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Apropriao Indbita
(Doutrina e Jurisprudncia)
O Autor
Carlos Biasotti foi advogado criminalista, presidente da Acrimesp (Associao dos Advogados Criminalistas do Estado de So Paulo) e membro efetivo de diversas entidades (OAB, AASP, IASP, ADESG, UBE, IBCCrim, Sociedade Brasileira de Criminologia, Associao Americana de Juristas, Academia Brasileira de Direito Criminal, Academia Brasileira de Arte, Cultura e Histria, etc.).
Premiado pelo Instituto dos Advogados de So Paulo, no concurso O Melhor Arrazoado Forense, realizado em 1982, autor de Lies Prticas de Processo Penal, O Crime da Pedra, Tributo aos Advogados Criminalistas, Advocacia Criminal (Teoria e Prtica), alm de numerosos artigos jurdicos publicados em jornais e revistas.
Juiz do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo (nomeado pelo critrio do quinto constitucional, classe dos advogados), desde 30.8.1996, foi promovido, por merecimento, em 14.4.2004, ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia.
Condecoraes e ttulos honorficos: Colar do Mrito Judicirio (institudo e conferido pelo Poder Judicirio do Estado de So Paulo); medalha cvica da Ordem dos Nobres Cavaleiros de So Paulo; medalha Prof. Dr. Antonio Chaves, etc.
Carlos Biasotti
Apropriao Indbita
(Doutrina e Jurisprudncia)
Introduo
Isto de submeter-se o juiz, incondicionalmente, s decises e jurisprudncia dos tribunais superiores tem sido, na opinio de renomado autor, uma das fontes mais constantes de erros judicirios(1). As mais das vezes, contudo, representam essas decises o ltimo esforo para aplicar o direito segundo o critrio de justia; pelo que, fora imprudncia (e talvez rebeldia de esprito) dar-lhes de mo. Em todo o caso, o magistrio uniforme dos rgos judicirios constitui, se no espelho para decises, certamente seara opulenta de questes que sempre interessam aos aplicadores da Lei e aos cultores do Direito. O tema ou espcie delituosa de que trata este caderninho a apropriao indbita, prevista no art. 168 do Cdigo Penal: Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
(1) Auto Fortes, Questes Criminais, p. 95.
6 Acentua Nlson Hungria que, na apropriao indbita, h uma arbitrria inverso da posse nomine alieno em propriedade de fato, prevalecendo-se o agente da conferida disponibilidade fsica da coisa (Comentrios ao Cdigo Penal, 1980, vol. VII, pp. 129-130). A simples negativa de restituio da coisa, porm, no caracteriza apropriao indbita; indispensvel observa o excelso penalista que a negativa seja precedida ou acompanhada de circunstncias que inequivocamente revelem o arbitrrio animus rem sibi habendi (...) (op. cit., p. 135). Os votos que proferi na 2a. Instncia da Justia Criminal aqui reproduzidos por suas ementas acham-se disposio do amvel leitor no Portal do Tribunal de Justia. O Autor
Ementrio Forense
(Votos que, em matria criminal, proferiu o Desembargador Carlos Biasotti, do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Veja a ntegra dos votos no Portal do Tribunal de Justia: http://www.tj.sp.gov.br).
Apropriao Indbita
(Arts. 168 e 169 do Cd. Penal) Voto n 1235
8 O locatrio que no restitui fitas de videocassete a seu dono, somente no viola o Direito Penal e pratica apropriao indbita se comprovar que entre ele e o locador havia contrato com clusula de ressarcimento em pecnia; nesse caso, a questo convola para a esfera do Direito Civil. Para a caracterizao de reincidncia, nossos Tribunais tm preconizado critrio rigoroso: mister a comprovao do trnsito em julgado da sentena condenatria anterior, com meno da data em que se tornou irrecorrvel (cf. Rev. Tribs., vol. 600, p. 397; apud Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 1998, p. 186). Voto n 711
Voto n 167
10 Voto n 470
Voto n 966
11
Voto n 1036
12 Voto n 1480
Voto n 1560
13
Voto n 1896
Voto n 1900
14
Voto n 2203
15
Voto n 1856
16
Voto n 2592
17
Voto n 2880
18
Voto n 2549
19
Voto n 3296
20
Voto n 3415
Voto n 3542
21 Voto n 4119
Voto n 5280
22
Voto n 4327
23
Voto n 4686
24
Voto n 9574
25 Voto n 7532
Voto n 9424
26
Voto n 11.331
27
Voto n 12.247
28
Voto n 11.868
29
Voto n 11.850
30
Voto n 12.531
31 Voto n 7741
Casos Especiais
Alguns casos, por sua particular feio, mereciam considerados mais de espao; ajuntei-lhes, por isso, o respectivo acrdo.
