Apelaes Cveis ns. 2009.028983-0 e 2009.029192-1, de Balnerio Cambori Relator: Des.

Jos Volpato de Souza

APELAES CVEIS. AO PRINCIPAL E CAUTELAR. JULGAMENTO SIMULTNEO. SENTENA UNA. CREMATRIO CONSTRUDO NO MUNICPIO DE BALNERIO CAMBORI. CONCESSO DOS ALVARS E DAS LICENAS NECESSRIAS INSTALAO DESSA ATIVIDADE PELO ENTE PBLICO LOCAL. INDEFERIMENTO, APS A CONCLUSO DAS OBRAS, TO SOMENTE, DO ALVAR DE FUNCIONAMENTO. AFIRMAO DE QUE ESSE SERVIO DEVE SER PRECEDIDO DE LICITAO. AUSNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. LEI MUNICIPAL 1.956/2000 QUE ESTABELECE OS CRITRIOS DOS SERVIOS FUNERRIOS SEM INCLUIR A ATIVIDADE SOB EXAME. IMPOSSIBILIDADE DE SE FAZER EXIGNCIAS SEM PREVISO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelaes Cveis ns. 2009.028983-0 e 2009.029192-1, da comarca de Balnerio Cambori (Vara da Fazenda Pblica), em que apelante Municpio de Balnerio Cambori, e apelado Funerria Vaticano Curitiba Ltda -EPP:

A Quarta Cmara de Direito Pblico decidiu, por votao unnime, conhecer dos recursos 2009.029192-1 e 2009.028983-0 e negar-lhes provimento. Custas legais. Participaram do julgamento, realizado no dia 25 de agosto de 2011, os Exmos. Srs. Des. Cladio Barreto Dutra (Presidente sem voto); Des. Jos Volpato de Souza (Relator), Des. Jaime Ramos e Des. Rodrigo Collao. Florianpolis, 13 de setembro de 2011. Jos Volpato de Souza RELATOR RELATRIO

