dcada de 1980, que partem da idia de que a relao entre desordem e criminalidade mais forte que outras causas (pobreza, discriminao das minorias raciais, etc.), alm de tentarem demonstrar a relao de causalidade entre criminalidade violenta e a no represso a pequenos delitos e contravenes. Para maiores detalhes, confira-se Daniel Sperb Rubin, Janelas quebradas, tolerncia zero e criminalidade, in: Revista do Ministrio Pblico RS, n 49, Porto Alegre:, jan/mar/2003, pp. 175-200, se que se esteja a endossar todas as concluses do autor.

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militar que, aps terem detido e imobilizado o autor de um simples furto, passaram a espanc-lo diante das cmeras da televiso31, evidentemente no se poder deixar de repetir a pergunta to significativa que foi feita a todos - e que todos deveriam repetir diariamente em conhecida cano do repertrio nacional (Renato Russo): "Que pas este?!", sintomaticamente um brado da Legio Urbana. O quanto a constitucionalizao dos direitos sociais e das promessas veiculadas pelas diversas normas de cunho programtico inseridas na Constituio de 1988 (e bastaria lembrar o teor dos diversos e generosos objetivos fundamentais da Repblica constantes do artigo 3, a comear pela erradicao da pobreza e superao das desigualdades), no mbito daquilo que Marcelo Neves, em impactante estudo, designou de constitucionalizao simblica,32 tem contribudo para um sentimento generalizado de frustrao das expectativas criadas pelo discurso constituinte e em que medida tais frustraes acabaram por se converter em condutas agressivas aos direitos fundamentais, no nos parece tenha condies de ser avaliado com razovel margem de acerto, muito embora no se possa descartar de plano tal efeito colateral. De certo modo ainda que aqui no se possa desenvolver o ponto e a despeito do nosso ceticismo em relao a tais posies os riscos daquilo que chegou a ser chamado de uma hipertrofia dos direitos fundamentais, no sentido de uma espcie de panjusfundamentalismo33, poderiam, de fato, contribuir de algum modo para uma simultnea maximizao das esperanas e das frustraes, concorrendo para o agravamento da j referida crise de confiana e identidade dos direitos fundamentais, outorgando infelizmente uma atualidade surpreendente (ainda que diverso o contexto e em boa parte diferenciadas as razes) aluso feita pelo conhecido filsofo existencialista alemo, Karl Jaspers, ainda na primeira metade do sculo XX , ao discorrer sobre a inconfiabilidade dos direitos humanos, destacando, entre as causas deste fenmeno, a falta de compreenso do que significam os direitos humanos por expressiva parcela da humanidade e da sua diminuta e muitas vezes at ausente eficcia e efetividade34. Que a polarizao (inevitavelmente acompanhada de uma boa dose de parania e at mesmo pelo menos em algumas situaes de um sentimento de histeria coletiva) instaurada no seio da sociedade e nisso provavelmente reside a maior ameaa abre as
31 Cuida-se de apenas um dos inmeros fatos veiculados pelos diversos meios de comunicao nos ltimos anos, de tal sorte que a referncia feita em carter meramente ilustrativo. 32Cfr. Marcelos Neves, A Constitucionalizao Simblica, So Paulo: Acadmica, 1994, onde o autor, entre outros aspectos, contrape a constituio simblica (considerada em parte na sua condio de instrumento de manipulao social por meio de proposital insero de promessas no destinadas a uma implementao efetiva no texto constitucional) constituio normativa. Neste mesmo contexto, o autor invoca a figura simblica da legislao-libi, inclusive no mbito penal, ao ressaltar com inteira razo - que nesta seara as reformas legislativas surgem muitas vezes como reaes simblicas presso pblica por uma atitude estatal mais drstica contra determinados crimes (op. cit., p. 38). 33 Cfr. Jos Casalta Nabais, Algumas Reflexes Crticas sobre os Direitos Fundamentais, in: AB VNO AD OMNES 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 965 e ss. 34 Cfr. Karl Jaspers, Wahrheit und Bewhrung, Mnchen-Zrich: R. Piper & Co. Verlag, 1983, p. 192-93, lembrando, contudo, que mesmo a mera formulao e reconhecimento dos direitos humanos (que segundo Jaspers alcanam eficcia jurdica apenas quando acolhidos na condio de direitos fundamentais nas Constituies, ob. cit., p. 189), acaba fortalecendo o respeito do ser humano por seus semelhantes, alm de clarificar as conseqncias jurdicas dos direitos juridicamente assegurados. Vale lembrar que o pensamento de Jaspers foi elaborado (ainda que j aps a segunda guerra mundial) quando ainda no estava devidamente implantado o sistema europeu e internacional de proteo dos direitos humanos e ainda se faziam sentir de modo agudo os reflexos das experincias totalitrias na prpria Alemanha e o fracasso da Liga das Naes.

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portas para a manipulao e toda a sorte de medidas arbitrrias e erosivas do Estado democrtico de Direito, ainda que sob o pretexto de serem indispensveis para a segurana social, parece evidente e reclama medidas urgentes. O fascismo societal do qual fala Boaventura Santos, no apenas ressuscita a antiga mxima hobbesiana de que o homem o lobo do homem (como condio legitimadora do exerccio da autoridade estatal) mas reintroduz (ainda que de modo disfarado) no discurso terico de no poucos analistas sociais, polticos e jurdicos, a oposio amigo-inimigo cunhada por Carl Schmitt no seu conhecido e controverso ensaio sobre o conceito do poltico35, abrindo as portas para a implementao de sistemas penais diferenciados, ao estilo de um direito penal do inimigo e da poltica criminal sombria da qual nos fala Hassemer, mediante a instaurao de medidas criminais eminentemente policialescas, obedientes lgica dos fins que justificam os meios, demonstrando o carter regressivo dos movimentos de lei e ordem36. Neste mesmo contexto, que aqui s cabe esboar, importa mencionar as instigantes palavras de Juarez Tavares, por ocasio de palestra (ainda no publicada) proferida em recente encontro promovido pelo Servio de Intercmbio Acadmico da Alemanha (DAAD), no sentido de que no se pode negligenciar o papel da mdia na construo de uma poltica criminal cada vez mais desptica e casustica, o que se torna perceptvel a partir da influncia dos meios de comunicao sobre a legislao penal37, assim como pela tendncia que entre ns poderia ser facilmente demonstrada a partir de alguns exemplos do legislador atuar de modo casustico e no mais das vezes movido pela presso da sociedade em assegurar padres tolerveis de segurana contra a criminalidade, sem maior preocupao com os resultados concretos e, menos ainda, com a legitimidade constitucional das opes tomadas38. Ainda neste contexto, no demais lembrar a doutrina de Jayme Weingartner que, recolhendo as lies de Zaffaroni no tocante ao papel dos meios de comunicao, destaca que uma mdia espetculo acaba por produzir um poltico-espetculo e a edio de uma legislao penal
35 Cfr. Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen , 6 ed. (reimpresso da edio de 1963) Berlin: Duncker & Humblot, 1996. 36 Cfr. Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad: bases para uma teoria de la imputacin e n Derecho Penal, Valncia: Tirant lo Blanch, 1999, onde tal temtica desenvolvida em alguns dos expressivos ensaios que compe a obra. 37 A palestra do autor foi proferida em 22 de agosto de 2003, no Hotel Meridien, Rio de Janeiro, encontrando-se em vias de publicao. Outrossim, convm relembrar aqui o exemplo da assim designada Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8072 /90) a partir das presses feitas pela atriz, diretora e produtora de teatro, televiso e cinema Glria Perez por intermdio da grande mdia, aps o lamentvel assassinato de sua filha Daniela Perez, sem que se v aqui (ainda) adentrar o mrito desta e de outras providncias tomadas pelo legislador. 38 Neste mesmo contexto insere-se a discusso em torno dos riscos de um direito penal emergencial e de uma legislao movida mais pelo calor do momento do que por uma preocupao com a efetiva proteo dos direitos fundamentais, de tal sorte que as palavras lei e ordem passam a assumir um papel de destaque nos dicursos oficiais, tal como bem lembra Diego Camao Viera,Ley de urgncia y derecho penal de la emergncia, in: Revista de Estudos Criminais, n 6, 2002, p. 78 e ss. Entre ns, v., entre outros, os diversos ensaios que integram a obra de Luiz Flavo Gomes e Alice Bianchini, O Direito Penal na Era da Globalizao, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, assim como a anlise de Jos Eduardo Faria, Estado, Direito e Sociedade, in: Jos Eduardo Faria e Rolf Kuntz, Qual o futuro dos direitos? Estado, mercado e justia na reestruturao capitalistas, So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 114 e ss., analisando o impacto da globalizao econmica sobre o direito penal, inclusive com a tendencial flexibilizao de princpios fundamentais como o da territorialidade (seja pela criao de instncias supranacionais de persecuo e julgamento, seja pela impossibilidade de a ordem jurdica estatal combater a criminalidade internacional e organizada que no restringe sua prtica delitiva s fronteiras do Estado atingido), da legalidade e tipicidade, mediante a utilizao de regras com conceitos deliberadamente ambguos e indeterminados, etc.

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distorcida (j que movida pelo objetivo maior da publicidade) e, no mais das vezes, reprodutora da violncia e excluso39. Soma-se a isto, o fato de que as polticas criminais adotadas, alm de no servirem de instrumento para o combate aos efeitos nefastos do fascismo societal, acabam, de certo modo, retroalimentando e, neste sentido, estimulando os nveis de polarizao na sociedade. Com efeito, como bem o demonstrou Alessandro Baratta, deixa-se de assegurar os direitos segurana dos grupos marginalizados e perigosos (em outras palavras, dos sem direitos efetivos), de tal sorte e este aspecto convm seja destacado que todo o segmento populacional que se encontra excludo do exerccio satisfatrio dos seus direitos econmicos e sociais (e, portanto, sofre uma violao contnua destes direitos) acaba sendo alado condio de potencial agressor dos direitos das parcelas mais favorecidas da populao (integridade corporal e propriedade), de modo que, por esta via, o Estado busca efetivar os seus deveres de proteo encarando os grupos sociais mais fracos como fatores de risco, priorizando a poltica criminal e negligenciando as suas obrigaes no mbito da segurana social.40 Da mesma forma e talvez por esta mesma razo o garantismo penal na sua dimenso negativa acaba no raras vezes privilegiando a elite econmica ou as classes mais influentes da sociedade, deixando de criminalizar (ou mesmo descriminalizando) delitos de cunho econmico e tributrio, que por vezes prejudicam a sociedade como um todo e se revestem de alto potencial ofensivo, mas quem em regra, no cometidos pelos integrantes dos grupos marginalizados, bastando aqui o registro da tendencial descriminalizao, entre ns, dos delitos contra a ordem tributria, de constitucionalidade questionvel se formos analisar a questo luz da teoria dos deveres de proteo do Estado. Diante do quadro esboado, vislumbra-se, desde logo, que a discusso em torno das funes e limites do direito penal num Estado Democrtico de Direito passa inquestionavelmente por uma reavaliao da concepo de bem jurdico e o seu devido redimensionamento luz da nossa realidade (ftica e normativa) constitucional (que a de uma Constituio comprometida com valores de cunho transindividual e com a realizao da justia social, convm relembrar)41, o que, por sua vez, nos remete problemtica dos deveres de proteo do Estado na esfera dos direitos fundamentais e aos contornos possveis de uma teoria garantista (e, portanto, afinada com as exigncias da proporcionalidade) do Estado, da Constituio e do Direito Penal. Por mais que no se possa - nem aqui e nem nos passos subseqentes aprofundar estas dimenses, elas estaro presentes ao longo de todo o nosso estudo, de tal sorte que voltaremos a nos pronunciar a respeito. Por outro lado, convm destacar que as consideraes anteriores (necessariamente sumrias e ilustrativas), remetem a questionamentos e anlises que transcendem as fronteiras do jurdico e, portanto, reclamam uma abordagem multidisciplinar e interdisciplinar resulta evidente, mas tambm elementar o quanto contribuem para uma adequada embora conscientemente simplificada contextualizao do debate e da problemtica versada neste ensaio.
39 Cfr. Jayme Weingartner Neto, Honra, Privacidade e Liberdade de Imprensa. Uma pauta de justificao penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2002, p. 108 e ss. (especialmente pp. 113-14). 40 Cfr. Alessandro Baratta, Kriminalpolitik und Verfassung, p. 213-14. 41 Neste sentido, as ponderaes de Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituio..., p. 22-23.