PODER JUDICIRIO
1
TRIBUNAL DE ALADA CRIMINAL
DCIMA QUINTA CMARA
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O haver o apelante reconhecido e publicado sua falta, batendo no peito, compungido, no deixa de edificar a quem quer lhe conhea um dia o episdio que o trouxe barra da Justia. Nos autos ficar o registro de que o sangue ainda lhe no esqueceu o caminho do rosto! E isto no ser pouco de louvar!
Irresignado com a r. sentena de fls. 115/118, proferida 1. pelo MM. Juzo de Direito da comarca de So Pedro, que o condenou a cumprir, em regime aberto, a pena de 1 ano e 4 meses de recluso, por infrao do art. 168, 1o, no III, do Cdigo Penal, com sursis, dela recorre JHGO, levando a mira na absolvio, visto no tipificado o delito, mngua de cobrana de prestao de contas. A dar-se o caso, porm, que se mantenha o edito condenatrio, seja reduzida ao apelante sua pena, em vista da circunstncia atenuante do art. 65, no I, alnea d, do Cdigo Penal (confisso espontnea da autoria do crime), e substituda por multa, na conformidade do art. 170 do mencionado estatuto (fls. 127/128). O rgo do Ministrio Pblico de Primeira Instncia contrariou o apelo, e o de Segunda, em claro e escorreito parecer do Dr. Luiz Cludio Pastina, opinou pelo seu improvimento (fls. 137/140). o relatrio.
Foi posta ao contra o ru porque se apropriara de 100 2. jogos de lenis bordados da empresa Benevides Txtil Imp. e Exp. Ltda., dos quais tinha a posse, como seu funcionrio.
37 Os elementos informativos e probatrios entranhados nos autos, dentre esses notadamente o interrogatrio do ru, demonstraram saciedade a procedncia da imputao. De feito, assim na Polcia como em Juzo, confessou o ru, sem ambages nem rebuos, a autoria do delito que lhe foi imputado. Motorista que era da empresa-vtima, foi incumbido de promover o transporte de tais peas de roupa. Mas, em um momento de fraqueza (que assim qualificou seu ato), reteve-as em seu poder; depois determinou vend-las nesta Capital, no o conseguindo, porm. Desalentado indigno proceder, lenis. Primeiro, fumaa espertasse fez. e receoso de que algum lhe descobrisse o assentou a traa de dar cabo dos malsinados ateou fogo a alguns deles; todavia, como a geral ateno, decidiu enterr-los; e foi o que
Telefonema annimo deu a conhecer, porm, Polcia que o ru se apropriara das roupas. Instado por seus agentes, informou-lhes onde as ocultara, e assim foram apreendidas e entregues vtima.
Quando o apelante entre si deliberou no proceder 3. entrega das roupas empresa-vtima, como lhe cumpria, nesse mesmo ponto cometeu o crime de apropriao indbita, porque a inverteu o ttulo da posse, convolando de mero detentor da coisa alheia (detentor alieno nomine) para possuidor animo domini, ou seu proprietrio aparente. Visto era empregado da vtima, configurou-se a forma qualificada do tipo. O confronto de contas argumento de que fez grande cabedal o douto patrono do apelante era, no particular, de todo despiciendo. Peculiar s hipteses nas quais exista reciprocidade de crditos e dbitos compensveis, no tem lugar
38 em simples relaes empregatcias. Ainda naqueles casos que passam por excees, a prestao de contas no tem lugar, se patente a indevida apropriao. A doutrina no menos que do pernclito Nlson Hungria (cf. Comentrios ao Cdigo Penal, 1980, vol. VII, p. 168). Esta, por igual, a jurisprudncia dos Tribunais, como o persuade o venerando aresto citado no parecer da ilustrada Procuradoria Geral de Justia, do teor seguinte:
No necessria prvia prestao de contas para apurar-se a realidade da apropriao indbita, se outros meios de prova repontam idneos (STF; rel. Min. Francisco Rezek; in JTACrSP, vol. 93, p. 393).
