ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL DERECHO A LA REPRODUCCIN POR MEDIO DE LA INSEMINACIN ARTIFICIAL I. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III.

Variedad de situaciones . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Naturaleza jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Su fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aceptacin cientfica . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aceptacin religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aceptacin legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Consecuencias jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Consecuencias no jurdicas . . . . . . . . . . . . . . VIII. Derecho a la reproduccin por inseminacin artificial 1. Derecho a la reproduccin . . . . . . . . . . . . . 2. Derecho de la mujer a ser inseminada en forma ar tificial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Situacin del donante annimo . . . . . . . . . . . 4. Derechos del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Inters de la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 2 3 4 5 5 7 13 15 17 17 18 19 20 22 22 23

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL DERECHO A LA REPRODUCCIN POR MEDIO DE LA INSEMINACIN ARTIFICIAL

I. P LANTEAMIENTO La inseminacin artificial se ha incorporado a la medicina general y su prctica es comn, pero el derecho se ha retrasado en la adecuacin de las normas a los cambios que se han generado. El artculo 4o. constitucional se refiere al derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos. La Ley General de Salud de 1984 regula el apoyo y fomento de la investigacin en materia de anticoncepcin, infertilidad humana y planificacin familiar. Las reformas a la Ley de 1991, contienen algunas definiciones y nor mas de carcter muy general sobre autorizaciones y registros. Con fecha de enero de 1987, se public el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigacin para la Salud, en el cual se consagra en un captulo la fertilizacin asistida, donde la regula, pero de manera incompleta. Sin embargo, ninguna ley regula de modo directo y amplio la inseminacin artificial. Esta laguna me llev a considerar imprescindible la reflexin sobre la serie de supuestos que sustentarn, en su momento, las necesarias modificaciones legislativas que debern implantarse, entre ellos, la definicin misma de la inseminacin artificial; la determinacin de su naturaleza jurdica, de los sujetos que inter vienen en ella; los intereses en juego, bajo qu supuestos debe aplicarse, cules son las finalidades que se persiguen y cules sus efectos.

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II. ANTECEDENTES Han sido mltiples los autores que han definido a la inseminacin artificial, los elementos comunes de estas definiciones nos permiten describirla como el conjunto de tcnicas creadas por el hombre, independientemente de la forma natural, destinadas a poner en contacto los elementos ontogneticos del hombre y la mujer, el espermatozoide con el vulo, con el pretendido resultado de una fecundacin. Las tcnicas y procedimientos para llevar a cabo una inseminacin no son una novedad de los tiempos modernos. Los primeros ensayos se iniciaron con vegetales, despus con animales y ya desde el siglo XV, se tienen noticias de intentos de inseminaciones artificiales humanas, pero el primer resultado positivo se registr en Inglaterra por el mdico J. Hunter (1728-1783). Las prcticas se continuaron, pero es a principios del siglo XX cuando las tcnicas se multiplican en los Estados ms avanzados y de religin protestante, en vista de la resistencia de la Iglesia catlica para permitir las prcticas inseminatorias. En 1940 se establece en Estados Unidos por primera vez un banco de semen y durante la segunda guerra mundial fue prctica comn la realizacin de inseminaciones en forma masiva, transportndose el esperma de los soldados americanos en aviones con el objeto de fecundar a sus esposas. Actualmente las tcnicas han avanzado considerablemente y son numerosos los pases que permiten la prctica de la inseminacin artificial.

III. V ARIEDAD DE SITUACIONES La inseminacin artificial consiste en aplicar tcnicas especficas a hombres y mujeres con el propsito de lograr una fertilizacin. En vista de la variedad de personas que en ella intervienen y del distinto papel que desempean, se origina variedad en los tipos de inseminacin y cada una de ellas produce distintas consecuencias.

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La mujer que se somete a la inseminacin debe ser mayor de edad y puede ser soltera o casada. Si est casada y para la inseminacin se utiliza semen del esposo, la inseminacin se denomina homloga, lo mismo que la inseminacin de la soltera con semen de su pareja estable; en cambio, ser heterloga la producida con semen de un tercero. Otras posibilidades se plantean si el donador est vivo o si ha muerto y la fecundacin se produce despus de su muerte.

IV. NATURALEZA JURDICA Respecto a la naturaleza jurdica de la inseminacin, la considero un acto jurdico. Para llevar a cabo una inseminacin artificial es necesario un acuerdo de voluntades, sobre el objeto que se pretende y las consecuencias que producir. Existe una finalidad mediata y una inmediata, la inmediata es lograr una fertilizacin, la cual presupone, si no se presenta ninguna situacin adversa, la mediata: el nacimiento de un hijo. La mujer otorga su consentimiento para que se manipule su or ganismo, con la introduccin de esperma, pero tambin el consentimiento otorgado implica la aceptacin de la maternidad del hijo procreado. El donador del semen acepta que su esperma sea objeto de una inseminacin artificial, pero no necesariamente acepta la paternidad de hijo que nazca como consecuencia de las tcnicas genticas, como sera el caso del donador annimo. El esposo o pareja estable de la mujer que se somete a la inseminacin artificial acepta tanto la inseminacin como la paternidad del hijo que nazca. Los profesionales que practican la inseminacin tambin son actores que manifiestan su voluntad de llevar a cabo la inseminacin y esta manifestacin ser til para el caso de delimitar su responsabilidad en el acto. Otorgado el consentimiento para llevar a cabo la inseminacin, ste debe convertirse en irrevocable. Iniciado el procedimiento, la gestacin se contina y sta no podr ser suspendida ni

