O princpio da proporcionalidade e a coliso entre direitos fundamentais

Babyton Pasetti

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS rimeiramente, antes de adentrarmos na temtica especfica acerca do princpio da proporcionalidade como mtodo de soluo dos conflitos aparentes entre direitos fundamentais, devemos esclarecer de forma inequvoca qual a significncia jurdica dos princpios. Paulo Bonavides coaduna-se com a posio de Lus Diez Picazo 1 de que a idia de princpio deriva da linguagem tcnica da geometria pela qual vem a designar as verdades primeiras, ou seja, princpios so as premissas de um determinado sistema. Neste particular, o princpio da proporcionalidade que ser objeto deste breve estudo, no apenas por possuir base constitucional, mas pela sua prpria natureza, serve como premissa para todo o sistema jurdico brasileiro, sendo que qualquer anlise que se faa deste deve observar as diretrizes traadas pelo princpio da proporcionalidade. No se pode negar ainda que os princpios fazem parte dos direitos fundamentais garantidos a todos pela Constituio FedePASETTI - O princpio da proporcionalidade e a coliso entre direitos fundamentais. CINCIA & OPINIO

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ral2 , pois um princpio alm de possuir inquestionvel fora normativa3 exprime uma verdade universal4 . Neste mesmo sentido a sempre aprecivel definio de Bandeira de Mello:
Princpios j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que presidem a inteleco das diferentes partes do todo unitrio que tem por nome Sistema Jurdico Positivo.5