Tendo confessado seu delito, certo que o apelante faria jus mitigao de sua pena; esta, no entanto, j lhe foi fixada no mnimo legal; incabvel, pois, sua reduo: As atenuantes no permitem a reduo da pena abaixo do mnimo previsto na lei para o crime (STF, in Rev. Tribs., vol. 644, p. 379; apud Celso Delmanto, Cdigo Penal Comentado, 1991, p. 108). Contudo, o haver o apelante reconhecido e publicado sua falta, batendo no peito, compungido, no deixa de edificar a quem quer lhe conhea um dia o episdio que o trouxe barra da Justia. Nos autos ficar o registro de que o sangue ainda lhe no esqueceu o caminho do rosto! E isto no ser pouco de louvar! A pena mnima prevista para a modalidade criminosa do art. 168, 1o, no III, do Cdigo Penal (1 ano e 4 meses de recluso e 13 dias-multa) obsta a aplicao ao ru do benefcio do art. 89 da Lei no 9.099/95 (Lei dos Juizados Criminais).
39 Deciso que se apoia em elementos de certeza da materialidade do fato delituoso (v.g.: boletim de ocorrncia de fl. 3, auto de apreenso de fl. 4, de avaliao de fl. 8, de entrega e reconhecimento de fl. 9) e de sua autoria (confessa pelo ru e confirmada convincentemente pelo representante legal da firma-vtima e por testemunhas acima de toda a exceo) e que aplicou espcie o Direito positivo com critrio seguro, no passvel de reforma, seno confirmao.
Daqui as razes por que, a despeito da exemplar dedicao 4. e talentos revelados pela defesa do apelante, nego provimento ao recurso.
PODER JUDICIRIO
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TRIBUNAL DE ALADA CRIMINAL
DCIMA QUINTA CMARA
No cessa a Humanidade de encarecer aos que julgam muita prudncia ao firmar e confirmar decretos condenatrios. conta de certo padeirinho, que fora obrigado a vestir a alva dos condenados e a padecer morte no patbulo, sendo inocente, reza a tradio que ainda hoje, em memria do infausto sucesso, Veneza conserva, em templo de f, duas lmpadas votivas, que ardem perpetuamente, e junto delas esta letra de advertncia aos Juzes: Recordve del povero Fornr ou Ricordatevi del povero fornaio (Fumagalli, Chi lha detto?, 1995, p. 170) , que, traspassada para o portugus, soa: Lembrai-vos do pobre padeirinho!
41
Todo o escrpulo se tem por legtimo quando o Juiz entra a considerar na terrvel realidade de uma sentena condenatria! Comete o crime de apropriao indbita (art. 168 do Cd. Penal) o agente que no devolve ao proprietrio, no prazo assinado, fitas de videocassete que lhe tomara em locao, pois inverte o ttulo da posse: de detentor alieno nomine passa a possuidor animo domini. O locatrio que no restitui fitas de videocassete a seu dono, somente no viola o Direito Penal e pratica apropriao indbita, se comprovar que entre ele e o locador havia contrato com clusula de ressarcimento em pecnia; nesse caso, a questo convola para a esfera do Direito Civil. Para a caracterizao de reincidncia, nossos Tribunais tm preconizado critrio rigoroso: mister a comprovao do trnsito em julgado da sentena condenatria anterior, com meno da data em que se tornou irrecorrvel (cf. Rev. Tribs., vol. 600, p. 397; apud Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 1998, p. 186).
Condenado pelo MM. Juzo de Direito da 18a. Vara 1. Criminal da Comarca da Capital pena de 1 ano e 2 meses de recluso e 11 dias-multa, por infrao do art. 168, combinado com o art. 29, do Cdigo Penal, requer AAO a este Egrgio Tribunal a reviso de seu processo. Alega, por distinta Procuradora do Estado, que a deciso impugnada contrariou a evidncia dos autos; pelo que, em vista daquele a que chamou frgil conjunto probatrio, pleiteia a absolvio; mas, se o Colendo Grupo de Cmaras mantiver o edito condenatrio, espera lhe defira o regime semiaberto (fls. 17/20).