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por la mujer, ni por su marido o pareja y menos por el donador annimo o por los profesionales que intervinieron en ella, a no ser que surgiera una necesidad mdica que justificara tal accin. De la misma manera que ni la mujer, ni su marido o pareja estable que haya otorgado su consentimiento, pueden rechazar los lazos de filiacin con el hijo que nazca. El objeto de la inseminacin artificial es lograr una fertilizacin y consecuentemente un nacimiento. Este acontecimiento implica el establecimiento de una filiacin materna y, en el mejor de los casos tambin paterna. Los efectos de hecho implican una modificacin en la esfera jurdica de aquellos que intervinieron en la inseminacin, por ello podemos afirmar que la inseminacin artificial es un acto jurdico que debe estar cuidadosamente reglamentado por el derecho. En cuanto a las formalidades de la inseminacin, el consentimiento debe otorgarse por escrito y con la expresin de su irrevocabilidad, que asegure la no suspensin de la gestacin ni el r echazo a la filiacin generada. El donador ---- que deber ser annimo ---- al momento de la donacin, indicar que no desea establecer ningn vnculo con el menor que nazca y que no exigir el reconocimiento de su paternidad.

V. SU FUNDAMENTO La inseminacin es un procedimiento destinado a remediar un problema de infertilidad o de imposibilidad para la procreacin, procede cuando la inseminacin natural no es posible por anomala fsica del marido o de la mujer, por imposibilidad para la ascensin natural de los espermatozoides o porque el semen que penetra no es frtil. Yedo Llage, manifiesta que la inseminacin artificial debe ser considerada como una solucin teraputica pero nunca como un alternativo de procreacin latu-sensu para parejas frtiles y menos sin constituir pareja, como sujetos individualizados que pretendieran beneficiarse de las ventajas del pro -

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cedimiento.1 La inseminacin artificial en ningn caso debe ser utilizada como sustituta de la relacin sexual natural. Su justificacin depende de una opinin mdica que indique la imposibilidad de la pareja para procrear por los medios naturales. En la medida que la inseminacin artificial se justifique, ser aceptada por la sociedad. Desde luego, cuando hagamos referencia a la aceptacin de la inseminacin artificial debemos distinguir, como lo plantea Calcerrada,2 entre una aceptacin cientfica, una religiosa y la legal de entre cada uno de los distintos tipos de inseminacin que existen.

1. Aceptacin cientfica La comunidad cientfica acepta, puesto que ella misma las ha creado, las prcticas inseminatorias. La inseminacin artificial atiende a un problema mdico, el de las parejas infecundas que habiendo agotado otras medidas teraputicas, deciden someterse a las tcnicas que la ciencia ofrece para lograr la fertilizacin.

2. Aceptacin religiosa La Iglesia Catlica 3 acepta la prctica de la inseminacin homloga , pero considera a la heterloga como una abominacin y un desorden moral condenable. Po Xll se pronunci en el lV Congreso Internacional de Mdicos Catlicos, del 29 de septiem bre de 1949, en el sentido de considerar la fecundacin artificial fuera del matrimonio pura y simplemente como inmoral. La pro creacin de una nueva vida no pude ser fruto sino del matrimonio. La fecundacin artificial en el matrimonio producida por un tercero es igualmente inmoral y, como tal, debe reprobarse.

1 Lled Yag, Breve discurso sobre biotica y derecho, la revolucin biogentica versus sistema familiar, Universidad de Deusto, Estudios de Deusto, vol. 34, nm. 2, p . 342. 2 Martnez Calcerrada, Luis, La nueva inseminacin artificial, Madrid, 1989, p. 62. 3 Idem.

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La Instruccin Vaticana ha manifestado 4 Obtener gametos de una tercera persona para disponer de esperma o de vulos constituye una violacin del compromiso recproco de los esposos y de una falta grave contra aquella propiedad esencial del matrimonio que es la unidad. Juan XXll ---- Mater et magistra---- insisti en manifestar que la transmisin de la vida humana ha sido confiada a un acto que est sujeto a leyes sacrosantas, inmutables e inviolables de Dios, las cuales han de ser conocidas y respetadas por todos. Nadie, pues, puede lcitamente usar en esta materia los medios o procedimientos que es lcito emplear en la gentica de las plantas o de los animales 5. La Iglesia Catlica, ha considerado la fecundacin artificial heterloga moralmente ilcita la fecundacin de mujer casada con el esperma de un donador distinto de su marido, as como la fecundacin con el esperma del marido de un vulo no proceden te de su esposa. Es moralmente injustificable, adems, la fecundacin artificial de una mujer no casada, soltera o viuda, sea quien sea el donador. 6 En cuanto a la maternidad sustitutiva, considera que es contraria, en efecto, a la unidad del matrimonio y a la dignidad de la procreacin de la persona humana.7 En cuanto a la inseminacin artificial homloga dentro del matrimonio, la admite en el caso: que el medio tcnico no sustituya al acto conyugal, sino que sea una facilitacin y una ayuda para que aqul alcance su finalidad natural8 . En cambio, para otras religiones como la protestante, la inseminacin artificial no produce ningn cuestionamiento.