Neste mesmo diapaso, tambm Crisafulli nos ensina que um princpio toda norma jurdica considerada como determinante de outra ou outras que lhe so subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares.6 Os princpios jurdicos, e neste sentido sejam eles de natureza constitucional ou no, so normas-chave do sistema jurdico7 , servindo no apenas como inspirao para o legislador e o aplicador da norma, mas tambm como ordenador da vida social, uma vez que tambm geram direitos e obrigaes aos seus destinatrios, determinando modos de comportamento.8 No se pode olvidar ainda que, quando falamos na criao de uma Constituio, e no caso especfico deste trabalho, da Constituio Brasileira de 1988, no foi outra a inteno do legislador originrio seno a de criar uma Carta de princpios eficaz e harmnica. Quanto eficcia social dos princpios insculpidos na Carta Magna de 1988, seguindo a linha de raciocnio acima iniciada, tambm os preceitos que do unicidade ao sistema jurdico brasileiro, mesmo quando considerados uma norma constitucional programtica possuem fora vinculante para os seus destinatrios9 , na medida em que impedem a criao de norma jurdica infraconstitucional que as contrarie, sob pena de incorrerem em inconstitucionalidade por afronta a princpio jurdico constitucional. Exemplo claro desta eficcia negativa daqueles princpios 126
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que so considerados como normas constitucionais programticas o artigo 3 da Carta Magna de 1988 que elenca os objetivos da Repblica Federativa do Brasil. Ao arrolar como objetivo a diminuio das desigualdades sociais, a Constituio no menciona o modus operandi para se chegar ao fim colimado tarefa esta deixada a cargo do legislador infraconstitucional todavia, no restam dvidas de que uma norma formalmente perfeita, mas que venha a propiciar o aumento da desigualdade social no Brasil, seria inconstitucional por ferir diametralmente o objetivo buscado pelo artigo 3 da Lei Maior. Como se depreende do que foi apresentado at agora, os princpios tambm so normas jurdicas, possuindo eficcia social.10 Todavia no se pode olvidar das lies de Robert Alexy acerca da diferena fundamental entre regras e princpios; mencionando que, enquanto estes possuem alto grau de generalidade, aquelas possuem um grau relativamente baixo de generalidade. 11 J no tocante harmonia dos princpios constitucionais, ou tambm poderamos dizer harmonia dos direitos fundamentais insculpidos na Carta Magna de 1988, inegvel que jamais teve o legislador constitucional originrio a inteno de criar uma Constituio colidente entre si mesma, at mesmo porque tal inteno extrapolaria os limites do mandato que lhe fora outorgado pela populao, que tinha por limitao a predisposio do pas, naquele momento histrico, em criar uma Constituio democrtica e garantidora dos direitos fundamentais. Todos os direitos fundamentais garantidos pela Constituio brasileira so harmnicos, e sua colidncia apenas aparente, devendo ser solucionada pelo juiz quando da aplicao da norma no caso concreto. Esta tarefa de soluo dos conflitos aparentes entre direitos fundamentais, deixada a cargo do magistrado aplicador da norma que tem como regra precpua a utilizao do princpio da proporcionalidade, que servir para auxili-lo na escolha de qual direito fundamental deve prevalecer e qual bem da vida ser preterido. Todavia, tal escolha, de forma alguma, significar a excluso do direito fundamental ou do princpio do ordenamento jurdico e nem tampouco a incluso de uma clusula de exceo nele para remoo do conflito, mas sim qual o princpio ou direito fundamental preponderante no caso concreto.12
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COLIDNCIA APARENTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Conforme mencionado no item acima, a colidncia entre direitos fundamentais insculpidos na Constituio Federal apenas aparente, na medida em que a Constituio regra fundamental harmnica, no havendo que se admitir que dois ou mais direitos nela garantidos sejam colidentes, o que por si s geraria uma antinomia constitucional.13 Essa coliso entre direitos fundamentais (a chamada Grundrechtskollision do direito alemo) deve ser resolvida pelo magistrado quando da aplicao da norma jurdica ao caso concreto e esta aplicao prtica, onde se ir optar por um dos direitos em detrimento do outro, no poder prescindir do princpio da proporcionalidade como solucionador da colidncia. Como bem nos ressalta Gilmar Ferreira Mendes14 no processo de ponderao desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais no se deve atribuir primazia absoluta a um ou a outro princpio ou direito. Ao revs, esfora-se o Tribunal para assegurar a aplicao das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuao. Ainda importante ressaltar-se que os valores constitucionais em conflito configuram elementos essenciais da ordem democrtico-liberal estabelecida pela Constituio Federal, de modo que nenhum deles deve ser considerado em princpio superior ao outro. Assim sendo, uma vez demonstrada a necessidade de harmonizao entre os direitos fundamentais aparentemente colidentes em uma aplicao prtica da Constituio Federal, imprescindvel demonstrar como se dar tal harmonizao, tarefa qual nos dedicaremos a seguir. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO MTODO DE SOLUO DA COLIDNCIA ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS Origem do Princpio da Proporcionalidade Convergem os doutrinadores15 no sentido de que o princpio da proporcionalidade tem sua origem e desenvolvimento ligados Magna Charta de 1215 na chamada clusula law of the land (artigo 39) e modernamente sua consagrao em texto positivo se deu 128
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atravs da 5 e 14 Emendas da Constituio Estadunidense, encontrando sua sede substantiva no due process of law.16 Ainda nos primrdios do princpio da proporcionalidade, podemos identific-lo, ainda que implicitamente, na obra Dos Delitos e das Penas de Cesare Beccaria17 , publicado originariamente em 1764, onde primeiro se estabeleceu a necessidade de se haver proporcionalidade entre o delito cometido pelo infrator e a pena a ser a ele imputada pelo Estado-juiz. Ainda em mbito do direito constitucional norte-americano o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade serviu como fator determinante para o exame de mrito dos atos do Poder Pblico, apesar de no se tratar de clusula de fcil compreenso conceptual.18 Acerca do direito constitucional europeu continental, podemos dizer que o marco inaugural do princpio da proporcionalidade foi a Lei Fundamental de Bonn, a partir da qual passou-se a constituir um imperativo substancial ao Estado de Direito, impondo-se o exerccio moderado de seu poder. Neste perodo histrico, devido experincia com os regimes totalitaristas, os Tribunais passaram a proferir decises limitando o poder do legislador no que diz respeito edio de leis tendentes a restringir os direitos fundamentais. Seguindo a corrente doutrinria a que nos filiamos acima, encontramos, no direito constitucional brasileiro, o princpio da proporcionalidade garantido implicitamente na Constituio Federal atravs da clusula due process of law insculpida no artigo 5, inciso LIV. Tambm no Brasil o princpio da proporcionalidade tem sido utilizado, aps um longo perodo de recalcitrncia por parte dos Tribunais Superiores, que entendiam tratar-se de verdadeira afronta ao princpio da separao dos poderes imiscuir-se na chamada discricionariedade do administrador pblico.19 Todavia, exatamente como balizador dos excessos que venham a ser cometidos pelo Poder Pblico que a corte constitucional brasileira vem utilizando-se do princpio da proporcionalidade.20 Os critrios que devem ser adotados e a forma atravs da qual nos utilizamos do princpio da proporcionalidade para soluo da coliso entre direitos fundamentais que sero objeto deste estudo.
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Operacionalizao Para entendermos os critrios de operacionalizao do princpio da proporcionalidade, partiremos da anlise feita por Lus Roberto Barroso acerca da obra de Quiroga Lavi, que verifica a necessidade de existncia de uma proporcionalidade interna e externa, o que faz nos seguintes termos:
Essa razoabilidade deve ser aferida, em primeiro lugar, dentro da lei. a chamada razoabilidade interna, que diz com a existncia de uma relao racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. A est includa a razoabilidade tcnica da medida. (...) De outra parte, havendo a razoabilidade interna da norma, preciso verificar sua razoabilidade externa, isto , sua adequao aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional. Se a lei contravier valores expressos ou implcitos no texto constitucional, no ser legtima nem razovel luz da Constituio, ainda que fosse internamente. (...) Essa exigncia de conformao ou adequao dos meios aos fins, que j era presente na construo norte-americana do princpio da razoabilidade, ponto de consenso entre autores distanciados geograficamente.21