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Assim, feitas estas ponderaes, cumpre avanar na identificao mnima dos pressupostos teorticos da presente anlise. 2 Alguns pressupostos teorticos para uma abordagem constitucionalmente adequada da temtica 2.1 - A perspectiva jurdico-objetiva dos direitos fundamentais e a sua funo como imperativos de tutela ou deveres de proteo do Estado: significado e principais desdobramentos Em que pese o substancial consenso a respeito da existncia de uma perspectiva objetiva dos direitos fundamentais (pelo menos no mbito da dogmtica constitucional europia continental42), importa consignar, desde j, que, no concernente ao seu contedo, significado e suas diversas implicaes, ainda permanecem srias controvrsias na doutrina e jurisprudncia, dissdio este que se manifesta at mesmo na seara terminolgica, em face das diversas denominaes atribudas perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.43 Sem incorrer na tentativa improdutiva e, alm do mais, fatalmente destinada incompletude de tomar posio a respeito da terminologia mais adequada, o estudo limita-se a traar, em linhas gerais, as caractersticas bsicas e as diferentes facetas inerentes perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, sem qualquer pretenso de esgotar o tema, centrando a nossa ateno nos aspectos diretamente vinculados ao tema precpuo deste trabalho. Apesar de encontrarmos j na doutrina constitucional do primeiro ps-guerra certos desenvolvimentos do que hoje se considera a dimenso objetiva dos direitos fundamentais,44
42 Como contraponto, vale destacar sem que aqui se v desenvolver este aspecto - a ausncia de um desenvolvimento dogmtico similar no direito constitucional norte-americano, o que no significa que no exista uma profcua e influente produo versando sobre os valores constitucionais no mbito das discusses em torno dos limites e da legitimao da interpretao constitucional. Neste sentido, v. o contributo de Daniel Sarmento, A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: fragmentos de uma teoria, in: Ricardo Lobo Torres e Celso Albuquerque Mello (Org), Arquivos de Direitos Humanos, vol. 04, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 73 e ss, o qual bem aponta que a objeo de um ilegtimo ou pelo menos exagerado ativismo judicial, especialmente por conta dos rgos encarregados da jurisdio constitucional, assim como de uma espcie de hipertrofia dos direitos fundamentais, notadamente em funo dos desdobramentos de sua dimenso objetiva, tambm tem sido constantemente argida na Alemanha (basta referir aqui autores do porte de Habermas, Hesse e Bckenfrde), de tal sorte que tambm aqui existem importantes convergncias com o direito norte-americano (op. cit., p. 75 e ss.). 43 Esta a advertncia de Robert Alexy, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, in: Der Staat 29 (1990), p. 51, que, em carter meramente exemplificativo, refere as seguintes expresses ligadas dimenso objetiva dos direitos fundamentais e que foram extradas da doutrina e da jurisprudncia: ordem objetiva de valores, sistema de valores, decises constitucionais fundamentais, direitos fundamentais como normas objetivas, diretrizes e impulsos, etc. Em que pese a o uso habitual da terminologia dimenso objetiva e subjetiva, convm ressaltar que, com o objetivo de evitar eventuais equvocos relacionados ao problema das diversas dimenses (como sucedneo do termo geraes) dos direitos fundamentais, preferimos utilizar a expresso perspectiva objetiva e subjetiva. 44 Oportuna torna-se aqui a referncia, ainda que exemplificativa, doutrina das garantias institucionais desenvolvida com base nas lies de Martin Wolff e Carl Schmitt sob a gide da Constituio de Weimar de 1919, bem como da dimenso axiolgica da Constituio, encontrada especialmente na obra de Rudolf Smend, Constitucion y Derecho Constitucional , Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1985, pp. 37128 e, no que diz com o contedo material e efeito integrador dos direitos fundamentais, pp. 225-34. Para o autor, a funo integrativa da Constituio apia-se justamente nos valores essenciais de uma determinada comunidade, em cuja base situam-se os direitos fundamentais .

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com o advento da Lei Fundamental de 1949 que ocorreu o impulso decisivo neste sentido. Neste contexto, a doutrina e a jurisprudncia continuam a evocar a paradigmtica e multicitada deciso proferida em 1958 pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha no caso Lth, na qual, alm de outros aspectos relevantes (notadamente a referncia ao conhecido mas nem por isso incontroverso - efeito irradiante dos direitos fundamentais), foi dado continuidade a uma tendncia j revelada em arestos anteriores,45 ficando consignado que os direitos fundamentais no se limitam funo precpua de serem direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do poder pblico, mas que, alm disso, constituem decises valorativas de natureza jurdico-objetiva da Constituio, com eficcia em todo o ordenamento jurdico e que fornecem diretrizes para os rgos legislativos, judicirios e executivos.46 Em outras palavras, de acordo com o que consignou Prez Luo, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se no mbito da ordem constitucional como um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes pblicos, e no apenas garantias negativas dos interesses individuais,47 entendimento este, alis, consagrado pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Espanhol praticamente desde o incio de sua profcua judicatura.48 Que tambm a dignidade da pessoa humana na condio precisamente de valor e princpio central e fundamental da ordem jurdicoconstitucional apresenta uma dimenso objetiva (at mesmo pelo fato de os direitos fundamentais, pelo menos em princpio, nela encontrarem o seu fundamento e referencial) resulta evidente, dispensando aqui maior referncia. Desde j, percebe-se que, com o reconhecimento de uma perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, no se est fazendo referncia ao fato de que qualquer posio jurdica
45 Como bem lembra Erhard Denninger, in: Rudolf Wassermann (Org), Kommentar zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland (Alternativ Kommentar), vol. I, 2 ed., Neuwied: Luchterhand, 1989, p. 189, j no segundo volume da coletnea oficial de suas decises (BVerfGE 2, 1/12), o Tribunal Federal Constitucional j havia feito referncia, neste caso reportando-se Constituio na sua totalidade, a uma ordem de valores vinculativa de todos os rgos estatais, baseada principalmente nos valores fundamentais na dignidade humana, na liberdade e na igualdade. 46 Cf. BVerfGE 7, 198/204 e ss., posteriormente objeto de ratificao em uma srie de outras decises (por ex., BVerfGE 49, 89/141 e ss, e, mais recentemente, em BVerfGE 98, 365/395). 47 Cf. Antonio-Enrique Prez Luo, Los Derechos Fundamentales, 6 ed., Madrid: Tecnos, 1995, pp. 20-1, que, neste contexto, aponta para a funo legitimadora do Estado de Direito decorrente desta significao axiolgica objetiva dos direitos fundamentais, na medida em que constituem os pressupostos do consenso sobre o qual se funda qualquer sociedade democrtica, exercendo, neste sentido, o papel de sistematizar o contedo axiolgico objetivo do ordenamento democrtico. 48 Em face de sua relevncia para o desenvolvimento, fora da Alemanha, do entendimento de que os direitos fundamentais apresentam uma dupla dimenso objetiva e subjetiva, passamos a transcrever os trechos do acrdo prolatado em 1981 (STC 25/1981, FJ 5), tal como citado na coletnea de Francisco Rubio Llorente (Org.), Derechos Fundamentales y Princpios Constitucionales ( doctrina jurisprudencial), Barcelona: Ariel, p. 77:En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los ciudadanos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de existencia. Pero al proprio tiempo, son elementos essenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de derecho y, ms tarde, en el Estado social y democrtico de derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin [...] Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales [...] se recoge en el art. 10.1 de la CE. Cumpre aduzir, em homenagem completude, que o artigo 10.1 da Constituio Espanhola de 1978 reza que La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.

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subjetiva pressupe, necessariamente, um preceito de direito objetivo que a preveja.49 Assim, podemos partir da premissa de que ao versarmos sobre uma perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no estamos considerando esta no sentido de um mero reverso da medalha da perspectiva subjetiva. A faceta objetiva dos direitos fundamentais significa, isto sim, que s normas que prevem direitos subjetivos outorgada funo autnoma, que transcende esta perspectiva subjetiva,50 e que, alm disso, desemboca no reconhecimento de contedos normativos e, portanto, de funes distintas aos direitos fundamentais.51 por isso que a doutrina costuma apontar para a perspectiva objetiva como representando tambm - naqueles aspectos que se agregaram s funes tradicionalmente reconhecidas aos direitos fundamentais - uma espcie de mais-valia jurdica, no sentido de um reforo da juridicidade das normas de direitos fundamentais,52 mais-valia esta que, por sua vez, pode ser aferida por meio das diversas categorias funcionais desenvolvidas na doutrina e na jurisprudncia, que passaram a integrar a assim denominada perspectiva objetiva da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais e sobre as quais ainda iremos tecer algumas consideraes.53 Antes de procedermos apresentao dos desdobramentos especficos mais relevantes da perspectiva objetiva, importa sublinhar quatro aspectos de suma relevncia para a sua compreenso. Inicialmente, partindo do pressuposto de que tanto as normas de direitos fundamentais que consagram direitos subjetivos individuais, quanto as que impem apenas obrigaes de cunho objetivo aos poderes pblicos podem ter a natureza ou de princpios ou de regras (considerando-se a Constituio como sistema aberto de regras e princpios), h que ter em mente a inexistncia de um paralelismo necessrio entre as regras e a perspectiva subjetiva e, por outro lado, entre os princpios e a perspectiva objetiva, de tal sorte que, em termos gerais e na esteira de Alexy, se pode falar em regras e princpios que asseguram direitos subjetivos fundamentais, bem como de regras e princpios meramente objetivos.54 De outra banda, h que distinguir entre a significao da perspectiva objetiva no seu aspecto axiolgico ou como expresso de uma ordem de valores fundamentais objetivos (de resto, objeto de um nmero considervel de crticas)55 e a sua igualmente j citada mais-valia
49 Esta a oportuna advertncia de Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra: Almedina, 1987, p. 144. Na verdade, toda norma que contm um direito fundamental constitui sempre direito objetivo, independentemente da viabilidade de uma subjetivao (Assim, cf. Horst Dreier, Subjektiv-rechtliche und objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte, in: JURA 1994, p. 509). 50 Cf., dentre tantos, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 143. 51 Neste sentido, por exemplo, Horst Dreier, in: JURA 1994, p. 509. 52 Cfr. leciona Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 165. Saliente-se, todavia, que a expresso mais-valia no deve ser considerada no sentido negativo que lhe atribuiu a doutrina marxista, mas, sim, como expresso de uma fora jurdica reforada dos direitos fundamentais. 53 Citem-se aqui, pela sua importncia, o desenvolvimento da categoria dos deveres de proteo do Estado (Schutzpflichten), da dimenso organizatria e procedimental dos direitos fundamentais (status activus processualis) e a problemtica da sua eficcia provada (Drittwirkung), apenas para permanecermos no terreno da consensualidade. 54 Neste sentido, a precisa lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5 ed., Coimbra: Almedina, 1992, p. 545, recepcionando assim no direito lusitano o entendimento de Robert Alexy, in: Der Staat 29 (1990), pp. 55 e ss, quando, em estudo fundamental sobre a perspectiva objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais, demonstrou que a distino entre regras e princpios neutra em relao distino entre a perspectiva subjetiva e objetiva, no sentido de que tanto normas que garantem direitos subjetivos, quanto normas que vinculam apenas objetivamente o Estado podem ter carter principiolgico. 55 A respeito deste ponto, notadamente sobre a noo da Constituio como ordem objetiva de valores e uma resenha de algumas das principais crticas direcionadas a esta concepo por parte da doutrina, remetemos ao estudo de Daniel Sarmento, A dimenso objetiva dos direitos fundamentais..., p. 72 e ss.

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jurdica, isto , no reconhecimento de efeitos jurdicos autnomos, para alm da perspectiva subjetiva56, salientando-se a relevncia de ambos os aspectos para a teoria jurdica contempornea dos direitos fundamentais. Alm disso, se dignidade da pessoa e aos direitos fundamentais de ser atribuda uma significao jurdico-objetiva (no sentido de que de modo geral a dignidade e os direitos fundamentais integram e expressam tambm uma ordem objetiva de valores) tambm certo que as conseqncias concretas a serem extradas da dimenso objetiva no so necessariamente as mesmas em se considerando os diversos direitos fundamentais individualmente57. Por derradeiro, cumpre frisar que no mbito desta sumria apresentao da perspectiva objetiva da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais no nos estamos limitando a qualquer uma das facetas especficas que a matria suscita. Mesmo sem qualquer pretenso completude e exausto, nossa inteno traar um quadro o mais abrangente possvel, no mnimo com uma breve referncia aos pontos que parecem mais relevantes.58 Ainda que para alguns (e no sem razo) a questo ora referida no integre a problemtica propriamente dita da perspectiva objetiva como funo autnoma dos direitos fundamentais,59 importa consignar aqui que ao significado dos direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa dos indivduos contra o Estado corresponde sua condio (como direito objetivo) de normas de competncia negativa para os poderes pblicos, no sentido de que o status fundamental de liberdade e igualdade dos cidados se encontra subtrado da esfera de competncia dos rgos estatais, contra os quais se encontra simultaneamente protegido, demonstrando que tambm o poder constitucionalmente reconhecido , na verdade, juridicamente constitudo e desde sua origem determinado e limitado, de tal sorte que o Estado somente exerce seu poder no mbito do espao de ao que lhe colocado disposio.60 Tendo em mente que, sob este aspecto, os direitos fundamentais continuam sendo direitos subjetivos individuais, cuida-se aqui, na verdade, de uma troca de perspectiva, no sentido de que aquilo que os direitos fundamentais concedem ao indivduo em termos de autonomia decisria e de ao eles objetivamente retiram do Estado.61 Aqui estamos diante de uma funo objetiva reflexa de todo direito fundamental subjetivo, que, todavia, no exclui os efeitos jurdicos adicionais e autnomos inerentes faceta objetiva, tal como j foi objeto de referncia, includa aqui a existncia de posies jurdicas fundamentais com normatividade restrita perspectiva objetiva.
56 Cf. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 145, que aponta para a existncia de dois planos distintos e inconfundveis no que tange dimenso comunitria (objetiva) dos direitos fundamentais, quais sejam, uma dimenso valorativa ou funcional e o que denomina de dimenso jurdica estrutural. 57 Cfr. a oportuna considerao de Hans D. Jarass, Die Grundrechte: Abwehrrechte und objektive Grundsatznormen, in: Peter Badura e Horst Dreier (Org), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, vol. II, Tbingen: Mohr Siebeck, 2001, p. 37-8. 58 Neste contexto cumpre referir o levantamento minucioso dos mltiplos desdobramentos da perspectiva jurdico-objetiva dos direitos fundamentais efetuado por Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pp. 541-2, sem que possamos, no entanto, adentrar o exame isolado de cada uma destas facetas da perspectiva objetiva. 59 Este o entendimento, dentre outros, de Horst Dreier, in: JURA 1994, p. 509. 60 Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20 ed., Heidelberg: C.F. Muller, 1995, p. 133. 61 Esta a observao pertinente de Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte. Staatsrecht II, 11 ed., Heidelberg: C.F. Muller, 1995, p. 23.