4 Crdenas Quiroz, Carlos, Algunas reflexiones acerca de la inseminacin artificial y la fecundacin extrauterina , Revista de la Facultad de Derecho Pontificia, Per, Un iversidad Catlica del Per, nm. 45, p. 18. 5 Congregacin para la Doctrina de la Fe, Instruccin sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreacin. Respuesta a algunas cuestiones de actualidad, Mxico, Librera parroquial, 1987, p. 10. 6 Ibidem , p. 25. 7 Idem. 8 Ibidem , p. 31.

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3. Aceptacin legal Para comentar la aceptacin legal, ser necesaria la referencia a distintos momentos histricos y a diferentes Estados, desde luego a los diversos tipos de inseminacin, a la fertilizacin in vitro y a la maternidad subrogada, que aunque no son formas inseminatorias, proporcionan una visin completa de tcnicas reproductivas.

A. La inseminacin homloga La inseminacin de una mujer casada con el esperma de su esposo no representa, en realidad, conflicto de orden jurdico. El nacido como resultado de ella es hijo de matrimonio, su filiacin y consecuente situacin jurdica est prevista en la de las legislaciones. Existe una identidad entre la filiacin consangunea y la legal, la condicin jurdica del menor esta reconocida y el hijo es aceptado por el padre, la madre y el resto del grupo familiar. Harry Krause9 opina que la sociedad, a travs del derecho, no tiene por qu interferir en una decisin que slo compete a los padres. Desde luego, siempre que se hayan cumplido las normas mnimas que sealan los procedimientos tcnicos adecuados y las personas capacitadas que deben intervenir. Para que el equipo mdico lleve a cabo la inseminacin artificial homloga, se requiere el consentimiento de la mujer y del marido, en el caso de la mujer unida en matrimonio, o de la pareja estable en las uniones no matrimoniales.

B. Inseminacin heterloga La discusin en el plano doctrinal sobre el derecho a la inseminacin artificial comienza en este punto. Las opiniones ms radicales incluso han llegado a afirmar que esta inseminacin configura un delito de adulterio y que como tal debe de ser tratado.
9 Krause, Harry D., Artificial Conception: Legislative Approuche, Family Law Quarterly, vol. XIX, nm. 3, 1985, pp. 186-206 y 197.

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En Italia, hasta finales de la dcada de los cincuentas, se consider a las mujeres que permitieran prcticas inseminatorias en su cuerpo, con semen que total o parcialmente no fuera de su esposo, como responsables de un delito. El inters jurdico se centraba en la pureza de la sangre de la familia. Inseminar a una mujer casada con esperma de un tercero implica introducir a la familia una carga gentica distinta. En la misma Italia otras corrientes doctrinales en cambio, han considerado que la inseminacin heterloga no constituye un adulterio, al faltar su fundamento, que es una falta al deber de fidelidad y la lesin del derecho de exclusividad sexual que per tenece al marido. En el mismo sentido, Cuello Caln1 0 opina que la inseminacin artificial no es un acto de naturaleza sexual, es un hecho ex clusivamente biolgico cuyo nico fin es la fecundacin. Los adlteros persiguen la satisfaccin del instinto sexual, no desean engendrar hijos y nada ms contrario a la sexualidad que la inseminacin artificial como una intervencin quirrgica, con jeringas, gasas y otros accesorios . En la legislacin mexicana no se ha tipificado la inseminacin heterloga como delito, aun cuando no medie el consentimiento del esposo, el adulterio presupone la relacin carnal con persona de distinto sexo que haya sido cometido en el domicilio conyugal o con escndalo. Sin relacin sexual, la inseminacin no se configura como adulterio, al contrario, la Ley General de Salud la regula, siempre que sta se practique despus de haber obtenido el consentimiento de la mujer y el esposo.

C. Inseminacin de la mujer soltera La inseminacin de la mujer soltera plantea otra problemtica. Tendr derecho una mujer a someterse a una inseminacin, ya sea con aportacin gentica de su pareja estable o de un donador
1 0 Cuello Caln, Eugenio, En torno a la inseminacin artificial en el campo penal , Revista Jurdica Veracruzana, Jalapa, 1961, t. XII, nm. 3, pp. 129-145 y 136.

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annimo? La ley espaola sobre reproduccin asistida la permite, siempre que la mujer sea mayor de edad y en plena capacidad para obrar, con independencia de su estado civil. En Francia, los bancos de esperma practican la inseminacin artificial nicamente a las parejas unidas en matrimonio y slo cuando tenga por objeto remediar la esterilidad de la pareja. En la legislacin mexicana no se impide a la mujer libre de matrimonio, capaz y mayor de edad, ejercer su derecho a recurrir a la inseminacin artificial, si cuenta con el consentimiento de su pareja estable. Se establece as la filiacin materna y paterna respecto del menor y los efectos jurdicos que de ella derivan, derecho al nombre, a la patria potestad y a los derechos alimentarios y sucesorios.