Tambm a melhor doutrina constitucional aliengena acerca do tema corrobora com essa linha de ensinamento:
Nos tempos mais recentes tende-se a reforar a metdica de controlo do princpio da igualdade atravs do princpio da proporcionalidade (em sentido amplo). Talvez seja correto dizer que se exige aqui um esquema de fundamentao e controlo conducentes, em termos gerais, aos mesmos resultados obtidos pela utilizao do princpio da proibio do excesso em sede de restrio de direitos. O controlo metdico da desigualdade de tratamento ter de testar: (1) a legitimidade do fim do tratamento desigualitrio; (2) a adequao e necessidade deste tratamento para a prossecuo do fim; (3) a proporcionalidade do tratamento desigual relativamente aos fins obtidos ou a obter. Noutros termos: o tratamento desigual adequado e exigvel para alcanar um determinado fim? Este fim to importante que possa justificar uma desigualdade de tratamento no sentido normativo?22

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Ou seja, para analisarmos a questo da operacionalizao do princpio da proporcionalidade, precisamos primeiramente analisar seu contedo, o qual se divide em trs subprincpios: adequao, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito23 . Adequao Neste particular, a medida utilizada deve representar o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse pblico, ou seja, temos a vedao do arbtrio atravs da ponderao entre o fim almejado e o meio utilizado. No dizer de Canotilho:
O princpio da conformidade ou adequao impe que a medida adoptada para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do fim ou dos fins a ele subjacentes. Conseqentemente, a exigncia de conformidade pressupe a investigao e a prova de que o acto do poder pblico apto para e conforme os fins justificativos da sua adopo (Zielkonformitt, Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de controlar a relao de adequao medida-fim. Este controlo, h muito debatido relativamente ao poder discricionrio e ao poder vinculado da administrao, oferece maiores dificuldades quando se trata de um controlo do fim das leis dada a liberdade de conformao do legislador.24

Todavia, no apenas o legislador, no momento de criao da norma, mas tambm o magistrado ao aplicar a lei ao caso concreto deve fazer esse exame de adequao em face do princpio da proporcionalidade 25 , conforme veremos mais aprofundadamente adiante. Necessidade do ato normativo ou princpio da escolha do meio mais suave Neste particular h que se verificar, tanto no momento da criao quanto no momento da aplicao da norma ao caso concreto, se no existe outra medida a ser tomada, que seja menos gravosa ao particular e que seja alcanada pelo poder pblico com menos esforo. A inobservncia deste subprincpio por parte do legislador ou do administrador pblico, possibilita a declarao de inconstitucio131

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nalidade de uma lei ou ato administrativo onde se possa constatar, inequivocamente, a existncia de outras medidas menos lesivas. No mesmo diapaso da doutrina nacional26 , novamente nos ensina Canotilho:
O princpio da exigibilidade, tambm conhecido como princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel, coloca a tnica na idia de que o cidado tem direito menor desvantagem possvel. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obteno de determinados fins, no era possvel adoptar outro meio menos oneroso para o cidado. Dada a natural relatividade do princpio, a doutrina tenta acrescentar outros elementos conducentes a uma maior operacionalidade prtica: a) a exigibilidade material, pois o meio deve ser o mais poupado possvel quanto limitao dos direitos fundamentais; b) a exigibilidade espacial aponta para a necessidade de limitar o mbito da interveno; c) a exigibilidade temporal pressupe a rigorosa delimitao no tempo da medida coactiva do poder pblico; d) a exigibilidade pessoal significa que a medida se deve limitar pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados. O princpio da exigibilidade no pe em crise, na maior parte dos casos, a adopo da medida (necessidade absoluta) mas sim a necessidade relativa, ou seja, se o legislador poderia ter adoptado outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso para os cidados.27

Desta forma, comprova-se a exigibilidade do meio utilizado quando esse se mostra como o mais suave entre os diversos disponveis, ou seja, menos agressivo dos bens e valores constitucionalmente protegidos, que porventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada.28 Proporcionalidade em sentido estrito Por fim, como ltimo subprincpio a ser estudado temos a chamada proporcionalidade em sentido estrito, em que devemos ponderar a relao entre os danos causados pela medida restritiva e os resultados obtidos. Exige-se que o particular fique preservado das intervenes desnecessrias e excessivas, uma vez que uma norma ou um ato administrativo no deve onerar o cidado mais intensamente do que o imprescindvel para proteo do interesse pblico.29 132
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Canotilho, mais uma vez irretocvel em seus ensinamentos, expressa de forma basilar o significado da expresso proporcionalidade em sentido estrito da seguinte forma:
Quando se chegar concluso da necessidade e adequao da medida coactiva do poder pblico para alcanar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a interveno proporcional carga coactiva da mesma. Est aqui em causa o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, entendido como princpio da justa medida. Meios e fim so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma questo de medida ou desmedida para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim.30