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Como uma das implicaes diretamente associada dimenso axiolgica da funo objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que decorrente da idia de que estes incorporam e expressam determinados valores objetivos fundamentais da comunidade, est a constatao de que os direitos fundamentais (mesmo os clssicos direitos de liberdade) devem ter sua eficcia valorada no s sob um ngulo individualista, isto , com base no ponto de vista da pessoa individual e sua posio perante o Estado, mas tambm sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, j que se cuidam de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar.62 Com base nesta premissa, a doutrina aliengena chegou concluso de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui funo axiologicamente vinculada, demonstrando que o exerccio dos direitos subjetivos individuais est condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual no pode ser dissociado, podendo falar-se, neste contexto, de uma responsabilidade comunitria dos indivduos.63 neste sentido que se justifica a afirmao de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no s legitima restries aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitrio prevalente, mas tambm e de certa forma, que contribui para a limitao do contedo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o ncleo essencial destes64 e desde que estejamos atentos ao fato de que com isto no se est a legitimar uma funcionalizao (e subordinao apriorstica) dos direitos fundamentais em prol dos interesses da coletividade65, aspecto que, por sua vez, guarda conexo com a discusso em torno da existncia de um princpio da supremacia do interesse pblico que aqui no iremos desenvolver66. neste contexto que alguns autores tm analisado o problema dos deveres fundamentais, na medida em que este estaria vinculado, por conexo, com a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais na sua
62 Neste sentido, dentre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., pp. 144-5. 63 A idia de uma responsabilidade comunitria dos indivduos, em que pese sua posterior recepo na doutrina lusitana (cf., dentre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 146), encontra-se formulada j na jurisprudncia constitucional alem do incio da dcada de cinqenta. Neste sentido o Tribunal Federal Constitucional (BVerfGE 4,7 e ss.), j se havia posicionado a favor de uma concepo do indivduo como inserido numa comunidade e vinculado aos valores fundamentais desta (die Gemeinschaftsgebundenheit des Individuums = vinculao comunitria do indivduo). 64 Sobre o sentido e o alcance desta dimenso comunitria e valorativa da funo objetiva dos direitos fundamentais no direito luso-brasileiro h que destacar a obra j citada de Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., pp. 145 e ss., da qual extramos a noo referida. 65 Cfr. a oportuna lembrana de Daniel Sarmento, A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais..., p. 67. 66 A respeito da prevalncia, ou no, do interesse pblico sobre o interesse privado registra-se fecunda e ampla discusso na doutrina, inclusive ptria. Desde logo, destacamos que aderimos, em princpio, posio bem fundamentada de Juarez Freitas, O Controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, So Paulo: Malheiros, 1997, pp. 52-56, que, em linhas gerais, sustenta a inexistncia de uma supremacia apriorstica do interesse pblico em face do privado, pois tal hierarquizao demanda o exame das circunstncias do caso concreto, de tal sorte que as aes estatais estaro sempre subordinadas ao princpio da dignidade da pessoa humana (no mesmo sentido v. os desenvolvimentos mais recentes do autor, no seu A Interpretao Sistemtica do Direito, 3 ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 225, luz da idia de uma superao da dicotomia rgida entre pblico e privado). Sustentando posio diversa, no poderamos deixar de referir, pela sua influncia e justa autoridade, a tese em prol de uma supremacia do interesse pblico, esgrimida por Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 15 ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 87 e ss., assim como o debate travado entre Humberto Bergmann vila, Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, in: Ingo Wolfgang Sarlet (Org), Direito Pblico em Tempos de Crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pp. 99-127, e Fbio Medina Osrio, Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito administrativo brasileiro?, in: Revista de Direito Administrativo n 220, abr;/jun. 2000, pp. 69-107.entre outros.

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acepo valorativa. Tendo em vista, contudo, que os deveres fundamentais no constituem o objeto precpuo deste estudo, deixaremos aqui de adentrar o exame desta matria complexa e controversa, em que pese sua reconhecida relevncia67. Outro desdobramento estreitamente ligado perspectiva objetivo-valorativa dos direitos fundamentais diz com o que se poderia denominar de eficcia dirigente que estes (inclusive os que de modo incontroverso exercem a funo de direitos subjetivos, como ocorre com os direitos de liberdade, entre outros) desencadeiam em relao aos rgos estatais. Neste contexto que se afirma conterem os direitos fundamentais uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigao permanente de concretizao e realizao dos direitos fundamentais.68 Cumpre assinalar, ainda no que concerne a este aspecto, que esta ordem genrica de efetivao inerente a todos os direitos fundamentais obviamente no se confunde e no afasta a existncia de normas (princpios ou regras) de direitos fundamentais especficas de cunho impositivo, que - exclusivamente ou para alm de consagrarem direito subjetivo individual - impem ao legislador (ao menos em primeiro plano) a concretizao de determinadas tarefas, fins e/ou programas mais ou menos genricos, o que nos remete - entre outros aspectos - ao exame das normas assim denominadas de programticas e atual discusso em torno do constitucionalismo dirigente e da eficcia dos assim denominados direitos sociais69. Ainda que no se possa aqui desenvolver este aspecto, no h como deixar de destacar que tanto as normas de cunho programtico (que so programticas pelo seu contedo, mas no por falta de eficcia e aplicabilidade) quanto as normas definidoras de direitos sociais servem de paradigma na esfera jurdico-penal, pois impe e legitimam a proteo de bens fundamentais de carter social e, portanto, podem balizar a discusso em torno at mesmo da criminalizao ou descriminalizao de condutas no mbito de um garantismo integral e no meramente negativo. Sem prejuzo das demais funes j referidas, os direitos fundamentais, na condio de normas que incorporam determinados valores e decises essenciais que caracterizam sua fundamentalidade, servem, na sua qualidade de normas de direito objetivo e independentemente de sua perspectiva subjetiva, como parmetro para o controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos estatais.70 Ainda que aqui nos estejamos situando no terreno da obviedade e que no se trate, neste contexto, propriamente de um reforo autnomo da juridicidade dos direitos fundamentais, j que toda norma constitucional, inclusive as que outorgam direitos subjetivos, necessariamente pode servir
67 Para quem quiser desenvolver a questo dos deveres fundamentais, remetemos profunda anlise - dentre a literatura em lngua portuguesa de Jos Casalta Nabais, O Dever Fundamental de Pagar Impostos, Coimbra: Almedina, 1998. 68 Neste sentido, v. a lio de Konrad Hesse, Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepublik Deutschland, in: EuGRZ (Europische Grundrechte Zeitschrift) 1978, p. 433. 69 Sobre a temtica do constitucionalismo dirigente, v. a recente e estimulante coletnea organizada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Canotilho e a Constituio Dirigente, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, que retrata um qualificado debate entre um grupo de autores nacionais e o jurista lusitano Gomes Canotilho. Bem sustentando, tambm entre ns, as virtudes do constitucionalismo dirigente, v. ainda os decisivos contributos de Gilberto Bercovici, A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro, in: Revista de Informao Legislativa, n 142, abr/jun. 1999, p. 41 e ss. e Lenio Luiz Streck, Jurisdio Constitucional e Hermenutica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 106 e ss. 70 Cf., dentre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 161.

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(em maior ou menor grau) de referencial para a aferio da validade do restante do ordenamento jurdico, julgamos oportuno frisar que tambm esta conseqncia se encontra vinculada condio de direito objetivo peculiar a todos os direitos e princpios fundamentais, sendo versada habitualmente no mbito de uma eficcia negativa das normas constitucionais71. Se at agora nos estivemos movimentando no mbito da perspectiva objetiva na sua acepo valorativa, e no na esfera do desenvolvimento de novos contedos que podem integrar, de acordo com a distino feita por Vieira de Andrade, a perspectiva jurdicoobjetiva sob o aspecto de sua caracterizao como um reforo (no sentido de complementao) da eficcia normativa dos direitos fundamentais, impe-se que nos posicionemos tambm nesta seara. Mais propriamente, para evitar eventual confuso com os pontos que acabamos de desenvolver, cuida-se aqui de apontar para os desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais na qualidade de efeitos potencialmente autnomos, no sentido de no necessariamente atrelados aos direitos fundamentais na sua condio de normas de direito subjetivo.72 Como bem lembra K. Hesse, a multiplicidade de significados inerente aos direitos fundamentais na condio de elementos da ordem objetiva corre o risco de ser subestimada caso for reduzida dimenso meramente axiolgica, de acordo com a qual os direitos fundamentais constituem uma ordem de valores objetiva 73 e cujos aspectos peculiares j foram objeto de breve referncia. Como primeiro desdobramento de uma fora jurdica objetiva autnoma dos direitos fundamentais costuma apontar-se para o que a doutrina alem de modo no imune a importantes crticas -74 denominou de uma eficcia irradiante ou efeito de irradiao (Ausstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais e, por evidente, do princpio da dignidade da pessoa humana, no sentido de que estes, na sua condio de direito objetivo, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicao e interpretao do direito infraconstitucional, o que, alm disso, apontaria para a necessidade de uma interpretao conforme aos direitos fundamentais, que, ademais, pode ser considerada - ainda que com restries - como modalidade semelhante difundida tcnica hermenutica da interpretao conforme a Constituio.75 A tcnica da interpretao conforme, como bem sinalou Daniel Sarmento,
71 Sobre a eficcia negativa, e, de modo geral, sobre os diversos efeitos concretos dos princpios constitucionais, v., dentre outros, recentemente, Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O Comeo da Histria A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro, in: Revista Interesse Pblico n 19 (2003), p. 74 e ss. 72 A este respeito, v. a lio de Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 161. 73 Cf. Konrad Hesse, Grundzge..., p. 135. 74 Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1999 (existe traduo em lngua portuguesa sob o ttulo Direitos Fundamentais e Direito Privado, Coimbra: Almedina, 2003), pp. 30-31, afirmando que a expresso eficcia irradiante no possui consistncia dogmticojurdico, no representando mais do que uma frmula vaga e imprecisa extrada da linguagem cotidiana. 75 V., dentre outros, as atualizadas manifestaes de Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte..., p. 23 e ss., bem como de Michael Sachs, Vorbermerkungen zu Abschnitt I, in: Michael Sachs (Org), GrundgesetzKommentar, Mnchen: C.H. Beck, 1996, p. 79. No direito lusitano estes efeitos da dimenso objetiva encontram-se arrolados de forma clara e didtica na obra de Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., pp. 168-9, que, neste contexto, alm da necessidade de uma interpretao conforme os direitos fundamentais, aponta, ainda, para a existncia de uma obrigao geral de respeito vigente tambm na esfera privada e que identifica como um efeito externo deles. Neste sentido, entendemos que este dever geral de respeito tanto diz respeito necessidade de uma hermenutica vinculada aos direitos fundamentais, quanto

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muito embora constitua valioso instrumento para a concretizao da eficcia irradiante, no exclui outras manifestaes desta ltima, j que a aplicao dos valores constitucionais mais elevados s situaes concretas no se verifica (pelo menos no se deveria verificar) apenas em situaes de cunho patolgico76, reclamando uma verdadeira filtragem constitucional77 que, em linhas gerais, encontra expresso na permanente necessidade de uma interpretao prospectiva78 e emancipatria79 da ordem jurdica luz do esprito da Constituio80. Associado a este efeito irradiante dos direitos fundamentais encontra-se, portanto, o assim designado fenmeno da constitucionalizao de todos os ramos do Direito (com todas as suas seqelas, a comear pela j referida superao de uma concepo dicotmica das categorias do pblico e do privado e da afirmao da noo de unidade do sistema jurdico), bem como a problemtica mais especfica da sua eficcia na esfera nas relaes entre particulares, temtica que, por sua vez, desborda dos limites deste trabalho. Importa frisar, no tocante ao nosso objeto de estudo, que em causa no est outra coisa seno a necessria e j referida filtragem constitucional tambm do direito penal e processual penal e que implica uma leitura constitucionalmente adequada de todos os institutos jurdico-penais, inclusive a coerente aplicao do princpio da proporcionalidade e das suas diversas manifestaes, sobre o que, de resto, voltaremos a nos pronunciar81. Alm das funes j referidas e dos outros desdobramentos possveis no mbito da dimenso jurdico-objetiva e que aqui no teremos condio de desenvolver, assume relevo notadamente em virtude de sua particular repercusso para a temtica ora versada a funo atribuda aos direitos fundamentais e desenvolvida com base na existncia de um dever geral de efetivao atribudo ao Estado (por sua vez, agregado perspectiva objetiva dos direitos fundamentais) na condio de deveres de proteo (Schutzplichten) do Estado, no sentido de
problemtica de sua eficcia privada. Entre ns, a interpretao dos direitos fundamentais encontra-se primorosamente tratada, entre outras tantas obras de valor, no referencial curso do Prof. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pp. 532 e ss, assim como, mais recentemente, no igualmente j clssico trabalho de Juarez Freitas, A Interpretao Sistemtica do Direito..., especialmente p. 189 e ss. 76 Cfr. Daniel Sarmento, A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais..., p. 80-81. 77 A respeito deste tema v. a obra especfica de Paulo Ricardo Schier, Filtragem Constitucional. Construindo uma nova dogmtica jurdica, Porto Alegre: Sergio Fabris, 1999. 78 Nesta perspectiva v. as j clssicas contribuies em lngua portuguesa de Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. II, 2 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1988 (ao destacar que com a promulgao de uma nova Constituio ocorre a novao da ordem jurdica e, portanto, a sua necessria reinterpretao) e, entre ns, de Lus Roberto Barroso, Aplicao e Interpretao da Constituio, 5 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 145 (falando-nos de uma interpretao evolutiva) e Lnio Lus Streck, Jurisdio Constitucional e Hermenutica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, em linhas gerais, bem lembrando que no se deve olhar o novo com os olhos do velho, isto , com o olhar voltado para trs. 79 Clmerson Merlin Clve, Teoria Constitucional e o Direito Alternativo, in: Uma Vida Dedicada ao Direito: Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, referindo que por meio da constitucionalizao (notadamente pela via interpretativa) os valores emancipatrios contidos na Constituio incidiro sobre a ordem jurdica infraconstitucional. 80 De modo geral, estamos a nos mover aqui em seara a respeito da qual (pelo menos no concernente necessidade de uma interpretao conforme a Constituio e um filtragem constitucional da normativa infraconstitucional) existe j expressiva e qualificada doutrina no direito ptrio, no sendo o caso de desenvolver esta perspectiva. 81 nesta perspectiva que se situa, por exemplo, a impactante afirmao de Winfried Hassemer, Segurana Pblica no Estado de Direito, in: Trs Temas de Direito Penal, Porto Alegre: Publicaes da Escola Superior do Ministrio Pblico, 1993, p. 70, no sentido de que o direito processual penal no outra coisa seno direito constitucional aplicado