D. Inseminacin post-mortem Esta inseminacin no se refiere al donador annimo que deposit su esperma en el banco, y que muere despus, sino a aquellos casos en que el donador es conocido, esposo o pareja de la mujer, y manifiesta su voluntad para que la inseminacin se realice despus de su muerte. La legislacin espaola la permite, pero slo bajo ciertas cir cunstancias y requisitos, entre ellos, la manifestacin de la voluntad del donante y que la inseminacin se efecte despus de su muerte. Son tantas las dudas que deben ser resueltas antes de ser acep tada esta inseminacin por las legislaciones, que la mayora de ellas no la han regulado. Las corrientes contrarias a su aceptacin sostienen que la muerte pone fin a la persona y si la inseminacin se practica una vez que el donador ha muerto, ese hijo no tiene padre, puesto que no puede tener esta calidad quien ha dejado de existir. Como se mencion al principio de este apartado, la aceptacin legal de la inseminacin artificial depende de cada Estado, pero existen principios generales que son reconocidos como mnimos

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para llevar a cabo una inseminacin artificial: 1) El respeto a la voluntad de las parejas afectadas; 2) con las prcticas y sus consecuencias no se cause dao a nadie, al menos en esferas relevantes, dignas de superior tutela; 3) no se contraren las prescripciones prohibitivas; 4) ni se contravenga con el total del ordenamiento jurdico y 5) que exista una coherencia entre las normas con la moral y la idiosincrasia comunitaria.

E. Fertilizacin in vitro Fertilizacin in vitro es un trmino genrico que denomina varios mtodos mdicos que se utilizan para remediar algunos tipos de infertilidad. El mtodo ms frecuente utilizado consiste en la remocin del vulo materno, su fertilizacin in vitro con semen del marido y su implante en el vientre de la misma mujer de donde aqul procedi. En otras palabras, en vez de fertilizar, in vivo, la fertilizacin es in vitro. El segundo mtodo es una variacin del primero, en cuanto el semen fecundante proviene de un tercero o donante.11 Un tercer mtodo conlleva la utilizacin de vulo y semen de donantes. La madre fisiolgica no es la madre gentica. Se fertiliza in vitro y luego se implanta en el vientre de la madre fisiolgi ca.12 Es tambin posible que vulos fertilizados (embriones) no se implanten en el vientre de una mujer y se mantengan en el laboratorio con fines investigativos. Luego podrn ser destruidos. Ello ha ocasionado serios debates e interrogantes.13

F. Maternidad subrogada Se entiende segn la doctrina, por maternidad subrogada o arriendo de tero, las prcticas destinadas a inseminar a una mu1 1 Silva-Ruiz, Pedro, El derecho de familia y la inseminacin artificial in vivo e i n vitro, Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, San Juan, vol. 48, nm. 1, eneromarzo, 1987, p. 34. 1 2 Idem. 1 3 Idem.

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jer artificialmente con el esperma del hombre contratante o que se le implante un embrin-formado con un vulo de la mujer contratante y el esperma del esposo de la mujer contratante, para procrear y/o sobrellevar y dar a luz al nio. Una vez nacido el nio, es entregado a la mujer o pareja que encargo la gestacin, renunciando la gestante a cualquier derecho maternal o de filiacin con ese nio. Tambin lo es en el evento en que la madre gestante adems de alquilar su tero aporta el vulo para ser fecundado artificialmente, puesto que se estima que en esa situacin se tratara prcticamente de la venta de un hijo, ms que de un caso de maternidad subrogada. 14 Los problemas ms discutidos relativos a la prctica de la maternidad subrogada han sido con relacin a la ilicitud. 1 5 De forma esquemtica, entre los argumentos a favor de la licitud se sitan fundamentalmente los basados en perspectivas utilitaristas y contractualistas. Desde el punto de vista utilitarista, se mantiene que este acuerdo maximiza la utilidad de las partes implicadas, mientras que desde el punto de vista contractualista, se dice que no hay nada que objetar a un contrato en el que las par tes libremente decidieron. De otro lado, estn los argumentos basados en similares objeciones que son opuestas al uso de gametos de terceros, y aquellos sustentados en la fuerza de la relacin natural entre madre e hijo. Desde otro punto de vista, se alega que tales contratos son contrarios a la dignidad de las personas, tanto de las madres subrogadas como de los nacidos por causas de estos contratos, con los cuales se comercia y son vendidos. 16 En esta tcnica:

se produce una grave distorsin de la relacin madre-hijo, puesto que la mujer deliberadamente acepta quedar embarazada de un
1 4 Banda Vergara, Alonso, Dignidad de la persona y reproduccin humana asistid a, Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, vol. lX, diciembre de 1998, p. 33. 1 5 Lema Aon, Carlos, Reproduccin , poder y derecho, Madrid, Trota, 1999, p. 139. 1 6 Idem.

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hijo que deber entregar una vez producido el parto. Por su parte, el hijo recibe el trato de ser el objeto de una transaccin comercial y quien lo gesta no ser una verdadera madre para l, constituyendo en realidad este procedimiento una forma inhumana de gestar un hijo, pues se altera el proceso de la maternidad que es un valor esencial propio de la naturaleza humana. En efecto, mediante este contrato casi siempre oneroso de arriendo de tero se est produciendo un atentado en contra de la dignidad del ser humano; este pacto contrara la dignidad humana, pues se incluye en el contrato algo que est fuera de comercio, cual es el cuerpo humano y por ello es inaceptable, pues, ni la mujer es una incubadora humana ni el nio es una mercanca.1 7 En algunos pases un contrato de este tipo es considerado como lcito, mientras que en otros lugares se va desde la prohibi cin total al establecimiento de algn tipo de limitaciones, como por ejemplo, la prohibicin de los acuerdos que no sean gratuitos, o los que se realicen con la participacin de intermediarios. Otro tipo de regmenes intermedios que se han propuesto pasan tambin por la limitacin de las formas que se consideran ms graves, por ejemplo, rechazar los casos en los que la pareja no aporta ningn gameto, en los que la mujer de la pareja es capaz de gestar, pero admitirla en principio cuando hay vnculos familiares entre las partes; o por impedir que el acuerdo fuese coercible; y aplicar el criterio de que el consenso habra de mantenerse durante todo el proceso, para garantizar la libertad de disponer del propio cuerpo y al tiempo la posibilidad de que la madre comitente pudiese decidir en todo momento si entregaba al hijo o no con total libertad. Frente a esas limitaciones, o a las propuestas abiertamente prohi bicionistas, las posturas ms favorables propondran que estas prcticas fueran asimiladas a la adopcin o simplemente quedaran bajo la regulacin contractual general, y por lo tanto, sobre lo acordado por las partes. 18