Ainda no direito europeu, a melhor doutrina alem, representada por Robert Alexy, igualmente preleciona acerca da proporcionalidade em sentido estrito, por ele denominada mandado de ponderao o seguinte:
Los princpios son mandatos de optimizacin con respecto a las possibilidades jurdicas y fcticas. La mxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderacin, se sigue de larelativizacin con respecto a las possibilidades jurdicas. Si una norma de derecho fundamental con carcter de princpio entra en colisin con un princpio opuesto, entonces la possibilidad jurdica de la realizacin de la norma de derecho fundamental depende del princpio opuesto. Para llegar a una decisin, es necessaria una ponderacin en el sentido de la ley de colisin. Como la aplicacin de principios vlidos, cuando son aplicables, est ordenada y como para la aplicacin en el caso de colisin se requeiere una ponderacin, el carcter de principio de las normas iusfundamentales implica que, condo entran en colisin con principio opuestos, est ordenada una ponderacin. Pero, esto significa que la mxima de la proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carcter de principio de las normas de derecho fundamental.31

Neste sentido, tem-se que a proporcionalidade em sentido estrito significa que a interveno deve ser apropriada e necessria para alcanar o fim almejado, sem gravar em excesso o afetado. Uma vez ultrapassadas as fases de histrico e de operacionaPASETTI - O princpio da proporcionalidade e a coliso entre direitos fundamentais. CINCIA & OPINIO

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lizao do princpio da proporcionalidade, podemos chegar ao ponto culminante deste breve estudo, demonstrando como se utilizar deste princpio para soluo de coliso entre direitos fundamentais. A Proporcionalidade como critrio de soluo de coliso entre direitos fundamentais Para o fim almejado neste estudo, tomaremos como base o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no pedido de Interveno Federal n 918-9/SP, em que foi Relator o Ministro Marco Aurlio Mello e onde apresentou voto em separado o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, publicado no D.J. de 23/05/2003, o qual foi ementado nos seguintes termos:
INTERVENO FEDERAL. 2. Precatrios judiciais. 3. No configurao de atuao dolosa e deliberada do Estado de So Paulo com finalidade de no pagamento. 4. estado sujeito a quadro de mltiplas obrigaes de idntica hierarquia. Necessidade de garantir eficcia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestao de servios pblicos. 5. A interveno, como medida extrema, deve atender mxima da proporcionalidade. 6. Adoo da chamada relao de precedncia condicionada entre princpios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de interveno indeferido.

Conforme j se pronunciou o Ministro Gilmar Mendes em seu voto, a coliso no caso apresentado encontrava-se entre a posio da Unio, no sentido de garantir eficcia daqueles princpios constantes do art. 34 da Constituio, e a posio dos Estados e do Distrito Federal, no sentido de assegurar sua prerrogativa bsica de autonomia. A primeira baliza para o eventual processo de interveno destinado a superar tal conflito encontra-se expressamente estampada na Constituio, quando esta consigna a excepcionalidade da medida interventiva.32 Relativamente necessidade e forma de utilizao do princpio da proporcionalidade como critrio solucionador de conflitos entre direitos fundamentais, a Corte Constitucional brasileira assim se manifestou:
O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio do devido processo legal em sentido substantivo, ou

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ainda, princpio da proibio do excesso, constitui uma exigncia positiva e material relacionada ao contedo dos atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um limite do limite ou uma proibio do excesso na restrio de tais direitos. A mxima da proporcionalidade, na expresso de Alexy, coincide igualmente com o chamada ncleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo tal como o defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental. A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade alcana as denominadas colises de bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de conflitos entre princpios, isto , um conflito entre normas que, ao contrrio do conflito entre regras, resolvido no pela revogao ou reduo teleolgica de uma das normas conflitantes nem pela explicitao de distinto campo de aplicao entre as normas, mas antes e to somente pela ponderao do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises em sentidos opostos. Nessa ltima hiptese, aplica-se o princpio da proporcionalidade para estabelecer ponderaes entre distintos bens constitucionais.33