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que a este incumbe zelar, inclusive preventivamente, pela proteo dos direitos fundamentais dos indivduos no somente contra os poderes pblicos, mas tambm contra agresses oriundas de particulares e at mesmo de outros Estados,82 funo esta muitos tratam sob o rtulo de funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela, como prefere especialmente Canaris. O Estado como bem lembra Dietlein passa, de tal modo, a assumir uma funo de amigo e guardio e no de principal detrator - dos direitos fundamentais 83. Esta incumbncia, por sua vez, desemboca na obrigao de o Estado adotar medidas positivas da mais diversa natureza (por exemplo, por meio de proibies, autorizaes, medidas legislativas de natureza penal, etc.), com o objetivo precpuo de proteger de forma efetiva o exerccio dos direitos fundamentais.84 No mbito da doutrina germnica, a existncia de deveres de proteo encontra-se associada principalmente - mas no exclusivamente - aos direitos fundamentais vida e integridade fsica (sade), tendo sido desenvolvidos com base no art. 2, inc. II, da Lei Fundamental, alm da previso expressa encontrada em outros dispositivos.85 Se passarmos os olhos pelo catlogo dos direitos fundamentais de nossa Constituio, ser possvel encontrarmos tambm alguns exemplos que poderiam, em princpio, enquadrar-se nesta categoria.86 Partindo-se de possvel e prestigiada (embora no incontroversa) distino entre uma dimenso negativa e positiva dos direitos fundamentais, convm relembrar que, na sua funo como direitos de defesa os direitos fundamentais constituem limites (negativos) atuao do Poder Pblico, impedindo ingerncias indevidas na esfera dos bens jurdicos fundamentais, ao passo que, atuando na sua funo de deveres de proteo (imperativos de tutela), as normas de direitos fundamentais implicam uma atuao positiva do Estado, notadamente, obrigando-o a intervir (preventiva ou repressivamente) inclusive quando se tratar de agresso oriunda de outros particulares, dever este que - para alm de expressamente previsto em alguns preceitos constitucionais contendo normas jusfundamentais, pode ser reconduzido ao princpio do Estado de Direito, na medida em que o Estado o detentor do monoplio, tanto da aplicao da fora, quanto no mbito da soluo dos litgios entre os particulares, que (salvo em hipteses excepcionais, como o da legtima defesa), no podem valer-se da fora para impedir e, especialmente, corrigir agresses oriundas de outros
82 A este respeito, v., dentre outros, Konrad Hesse, Grundzge..., p. 155, e Michael Sachs, in: Grundgesetz..., pp. 79-80. 83 Cfr. Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, Berlin: Duncker & Humblot, 1992, p. 17 e ss. 84 Esta a lio, dentre outros, de Peter Badura, Staatsrecht, Mnchen: C.H. Beck, 1986, p. 79; na literatura mais recente, v., por exemplo, Hans D. Jarass e BodoPieroth, Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland, 3 ed., Mnchen: C.H. Beck, 1995, p. 19. 85 Neste sentido, Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte..., pp. 26-7; a respeito de exemplos expressamente positivados, Gerrit Manssen, Staatsrecht I - Grundrechtsdogmatik, Mnchen: Franz Vahlen, 1995, p. 17, que menciona os arts. 1, inc. I (dignidade humana), e 6, inc. IV (proteo da maternidade), da Lei Fundamental. 86 Assim, poder-se-ia cogitar de um dever geral de proteo decorrente expressamente do artigo 5, caput, da CF, que menciona expressamente o direito segurana, assim como a proteo do consumidor na forma da lei (art. 5, inc. XXXII), do dever de assegurar-se a proteo das participaes individuais em obras coletivas (art. 5, inc. XXVIII). No mbito dos direitos sociais dos trabalhadores, merecem destaque as normas do art. 7, inc. X (proteo do salrio, na forma da lei), art. 7, inc. XXVII (proteo legal contra a automao) e art.7, inc. XX (proteo do mercado de trabalho da mulher), apenas para que se fique na esfera das hipteses que de forma mais evidente anunciam deveres expresssos de proteo por parte do Estado, por meio de medidas legislativas na esfera dos direitos fundamentais.

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particulares.87 Para alm disso, situa-se a discusso em torno dos pressupostos para a incidncia de um dever de proteo e o seu reconhecimento pelos rgos jurisdicionais, em outras palavras, da legitimao para a interveno do controle judicial nesta seara. Neste sentido, vale colacionar a lio de Canaris, para quem dever haver a concorrncia dinmica dos seguintes critrios: a) a incidncia da hiptese normativa de um direito fundamental, o que resta afastado quando se pode partir do pressuposto que determinadas hipteses esto desde logo excludas do mbito de aplicao de determinada norma jusfundamental; b) necessidade de proteo e de seus indicadores: ilicitude da conduta, efetiva ameaa ao bem fundamental e dependncia (no sentido prximo de uma suscetibilidade) do titular do direito fundamental ameaado em relao ao comportamento de terceiros88. Que os critrios elencados por Canaris no excluem outras posies e igualmente no so imunes a crticas, no afasta a circunstncia de que um dever de proteo (e, portanto, um dever de atuao do Estado) carece de uma especial justificao para o seu reconhecimento e reclama especial cuidado no seu controle. Deixando de lado neste contexto - a controvrsia que grassa em torno da possibilidade de se deduzirem, com base nos deveres de proteo do Estado (isto , na funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) certas posies jurdicas subjetivas, de modo especial o reconhecimento de um direito individual subjetivo a medidas ativas de proteo por parte dos poderes pblicos89 desde logo constata-se o quanto tal dimenso assume destaque na esfera jurdico-penal, j que um dos importantes meios pelos quais o poder pblico realiza o seu dever de proteo de direitos fundamentais justamente o da proteo jurdico-penal dos mesmos. Alis, tomando-se o caso da Alemanha foi justamente nesta seara (mais precisamente por ocasio do debate em torno da proteo do direito vida e da descriminalizao do aborto) que a teoria dos deveres de proteo acabou encontrando receptividade na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal90. Os desenvolvimentos doutrinrios e jurisprudenciais na esfera jurdico-penal, notadamente no concernente proteo penal de determinados bens fundamentais, constituem, em linhas gerais, uma das mais relevantes manifestaes desta dimenso dos direitos fundamentais. Por mais que se
87 Sobre este fundamento da teoria dos deveres de proteo, v. Ingo von Mnch, Die Drittwirkung von Grundrechten in Deutschland, Frankfurt am Main: Peter Lang, p. 26. 88 Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 72 e ss. 89 Sobre o ponto, v., dentre outros, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2 ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, p. 410 e ss. 90 Neste sentido, a paradigmtica deciso encontrada em BVerfGE vol. 39, especialmente p. 49 e ss (houve uma segunda deciso a respeito da descriminalizao do aborto, do dia 28.05.93, {BVerfGE 88, p. 203 e ss.} que acabou chancelando a figura da assim denominada proibio de insuficincia, que ser objeto de anlise um pouco mais detida neste estudo, mas que, em linhas gerais, no desbordou naquilo que interessa aos deveres de proteo essencialmente da primeira) Nesta mesma linha (notadamente no concernente ao reconhecimento de deveres de proteo estatais) situam-se importantes decises de outros Tribunais Constitucionais, com destaque para a deciso do Tribunal Constitucional da Espanha (Sentena n 53, de 1985), e, mais recentemente, do Tribunal Constitucional de Portugal (Acrdo n 288, de 18.04.98). Em todas estas decises assumiu papel de destaque o argumento de que o Estado tem um dever de proteo da vida mesmo contra a pessoa da me e que tal dever exige a implementao de um sistema legal de proteo da vida, que, considerando a natureza do valor em causa, inclui uma proteo na esfera jurdico-penal, de tal sorte que tambm a descriminalizao de condutas ofensivas a bens fundamentais pode ser impugnada por inconstitucional.

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queira discutir se a finalidade primeira do direito penal , ou no, a proteo de determinados bens jurdicos (e se apenas bens fundamentais so dignos da tutela por intermdio do direito penal)91, certo que a resposta penal para condutas ofensivas a bens jurdicos pessoais sempre tem por efeito pelo menos em princpio a sua proteo, no importando (neste contexto) o quo efetiva a proteo, quais os seus limites e at mesmo se existe para tanto uma justificativa. Tais consideraes, por sua vez, remetem-nos diretamente ao princpio (ou postulado, como preferem alguns) da proporcionalidade e s suas aplicaes na esfera jurdico-penal. Por esse motivo, mesmo que aqui no tenhamos a pretenso nem possibilidade - de aprofundar o tema naquilo que diz especialmente com as teorias sobre a justificao e os fins da pena e do direito penal (temtica que, de resto, tem sido largamente tratada pela doutrina penal) no h como deixar de sublinhar mais alguns aspectos imprescindveis ao nosso propsito. o que faremos j no prximo segmento, ainda no contexto mais genrico dos pressupostos teorticos de nosso estudo. 2.2 - A dupla via do princpio da proporcionalidade: o legislador e o juiz entre proibio de excesso e insuficincia Ainda que no se pretenda aqui uma digresso a respeito do significado e contedo do princpio (?)92 da proporcionalidade no mbito da teoria constitucional, que, de resto, reclamaria uma investigao de propores monogrficas, no poderamos, contudo (a despeito da farta e qualificada produo doutrinria j existente mesmo em lngua portuguesa93), deixar de esboar especialmente quanto a este ponto - alguns contornos que reputamos essenciais ao enfrentamento do tema deste ensaio e que j nos podem fornecer a munio suficiente (portanto, e em certo sentido, proporcional) para as ponderaes a serem tecidas no ltimo segmento, onde pretendemos concretizar a problemtica esboada na introduo analisando alguns casos extrados da jurisprudncia e da legislao. Na seara do direito penal (e isto vale tanto para o direito penal material, quanto para o
91 A respeito desta problemtica, v., entre outros, as crticas e eruditas ponderaes de Maria da Conceio Ferreira da Cunha, Constituio e Crime, uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao, Porto: Universidade Catlica Portuguesa Editora, 1995. 92 O ponto de interrogao entre parnteses nos remete discusso em torno da qualificao jurdiconormativa da proporcionalidade, j que se discute a sua condio de princpio ou de regra (tomando-se aqui ambas as noes tal qual formuladas teoricamente por Robert Alexy e seus seguidores), isto sem falar nas consideraes mais recentes questionando a condio propriamente principiolgica da proporcionalidade (especialmente em se partindo dos referncias apresentados por Alexy) que, segundo esta doutrina, notadamente quando se cuidar do controle de constitucionalidade (proporcionalidade) de atos estatais, assume feies de postulado normativo-aplicativo, razo pela qual se faz referncia a um dever de proporcionalidade. Neste sentido, v. a contribuio crtica de Humberto Bergmann vila, Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos, So Paulo: Malheiros, 2003, especialmente p. 104 e ss (no que diz com a proporcionalidade). 93 Restringindo-nos produo monogrfica nacional especfica (at mesmo em face do nmero de publicaes registradas entre ns), que aqui vai citada em carter no exaustivo, reportamo-nos s obras de Raquel Denize Stumm, Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 1996, Paulo Armnio Tavares Buechele, O princpio da proporcionalidade e a interpretao da constituio, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