En Mxico no existe texto legal que prohba la subrogacin de vientre, por lo que tenemos que acudir a la teora general del acto jurdico. Al hablar de su subrogacin de vientre, el objeto del
1 7 Banda Vergara, Alfonso, op. cit., nota 14, p. 33 1 8 Lema Aon, Carlos, op. cit ., nota 15, p. 140.

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acto jurdico que fundamentara la aplicacin de las tcnicas mdicas sera ilcito, porque el cuerpo humano no es materia de co mercio. Por otra parte, y con base en los razonamientos expuestos en el prrafo anterior, considero que antes de tratar de legislar sobre un tema tan controvertido, se debe reflexionar profundamente y con un determinado consenso social, si los beneficios que se obtienen justifican la prctica de esa subrogacin que rompe con los principios biolgicos y ticos de la maternidad y que permite que un hijo se convierta en objeto de transaccin.

VI. CONSECUENCIAS JURDICAS Debido a las diferentes variables de la aceptacin legal de la inseminacin artificial, habrn de establecerse las diferentes consecuencias jurdicas que la inseminacin artificial puede producir. En la inseminacin homloga, cuando el donador del semen es el esposo de la mujer inseminada, ste es el padre natural del hijo nacido como resultado de esta inseminacin. La situacin de padre biolgico y padre legal se identifica. La condicin jurdica del menor, su filiacin materna y paterna, ser reconocida y el hijo es aceptado por el padre, la madre y el resto del grupo familiar. Su situacin de hijo producir todas las consecuencias legales previstas en las legislaciones, entre ellas, patria potestad, alimentos y derechos sucesorios. En los casos de inseminacin heterloga, consentida por la mujer y por su esposo, la madre est unida al hijo por filiacin biolgica, en cambio, el marido que consinti la inseminacin, establecer una filiacin a travs de lo que la doctrina moderna denomina voluntad procreacional, que es el deseo de asumir a un hijo como propio aunque no lo sea. La aceptacin de la inseminacin artificial en el cuerpo de su esposa, es la fuente creadora del vnculo de filiacin, independiente de la verdad biolgica con todas las consecuencias legales, entre ellas la creacin de un verdadero status filii, an ms, un status familiae.

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La situacin que podra generar problemas sera la posible inseminacin de la mujer casada sin que el esposo hubiese otorgado su consentimiento. La sola voluntad de la mujer no debera bastar para que el marido asumiera la paternidad del menor, sin embargo, la legislacin en Mxico no permite al marido desconocer al hijo nacido por inseminacin artificial heterloga . 19 Aplicando el artculo 324 del Cdigo Civil Federal, se presumen hijos de los cnyuges: los nacidos despus de ciento ochenta das contados desde la celebracin del matrimonio y los nacidos dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del mismo. Las normas de filiacin son de orden pblico y de interpretacin estricta, de modo que aun cuando el esposo demostrara la falta de su consentimiento, para la ley l ser considerado como padre del menor que haya nacido dentro de estos plazos. Las presunciones antes mencionadas pueden destruirse slo cuando el cnyuge varn probara que le ha sido fsicamente imposible tener acceso carnal con su esposa, en los primeros 120 das de los trescientos que precedieron al parto, o cuando se le haya ocultado el nacimiento.20 Sin esas pruebas no podr contradecir su paternidad. La Ley General de Salud, en su artculo 466, sanciona al que practica una inseminacin artificial sin el consentimiento del esposo, pero, en todo caso, la filiacin del hijo con relacin al esposo de la madre, queda establecida. Sin embargo, de acuerdo al anlisis que hemos presentado de la inseminacin como un acto jurdico, ste slo se configura con

1 9 Con fecha 25 de mayo del 2000, se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito Federal diversas reformas al Cdigo Civil para el Distrito Federal, con estas modificaciones, se establece en la parte final del artculo 326 que el cnyuge varn: Tampoco pod r impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba su cnyuge mediante tcnicas de fecundacin asistida, si hubo consentimiento expreso en tales mt odos . Interpretado este artculo a cotrario sensu, el cnyuge varn podr impugnar la paternidad de los hijos concebidos mediante tcnicas de fecundacin asistida, cuando no haya habido consentimiento expreso de su parte, en la utilizacin de estos mtodos. Si n embargo, el Cdigo Civil Federal, as como la mayora de cdigos civiles de las entid ades federativas, no han tenido modificaciones en esta materia. 2 0 El Cdigo Civil para el Distrito Federal agrega en este sentido, en su artculo 325, que se admitirn como pruebas en contra de la presuncin de paternidad a que se refiere e l artculo 324 ...aquellas que el avance de los conocimientos cientficos pudiere ofrece r.