Neste sentido indispensvel se atenha o juiz ao princpio constitucional da proporcionalidade, para fundamentar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. Justifica-se a aplicao do princpio da proporcionalidade por importar a tomada de deciso, necessariamente, restrio de direitos ou interesses juridicamente relevantes, conduzindo concreta avaliao no apenas a respeito da legitimidade dos meios e dos fins perseguidos, mas, tambm, da adequao desses meios consecuo dos propsitos desejados, da necessidade de sua utilizao e da razoabilidade, como justa medida do sacrifcio de um direito em detrimento de outro. Cuidar, portanto, o juiz de aferir, fundamentadamente, a compatibilidade entre os meios e fins, de molde a evitar restries desnecessrias ou abusivas contra os direitos fundamentais. Como j bem explicitou a Corte Constitucional brasileira no julgamento ora em comento, pelo princpio da proporcionalidade, o que se busca uma operao que se limite apenas ao indispensvel
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para superar o conflito entre os aludidos princpios, harmonizandoos, na medida do possvel. No cabe, porm, ao intrprete a simples anulao de um princpio, para total observncia de outro. preciso preservar, quanto possvel, as garantias momentaneamente antagnicas, sem privar qualquer delas de sua substncia elementar.34 Quanto aplicao dos trs subprincpios da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, assim como j mencionado nos itens acima, o STF manifestou-se no sentido de que a aplicao do princpio da proporcionalidade se d quando verificada restrio a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princpios constitucionais de modo a exigir que se estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das mximas que integram o mencionado princpio da proporcionalidade.35 No caso do pedido de interveno federal realizado em face do Estado de So Paulo, em decorrncia de no pagamento de valores relativos a precatrios alimentares, o STF levou em considerao para soluo do conflito de direitos fundamentais, as limitaes econmicas que condicionam a atuao do Estado quanto ao cumprimento das ordens judiciais que fundamentavam o pedido, asseverando que o Estado deve ater-se reserva do financeiramente possvel e do impacto que o ato de interveno geraria na sociedade.36 Por fim, para demonstrar inequivocamente o conflito entre direitos fundamentais e a importncia de cada um o STF assim manifestou-se:
Portanto, no resta configurada uma atuao dolosa e deliberada do Estado de So Paulo com a finalidade de no pagamento dos precatrios alimentares. No caso em exame, a par de um quadro de impossibilidade financeira quanto ao pagamento integral e imediato dos precatrios relativos a crditos de natureza alimentcia, verifica-se a conduta inequvoca da unidade no sentido de honrar tais dvidas. evidente a obrigao constitucional quanto aos precatrios relativos a crditos alimentcios, assim como o regime de exceo de tais crditos, conforme a disciplina do art. 78 do ADCT. Mas tambm inegvel, tal como demonstrado, que o estado encontra-se sujeito a um quadro de mltiplas obrigaes de idntica hierarquia.

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Nesse quadro de conflito, assegurar, de modo irrestrito e imediato, a eficcia da norma contida no art. 78 do ADCT, pode representar negativa de eficcia a outras normas constitucionais.37

Relativamente anlise do atendimento aos trs subprincpios da proporcionalidade no caso especfico da medida pleiteada perante a Corte Constitucional, o Ministro Gilmar Mendes em estudo crtico e esclarecedor se manifestou contrrio pelos seguintes motivos:
duvidosa, de imediato, a adequao da medida de interveno. O eventual interventor, evidentemente, estar sujeito quelas mesmas limitaes factuais e normativas a que estar sujeita a Administrao Pblica do Estado. (...) Por outro lado, inegvel que as disponibilidades financeiras do regime de interveno no sero muito diferentes das condies atuais. Enfim, resta evidente que a interveno, no caso, sequer consegue ultrapassar o exame de adequao, o que bastaria para demonstrar sua ausncia de proporcionalidade. Tambm duvidoso que o regime de interveno seja necessrio, sob o pressuposto de ausncia de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. Manter a conduo da Administrao estadual sob o comando de um Governador democraticamente eleito, com o inequvoco propsito de superar o quadro de inadimplncia, inegavelmente medida menos gravosa que a ruptura na conduo administrativa do Estado. (...) A interveno no atende, por fim, ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito. Nesse plano necessrio aferir a existncia de proporo entre o objeto perseguido, qual seja o adimplemento de obrigaes de natureza alimentcia, e o nus imposto ao atingido que, no caso, no apenas o Estado, mas tambm a prpria sociedade. No se contesta, por certo, a especial relevncia conferida pelo constituinte aos crditos de natureza alimentcia. Todavia, inegvel que h inmeros outros bens jurdicos de base constitucional que estariam sacrificados na hiptese de uma interveno pautada por um objetivo de aplicao literal e irrestrita das normas que determinam o pagamento imediato daqueles crditos.38 (...) Esto claros, no caso, os princpios constitucionais em situao de confronto. De um lado, em favor da interveno, a proteo constitucional s decises judiciais, e de modo inPASETTI - O princpio da proporcionalidade e a coliso entre direitos fundamentais. CINCIA & OPINIO