Da Cautelar n. 005.07.009067-4 Funerria Vaticano de Curitiba Ltda. - EPP ingressou com ao cautelar contra o Municpio de Balnerio Cambori, alegando, em sntese, que: atua no ramo de servios funerrios, incluindo os de cremao; em 02 de maro de 2006, com o intuito de oferecer seus servios no territrio catarinense, protocolizou consulta de viabilidade junto ao requerido, que foi feita pela Diretoria de Fiscalizao de Obras da Secretaria de Planejamento Urbano da Municipalidade; anexo a esta, encontrava-se o Parecer n. 184/2006, da Secretaria Municipal do Meio Ambiente, datado de 15 de maro de 2006, exigindo Licena Ambiental de Instalao a ser emitida pela FATMA, e ajuste das instalaes ao Plano Diretor do Municpio de Balnerio Cambori; em 10 de abril de 2006, alugou imvel adequado s determinaes e elaborou projeto para as atividades pretendidas, encaminhando-o municipalidade, que foi aprovado pela Secretaria Municipal de Sade, do Meio Ambiente, de Planejamento Urbano; na data de 11 de outubro de 2006, retirou Alvar de Licena para construir, expedido pela Secretaria Municipal da Fazenda, tendo em vista que precisaria implantar infra-estrutura prpria para a realizao das cerimnias, investindo o montante de R$1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais) no referido imvel; recebeu do Poder Pblico Municipal todos as concesses necessrias para instalao, faltando, apenas, o Alvar de Funcionamento, o qual foi indeferido, sob a alegao de que a atividade a ser desenvolvida dever ser precedida de processo licitatrio, e, por ausncia de regulamentao, a emisso do alvar ficaria indeferida at edio de lei especfica; em virtude desses fatos ajuizou a presente demanda com a finalidade de permitir o regular funcionamento de suas atividades, pugnando pela procedncia da incial. A prefacial (fls. 2-22) veio instruda com os documentos de fls. 23-254. Manifestao do Municpio acerca do pedido liminar dessa ao colacionado s fls. 263/268. O pleito antecipatrio foi concedido s fls. 270-276. Devidamente citada (fl. 282), a parte requerida apresentou resposta em forma de contestao, e rechaou os pedidos iniciais, pugnando pela improcedncia da presente ao (fls. 284-289). Impugnao contestao (fl. 295). O Ministrio Pblico deixou de intervir no feito por no vislumbrar interesse pblico (fl. 305). Ao sentenciar a lide, o Magistrado singular julgou procedente o pedido inicial, tornando definitiva a liminar concedida (fls. 308-318). Irresignado, o Municpio demandado interps recurso de apelao (fls. 323-330), visando reforma da sentena e, consequentemente, a inverso dos nus sucumbenciais. O apelado deixou de apresentar contrarrazes recursais (fl. 349). Da Ao Principal n. 005.07.011487-5 Funerria Vaticano de Curitiba Ltda. - EPP ingressou com ao cautelar contra o Municpio de Balnerio Cambori, alegando, em sntese, que: atua no ramo de servios funerrios, incluindo os de cremao; em 02 de maro de 2006, com o
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intuito de oferecer seus servios no territrio catarinense, protocolizou consulta de viabilidade junto ao requerido, que foi feita pela Diretoria de Fiscalizao de Obras da Secretaria de Planejamento Urbano da Municipalidade; anexo a esta, encontrava-se o Parecer n. 184/2006, da Secretaria Municipal do Meio Ambiente, datado de 15 de maro de 2006, exigindo Licena Ambiental de Instalao a ser emitida pela FATMA, e ajuste das instalaes ao Plano Diretor do Municpio de Balnerio Cambori; em 10 de abril de 2006, alugou imvel adequado s determinaes e elaborou projeto para as atividades pretendidas, encaminhando-o municipalidade, que foi aprovado pela Secretaria Municipal de Sade, do Meio Ambiente, de Planejamento Urbano; na data de 11 de outubro de 2006, retirou Alvar de Licena para construir, expedido pela Secretaria Municipal da Fazenda, tendo em vista que precisaria implantar infra-estrutura prpria para a realizao das cerimnias, investindo o montante de R$1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais) no referido imvel; recebeu do Poder Pblico Municipal todos as concesses necessrias para instalao, faltando, apenas, o Alvar de Funcionamento, o qual foi indeferido, sob a alegao de que a atividade a ser desenvolvida dever ser precedida de processo licitatrio, e, por ausncia de regulamentao, a emisso do alvar ficaria indeferida at edio de lei especfica; em virtude desses fatos ajuizou a presente demanda com a finalidade de permitir o regular funcionamento de suas atividades, pugnando pela procedncia da incial (fls. 01-21). Juntou documentos (fls. 22-252). Devidamente citado (fl. 261), o Municpio apresentou contestao (fls. 264-268), argumentando que: ao contrrio do que alegou a parte autora, o servio de cremao de cadveres considerado pblico, podendo ser exercido diretamente pelo poder pblico ou transferido por concesso e permisso; apesar de a Lei municipal n. 1.956/2000 considerar o servio funerrio como de utilidade pblica, vedando a concesso, permisso ou autorizao, os Tribunais e doutrina tm compreendido que tal atividade pblica; tanto o servio funerrio como o de cremao so pblicos; a administrao, ao analisar o projeto de construo, verifica as questes tcnicas, estruturais e urbansticas, e se o projeto estiver de acordo com os regulamentos edilcios (Plano Diretor) aprovado, no emitindo a Municipalidade, nessa fase, nenhum juzo sobre a pretenso da atividade futura a ser desenvolvida no bem, o que somente feito quando do pedido de licena de funcionamento; os atos do Municpio na aprovao e licena ao projeto da autora, bem como na concesso do habite-se, no importaram na aprovao da atividade a ser desenvolvida no local. Por fim, impugnou o contedo dos documentos juntados pela parte autora para a finalidade de autorizar o funcionamento da atividade a ser desenvolvida, e requereu a total improcedncia dos pedidos iniciais. Anexou documentos (fls. 269-270). Rplica fl. 276. Manifestao do Ministrio Pblico fl. 277. Julgando o feito, o Togado singular acolheu a pretenso formulada na ao principal, permitindo que o autor exera sua atividade econmica no Municpio de Balnerio Cambori, independentemente de procedimento licitatrio e de permisso do poder pblico local. Condenou o requerido ao pagamento de honorrios advocatcios no valor de R$ 3.000,00 (trs mil reais), referentes s verbas
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sucumbnciais da medida cautelar e da ao principal. Irresignado, o Municpio interps recurso de apelao, visando reforma da sentena e, consequentemente, a inverso dos nus de sucumbncia (fls. 293/300). Sem contrarrazes (fl. 319). Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justia o Exmo. Sr. Dr. Guido Feuser, que afirmou no ser necessria a sua interveno no feito (fls. 332-334). Este o relatrio.