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processo penal) resulta como j referido - inequvoca a vinculao entre os deveres de proteo (isto , a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) e a teoria da proteo dos bens jurdicos fundamentais, como elemento legitimador da interveno do Estado nesta seara, assim como no mais se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a necessria e correlata aplicao do princpio da proporcionalidade e da interpretao conforme a Constituio. Com efeito, para a efetivao de seu dever de proteo, o Estado por meio de um dos seus rgos ou agentes - pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violao de direitos fundamentais de terceiros). Esta hiptese corresponde s aplicaes correntes do princpio da proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais que, nesta perspectiva, atuam como direitos de defesa, no sentido de proibies de interveno (portanto, de direitos subjetivos em sentido negativo, se assim preferirmos). O princpio da proporcionalidade atua, neste plano (o da proibio de excesso), como um dos principais limites s limitaes dos direitos fundamentais, o que tambm j de todos conhecido e dispensa, por ora, maior elucidao. Por outro lado, o Estado - tambm na esfera penal - poder frustrar o seu dever de proteo atuando de modo insuficiente (isto , ficando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese, por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses inconstitucionais. neste sentido que como contraponto assim designada proibio de excesso expressiva doutrina e inclusive jurisprudncia tem admitido a existncia daquilo que se convencionou batizar de proibio de insuficincia (no sentido de insuficiente implementao dos deveres de proteo do Estado e como traduo livre do alemo Untermassverbot). Com efeito, a partir de desenvolvimentos teorticos formulados especialmente por Claus-Wilhelm Canaris94 e Josef Isensee,95 o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, por ocasio da sua segunda deciso sobre o aborto, em maio de 1993, considerou que o legislador, ao implementar um dever de prestao que lhe foi imposto pela Constituio (especialmente no mbito dos deveres de proteo) encontra-se vinculado pela proibio de insuficincia96, de tal sorte que os nveis de proteo (portanto, as medidas estabelecidas pelo legislador) deveriam ser suficientes para assegurar um padro mnimo (adequado e eficaz) de proteo constitucionalmente exigido97. A violao da proibio de insuficincia, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omisso (ainda que parcial) do poder
94 Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, in: AcP (Archiv fr die civilistische Praxis) n 184, 1984, p. 228 e ss., posteriormente ratificado e desenvolvido na obra Grundrechte und Privatrecht, de 1999, j referida. 95 Cfr. Josef Isensee, in: Josef Isensee e Paul Kirchhof (Org), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. V, Heidelberg: C.F. Mller, 1992, 111, onde, alm de analisar a funo defensiva dos direitos fundamentais, versa com profundidade sobre a funo dos direitos fundamentais como deveres de proteo. 96 No mbito do direito brasileiro, parece-nos que o pioneirismo na utilizao desta terminologia deva ser atribudo a Lus Virglio Afonso da Silva,O proporcional e o razovel in: Revista dos Tribunais, n 798, abril de 2002, p. 23 e ss. (especialmente p. 27), anotando, com preciso, que a utilizao desta categoria j justificaria, por si s, o abandono do tratamento como sinnimos dos conceitos de proporcionalidade e proibio de excesso. 97 Cfr. BverfGE 88, pp. 203 (254).

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pblico, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteo, mas no se esgota nesta dimenso (o que bem demonstra o exemplo da descriminalizao de condutas j tipificadas pela legislao penal e onde no se trata, propriamente, duma omisso no sentido pelo menos habitual do termo), razo pela qual no nos parece adequada a utilizao da terminologia proibio de omisso (como, entre ns, foi proposto por Gilmar Ferreira Mendes98) ou mesmo da terminologia adotada por Joaquim Jos Gomes Canotilho, que embora mais prxima do sentido aqui adotado - fala em proibio por defeito, referindo-se a um defeito de proteo99. Deixando de lado consideraes de ordem terminolgica (mesmo que estas no tenham cunho meramente cosmtico), o que importa destacar no contexto que o princpio da proporcionalidade, para alm da sua habitual compreenso como proibio de excesso, abrange outras possibilidades, cuja ponderada aplicao, inclusive na esfera jurdico-penal, revela um amplo leque de alternativas. Que tanto o princpio da proibio de excesso, quanto o da proibio de insuficincia (j por decorrncia da vinculao dos rgos estatais aos deveres de proteo) vinculam todos os rgos estatais, de tal sorte que a problemtica guarda conexo direta com a intensidade da vinculao dos rgos estatais aos direitos fundamentais e com a liberdade de conformao do legislador penal (no toa que se fala que houve uma evoluo pelo menos no que diz com a proporcionalidade como proibio de excesso - da concepo de uma reserva legal para o de uma reserva da lei proporcional 100), e os limites impostos pelo sistema constitucional aos rgos jurisdicionais tambm nesta seara resulta evidente, mas convm ser permanentemente lembrado. Da mesma forma, verifica-se a existncia de substancial convergncia quanto circunstncia de que diferenciada a vinculao dos diversos rgos estatais (legislador, administrao e judicirio) ao princpio da proporcionalidade, j que aos rgos legiferantes encontra-se reservado um espao de conformao mais amplo e, portanto, uma maior (mas jamais absoluta e incontrolvel) liberdade de ao do que a atribuda ao administrador e os rgos jurisdicionais101, bem como diversa a intensidade da vinculao em se cuidando de uma aplicao da proibio de excesso ou de insuficincia, que, especialmente quando em causa uma omisso, obedece a parmetros menos rigorosos, mas, de qualquer modo e em todo caso,
98 Cfr. Gilmar Ferreira Mendes, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: Gilmar Ferreira Mendes; Inocncio Mrtires Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 209. 99 Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 267. A terminologia adotada pelo ilustre catedrtico (a despeito da correta explanao de seu significado) de Coimbra no traduz com preciso a idia de proteo insuficiente (j que o defeito poderia der diverso, alm do que possvel afirmar que defeito tambm ocorrer na incorreta aplicao do princpio da proibio de excesso) e a noo de que se cuida de categoria contraposta proibio de excesso. 100 Cfr. Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha, in: Revista Interesse Pblico, n 2, abril/junho de 1999, p. 95 e ss. Como bem demonstra o autor, a vinculao do legislador ao princpio da proporcionalidade s veio a ser reconhecida com a vigncia da Lei Fundamental de 1949, em boa parte a partir da experincia com as leis injustas do perodo nacionalsocialista. 101 Cfr., entre outros, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 266-67, assim como Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade..., p. 97 e ss., que, alm de citar uma srie de exemplos elucidativos, bem destaca entre outros aspectos dignos de nota - que ao legislador concedida uma margem maior de arbtrio para tomar medidas restritivas de direitos, inclusive para fazer frente a situaes de risco meramente potenciais e hipotticas, ao passo que a administrao costuma zelar apenas pela preveno de ameaas e represso de violaes concretas a bens fundamentais.

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no permite (e importa que tal seja suficientemente sublinhado) que se fique aqum de um mnimo em proteo constitucionalmente exigido. Para efeito dos desenvolvimentos posteriores, quando discutiremos alguns exemplos extrados da jurisprudncia ptria, h que relembrar a circunstncia j amplamente difundida entre ns e portanto tambm aqui apenas sumariamente referida - de que na sua aplicao como critrio material para a aferio da legitimidade constitucional de medidas restritivas de direitos fundamentais, o princpio (ou postulado, se assim preferirmos) da proporcionalidade (na sua funo precpua como proibio de excesso) desdobra-se em trs elementos (no que parece existir elevado grau de consenso, ainda que subsistam controvrsias no tocante a aspectos pontuais), notadamente, a) as exigncias (ou subprincpios constitutivos, como prope Gomes Canotilho) da adequao ou conformidade, no sentido de um controle da viabilidade (isto , da idoneidade tcnica) de alcanar o fim almejado por aquele (s) determinado (s) meio (s), b) da necessidade ou, em outras palavras, a exigncia da opo pelo meio restritivo menos gravoso para o direito objeto da restrio, para alguns designada como critrio da exigibilidade, tal como prefere Gomes Canotilho) e c) a proporcionalidade em sentido estrito (que exige a manuteno de um equilbrio (proporo e, portanto, de uma anlise comparativa) entre os meios utilizados e os fins colimados, no sentido do que para muitos tem sido tambm chamado de razoabilidade102 (ou justa medida, de acordo novamente com a terminologia sugerida por Gomes Canotilho) da medida restritiva), j que mesmo uma medida adequada e necessria poder ser desproporcional103. Ao critrio da proporcionalidade em sentido estrito, contudo, h quem tenha (inclusive com base na prtica jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha) atribudo significado mais terico do que prtico, sustentando que, de modo geral, no plano do exame da necessidade (exigibilidade) da medida restritiva que se situa, de fato, a maior parte dos problemas e, neste sentido, o teste decisivo da constitucionalidade da restrio104, aspecto que
102 Importa registrar, neste ponto, a discusso doutrinria a respeito da fungibilidade dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, especialmente a existncia de fortes posies que, tambm entre ns, sustentam a ausncia de identidade entre ambos, notadamente quanto ao fato de que o princpio da proporcionalidade tal como desenvolvido dogmaticamente na Alemanha (embora tambm l no de modo completamente uniforme e incontroverso quanto a uma srie de aspectos) no equivale pura e simplesmente razoabilidade dos americanos (como, por exemplo, chega a sugerir Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade...., p. 57, e que possui, portanto, um sentido e contedo distintos (pelo menos parcialmente, considerando especialmente as noes de proporcionalidade em sentido amplo e em sentido estrito dos alemes. A respeito deste ponto, remetemos especialmente aos estudos de Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos...., p. 173 e ss., e, mais recentemente, Lus Virglio Afonso da Silva, Do proporcional e do razovel, p. 27 e ss. 103 A respeito destes trs critrios e sua aplicao, v., dentre tantos, Heinrich Scholler, O Princpio da proporcionalidade..., p. 97 e ss. e Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 264-65; Entre ns, v., entre outros, tambm neste sentido (pelo menos em linhas gerais e no que diz com a adoo deste exame da proporcionalidade em trs nveis, consoante o paradigma germnico) as j clssicas contribuies de Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 360 e ss., Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 1996 , Willis Santiago Guerra Filho, Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade, in:, Willis Santiago Guerra Filho (Coord), Dos direitos humanos aos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 25 e ss., (o autor possui outros estudos importantes sobre o tema) Gilmar Ferreira Mendes, Os direitos individuais e sua limitaes..., p. 246 e ss., Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos e princpio da proporcionalidade, p. 137 e ss., e, por ltimo, Humberto Bergmann vila, Teoria dos Princpios, p. 108 e ss. 104 Cfr. Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade, p. 101-2.

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aqui no pretendemos desenvolver e que reclama uma digresso calcada na anlise sistemtica da jurisprudncia constitucional. Por outro lado e isto convm seja frisado resta evidente o papel central da idia de necessidade como elemento legitimador da interveno estatal, o que, em se tratando justamente da esfera jurdico-penal, assume ainda maior relevncia, como ainda teremos condies de avaliar. J no que diz com a proibio de insuficincia, verifica-se a ausncia (pelo menos ainda) de uma elaborao dogmtica to sofisticada e desenvolvida quanto a registrada no mbito do princpio da proporcionalidade compreendido como proibio de excesso, o que encontra sua explicao tanto no carter mais recente da utilizao especialmente no plano jurisprudencial - da noo de proibio de insuficincia105 (que, em termos gerais e evidentemente simplistas, pode ser encarada como um desdobramento da idia de proporcionalidade tomada em sentido amplo), quanto pelas resistncias encontradas em sede doutrinria, j que ainda elevado o grau de ceticismo em relao construo terica da vedao de insuficincia106. De modo especial, argumenta-se que existe uma substancial congruncia (pelo menos no tocante aos resultados) entre a proibio de excesso e a proibio de insuficincia, notadamente pelo fato de que esta encontra-se abrangida pela proibio de excesso, no sentido de que aquilo que corresponde ao mximo exigvel em termos de aplicao do critrio da necessidade no plano da proibio de excesso, equivale ao mnimo exigvel reclamado pela proibio de insuficincia.107 Insistindo na autonomia dogmtica da categoria da proibio de insuficincia, umbilicalmente vinculada funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (deveres de proteo), Canaris sustenta que a despeito de uma possvel (mas no necessria) equivalncia no campo dos resultados - no incidem exatamente os mesmos argumentos que so utilizados no mbito da proibio de excesso, na sua aplicao em relao aos direitos fundamentais na sua funo defensiva (como proibies de interveno), j que em causa esto situaes completamente distintas: na esfera de uma proibio de interveno est a se controlar a legitimidade constitucional de uma interveno no mbito de proteo de um direito fundamental, ao passo que no campo dos imperativos de tutela cuidase de uma omisso por parte do Estado em assegurar a proteo de um bem fundamental ou mesmo de uma atuao insuficiente para assegurar de modo minimamente eficaz esta proteo108. Outro argumento colacionado por Canaris em prol de uma diferenciao no meramente cosmtica entre as categorias da proibio de excesso e de insuficincia, reside na circunstncia de que diversa a intensidade de vinculao do poder pblico aos respectivos
105 Cfr. Johannes Dietlein,Das Untermassverbot, in: Zeitschrift fr Gesetzgebung (ZG), 1995, p. 132-33, apontando que, a despeito de se tratar de um conceito to aberto e indeterminado quanto o da proibio de excesso (no que no se registram maiores diferenas entre ambas as noes), a proibio de excesso est longe de encontrar o mesmo grau de concretizao e desenvolvimento que a alcanada pela proibio de excesso ou proporcionalidade no sentido tradicionalmente utilizado. 106 Neste sentido, v. o prprio Johannes Dietlein, in: ZG 1995, p. 133 e ss., assim como Karl Eberhard Hain, Das Untermassverbot in der Kontroverse, in: Zeitschrift fr Gesetzgebung (ZG), 1996, p. 75 e ss. 107 Cfr. a forte e original crtica de Eberhard Hain, Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen bermassund Untermassverbot?, in: DVBL (Deutsches Verwaltungsblatt) 1973, p. 982 e ss, aqui apresentada de modo resumido. 108 Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 39 e ss.