42 A ilustrada Procuradoria Geral de Justia, em minucioso parecer do Dr. Carlos Roberto Barretto, opina, preliminarmente, pelo no-conhecimento do pedido; se conhecido, porm, que se indefira (fls. 23/27). o relatrio.
A r. sentena, que o peticionrio pretende seja revista, 2. condenou-o porque, no dia 19 de maro de 1993, na Rua Mrio Mariani, nesta Capital, obrando em concurso e unidade de propsitos com outro indivduo, apropriou-se de 14 fitas de vdeo VHS gravadas, pertencentes locadora de propriedade de Benedita Soares Magro. Foi o caso que o requerente, de posse das fitas, no nas devolveu ao estabelecimento da vtima no termo do prazo de trs dias que lhe fora estipulado; ao contrrio, reteve-as consigo. Ao cabo da persecuo criminal, foi condenado por sentena que, sem recurso, transitou em julgado (fl. 162 v.). Pe a mira agora em rescindi-la, pela via revisional.
O alvitre da douta Procuradoria Geral de Justia, de no3. -conhecimento do pedido, ainda que se esforce em razo de muito alcance, tem contra si o princpio geralmente observado neste Egrgio Tribunal, de que se no devem examinar com demasiado rigor as hipteses de admissibilidade da reviso criminal. A razo que o pedido revisional constitui a ltima oportunidade que a Lei concede ao condenado de provar sua inocncia. Demais, a autoridade do caso julgado como que sobe de ponto, quando confirmada por segunda instncia julgadora.
43 derradeira, no cessa a Humanidade de encarecer aos que julgam muita prudncia ao firmar e confirmar decretos condenatrios. conta de certo padeirinho, que fora obrigado a vestir a alva dos condenados e a padecer morte no patbulo, sendo inocente, reza a tradio que ainda hoje, em memria do infausto sucesso, Veneza conserva, em templo de f, duas lmpadas votivas, que ardem perpetuamente, e junto delas esta letra de advertncia aos Juzes: Recordve del povero Fornr ou Ricordatevi del povero fornaio (Fumagalli, Chi lha detto?, 1995, p. 170) , que, traspassada para o portugus, soa: Lembrai-vos do pobre padeirinho! Todo o escrpulo se tem por legtimo, enfim, quando o Juiz entra a considerar na terrvel realidade de uma sentena condenatria! Em face do que levo exposto, conheo da reviso criminal.
O argumento-arete de que se valeu o peticionrio para 4. tentar fazer algum abalo deciso condenatria afronta evidncia dos autos , carece de procedncia. De feito, examinado com tento e diligncia seu conjunto probatrio, nenhum outro desfecho consentiam os autos do processo--crime seno a condenao do ru. Interrogado em Juzo, empenhou-se em depor de si a carga da responsabilidade criminal, ao afirmar que entregara as fitas ao corru JFS, seu primo, com determinao de as restituir locadora (fl. 109). O corru, no entanto, ouvido fl. 121, repeliu a acusao e redarguiu que incumbido de entregar as fitas ficara o peticionrio. A vtima, essa declarou ter sabido pelo filho que o peticionrio foi quem retirara as mencionadas fitas (fls. 12 e 123),
44 o que tambm significaram os recibos de fl. 13; neles se vem duas assinaturas autnticas do ru (fl. 89). Ora, por isso mesmo que no devolveu, no trduo emprazado, as fitas que tomara em locao, praticou o ru apropriao indbita, pois inverteu o ttulo da posse: de detentor alieno nomine passou a possuidor animo domini. verdade que, segundo jurisprudncia deste Egrgio Tribunal, a falta de devoluo de fita de videocassete no configura crime se entre a locadora e o locatrio houver contrato com clusula de ressarcimento em pecnia, como consta dos venerandos acrdos de que foram relatores os eminentes Juzes Dcio Barretti (RJDTACrimSP vol. 26, p. 43); Bento Mascarenhas (ibidem, p. 41) e Rubens Gonalves (ibidem, vol. 22, p. 66), etc. No fez prova, porm, o peticionrio do vnculo contratual com a empresa-vtima; tampouco demonstrou haver composto o prejuzo. Foi mesmo crime de apropriao indbita, destarte, o que perpetrou, visto se apropriara de coisa mvel de que tinha a posse direta, e