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direto, a posio subjetiva de particulares calcada no direito de precedncia dos crditos de natureza alimentcia. De outro lado a posio do Estado, no sentido de ver preservada sua prerrogativa constitucional mais elementar, qual seja, sua autonomia, e, de modo indireto, o interesse, no limitado ao ente federativo, de no se ver prejudicada a continuidade da prestao de servios pblicos essenciais, como educao e sade. Assim, a par da evidente ausncia de proporcionalidade da interveno para o caso em exame, o que bastaria para afastar aquela medida extrema, o carter excepcional da interveno, somado s circunstncias j expostas recomendam a precedncia condicionada do princpio da autonomia dos Estados.39

Demonstrou-se, na exposio do caso concreto julgado pela Corte Constitucional brasileira, a importncia da aplicao do princpio a proporcionalidade como meio de controle dos atos do Poder Pblico e como meio de soluo de colidncia entre direitos fundamentais garantidos pela Constituio Federal, seja na criao, seja na aplicao ou ainda na execuo da norma jurdica ao caso concreto. A adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito devem ser critrios balizadores, como se viu, tambm das decises judiciais que em momento algum podem deixar de ser razoveis sob pena de deixar-se em segundo plano a aplicao efetiva da justia.

Babyton Pasetti Mestrando em Direito, Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho e professor de Direito Constitucional do Centro Universitrio Campos de Andrade

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NOTAS
1. PICAZO, Lus Diez. Los princpios generales del derecho em el pensamiento de F. de Catro, in Anuario de Derecho Civil, t. XXXVI, fasc. 3, outubro/dezembro/83, pp 1.267 e 1.268, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 228-229. 2. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2 ed., So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 36. Os direitos fundamentais so, a um s tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos rgos obrigados. Na sua dimenso como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais tanto aqueles que no asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais formam a base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico. 3. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra: Almedina. p. 1.177. Importante ressaltar ainda a distino feita pelo autor entre regras e princpios com especial relevncia para a temtica dos direitos fundamentais, onde afirma Regras insista-se neste ponto so normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer exceo (direito definitivo) enquanto que Princpios so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fcticas e jurdicas. Os princpios no probem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada; impem a optimizao de um direito ou de um bem jurdico, tendo em conta a reserva do possvel, fctica ou jurdica. 4. BONAVIDES, Paulo. Ob. Cit., p. 229. 5. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: RT, 1980, p. 230. 6. CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue Disposizioni di Principi, apud BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 244. 7. BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 257. A proclamao da normatividade dos princpios em novas formulaes conceituais e os arestos das Cortes Supremas no constitucionalismo contemporneo corroboram essa tendncia irresistvel que conduz valorao e eficcia dos princpios como normas-chave de todo o sistema jurdico. E ainda, citando Crisafulli, nos assevera que: (...) se os princpios fossem simples diretivas tericas, necessrio seria, ento, admitir coerentemente que em tais hipteses a norma posta pelo juiz, e no, ao contrrio, por este somente aplicada a um caso concreto.
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8. FARIAS, Domenico. Idealit e Indeterminatezza dei Princi Constituzionali, apud BONAVIDES Paulo. Ob. cit., p. 245-246. (...) os princpios so a alma e o fundamento de outras normas. Substancialmente a idia de fecundidade do princpio aquela que se acrescenta de mera generalidade. 9. No sentido da vinculao dos destinatrios dos princpios, em especial o da proporcionalidade, assim se pronuncia CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 266. O princpio da proibio do excesso aplica-se a todas as espcies de actos dos poderes pblicos. Vincula o legislador, a administrao e a jurisdio. 10. MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. cit., p.32. Tal como amplamente acentuado na doutrina e sistematizado, dentre outros por Kelsen, Loewenstein e Hesse, no basta que a Constituio consagre garantias essenciais para a consolidao de um sistema democrtico, no qual os direitos fundamentais sejam efetivamente respeitados. Faz-se mister que ela logre concretizar sua pretenso de eficcia. 11. ALEXY, Robert. Theorie de Grundrechte, apud BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 249. 12. BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 251. O autor nos traz ainda, relembrando as irretocveis lies de Alexy que: em determinadas circunstncias, um princpio cede ao outro ou que, em situaes distintas, a questo de prevalncia pode se resolver de forma contrria. E ainda: se quer dizer que os princpios tm um peso diferente nos casos concretos, e que o princpio de maior peso o que prepondera. 13. MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. cit., p. 90. Salutar a lio do autor quando trata da coliso aparente entre liberdade de expresso e de comunicao e direito honra e imagem na Constituio Federal: fcil ver, pois, que o texto constitucional no excluiu a possibilidade que se introduzissem limitaes liberdade de expresso e de comunicao, estabelecendo, expressamente, que o exerccio dessas liberdades haveria de se fazer com observncia do disposto na Constituio. No poderia ser outra a orientao do constituinte, pois do contrrio, outros valores, igualmente relevantes, quedariam esvaziados diante de um direito avassalador, absoluto e insuscetvel de restrio. 14. Ob. cit., p. 96. 15. BARROSO, Lus Roberto. Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, in SOARES, Jos Ronald Cavalcante (coord.). Estudos de Direito Constitucional. So Paulo, LTr 2001, p. 319-342; SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. 1 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 81. J GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do Direito, in GRAU, Eros Roberto (coord.). Direito Constitucional, So Paulo, Malheiros, 2001, p. 268-283; TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 506 e BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 395 entendem que o princpio da proporcionalidade encontra sua sede no princpio da isonomia. Para fins de elucidao do presente estudo, ligamo- nos corrente doutrinria que entende que o