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parmetros, at mesmo por fora da diversa vinculao funo defensiva e prestacional dos direitos fundamentais, considerando que esta ltima que diz com os deveres de proteo, de tal sorte que no mbito da proibio de insuficincia assegurada uma margem significativamente maior aos rgos estatais, de modo especial ao legislador, a quem incumbe, em primeira linha, eleger e definir as medidas protetivas109. Neste sentido, segue decidindo tambm o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ao afirmar que o legislador (e mesmo o poder regulamentar) dispe de uma expressiva margem de manobra no que diz com a implementao do dever de proteo, o que inclui a possibilidade de levar em conta interesses pblicos e privados concorrentes, j que o dever constitucional de proteo no impe a adoo de todas as possveis e imaginveis medidas de proteo, na medida em que uma violao do dever de proteo pode ser reconhecida quando nenhuma medida concreta e adequada tomada ou as medidas forem inteiramente inadequadas ou ineficazes110. Tambm Dietlein, um dos principais tericos dos deveres de proteo na Alemanha, acaba por rechaar o argumento da substancial equivalncia (que sugere substituir por uma congruncia parcial) entre proibio de excesso e insuficincia, ao demonstrar que, no mbito da primeira, o requisito da necessidade constitui uma grandeza vinculada a uma determinada e concreta medida legislativa, de tal sorte que o seu controle limita-se ao mbito interno da lei, ao passo que o exame da necessidade levado a efeito em se tratando de um dever de proteo estatal (e, portanto, da incidncia da proibio de insuficincia) diz com uma grandeza que transcende o ato legislativo concreto e baseada diretamente em um valor de natureza constitucional111. Deixando aqui de lado outras dimenses relevantes da problemtica, o que nos importa destacar a existncia de pelo menos um elo comum inquestionvel entre as categorias da proibio de excesso e de insuficincia, que o critrio da necessidade (isto , da exigibilidade) da restrio ou do imperativo de tutela que incumbe ao poder pblico. Em suma, haver de se ter presente sempre a noo, entre ns enfaticamente advogada por Juarez Freitas, que o princpio da proporcionalidade quer significar que o Estado no deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecuo de seus objetivos. Exageros para mais ou para menos configuram irretorquveis violaes ao princpio.112 Que o adequado
109 Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 43 e ss., argumentando que a proteo acaba, em regra, ocorrendo por intermdio da legislao ordinria, que por sua vez ser passvel de controle pelo Poder Judicirio quando presentes os pressupostos mnimos para tanto, especialmente a existncia de um dever constitucional de ao e sua manifesta inobservncia, alm dos demais aspectos j referidos anteriormente quando discorremos sobre os deveres de proteo em geral (v. supra, 2.1).. 110 Cfr. deciso do Tribunal Constitucional Federal do dia 28.02.2002, in: DV (Die ffentliche Verwaltung) 2002, p. 521. 111 Cfr. Johannes Dietlein, in: ZG 1995, p, 136-7. Para Dietlein, a autonomia das duas categorias pode ser demonstrada plasticamente com base na problemtica do aborto, j que se o legislador formulasse um regramento exigindo das mulheres com inteno de abortar a aquisio e leitura de um informativo a respeito da vida intrauterina, tal exigncia dificilmente poderia ser considerada uma violao da proibio de excesso, por interveno na esfera de liberdade da mulher, j que justificada pela finalidade legtima da interveno, pela adequao da medida e sua exigibilidade. Em contrapartida, resulta igualmente evidente que o dever de proteo do estado em relao vida intrauterina de longe no resta implementado pela simples exigncia da aquisio de um boletim informativo. 112 Cfr. Juarez Freitas. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, So Paulo: Malheiros, 1997, p. 56-57, colacionando exemplos na esfera de atuao do administrador.

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manejo desta premissa lana no poucos e espinhosos desafios ao intrprete e o quanto a problemtica do equilbrio entre excesso e insuficincia afeta o mbito do direito penal quase que dispensa comentrios, mas nem por isso dispensa uma intensa e abrangente discusso. No prximo segmento tentaremos explorar um pouco mais esta dimenso luz de alguns exemplos, tendo sempre em mente a idia motriz de que proporcionalidade, Estado democrtico de Direito e garantismo (no apenas na esfera penal) so grandezas indissociveis, complementares e reciprocamente determinantes, mas no necessariamente imunes a tenses na sua convivncia e, portanto, reclamam uma correta aplicao luz das circunstncias do caso concreto. 3 - Deveres de proteo e proporcionalidade na esfera jurdico-penal: reflexes com base na anlise de alguns casos concretos A partir do arsenal dogmtico esboado, caso manuseado com bom senso e criatividade e pautado por uma prtica hermenutica tpico-sistemtica, na esteira do que prope Juarez Freitas, possvel alcanar soluo justa (no sentido da melhor resposta possvel) para boa parte dos conflitos jurdico-penais levados ao Poder Judicirio. Neste segmento, empreenderemos a tentativa de avaliar criticamente luz das premissas de que ao Estado incumbe um dever de proteo dos direitos fundamentais e de que na sua atuao dever observar as exigncias tanto da proibio de excesso quanto de insuficincia algumas das opes tomadas pelos rgos jurisdicionais ao aplicarem o princpio da proporcionalidade, sempre guiados pelo esprito j anunciado nas notas introdutrias, de lanar apenas algumas breves reflexes e agregar alguns argumentos para o dilogo. No tocante utilizao do princpio da proporcionalidade importa que, desde logo, seja feito o registro de que a jurisprudncia ptria tem feito, em regra, bom uso das perspectivas abertas. Dois exemplos servem para substanciar a assertiva. No primeiro caso, cuida-se de deciso do nosso Superior Tribunal de Justia (doravante STJ), proferida por sua Terceira Seo, em 24 de outubro de 2001, que deliberou pelo cancelamento da Smula 174-STJ e consignou: O aumento especial de pena no crime de roubo em razo do emprego de arma de brinquedo (consagrado na Smula 174-STJ) viola vrios princpios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5o, inciso XXXIX, da Constituio Federal e art. 1o, do Cdigo Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena. Ademais, a Sm. 174 perdeu o sentido com o advento da Lei 9.437, de 20.02.1997, que em seu art. 10, par. 1o, inciso II, criminalizou a utilizao da arma de brinquedo para o fim de cometer crimes. (Recurso Especial n. 213.054-SP, Relator Min. Jos Arnaldo da Fonseca, voto vencido). O Min. Gilson Dipp, ao distinguir o bvio quem porta uma arma de verdade sabe que poder matar, quem porta uma arma de brinquedo sabe que no poder faz-lo , observou que tratar igualmente situaes objetiva e subjetivamente diversas poderia malferir o princpio da proporcionalidade.113 Outra interessante aplicao, que pessoalmente no hesitamos em aplaudir
113 Isto no significa, na esteira de anterior voto do saudoso Min. Assis Toledo, que a arma de brinquedo no possa caracterizar a grave ameaa que transforma o furto em roubo (ainda que, tecnicamente, ocorresse um furto mediante fraude), mas afasta o grave equvoco de consider-la para os efeitos do disposto no pargrafo 2o do art. 157, cuja expresso verbal emprego de arma.

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enfaticamente, mas que ainda est sendo objeto de acirrada disputada nos tribunais, considera que h violao aos princpios da isonomia e proporcionalidade na dosimetria da pena do furto qualificado, em cotejo com a pena prevista para o roubo qualificado. Neste sentido, importa conferir o acrdo da 5a Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Tendo em vista os princpios da proporcionalidade e isonomia previstos na Constituio Federal, e diante da necessria releitura do Cdigo Penal face aos novos tempos, a punio pela prtica de furto qualificado deve ser idntica ao do roubo com a mesma qualidade. Ao invs de um apenamento fixo, como estabelece o pargrafo 4o, tem-se que aplicar a pena da modalidade simples e aument-la de um tero a metade. Voto vencido. (Apelao crime n. 70003435021, Rel. Desembargador Sylvio Baptista Neto, 13 de dezembro de 2001).114 Ainda no que diz com a desproporo no aumento da pena do furto qualificado, em confronto com a majorante do roubo, impe-se o registro de que tal tese (como, de resto, outras propostas no contexto de uma leitura constitucionalmente adequada da normativa penal) foi lanada pelo ilustre Procurador de Justia e doutrinador gacho Lnio Luiz Streck, que sustentou a tese com base no princpio da proporcionalidade e da razoabilidade e na interpretao conforme a Constituio. Com efeito, sendo os dispositivos do Cdigo Penal de 1940, tais normas no estariam recepcionadas (dispensado o incidente de inconstitucionalidade), de tal sorte que aplicvel a interpretao conforme a Constituio. Assim, o texto legislativo permaneceria em sua literalidade, construindo o intrprete uma nova norma, j que evidente a desproporcionalidade em se considerando que a pena do furto dobrada se praticado em concurso de pessoas, ao passo que no roubo aumenta apenas de um tero. Exemplo que a despeito da posio divergente e, por ora, ainda dominante, no Supremo Tribunal Federal (doravante STF) segue polmico o da possibilidade de concesso de liberdade provisria e da progresso de regime em se tratando de acusao ou condenao pela prtica de crime definido como hediondo, nos termos da Lei 8.072/1990. Em ambos os casos comungamos do entendimento de j boa parte da doutrina e at mesmo de segmentos da jurisprudncia, por tambm vislumbrarmos aqui uma violao flagrante dos requisitos da proporcionalidade. Na primeira hiptese, a da priso provisria, bastaria o argumento do sacrifcio (pelo simples fato de pesar contra determinada pessoa uma acusao de ter praticado crime tido como hediondo) da presuno de inocncia e a impossibilidade de uma ponderao calcada no caso concreto115. J no caso da progresso de regime, cuida-se de exigncia constitucional
114 A 8a. Cmara Criminal do TJRS, entretanto, entende a Argio de inconstitucionalidade sem concretude. A diferenciao na exasperao da pena, ocorrente entre o furto e o roubo em relao ao concurso de pessoas, deflui da prpria sistemtica penal, no se constatando, no caso, qualquer pecha de inconstitucionalidade no artigo de lei fustigado. invivel a aplicao, por analogia, da majorante prevista para o roubo ao furto qualificado pelo concurso de agentes, pois se est diante de norma expressa, inexiste lacuna da lei. (Apelao crime n. 70004326609, Rel. Des. Roque Miguel Fank, 09.10.2002. No mesmo sentido: Embargos Infringentes, 3o Grupo de Cmaras Criminais, Rel. Des. Lus Gonzaga da Silva Moura, n 70002636892 (17.08.2001) e n. 70001362482 (15.09.2000). 115 A respeito do tema da priso provisria e da inconstitucionalidade da vedao da liberdade provisria nos casos dos assim chamados crimes hediondos, v. a pioneira contribuio de Odone Sanguin, Inconstitucionalidade da Proibio de Liberdade Provisria do Inciso II do Artigo 2 da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, in: Revista dos Tribunais, n 667, pp. 252-58, maio de 1991. Dentre a produo monogrfica nacional, remetemos aqui ao excelente texto de Norberto Flach, Priso Processual Penal: discusso luz dos

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inarredvel (at mesmo como corolrio da prpria proporcionalidade) e que no poderia ser completamente ignorada pelo legislador116. Neste sentido, importa registrar que em homenagem a liberdade de conformao legislativa e at mesmo para tratar de modo distinto os crimes mais graves, no haveria problema algum em estabelecer uma progresso diferenciada para os crimes assim chamados de hediondos (o que poderia ocorrer, em carter ilustrativo, at mesmo aps o cumprimento de um tero ou at a metade da pena), mas jamais a ausncia de progresso, com a liberao apenas por ocasio de um livramento condicional, este sim, corretamente viabilizado pela legislao referida, ainda que em momento diverso e com maior rigor. Salta aos olhos que a vedao pura e simples da progresso (pela exigncia de cumprimento da pena em regime fechado at o livramento, que, de resto, pode ser negado) manifestamente incompatvel com o sentido mnimo da noo de proporcionalidade, o que lamentavelmente no tem, ainda, sido reconhecido por boa parte dos nossos Tribunais117. Cuidando-se de temtica conhecida e amplamente debatida na doutrina, deixaremos aqui de tecer outras consideraes. Outro exemplo que merece ser colacionado o da polmica deciso da 5a Cmara Criminal do TJRS na Apelao crime n. 699.291.050, julgada em 11 de agosto de 2000: Furto. Circunstncia agravante. Reincidncia. Inconstitucionalidade por representar bis in idem. Voto vencido. Negaram provimento ao apelo da acusao por maioria (Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho). Mais uma vez, seguiu-se as crticas e argutas consideraes de Lnio Streck, no sentido de que o duplo gravame da reincidncia (como fundamento para o agravamento da pena do novo delito e fator obstaculizante de uma srie de benefcios legais) antigarantista e incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, inclusive pelo seu componente estigmatizante, pois divide os indivduos em aqueles-que-aprenderam-aconviver-em-sociedade e aqueles-que-no-aprenderam-e-insistem-em-continuardelinqindo.118 A tese, todavia, no tem encontrado guarida no STJ, que, em 17 de junho de 2003, no Recurso Especial n. 401.274-RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, anotou: (...) 3. Reconhecida a violao ao art. 61, inciso I, do Cdigo Penal, uma vez que, no momento da dosimetria da pena, estando comprovada a reincidncia, a sano corporal a ser imposta dever ser sempre agravada. Precedentes. 4. No mesmo diapaso, o acrdo objurgado, ao aplicar ao furto mediante concurso, por analogia, a majorante do roubo em igual condio, violou o pargrafo
princpios constitucionais da proporcionalidade e da segurana jurdica, Rio de Janeiro: Forense, 2000. Mais recentemente, embora enfoque mais especfico, v. Daniel Gerber, Priso em Flagrante: uma abordagem garantista, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 116 Cfr. j reconhecido, de modo irreparvel, pelo TJRS, colacionando-se aqui o Acrdo prolatado no Agravo n 698 287 661 (Cruz Alta), pela 5 Cmara Criminal, tendo como Relator o Des. Amilton Bueno de Carvalho, na linha do que j tem decidido, em alguns casos, o nosso Superior Tribunal de Justia. 117 Sobre este ponto, e, de modo geral, abordando vrias questes polmicas no mbito da execuo penal e do seu controle de constitucionalidade, v., dentre tantos a importante coletnea organizada por Salo de Carvalho, Crtica Execuo Penal. Doutrina, Jurisprudncia e Projetos Legislativos, Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003. 118 Na fundamentao da abolio da reincidncia seguiu-se as lices de Zaffaroni e de Ferrajoli. Para maiores detalhes, inclusive instigante comentrio de Salo de Carvalho, na Revista Jurdica, ano 47, n. 268, fevereiro de 2000, pp. 119-35. Uma anlise (no caso, endossando as concluses do TJRS) desta e de outras decises encontra-se na obra de Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, Aplicao da Pena e Garantismo, 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2002, especialmente p. 61 e ss. no concernente reincidncia.