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la manifestacin de la voluntad de los que en ella intervienen tan to material como jurdicamente y que son la mujer, su esposo, el donador annimo y los profesionales. Si el esposo no manifest su voluntad no debiera quedar vinculado a las consecuencias de un acto en el cual no particip ni en forma natural, ni expresando su voluntad procreacional. Si la mujer que se somete a la inseminacin artificial es soltera, habr de distinguir si cohabita con una pareja estable o no. En el primer caso, las legislaciones italiana, francesa y sueca que hemos consultado requieren del consentimiento de esa pareja, en Mxico el reglamento en materia de investigacin en su artculo 43 nos seala que para la realizacin de la fertilizacin asistida se requiere obtener la carta de consentimiento informado de la mujer y de su cnyuge o concubinario. El consentimiento del concu binario slo podr dispensarse en caso de incapacidad o imposibilidad fehaciente o manifiesta para proporcionarlo; porque no se haga cargo de la mujer o cuando exista riesgo inminente para la salud o la vida de la mujer, embrin, feto o recin nacido. El mismo comentario del prrafo anterior es aplicable, no se deben atribuir consecuencias jurdicas a aqul que no particip en el acto. Por otro lado, en las consecuencias jurdicas de la inseminacin post-mortem, observamos que si la mujer viuda se somete a una inseminacin con esperma del marido fallecido, el hijo ser slo de ella. De acuerdo a la explicacin que formulamos con anterioridad, la personalidad concluye con la muerte, y el hijo resultado de una inseminacin practicada despus de la muerte del donador, no tiene padre, la Ley lo considera hijo nacido fuera de matrimonio, pues no estara dentro de los trminos de presuncin y por lo tan to, no tendra derecho al nombre ni a la herencia y menos a la vinculacin parental con la familia del propietario del semen.

VII. CONSECUENCIAS NO JURDICAS Ante un fenmeno como la inseminacin artificial, el jurista debe tomar en cuenta, como expresa Lled Yage: la ingeniera

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gentica no puede ser enjuiciada desde una direccin puramente legalista, la cual resultara insuficiente sino que tiene que apoyar se en datos aportados por otras ciencias.2 1 Agregaramos la necesidad de tomar en cuenta las consecuencias extra-jurdicas que la inseminacin produce, como son las psicolgicas. Javier Hurtado Oliver22 menciona un reporte publicado por el American Journal of Psichological View of Artificial Insemination, el cual registra que una de cada cinco familias que optaron por la inseminacin artificial sufrieron trastornos psicolgicos, entre ellos, el desarrollo de sentimientos de culpa de la esposa por haber dado a luz a un hijo extrao a la pareja. Nosotros nos preguntamos si el marido o la pareja que consinti en la inseminacin artificial de su pareja o esposa se sentir verdaderamente vinculado al hijo o lo vivir como una prueba de su incapacidad para engendrar, que propicie un rechazo hacia el hijo y un resentimiento frente a la esposa? El donante que entreg su esperma y desapareci, no se inquietar con el tiempo por tener noticias del o de los hijos que pudo haber engendrado? en ningn momento percibir que don no slo un flujo corporal sino su carga gentica? En cuando al menor, el desconocimiento de sus orgenes le puede crear problemas en su sentimiento de identidad por el resto de su vida y la sensacin de ser diferente a los dems, le inquietar saber quin fue su padre biolgico y dnde est? y si no puede obtener estos datos qu sentir de tener un progenitor annimo?, un slo dato en el banco de semen y, en el caso de la madre soltera, sin un padre legal ni afectivo. Estas preguntas slo sern resueltas en el transcurso de la vida de la pareja y del hijo nacido como resultado de una inseminacin artificial.

2 1 Lled Yage, op. cit ., nota 1, p. 341. 2 2 Hurtado Oliver, Javier, Una aproximacin a la inseminacin artificial para la procreacin humana, Revista Judicial Jaliciense, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, vol. 2, nm. 2, enero-abril de 1992, pp. 47-81.

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VIII. DERECHO A LA REPRODUCCIN

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1. Derecho a la reproduccin Los apartados anteriores nos permiten contar con un esquema de lo que jurdicamente es una inseminacin artificial, quines intervienen en ella, cmo se regula y cules son sus consecuencias, con el intento de establecer lo que considero deben ser los lmites al derecho a la reproduccin, por medio de una inseminacin artificial. El artculo 4o. constitucional establece: Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos... pero como todo derecho, ste se extiende hasta donde no se vulneren otros derechos reconocidos. El individuo, comprendidos hombre y mujer, puede actuar con plena autonoma, en cuyo mbito es soberano. En este supuesto, el derecho a la reproduccin es una expresin de la dignidad humana y del libre desarrollo de su personalidad, derecho que no puede ser restringido arbitrariamente o sin justificacin suficiente por los poderes pblicos. Sin embargo, no es un derecho absoluto, es un derecho con lmites, si bien stos no son otros que los derivados del ejercicio de la propia libertad de los dems, el ejer cicio de los propios derechos y el respeto a los derechos de los dems. 23 Hasta dnde el derecho a la reproduccin es un derecho autnomo o en dnde empiezan los derechos de los dems? Ya se ha apuntado que en el proceso inseminatorio interviene una variedad de sujetos que deben ser tomados en cuenta, amen de los derechos del nacido. Resulta imprescindible regular el reco nocimiento jurdico de todos los sujetos que participen en la generacin de un nuevo ser.