no na restitura sua proprietria. A condenao, portanto, foi acertada e merecida. Na fixao da pena-base, pouco acima do mnimo legal, a r. sentena meteu em linha de conta os antecedentes, de que o ru no deve orgulhar-se (fls. 97, 100 e 106). O MM. Juiz estipulou-lhe o regime fechado, por sua reincidncia. Tal circunstncia, no entanto, no se acha comprovada nos autos. As certides de fls. 97, 100 e 106 mencionam condenao anterior do ru por furto (proc. n 587/91, da 29a. Vara Criminal); no referem, contudo, a data do trnsito em julgado; sem o que, no lcito reconhec-la. Deveras, para efeito de reincidncia, nossos Tribunais tm preconizado critrio rigoroso:
45 necessria a comprovao do trnsito em julgado da sentena condenatria anterior, com meno da data em que se tornou irrecorrvel (Rev. Tribs., vol. 600, p. 397; 447/422, 561/317 e 575/400; apud Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 1998, p. 186).
Por isso, afastada a nota de reincidncia, de razo e justia deferir ao peticionrio o benefcio do regime semiaberto.
Pelo exposto, conheo da reviso criminal e defiro-a em 5. parte para fixar ao peticionrio o regime semiaberto.
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TRIBUNAL DE ALADA CRIMINAL
DCIMA QUINTA CMARA
A citao o princpio e o fundamento do juzo (Baro de Ramalho, Postilas de Prtica, 1872, p. 71). A suspenso do processo (art. 366 do Cd. Proc. Penal) visa a impedir que o ru, com postergao de princpio de direito natural, seja condenado sem ser ouvido (nemo inauditus damnari potest). Mas,no caso que se oculte para no ser citado, no lhe aproveita a cautela da lei: reconhec-la a seu favor o mesmo seria que admitir pudesse beneficiar-se da prpria torpeza (turpitudinem suam allegans, non est audiendus).
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Comete o crime de apropriao indbita qualificada (art. 168, 1, n III, do Cd. Penal) o advogado que, em nome do cliente, efetua levantamento de depsito em dinheiro e no lho entrega, ao invs o emprega em proveito prprio. Ainda que, ao praticar apropriao indbita, o advogado ofenda a nclita profisso em seu ponto mais sagrado a fora moral e d em terra com os princpios fundamentais do Direito, no se lhe haver agravar o rigor da lei: se primrio e de bons antecedentes, faz jus substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, 2, do Cd. Penal).
Da r. sentena que proferiu o MM. Juzo de Direito da 9a. 1. Vara Criminal da Comarca da Capital, condenando-o a cumprir, sob o regime semiaberto, a pena de 2 anos de recluso e 14 dias-multa, por infrao do art. 168, 1, n III, do Cdigo Penal, interps recurso para este Egrgio Tribunal, levando em vista reform-la, JGCF. Pleiteia, nas razes de recurso apresentadas por distintos e competentes advogados, preliminarmente, a anulao do feito, em ordem a ser devidamente citado para os atos e termos da ao penal; requer ainda a suspenso do processo at que se decida, na esfera cvel (20a. Vara), a controvrsia entretida nestes autos. Pelo que respeita ao mrito, afirma que o presente litgio no cai sob o rigor da lei penal, uma vez que, mero ilcito civil, devia ser dirimido no mbito do Direito Civil, no vasto campo da inadimplncia das obrigaes; pelo que, em face da atipicidade do fato que lhe imputado, espera absolvio, ao mdulo do art. 386, n III, do Cdigo de Processo Penal.
48 Mas, a dar-se o caso que a colenda Cmara lhe confirme a condenao, espera ao menos lhe reduza a pena, que tem por exagerada; requer, derradeira, a modificao do regime prisional para a modalidade aberta (fls. 132/136). A douta Promotoria de Justia apresentou contrarrazes de recurso, nas quais repeliu a argumentao da nobre Defesa e propugnou a mantena do decreto condenatrio, por seus prprios fundamentos (fls. 138/142). A ilustrada Procuradoria Geral de Justia, em firme, extenso e escorreito parecer do Dr. Carlos Henrique Maciel, opina pelo improvimento da apelao (fls. 144/148). o relatrio.