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4o do art. 155 do Cdigo Penal.(...). A relatora, mesmo respeitando as teses que criticam o sistema legal vigente, acabou por endossar a liberdade democrtica de conformao legislativa, de tal sorte que considera imprescindvel que seja efetivamente respeitado e aplicado (...) o legislador endereou um comando, e no uma faculdade (...) estando comprovada a reincidncia, a sano corporal a ser imposta dever sempre ser agravada. Ainda segundo a ilustre condutora do Acrdo, negar vigncia ao dispositivo legal que consagra a agravante da reincidncia, representaria uma violao dos princpios constitucionais da isonomia e individualizao da pena, pois estar-se-ia igualando rus com situaes pessoais desiguais, no caso, um criminoso contumaz e que possui condenaes transitadas em julgado, a um criminoso primrio (que nunca delinqiu), privilegiando o primeiro. O acrdo reitera convm seja frisado este aspecto que inocorrente um bis in idem, da mesma forma que no se trata de considerar o reincidente mais perverso, no sendo o caso de debater se o Estado estimula, ou no, a reincidncia. Quanto majorante do roubo, a Relatora limitou-se a reproduzir as razes do Ministrio Pblico, no sentido de que o legislador adotou tratamento diferenciado nos tipos do artigos 155 e 157, no que toca ao concurso de pessoas. Neste ponto, desconsiderando aqui a obviedade da ponderao, que, por sua vez, no disfara uma postura de certa modo submissa e acrtica em relao manifesta vontade do legislador, a Corte deixou de avanar no tocante s razes do tratamento diferenciado, deixando, portanto, de efetuar a sua anlise com base no teste de proporcionalidade, com o escopo de verificar se subsiste fundamento suficiente para a configurao daquela determinada opo legislativa. Retornando questo da constitucionalidade da reincidncia, verifica-se que esta, no nosso entender, reclama maior digresso, seja no que diz com a sua fundamentao, seja no concernente aos resultados, vale avanar algo mais na anlise de alguns dos argumentos esgrimidos na deciso citada do TJRS. Assim, a despeito das fortes e abalizadas razes apresentadas em prol at mesmo da irracionalidade do instituto da reincidncia e da sua incompatibilidade com as teses garantistas119, no h como reconhecer, por outro lado, que se o garantismo parte necessariamente do postulado da secularizao (inclusive da pena e dos critrios de sua aplicao120) e se de fato existem dados estatsticos a demonstrarem que a aplicao do instituto da reincidente como agravante da pena no resultou em ndices de criminalidade mais favorveis, a eleio pelo legislador de um critrio objetivo (no caso, a existncia de condenao anterior transitada em julgado) e o reconhecido carter punitivo e
119 Neste sentido, no poderamos deixar de remeter s ponderaes instigantes de Salo de Carvalho, Aplicao da Pena no Estado Democrtico de Direito e Garantismo: Consideraes a partir do princpio da secularizao, in: Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, Aplicao da Pena e Garantismo, 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2002, especialmente p. 61 e ss. Na mesma direo, sustentando enfaticamente a inconstitucionalidade da reincidncia, situa-se a doutrina de Andr Copetti, Direito Penal e Estado Democrtico de Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 193 e ss.. Mais recentemente, Jos Antonio Paganella Boschi, Das Penas e seus Critrios de Aplicao, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 242 e ss., elenca uma srie de argumentos adicionais em prol da tese da ilegitimidade constitucional da agravante. 120 A respeito dos postulados do garantismo, do seu significado e das suas implicaes, notadamente no concernete pena e sua aplicao (e execuo) v., entre ns, o referencial trabalho de Salo de Carvalho, Pena e Garantias, 2 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003.

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preventivo da pena (que, tambm de acordo com uma leitura garantista e pelo menos num certo sentido, no poderia ter o intento de ressocializar a pessoa humana) acaba at mesmo assumindo uma condio em princpio talvez no to incompatvel com as prprias premissas do garantismo, desde que, claro, devidamente reinterpretado. De outra parte, a tese do bis in idem, no sentido de que ao aplicar a agravante da reincidncia se est a penalizar duplamente um delito anterior, poderia no ser pelo menos, a nica forma de perceber o fenmeno, j que a agravante incide justamente pelo fato da prtica de um novo delito e somente por esta razo. De qualquer modo, no parece necessariamente ilegtimo que um Estado democrtico de Direito, por assumir a condio de garante dos bens fundamentais (e bastaria aqui mencionar a dignidade, a vida e a igualdade) de toda e qualquer pessoa humana, possa exigir do cidado que no viole os direitos fundamentais de seus semelhantes e que, nesta perspectiva, mantenha uma atitude socialmente adequada, respeitando-se, por bvio, os elementos nucleares de sua prpria personalidade121. Assim, uma coisa exigir - apenas para citar um exemplo j discutido entre ns - o arrependimento do apenado como condio para a concesso do livramento condicional (o que manifestamente inconstitucional por ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana122), ao passo que outra impor a quem comete um segundo crime uma sano penal mais elevada do que receberia se tivesse violado apenas uma vez um bem fundamental de outro ser humano, ainda mais em se considerando condutos ofensivas a bens de alto valor como a vida e a dignidade. No se poder olvidar que proporcionalidade e isonomia so grandezas indissociveis e que tambm entre ambas importa manter um adequado equilbrio. Se formos, ainda nesta quadra, atentar para a dimenso da proibio de insuficincia, que exige a tomada de medidas necessrias proteo dos direitos fundamentais, talvez possamos tambm questionar que a pura e simples declarao de inconstitucionalidade do instituto da reincidncia, pelo menos sem uma correspondente alternativa (que at poderia ser a sua anlise no mbito da fixao da pena-base, ao avaliar-se a culpabilidade do agente, como j proposto tambm entre ns), poderia contribuir no mnimo para estimular uma reiterao na prtica delitiva, ainda que esta linha argumentativa certamente esteja a reclamar maior desenvolvimento. Para alm do exposto, a despeito da habilidade do argumento, no nos parece seja
121 Nesta quadra, tambm o j referido argumento do cunho estigmatizante do instituto da reincidncia, talvez possa ser repensado, pois no h como negar que uma simples condenao criminal (para muitos at mesmo o simples fato de ser processado) j possuem um carter mais ou menos estigmatizante. claro que o carter estigmatizante, somado discusso em torno da falncia do sistema penal em termos de preveno e ressocializao, acaba por reforar a tese tambm da inconstitucionalidade da reincidncia, mas tambm no afasta o argumento de que independentemente de qualquer carter ressocializador, existem casos em que a conteno da pessoa no sentido de evitar graves violaes de bens jurdicos relevantes, segue sendo um problema a ser resolvido. 122 Nesta linha situa-se o Acrdo da 8 Cmara Criminal do TJRS, proferido no Agravo n 699128922, Porto Alegre, Relatado pelo Des. Tupinamb Pinto de Azevedo, considerando que a exigncia de arrependimento no pode, por si s, obstar a progresso de regime, pois o Estado no est legitimado a modificar a personalidade do agente e a priso no lavagem cerebral. Sustentando a mesma tese, agora diretamente embasada na dignidade da pessoa humana, v. Natlia Gimenes Pinzon, Uma perspectiva transdisciplinar da violncia no discurso ressocializador e o princpio da dignidade da pessoa humana, Dissertao de Mestrado orientada pelo Prof. Dr. Salo de Carvalho, apresentada em junho de 2003, no Mestrado em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do RS, ainda no publicada.

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necessrio declarar a inconstitucionalidade da agravante da reincidncia por ser invivel (em virtude da expresso sempre contida no artigo 61, inciso I, do Cdigo Penal, que, de fato, a exemplo do argumento utilizado no caso da vedao da liberdade provisria na hiptese de crime hediondo, ofende frontalmente as exigncias da proporcionalidade) uma interpretao conforme a Constituio. Com efeito, sabe-se que sempre possvel a declarao da inconstitucionalidade at mesmo de uma expresso apenas, de tal sorte que, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do termo sempre, o exame do caso concreto permitiria ao aplicador da pena que, mediante uma anlise das circunstncias do caso, aplicasse, ou no, a agravante, especialmente quando se tratar de delitos menos graves, considerando os bens atingidos. Ademais, ainda que aplicada a agravante (embora no sempre) abre-se igualmente a alternativa de no agregar sempre ao reconhecimento da incidncia os seus efeitos adicionais, como a impossibilidade da substituio da pena, o agravamento do regime de cumprimento da pena, etc. Mediante esta aplicao diferenciada caso a caso (que, de resto, j foi proposta entre ns123), a aferio da proporcionalidade da aplicao da reincidncia como agravante e das suas demais conseqncias acabaria por permitir solues mais afinadas com as exigncias da prpria proporcionalidade e um equilbrio entre a sua dupla perspectiva como proibio de excesso e de insuficincia. Assim, o que se percebe que a tese da declarao de inconstitucionalidade do prprio instituto da reincidncia como tal merecedora pelo menos de uma anlise mais profunda e esbarra em fortes argumentos contrrios, e que tambm podem ser ancorados numa viso garantista do direito penal, o que reclama, contudo, uma leitura luz do caso concreto e da proporcionalidade, de tal sorte que buscamos aqui apenas problematizar um tanto mais a questo. O mesmo, contudo, no nos parece possa ser sustentado em outro caso, onde a deciso judicial a despeito da sua fundamentao constitucional, dificilmente resiste em face de um adequado manejo da proporcionalidade nas suas duas perspectivas. Estamos a falar de caso ocorrido no interior do Rio Grande do Sul, onde autor de atentado violento ao pudor praticado contra duas crianas foi tambm condenado por outro atentado violento ao pudor e homicdio tentado (a criana violada teve a sua garganta cortada para no denunciar o crime, mas logrou sobreviver), j tendo sido condenado e cumprido pena por outro atentado violento ao pudor igualmente praticado contra criana. Em todos os processos (trs) havia sido instaurado incidente de insanidade e os laudos foram unssonos em afirmar a alta periculosidade do agente, a certeza da reincidncia especfica (pelo quadro do distrbio apresentado), alm de recomendarem a no reduo da pena. A sentena que havia condenado o autor em ambos os processos (atentado duplo ao pudor e atentado ao pudor e homicdio tentado) aplicou o concurso material, reconheceu a agravante e deixou de reduzir a pena, com base nas circunstncias apontadas no laudo, valendo-se da opo outorgado ao julgador pela lei, nos casos de semi-imputabilidade. Por ocasio do julgamento da apelao, a sentena foi confirmada quanto autoria e materialidade em todos os fatos, mas em homenagem Constituio houve reconhecimento da continuidade delitiva e reduo da pena, interpretada como obrigatria124.
123 Neste linha, embora no nos mesmos termos, situa-se a proposta de Luiz Vicente Cernicchiaro, Reincidncia, in: Informativo do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC), ano 1, n 3, 1999, p. 3, sugerindo, em sntese, uma anlise guiada pelo caso concreto, aplicando-se a agravante da reincidncia apenas quando houver uma conexo direta e inequvoca com o fato e entre os delitos. 124 Cuida-se de Apelao Criminal julgada pelo TJRS (o processo tramitou na Comarca de Cachoeira do Sul)

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Que a despeito da legitimidade dos argumentos que questionam o sistema penal no que diz com o tratamento dos distrbios de personalidade e, de modo especial, a questo dos manicmios judicirios (o que no ocorreu no caso concreto, j que se tratou de aplicao de pena e no de medida de segurana) a deciso do TJRS, neste caso, violou diretamente o princpio da proporcionalidade (j que tambm as sentenas judiciais e no apenas os atos do legislador devem obedincia ao princpio) e que pelo menos a exigncia constitucional da reduo da pena carece de qualquer fundamento razovel, ainda mais em face das circunstncias concretas, nos parece ser de difcil contestao e definitivamente no representa a melhor leitura de um garantismo afinado com o Estado democrtico de Direito. IV guisa de encerramento:o possvel equilbrio entre proibio de excesso e de insuficincia e a necessria sobrevivncia do garantismo luz das premissas lanadas e dos poucos exemplos discutidos, bem como considerando o quadro no qual se insere a problemtica, no h como deixar de tecer algumas consideraes em torno das virtualidades do princpio da proporcionalidade, na via de duas mos (excesso e insuficincia), tambm na esfera da hoje onipresente poltica criminal. Com efeito, se tomarmos o to citado exemplo do sistema de justia criminal nos Estados Unidos, verifica-se que este, atualmente, padece, no que tange s taxas de encarceramento, de disfuno de proporcionalidade, ao menos em comparao com taxas internacionais. Depois de quase um sculo de taxas em torno 100 presos por cem mil habitantes, por volta da dcada de 1980 a populao prisional disparou em direo ao cu, praticamente quadruplicando desde ento. A taxa 100 X 100.000 considerada uma taxa mdia razovel (na Alemanha de 85 X 100.000; na Frana de 95 X 100.000; na Inglaterra, 100 X 100.000; na Espanha, 105 X 100.000; no Canad, 115 X 100.000). Nos Estados Unidos, a taxa chegou aos espantosos 600 X 100.000, s comparveis aos 690 X 100.000 da Rssia assolada pela mfia. Os dados so de 1995, fornecidos por Eric Lotke, alis, em palestra proferida durante o IV Seminrio Internacional do IBCCrim125. Tais estatsticas, quando vinculadas poltica de uma interveno baseada na idia de tolerncia zero, indicam que esta soluo , por definio, desproporcional, ao menos se quiser significar represso mais dura para delitos menos graves e enquanto embasada na idia de que a relao de causalidade entre desordem e criminalidade mais forte do que outras causas (pobreza, minoria racial discriminada etc.), a exemplo das consideraes de George Kelling e Catherine Coles, que, na sua obra sntese, Fixing Broken Windows, empreenderam a tentativa de demonstrar o nexo causal entre criminalidade violenta e a no represso a pequenos delitos e contravenes126. Para alm da discusso sobre a real eficcia (e os custos) da tolerncia zero nas
e que, por no ter sido publicada, vai aqui referida sem a identificao de qualquer um dos envolvidos j que a utilizao no presente texto teve o intuito apenas de apresentar um exemplo suficientemente ilustrativo para a discusso aqui empreendida. 125 Cfr. Eric Lotke, A dignidade humana e o sistema de justia criminal nos EUA, in: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 24, pp. 39-41. 126 A respeito desta perspectiva, v. o j referido ensaio de Daniel Sperb Rubin, Janelas quebradas, tolerncia zero e criminalidade, in: Revista do Ministrio Pblico RS, n 49, Porto Alegre: jan/mar/2003, pp. 175-200, destacando mais uma vez que no endossamos boa parte das posies sustentadas.