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princpio da proporcionalidade encontra sua sede material no princpio do devido processo legal. 16. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 209. Com a clareza que lhe peculiar o autor ainda nos ensina que: As dez primeiras emendas, conhecidas como Bill of Rights, foram aprovadas em 15-12-1791. A 5 emenda estabeleceu que ningum ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal, O preceito vinculava apenas o Governo Federal. Somente a 14 emenda, aprovada em 21-7-1868, j aps a guerra civil, estendeu a regra aos Estados-membros, ao dispor: Nenhum Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal. 17. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. GUIDICINI, Lucia (trad.). So Paulo, Martins Fontes, 1991, p. 52/65. No s interesse comum que no sejam cometidos delitos, mas tambm que estes sejam tanto mais raros quanto maior o mal que causam sociedade. Portanto, devem ser mais fortes os obstculos que afastam os homens dos delitos na medida em que estes so contrrios ao bem comum e na medida dos impulsos que os levam a delinqir. Deve haver, pois, uma proporo entre os delitos e as penas. , pois, necessrio escolher penas e modos de infligi-las, que, guardadas as propores, causem a impresso mais eficaz e duradoura nos espritos dos homens, e a menos penosa no corpo do ru. A respeito do princpio da proporcionalidade so tambm valiosas, embora desenvolvidas na perspectiva do processo penal, as consideraes de Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, Madrid, Colex, 1990, passim. 18. Idem ibidem, p. 211. Ao mencionar a deciso proferida em Griswold vs. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965): Devido processo no foi ainda reduzido a nenhuma frmula: seu contedo no pode ser determinado pela referncia a qualquer cdigo. O melhor que pode ser dito que atravs do curso das decises desta Corte ele representou o equilbrio que nossa Nao, construda sobre postulados de respeito pela liberdade do indivduo, oscilou entre esta liberdade e as demandas da sociedade organizada. 19. Ultrapassando esta teoria, Lus Roberto Barroso nos ensina que: O princpio da razoabilidade um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa e administrativa. Princpios ..., p. 341. 20. STF, IF 918-9/SP DJ 23/05/03. Rel. Min. Marco Aurlio Mello. Em voto , separado o Ministro Gilmar Ferreira Mendes assim se pronunciou acerca do princpio da proporcionalidade: O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princpio da proibio do excesso, constitui uma exigncia positiva e material relacionada ao contedo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um limite do limite ou uma proibio de excesso na restrio de tais direitos. A mxima da proporcionalidade, na expresso de Alexy, coincide igualmente com o chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo tal como defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da
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proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental. 21. BARROSO, Lus Roberto. Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, p. 326-327. 22. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 3 ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 1.216-1.217. 23. SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 87. A doutrina alem, no desenvolvimento do princpio da proporcionalidade, determinou sua decomposio em trs subprincpios: adequao, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. 24. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 264. 25. SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 87. Nessa linha, quando o juiz vai verificar a observncia, por determinada norma, do subprincpio da adequao, ele deve, em primeiro lugar, perquirir quais os fins almejados pelo legislador ao editar tal norma. Em seguida, ele tem que analisar se a norma presta-se, ao menos em tese, para a consecuo dos resultados colimados pelo legislador. Caso isto no ocorra, a norma ser inconstitucional e dever ser invalidada. 26. SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 88. O princpio da necessidade ou exigibilidade, por sua vez, impe que o Poder Pblico adote sempre a medida menos gravosa possvel para atingir determinado objetivo. Assim, se h varias formas possveis de chegar ao resultado pretendido, o legislador ou administrador tem de optar por aquela que afete com menos intensidade os direitos e interesses da coletividade em geral. Nessa linha o Tribunal Constitucional alemo acentuou que uma lei ser inconstitucional se se puder constar, inequivocamente, a existncia de outras medidas menos lesivas. 27. CAONTILHO. Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 264-265. 28. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ob. cit., p. 270. Neste mesmo sentido, ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 114 assevera que: Por lo tanto, la mxima de la necessidad que el Tribunal Constitucional Federal entre otros ha formulado como mandato afirmando que el fin no puede ser logrado de otra manera que afecte menos al individuo se infiere del carcter de principio de las normas de derecho fundamental. 29. Neste mesmo sentido, BARROSO, Lus Roberto. Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. p. 340. imperativo que o valor promovido com a desequiparao seja mais relevante do que o que est sendo sacrificado. 30. CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 265. 31. ALEXY, Robert. Ob. Cit., p. 112. E em no menos brilhante comentrio de rodap o autor nos preleciona que: La mxima de proporcionalidad suele ser llamada principio de porporcionalidad. Sin embargo, no se trata de un principio en el sentido aqu expuesto. La adequacin, necessi-