O apelante, Advogado de profisso, foi chamado s barras 2. da Justia Criminal porque, no dia 16 de julho de 1998, na agncia do Banco do Brasil S.A., situada na Praa Alfredo Issa, nesta Capital, apropriou-se de coisa alheia mvel, de que tinha a posse ou deteno. Contratou-o Vanderley Picossi para ajuizar ao trabalhista contra o Banco Francs e Brasileiro S.A., em 1993, que tramitou perante a 13a. Junta de Conciliao e Julgamento de So Paulo (proc. n 0711/93). A deciso do pleito foi favorvel a Vanderlei, cabendo-lhe receber a quantia de R$ 39.358,81, sendo que 30% deste valor correspondiam aos honorrios advocatcios. Rezam os autos que o ru procedeu ao levantamento da quantia total e dela repassou vtima a importncia de R$ 10.000,00, apropriando-se indevidamente do restante.
49 Instaurada a persecuo criminal, transcorreu o processo na forma da lei; ao cabo, a r. sentena de fls. 100/105, julgando procedente a pretenso punitiva, houve por bem condenar o ru; este, irresignado com o desfecho adverso da lide penal, comparece perante esta colenda Corte de Justia em busca de absolvio, ou atenuao do castigo.
As questes que a digna Defesa articulou, guisa de 3. preliminares, no apresentam, data venia, a importncia nem o peso que lhes conferiu. Em verdade, no que toca ao pedido de suspenso da ao penal, at se resolva, no cvel, a pendncia entre as partes, no tem cabida no caso de que se trata. uma, porque independente da civil a responsabilidade criminal; o sobrestamento necessrio do processo--crime somente se d quando se questiona a respeito do estado das pessoas e a questo controvertida influi na apresentao dos elementos do crime e indispensveis sua existncia, conforme a lio de Joaquim de Sylos Cintra (apud Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal Anotado, 13a. ed., p. 117). outra, porque, como o advertiu a douta Promotoria de Justia, o reconhecimento da existncia do crime de apropriao indbita independe do resultado da ao cvel (fl. 83). De igual teor, a jurisprudncia dos Tribunais:
A circunstncia de pender litgio civil no pode obstar a averiguao criminal, no s porque h a plena independncia de instncias como porque, sob tal perspectiva, a discusso no cvel sequer se constitui em questo prejudicial obrigatria (STF; rel. Min. Cordeiro Guerra; JTACrSP, vol. 69, p. 546);
50 O apelante averbou tambm de nulo o processo, por defeito de citao, mas nenhuma razo lhe assiste. Deveras, primeiro que lhe determinasse a citao por edital, foi o ru insistentemente procurado pelo oficial de justia, no local de trabalho e na residncia. Foram baldadas todas as diligncias. E, o que mais, avulta dos autos que buscava ocultar-se para no ser citado. Est a persuadi-lo a circunstncia de que, tendo-o procurado o meirinho em sua casa, informara-lhe a domstica achar-se presente o ru. Transcorrido, porm, algum tempo, retornou e disse que se equivocara, pois o ru no somente no se encontrava em casa, mas sara para local desconhecido (fl. 49). A citao ato importantssimo do processo. Afirmou-o elegantemente o Baro de Ramalho:
A citao o princpio e o fundamento do juzo: o princpio, porque por ela comea o processo; e o fundamento, porque sem ela no pode o juiz conhecer, nem julgar a causa; tambm o fundamento porque importa defesa (Postilas de Prtica, 1872, p. 71).