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cidades em que foi implantada complexa e ainda em aberto especialmente nos EUA preocupa a filosofia intolerante (desproporcional) e uma leitura, feita por polticos e alguns operadores jurdicos, de que o oposto da tolerncia zero o direito penal mnimo, que seria um ovo de serpente a engendrar criminalidade violenta acusado, a nosso sentir por equvoco, de preconizar que apenas condutas que configurem um ato de violncia fsica ou uma ameaa grave devem ser criminalizadas, quando seria preciso sinalizar ao desordeiro que sua conduta grave e no ser tolerada pelo Estado. A identificao, simplificadora, indevida, mas adverte para uma ambincia cultural que no , especialmente na populao em geral, favorvel maximizao dos espaos de liberdade da cidadania e nos remete s consideraes tecidas na primeira parte deste estudo, no tocante crise dos direitos fundamentais num contexto crescentemente marcado pela polarizao e desconfiana. Bastariam estas breves notas para que se perceba que, de qualquer modo, necessrio focar a questo da segurana e da polcia no mbito do Estado Democrtico de Direito. Neste contexto, Winfried Hassemer bem demonstra o carter regressivo dos atuais movimentos de lei e ordem, mas especialmente analisa a experincia dos riscos e da eroso normativa que determinam nossa vida cotidiana, provocando uma sensao de paralisia, de tal sorte que o Estado, antes um Leviat, passa a ser companheiro de armas dos cidados, disposto a defend-los dos perigos e dos grandes problemas da poca 127. Enquadrando a problemtica na teoria dos direitos fundamentais, estes, consoante j frisado, expressam tambm uma ordem objetiva de valores e so objeto de deveres de proteo (e, portanto, de prestaes protetivas) por parte do Estado. medida, todavia, em que crescem tais expectativas, um direito segurana, ainda de acordo com a lio de Hassemer, traduz-se na atitude do cidado comum, que trocaria liberdade por segurana, tarefa de que se encarregaria a polcia. Entretanto, a tolerncia zero promete ainda mais, ordem e segurana. Simbolicamente, o delito, antes que leso de bens, passa a ser visto como leso ao direito, revelador de uma atitude inamistosa (Life style crimes), ainda que nas suas manifestaes mais leves justamente onde a idia tradicional de proporcionalidade conduz a um castigo leve ou alternativo, de menor custo social128. Na seqncia, Hassemer adverte contra a tendncia de uma ampliao massiva do arbtrio para decidir tanto o se como o como da interveno, oferecendo um modelo de reao desligado das leis ou de qualquer outro tipo de normas, para alcanar maior flexibilidade e eficcia. Tal concepo deve ser rechaada, inclusive porque um dos fortes limites do Estado de Direito a proporcionalidade entre o delito e a reao ao mesmo129. Na prxis social, todavia, ressoa de modo cada vez mais intenso o coro dos intolerantes a indicar o quanto importa um questionamento sereno entre outras indagaes que aqui poderiam ser levantadas - a respeito de quais alternativas eficazes o direito penal pode ofertar, bem como de se um minimalismo extremado (e progressivamente autista) seria a nica alternativa, ainda mais desconsiderando a necessidade social. Nesta perspectiva, duas vozes, ponderadas, podem nos socorrer. Da banda espanhola, recolhemos as lies de Silva Snchez, que rejeita a disjuntiva entre uma poltica criminal ilustrada/cientfica (comprometida com os direitos humanos e as garantias do Estado de
127 Cfr. Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad..., pp. 254 7 e p. 270. 128 Cfr. Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, p. 279. 129 Cfr. Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad..., p. 282.

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Direito) e uma poltica criminal real, liberada daqueles incmodos, acientfica, para iniciar uma cruzada contra o mal, sustentando que tal dicotomia no a nica abordagem cientificamente possvel130. Nesta quadra, Silva Snchez afasta-se tanto de uma opo funcionalista (que apenas homologa a lgica posta da evoluo social hegemnica) quanto de uma opo crtica, que inadmite abordagem cientfica para a prtica poltico-criminal e legislativa, demonstrando, ao revs, que idealismo e funcionalismo, que estariam na base dos extremos, so concepes filosficas globais e, como tais, inflexveis, j que o idealismo nega a relevncia de alguns dos problemas reais (ou vividos como reais) que surgem nas sociedades complexas, ao passo que o funcionalismo refuta a possibilidade de solues alternativas, de tal sorte que se trata de assumir as tendncias da prxis legislativa e judicial, no quadro social em que se produzem, como um desafio poltico e tambm como um desafio cientfico.131 Por sua vez, verifica-se que Figueiredo Dias, tambm parte do topos do risco e de suas implicaes para o direito penal, reafirmando que a preservao da dignidade da pessoa da pessoa do delinquente e dos outros onde radica o axioma onto-antropolgico de todo o discurso jurdico-penal132. Neste contexto, ao indagar, de forma direta e aguda, se o risco incorporado ao direito penal significaria o fim da proteo de bens jurdicos, reconhece que a resposta haveria de ser afirmativa se o bem jurdico tivesse que conservar o carter extremadamente antropocntrico, que restringiria a tutela a interesses reais, tangveis e atuais do indivduo, ou se os bens jurdicos da comunidade s fossem aceitveis como mediadores tambm dos interesses das pessoas. Mas responde definitivamente que no, convencido de que, ao lado dos bens jurdicos individuais, e ao mesmo nvel de exigncia tutelar autnoma, existem autnticos bens jurdicos sociais, transindividuais, transpessoais, colectivos, ou como quer que prefiramos exprimir-nos a propsito133. A partir destas consideraes, convm tomarmos a srio a advertncia de Figueiredo Dias, no sentido de que, sobretudo nos ltimos tempos, a dogmtica progride apenas no tocante aos bens individuais, sendo, em verdade, legtima e eventualmente necessria a criminalizao de bens coletivos, com refrao legitimadora mais que bastante na ordem axiolgica constitucional relativa aos direitos sociais, econmicos, culturais e ecolgicos 134.
130 Cfr. Jess-Mara Silva Snchez, Retos cientficos y retos polticos de la cincia Del derecho penal, Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 36, pp. 44-5. 131 Cfr. Jess-Mara Silva Sanches, Retos cientficos y retos polticos..., pp. 48-9. De acordo com o autor, cuida-se de uma desafio Poltico, porque nem tudo que acontece na referida prxis merece uma idntica desqualificao global e preciso assentar as bases de uma aproximao diferenciadora da mesma. Cientfico, porque a teorizao das referidas tendncias e a sua reconduo , na medida em que procedam, ao sistema comum da teoria do delito, haveria de ser a mostra da efetiva flexibilidade e viabilidade do propugnado sistema aberto (p. 49). 132 Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal entre a Sociedade Industrial e a Sociedade de Risco, Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 33, pp. 43-51. 133 Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal..., pp. 56-7. 134 Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal..., p. 59. Entre ns, recentemente, cumpre colacionar a lio de Lnio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituio..., especialmente p. 39 e ss., argumentando que o manejo do Direito Penal fica, portanto, subordinado como no poderia deixar de ser materialidade da Constituio. Criminalizaes e descriminalizaes devem estar umbilicalmente ligadas aos propsitos do ncleo poltico essencial da Constituio... (p. 39), destacando, mais adiante, que as baterias do Direito Penal do Estado Democrtico de Direito devem ser igualmente direcionadas para o combate dos crimes que impedem a realizao dos objetivos constitucionais do Estado e daqueles que atentam contra os

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Aqui, apenas como pistas, inserem-se uma srie de problemas dogmticos em aberto, que reclamam ainda maior investimento em termos de investigao: a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, o enfrentamento do crime organizado, a legitimidade e constitucionalidade de dos crimes de perigo abstrato, questes de autoria mediata, distino entre dolo eventual e culpa consciente. Sem descurar que o direito penal deve continuar a resguardar-se de tentativas de instrumentalizao como forma de governo, de propulso e promoo de finalidades da poltica estadual, ou de tutela de ordenamentos morais porque a mesmo abica o movimento de secularizao que se apresenta como um dos fatores mais importantes de superao da razo instrumental 135. Na mesma direo apontam os ensinamentos de Claus Roxin, que, rejeitando expressamente o minimalismo da Escola de Frankfurt, consigna que o Direito Penal no pode retroceder, por princpio, diante da tarefa de lutar contra os riscos que so mais perigosos para a sociedade e para o indivduo do que a criminalidade clssica, exemplificando com um delito de perigo abstrato como a direo de veculo sob efeito de bebida alcolica, que entende necessrio e justificado, pois frente aos condutores brios s se pode reagir com xito no momento em que ainda no aconteceu nada. Assim, ainda segundo Roxin, eventuais anomalias ou exageros no devem tratar com a renncia interveno penal nestes mbitos, mas sim, pelo contrrio, mediante o cultivo de sua dogmtica136. Tudo somado, salta aos olhos que entre o extremo do abolicionismo desenfreado (que, alis, no integra a pauta genuinamente garantista137) ou mesmo um minimalismo unilateral e cego, que no faz jus a um sistema de garantias negativas e positivas tal qual exige o Estado Democrtico de Direito comprometido com os direitos fundamentais de todas as dimenses, e um sistema de interveno mxima na esfera penal, h que relembrar constantemente que tambm o Estado Democrtico de Direito (e, portanto, o sistema jurdico estatal) haver de atuar nos limites do necessrio consecuo dos seus fins primordiais138, dentre os quais assume destaque a proteo e promoo da dignidade da pessoa humana139 de todos os integrantes da comunidade. Nesta perspectiva, o princpio da proporcionalidade no pode deixar de ser compreendido para alm de sua funo como critrio de aferio da legitimidade constitucional de medidas que restringem direitos fundamentais na sua dupla dimenso
direitos fundamentais, bem assim os delitos que afrontam bens jurdicos inerentes ao exerccio da autoridade do Estado e a dignidade da pessoa, isso sem falar nos bens jurdicos de ndole transindividual (p. 42). 135 Cfr., tambm, Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal..., p. 65. 136 Cfr. Claus Roxin, La evolucin de la poltica criminal, el derecho penal y el proceso penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, pp. 89-94. 137 Cfr. bem lembra Salo de Carvalho, Teoria Agnstica da Pena: O Modelo Garantista de Limitao do Poder Punitivo, in: Salo de Carvalho, (Org), Crtica Execuo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 17 e ss., criticando enfaticamente o modelo abolicionista. Tambm colacionando algumas crticas em relao ao abolicionismo, v. ainda e entre tantos, Paulo de Souza Queiroz, Do carter subsidirio do direito penal, 2 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, especialmente p. 49 e ss. 138 Adotando a idia de um Estado essencial, nem mnimo nem mximo, mas necessrio realizao dos seus fins ancorados na Constituio, v. Juarez Freitas, Estudos de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 1995, p. 31 e ss. 139 A respeito da dignidade da pessoa humana, remetemos ao nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

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como proibio de excesso e de insuficincia, j que ambas as facetas guardam conexo direta com as noes de necessidade e equilbrio. A prpria sobrevivncia do garantismo (e, com ele, do Estado Democrtico e proporcional - de Direito) est em boa parte atrelada ao adequado manejo da noo de proporcionalidade tambm na esfera jurdico-penal e na capacidade de dar respostas adequadas (e, portanto, sempre afinadas com os princpios superiores da ordem constitucional) aos avanos de um fundamentalismo penal desagregador, do qual apenas podemos esperar a instaurao do reinado da intolerncia. COMO CITAR ESTE ARTIGO:
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos

fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. Disponvel na Internet:


http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxx de 200x. (substituir x por dados da data de acesso ao site)

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 12.07.2005

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