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VOTO Trata-se de apelao cvel interposta pelo Municpio de Balnerio Cambori, em razo da sentena proferida nos autos da Ao Cautelar Inominada n. 005.07.009067-5 e Ao Ordinria n. 005.07.011487-5, que julgou procedentes os pedidos da apelada. Inicialmente, de se esclarecer que as apelaes, por versarem sobre pedidos idnticos, sero analisadas concomitantemente, aliado ao fato de que o Magistrado prolatou sentena una, abrangendo essas duas aes, razo pela qual o julgamento a ser prolatado nessa Corte de Justia dever seguir a mesma linha. O compulsar dos autos revela que a irresignao debatida nessas aes est direcionada, to somente, para a no concesso do Alvar de Funcionamento, pois todas as demais permisses foram dadas pela municipalidade, como bem ressaltou o Togado singular, in verbis:
incontroverso que a Prefeitura Municipal insurgiu-se apenas com relao ao Alvar de Funcionamento, ainda que tardiamente, por entender que se trata de servio privativo do Poder Pblico. No h qualquer outra insurgncia sobre localizao, impacto ambiental, estrutura, etc., pairando o litgio sobre os limites acima definidos (fl. 282 da ao principal e fl. 312 da ao cautelar).

O apelante afirma, em suas razes recursais, que negou o fornecimento do mencionado alvar por entender que a atividade em comento estaria compreendida em servio pblico, pois atrelada ao funerrio, devendo ser realizado pelo Poder Pblico, diretamente, ou por terceiro, mediante concesso e permisso. Acerca da competncia dos Municpio, a Carta Magna prev no art 30:
I - legislar sobre assuntos de interesse local; [...] V - organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, [...]

No mbito do Municpio de Balnerio Cambori, a Lei n. 1.956/2000 regulamentou a "letra 'b' do inciso XXXII, do art. 14 da Lei Orgnica Municipal" (fl. 239) e estabeleceu as regras aplicveis aos sistema funerrio local, entre as quais no se encontram os servios de cremao, veja-se:
Art. 2 So consideradas atividades integrantes do servio funerrio: a) venda de atades; b) transporte de cadveres; c) aluguel de altares e mesas; d) locao de banquetas, castiais, velas e paramentos afins; e) preparao de cadveres; f) obteno de certido de bito e documentos para funerais; g) confeco de coroas de flores; h) ornamentao de flores sobre o cadver; i) transporte de cadveres humanos exumados.

No se desconhece que o art. 1 da prefalada lei considera o servio funerrio como sendo de utilidade pblica, porm, a parte final deste dispositivo legal (fl. 239) veda a concesso, permisso ou autorizao, o que levaria o poder publico a
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exerc-lo diretamente. Entretanto, em que pese essa regulamentao, de se destacar que a atividade desempenhada pela apelante no restou enquadrada no rol acima descrito, o que acaba por afastar esse preceito normativo, numa anlise perfunctria do caso. Inobstante esse fato, tem-se que a cremao, apesar de ser uma das formas de se dar destino aos restos mortais dos entes queridos, no pode ser considerada como imprescindvel ou como de interesse pblico geral, por ser um meio que est ao alcance de poucos, atingindo apenas aqueles que assim o desejarem e tiverem condies de arcar com esse nus, descaracterizando, em princpio, a essncia de servio pblico relevante ou de utilidade pblica. Celso Antnio Bandeira de Melo, trazendo conceitos sobre o tema, afirma:
Servios pblicos, vale dizer, atividades materiais que o Estado, inadmitindo que possam ficar simplesmente relegadas livre iniciativa, assume como prprias, por considerar seu dever prest-las ou patrocinar-lhes a prestao, a fim de satisfazer as necessidades ou comodidades do todo social, reputadas como fundamentais em dado tempo e lugar. Por essa mesma razo as submete a uma disciplina jurdica especfica, preordenada a garantir proteo aos interesses coletivos nelas encarnados, de sorte a facilitar-lhes a viabilizao, assim como defend-las no apenas como terceiros ou contra as pessoas que ele prprio haja habilitado a prest-los, mas tambm contra omisses e desvirtuamentos em que o prprio Estado possa incorrer ao propsito delas. Nos termos da Constituio brasileira, em relao grande maioria dos servios pblicos, no h obrigao estatal de prest-los diretamente ou por criatura sua, podendo simplesmente patrocinar-lhes a prestao pela outorga de seu exerccio a terceiros, mediante concesso ou permisso (a Lei Maior fala ainda em autorizao). Cumpre, pois, conhecer as caractersticas do servio pblico, as exigncias constitucionais ao respeito, assim como o regime jurdico que legalmente preside as concesses e permisses de servio pblico. Alm dos servios, o Estado empenha-se igualmente em prover a Sociedade das obras pblicas necessrias ou convenientes ao bem-estar dos administrados, fazendo-o por si ou por terceiros.(Curso de direito administrativo, 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 667-668).