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dad y proporcionalidad en sentido estricto no son pknderadas frente a algo diferente. No es que unas veces tengan precedencia y otras no. Lo que se pregunta ms bien es si las mximas parciales son satisfechas o no, y su no satisfaccin tiene como consecuencia la ilegalidad. Por lo tanto, las tres mximas parciales tienen que se catalogadas como reglas. 32. Quanto ao conflito verificado, assim se pronunciou o Ministro Gilmar Mendes Diante desse conflito de princpios constitucionais, considero adequada a anlise da legitimidade da interveno a partir de sua conformidade ao princpio constitucional da proporcionalidade. 33. STF, IF 918-9/SP, D.J.U. de 23/05/03. 34. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 628 e 630 e BONAVIDES,Paulo. Ob. cit., p. 344 e segs. 35. STF, IF 918-9/SP, D.J.U. de 23/05/03. 36. STF, IF 918-9/SP, D.J.U. de 23/05/03. Em seu voto o Ministro Gilmar Mendes assim esclareceu: Com efeito, no se pode exigir o pagamento da totalidade dos precatrios relativos a crditos alimentares sem que, em contrapartida, se estabelea uma anlise sobre se tal pagamento encontra respaldo nos limites financeiros de um Estado zeloso com suas obrigaes constitucionais. Tanto verdade que, ainda que ocorra uma interveno no Estado de So Paulo, o eventual interventor ter que respeitar as mesmas normas constitucionais e limites acima assinalados pelo referido Estado, contando, por conseguinte, com apenas 2% das receitas lquidas para pagamento dos precatrios judiciais. Ao interventor tambm ser aplicvel a reserva do financeiramente possvel. 37. STF, IF 918-9/SP, D.J.U. de 23/05/03. 38. Ao fundamentar sua deciso, o Ministro Gilmar Mendes utiliza-se ainda de lio exemplar de Inocncio Mrtires Coelho no seguinte sentido: Por isso que, diante das antinomias de princpios, quando em tese mais de uma pauta lhe parecer aplicvel mesma situao de fato, ao invs de se sentir obrigado a escolher este ou aquele princpio, com excluso da outros que, prima facie, repute igualmente utilizveis como norma de deciso, o intrprete far uma ponderao entre os standards concorrentes obviamente se todos forem princpios vlidos, pois s assim podem entrar em rota de coliso optando, afinal, por aquela que, nas circunstncias, lhe parea mais adequado em termos de otimizao de justia. Em outras palavras de Alexy, resolve-se esse conflito estabelecendo, entre os princpios concorrentes, uma relao de precedncia condicionada, na qual se diz, sempre diante de peculiaridades do caso, em que condies um princpio prevalece sobre o outro, sendo certo que noutras circunstncias, a questo da precedncia poder resolver-se de maneira inversa. COELHO, Inocncio Mrtires. Racionalidade hermenutica : Acertos e equvocos, in As Vertentes do Direito Constitucional Contemporneo, Estudos em Homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho, Coord. Ives Gandra S. Martins, So Paulo, Amrica Jurdica, 2002, p. 363. 39. STF, IF 918-9/SP, D.J.U. de 23/05/03.
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REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002. __________. Teoria da argumentao jurdica. Zilda Hutchinson Schild Silva (trad.). So Paulo: Landy Editora, 2001. BARROSO, Lus Roberto. Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, in SOARES, Jos Ronald Cavalcante (coord.). Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: LTr 2001. __________. Interpretao e aplicao da constituio. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1999. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. GUIDICINI, Lucia (trad.). So Paulo: Martins Fontes, 1991. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 1994. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra:, Almedina. 1999. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do Direito, in GRAU, Eros Roberto (coord.). Direito Constitucional, So Paulo: Malheiros, 2001. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2 ed., So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: RT, 1980. __________. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1999. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. 1 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo, Saraiva, 2002.

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