2 3 Algunas reflexiones jurdicas constitucionales sobre el derecho a la reproduccin humana y las nuevas tcnicas de la reproduccin asistida, Revista de Derecho Poltico, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, 1988, nm. 26, p. 113.

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El ejercicio de un derecho est vinculado al principio de igualdad. Todos los sujetos, en igualdad de circunstancias, deben tener los mismos derechos. La discriminacin por razn de sexos est prohibida por la Constitucin, en tal caso podemos afirmar que tanto el hombre como la mujer tiene derecho a la reproduccin por medios de la inseminacin artificial. En el caso de la mujer, ella tiene derecho a ser inseminada con esperma ya sea de donador conocido o annimo, pero en el caso del hombre cmo se har efectivo su derecho a la procreacin? Tiene derecho a que se le proporcione un tero para que geste su carga gentica cuando sea soltero o, si es casado, y su esposa est incapacitada mdicamente para llevar a cabo una gestacin? En un intento de mejorar la situacin del hombre respecto a su derecho a reproducirse debera defenderse su derecho a proveerse de la posibilidad de alquilar teros para gestar hijos de su propio esperma2 4 y slo as podremos referirnos a un igual derecho a la reproduccin reconocido a hombres y a mujeres.

2. Derecho de la mujer a ser inseminada en forma artificial Una perspectiva individualista unida a las posibilidades de la ciencia en expansin, permite afirmar la existencia del derecho de la mujer a someterse a las tcnicas de inseminacin. Pero no podemos desconocer la participacin de otros sujetos en el proceso y en los efectos de la inseminacin artificial. La libertad de procreacin de la mujer por medios artificiales debe estar sujeta a estos lmites determinados por los derechos de aquellos a quienes afecta en mayor o menor grado la inseminacin artificial como son: su marido o pareja estable y los que deben otorgar su consentimiento. La inseminacin homloga no presenta conflicto de intereses pues, tanto el padre donador del semen como la madre receptora son, a la vez, los progenitores reconocidos por el derecho. La he-

2 4 Idem .

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terloga slo procede cuando el esposo haya otorgado su consen timiento, pues, jurdicamente, se considerar hijo del matrimonio al nacido, afectando la esfera jurdica del esposo al establecerse la paternidad. El hombre libre de matrimonio que convive con una mujer tambin se vera afectado en sus intereses jurdicos si se establecieran lazos de filiacin con el hijo nacido de su pareja si l no otorgara el consentimiento para la inseminacin artificial.

3. Situacin del donante annimo La donacin de gametos es generalmente un contrato gratuito formal y secreto entre el donante y el centro autorizado. El donante no pretende una relacin de filiacin, nunca manifiesta su voluntad procreacional, sin embargo, resulta que la legislacin mexicana actual no regula la donacin de semen de manera am plia,25 de manera que el anonimato del donante no est protegido por una norma de carcter general, por lo tanto, los contratos que se establezcan no pueden contravenir a lo dispuesto en la legislacin civil en materia de filiacin, la cual establece en el artculo 382 del Cdigo Civil Federal, que la persona que tenga a su favor un principio de prueba ---- y el contrato de donacin y la inseminacin lo seran ---- puede llevar a cabo una investigacin de la paternidad.26 Si llegara a establecerse la paternidad en el juicio, sur girn, aunque ese no hubiera sido la intencin del donante, una filiacin con respecto al nacido con todos los efectos jurdicos.

2 5 La Ley General de Salud establece en su artculo 314: Para efectos de este ttulo se entiende por: I.- Clulas germinales, a las clulas reproductoras masculinas y femeninas capaces de dar origen a un embrin.... Para el control sanitario de los productos y de l a disposicin del embrin y de las clulas germinales, se estar a lo dispuesto en esta ley, en lo que resulte aplicable y en las dems disposiciones generales que al efecto se expidan... (artculo 318). Se requerir el consentimiento expreso: I.- Para la donacin de rganos y tejidos en vida y II.- Para la donacin de sangre, componentes sanguneos y clulas prog enitoras hematopoyticas. (artculo 323). 2 6 El Cdigo Civil para el Distrito Federal, establece en el artculo 382: La paternidad y maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios, si se propusiera cualquier prueba biolgica o proveniente del avance de los conocimientos cientfic os y el presunto progenitor se negar a proporcionar la muestra necesaria, se presumir, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre (cursivas nuestras).

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4. Derechos del menor El derecho al hijo, se enfoca desde el punto de vista del adulto, de las personas que consideran tener el derecho a reproducirse, lo cual lleva a considerar al menor como un objeto y no como un sujeto. La cosificacin del ser humano es uno de los precios que se paga en beneficio de la procreacin artificial. Si instituciones como la patria potestad y la adopcin que aparecieron en el derecho romano para beneficiar al pater-familiae o al que no tena descendencia que recibiera su herencia, fueron transformndose en instituciones que cada vez ms se preocupan por el bienestar de los hijos, sean naturales o adoptivos, no se en cuentra la razn para que la inseminacin artificial no atienda de manera preeminente a los derechos del menor que nazca como consecuencia de una inseminacin artificial. El menor que nace como resultado de una inseminacin artificial llevada a cabo por una madre soltera, nace sin padre. No podemos dejar de reconocer que existen muchas madres solteras embarazadas involuntariamente o madres viudas pero como ex presa Harry Krause, stas son tragedias de la vida real, pero no es una buena prctica manufacturar tragedias. Resulta una contradiccin que por un lado se permita la investigacin de la pater nidad de los hijos nacidos fuera del matrimonio, para constituir las relaciones biparentales y que por el otro se propicie el nacimiento de hijos sin padre. No todas las corrientes comparten la opinin de que el nio tenga derecho a un padre y a una madre. Afirman quienes as piensan, que el nio lo que necesita es sentir un ambiente afectuoso.27 Es indudable, que casusticamente puede un nio sin padre estar rodeado del ambiente adecuado para su desarrollo fsico y emocional, pero casos aislados no constituyen la generalidad y