Contudo, foroso reconhecer que h um vnculo da atividade desempenhada pela apelada com os servios funerrios, porm esse fato, por si s, no autoriza a aplicao da Lei municipal n. 1956/2000 ao caso, porque se estar-se-ia dando uma interpretao extensiva a este comando normativo, o que no pode ser aceito, tendo em vista a peculiaridade que reveste o ato de cremao e a forma como realizado. Ademais, em que pese todo esse comparativo efetuado, o apelante desde o comeo tinha plena cincia da atividade a ser prestada pela apelada, situao que afirmada na sua contestao (fls. 264-268), vindo, inclusive, a conceder todas as licenas e alvars prvios, insurgindo-se apenas ao final, e com relao ao alvar de funcionamento. Ressalvo que a Lei municipal citada, repiso, vedou, na parte final do seu
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art. 1, a possibilidade de concesso, permisso e autorizao dos servios funerrios, que a todo momento o apelante sustenta ser um servio pblico, e havendo essa restrio para uma atividade regulamentada, no h motivo para exigir aquelas condies para outra que est desprovida de qualquer previso normativa no mbito municipal. Diante deste contexto, importante salientar que para a administrao pblica fazer exigncias como as que esto sendo analisadas, deve basear-se em preceitos normativos, por si editados, e que so aptos a disciplinar os seus atos administrativos, o que no restou concretizado at o momento. De qualquer modo, no razovel fazer exigncia sem norma que estabelea critrios mnimos a serem seguidos, porquanto o ente pblico deve atuar dentro dos limites legais. Do mesmo modo, exigir do apelado condies que sequer so feitas para os servios funerrios propriamente ditos, foge do razovel, por no configurar uma atuao pblica em prol do interesse da coletividade. Por oportuno, colaciono trecho da deciso vergastada, em virtude de trazer ponderaes que merecem reproduo, in verbis:
"Compreende-se a, adequadamente, o servio de cremao de cadveres, pois no se reveste das caractersticas e qualidades que o servio pblico deve obrigatoriamente possuir, a saber, essencialidade, continuidade, eficincia etc., ao contrrio do servio de transporte de cadveres, venda de jazigos e administrao do cemitrio local, servios estes remunerados. Para no restar margem de dvidas, passa-se ao estudo das caractersticas que um servio pblico deve revestir-se. [...] "Na hiptese vertente, o Poder Pblico Municipal no tem o dever inescusvel de promover a prestao do servio de cremao de cadveres humanos. Trata-se de uma faculdade para prestao e livre escolha do muncipe, quando em vida, ou da famlia, aps o bito, para sua utilizao. O Poder Pblico tem o dever, claro, de prestar os servios funerrios de transporte, confeco de caixes e administrao do cemitrio.

[...]
"Como dito, certo de que os servios de transporte e preparao de cadveres, obteno de certido de bito, venda de atades so necessrios a ponto de no ser permitida sua interrupo, porque extremamente necessrios. Em contrapartida, o servio de cremao de cadveres humanos no se mostra extremamente necessrio a ponto de ser classificado como contnuo, eis que nem todos os muncipes tm o desejo se esta a melhor definio de serem cremados. To-pouco as famlias desta regio encaram tal servio como de carter necessrio e contnuo, eis que a tradio maior o sepultamento tradicional do corpo.

[...]
"A cremao de cadveres humanos no pode assim ser classificada, porque apesar de ser aberta ao pblico, seleto apenas para os muncipes que procuram e contratam tal prestao. Nem sequer pode-se dizer que deve ser impessoal, eis que, na medida em que se caracteriza como servio particular, pode o muncipe e/ou sua famlia optarem por maiores ou menores qualidades e generalidades do servio.

[...]
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"Ademais, dada s peculiaridades do caso concreto, principalmente o fato de que a empresa requerente proveniente de outro ente federativo e que protocolizou previamente consulta de viabilidade para prestao dos seus servios, nas dependncias do requerido, restando aprovado em conjunto com o projeto e as demais exigncias do Poder Pblico, deve este arcar com o nus de sua inrcia, porque permitiu a totalidade das instalaes da requerente em altos investimentos -, mediante suas exigncias, e no a alertou previamente sobre estas circunstncias (fls. 281-287).

Por fim, de se destacar que o projeto da Funerria Vaticano cumpriu as determinaes que foram exigidas, num primeiro momento, pelo municpio, tanto que recebeu todos os alvars e licenas necessrios para dar incio sua atuao, no sendo razovel que impea o incio de suas atividades pela no concesso do alvar de funcionamento. Do mesmo modo inaceitvel que a apelada aguarde, sine die, que o poder pblico tome as providncias necessrias para editar uma norma apta a regulamentar casos como o presente. Por todo o exposto, voto pelo desprovimento dos recursos, mantendo-se inalterados os comandos prolatados na ao principal e na cautelar. Este o voto.

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