2 7 Prez Duarte y Noroa, Alicia Elena, La maternidad es siempre cierta? La modernidad del derecho frente a los avances mdicos, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, vol. 22, nm. 65, mayoagosto de 1989, pp. 497-528.

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la norma jurdica debe prever circunstancias generales. Tambin puede haber una madre soltera que agobiada por la carga de la maternidad, sin ayuda paterna, se comporte en forma hasta hostil hacia el menor. En el caso de la fecundacin post-mortem , como ha expresado Fernando Pantalen, 28 el menor es considerado como un objeto de gratificacin personal, como un souvenir, para la viuda que extraa a su marido, sin tomar en cuenta que traer al mundo a un menor sin padre. Fernando Pantalen29 plantea el absurdo de que si se inventara en el futuro una mquina que pudiera llevar una gestacin a trmino slo con la pequea paga de que los nios nacieran un poco subnormales, se aceptara porque de otra forma los nios as producidos no hubieran venido al mundo y es preferible nacer sin padre y un poco tarados que no nacer . La filiacin es una institucin jurdica que ordena las relaciones familiares, no slo del hijo con el padre y la madre, sino que lo entronca con todo el grupo familiar paterno y materno, hermanos, abuelos y tos. Al negarle al menor el derecho a su padre se le niega el derecho a una filiacin paterna y con ella al vnculo jurdico con el resto del grupo familiar paterno. El desconocimiento de los orgenes genticos puede causar graves perjuicios psicolgicos a una persona sana. Pero los avan ces en gentica30 permiten detectar la presencia de enfermedades o tendencias familiares a padecer ciertas disfunciones, se requiere que ste nazca y crezca en el seno de una familia estable, la buena socializacin del menor. La separacin del menor de sus padres se justifica slo en casos de necesidad o cuando la conviven cia causara un perjuicio al menor.

2 8 Pantalen, Fernando, Contra la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, Revista de Jueces para la Democracia , Madrid, 1988, pp.19-36. 2 9 Idem. 3 0 El trmino que se utiliza en la actualidad es genmica.

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5. Inters de la sociedad A la sociedad entera interesa determinar el estado de las personas y sus relaciones de parentesco para establecer los nexos jurdicos y derivar los deberes y derechos recprocos entre los sujetos que son considerados parientes. Pero adems, la preocupacin de la sociedad recae sobre las circunstancias en que los menores nacen y se desarrollan, pues esos menores forman parte y son responsabilidad de esa sociedad, por ello, podemos hacer referencia de un inters pblico en el bienestar del menor.

IX. CONCLUSIONES El artculo 4o. constitucional, consigna el derecho de decidir de manera libre responsable e informada sobre el nmero y espaciamiento de los hijos. La Ley General de Salud, as como su reglamento en materia de investigacin, se refieren a la inseminacin artificial en forma tangencial, pero ante la presencia de los distintos intereses que confluyen en ese acto, deben establecerse normas que regulen cuidadosamente la inseminacin artificial. Si bien la legislacin establece el derecho a la procreacin, incluida la que se obtiene por medio de la inseminacin, debe entenderse que ese derecho no es absoluto y habr de regularse tomando en cuenta otros derechos y las especiales circunstancias de cada caso. El primer trmino, las prcticas inseminatorias reunirn todas las condiciones tcnicas que aseguren los ptimos resultados y no suponga graves riesgos para la salud de la mujer o sus posibles descendientes. Debe permitirse slo cuando las circunstancias mdicas lo justifiquen, en todo caso, debe entenderse que la prctica de la inseminacin artificial es una prctica excepcional contra la infertilidad de la pareja y no como una medida usual para traer nios al mundo. Debe considerarse que el nio no es un medicamento prescrito contra la frustracin que ocasiona la falta de un hijo, sino un su-

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jeto de derechos tutelados jurdicamente. Desde el punto de vista del donante, esposo, pareja, o de origen desconocido, la legislacin habr de asegurarse de no atribuir la paternidad a quienes no hayan manifestado su voluntad de establecer lazos de filiacin y de reconocer los de los que lo hubieren hecho. La administracin pblica debe dictar normas para que en los centros mdicos especializados en la materia se garantice el respeto a las personas que intervienen en el proceso y se cercioren de las libres manifestaciones de voluntades y el cuidado de gametos y embriones. La inseminacin artificial habr de someterse a normas precisas. Resulta necesaria la colaboracin de los cientficos y de los juristas, de modo que el derecho no limite el avance de las cien cias, pero que la ciencia no transgreda los derechos y libertades fundamentales de los individuos y que slo se traigan al mundo, a travs de la inseminacin artificial, a nios en el mejor de los proyectos posibles.

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