De regra, a citao realiza-se in faciem, na pessoa mesma do ru. No caso, todavia, que se esteja ocultando por no ser citado, sua vocao a Juzo para defender-se e integrar a lide far-se- por ditos. Esta a exegese consagrada por venerandos arestos de nossos Tribunais:
51
a) A citao edital tem cabimento quando haja fundados indcios de que o ru se esteja ocultando, atravs de seguidas mudanas de endereo, para obstaculizar a realizao da citao pessoal por intermdio de oficial de justia (STF; rel. Min. Soares Muoz; Rev. Tribs. 538, p. 445); b) perfeitamente possvel a citao por edital do acusado que, astuciosamente, e por vrias vezes, se recusou a receber, em seu local de trabalho, o oficial de justia encarregado de sua citao (STJ; HC n 1.392; rel. Min. Jos Cndido; DJU 30.11.92, p. 22.636; apud Alberto Silva Franco et alii, Cdigo de Processo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, 1999, vol. I, pp. 1483-1484).
Motivada por seu pertinaz intuito de no atender ao chamamento da Justia Criminal, a citao ficta do ru conformou-se dico da lei (art. 362 do Cd. Proc. Penal) e, pois, est alm de toda a censura.
No se mostra igualmente atendvel a pretenso do ru de 4. que lhe sejam aplicadas as disposies do art. 366 do Cdigo de Processo Penal, com o sobrestamento do processo. Resume-se a mens legis a evitar que o acusado, com a postergao de princpio de direito natural, seja condenado sem ser ouvido (nemo inauditus damnari potest). Arma, portanto, ao intuito de obstar o curso do processo instaurado sem o conhecimento do ru.
52 O novo princpio legal, com fundamento na regra de que o ru tem direito de ser informado da imputao, pressupe, para ensejar a suspenso do processo, que no tenha tido cincia da acusao. Dessa forma, se o infrator, tendo conhecimento da persecuo penal, oculta-se para no ser citado pessoalmente, no h o suporte teleolgico necessrio incidncia da medida, ainda que venha a ser expedido o edital (Cdigo de Processo Penal Anotado, 17a. ed., p. 249).
Ora, os elementos dos autos patenteiam a resoluo em que estava o ru de iludir os esforos do meirinho, que o procurava para citar. A acolher a reclamao do apelante, o mesmo fora que sancionar franca rebeldia ao aforismo jurdico, segundo o qual, ningum deve alegar sua torpeza (turpitudinem suam allegans, non est audiendus). Rejeito, por isso, as preliminares arguidas pela douta Defesa.
A argumentao relativa ao mrito da causa no encerra a 5. fora lgica necessria para abalar os fundamentos da r. sentena apelada. Com efeito, extrai-se do documento de fl. 17 ter sido expedido alvar de levantamento da importncia de R$ 39.358,81, da qual foram depositados R$ 10.000,00 em favor da vtima, aps insistentes reclamaes, como afirmou em Juzo (fl. 86). A verso escusatria ofertada pelo ru no se mostra aceitvel, uma vez que em franco antagonismo com os mais elementos do processo.
53 O ru, ao trair a confiana do cliente e inverter a posse do dinheiro da vtima, no s lhe traiu o patrocnio da causa, mas tambm infringiu o art. 168, 1, n III, do Cdigo Penal. Perfez a conduta tpica:
Tendo o sujeito a posse ou a deteno do objeto material, em dado momento faz mudar o ttulo da posse ou da deteno, comportando-se como se fosse dono (Rev. Tribs., vol. 598, p. 350; apud Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 9a. ed., p. 575).
Com efeito:
Incorre nas sanes do art. 168, 1, n III, do Cd. Penal o advogado que, no desempenho de sua profisso, recebe importncia em razo e para os fins contratados e, de posse do dinheiro, dele se apropria, no o entregando a quem de direito (...) (RJDTACrimSP, vol. 22, p. 61; rel. Jos Santana).
De que o ru procedeu com dolo, isto , com o intuito de possuir como prpria coisa alheia (animus rem sibi habendi), est a demonstr-lo a circunstncia de que, sobre falsear a verdade dos fatos vtima, at aqui no lhe restituiu o dano. Inafastvel, portanto, era o decreto de condenao. A majorante do art. 168, 1, n III, do Cdigo Penal foi bem reconhecida e aplicada, pois que, na condio de advogado, o apelante apropriou-se indevidamente de dinheiro da vtima.
Assaz de razo teve o insigne Procurador de Justia, 6. quando estigmatizou com ferro em brasa a fronte do apelante, por muito abaixo do grau de altivez da Advocacia (fl. 148).
54 De feito, com o teor de seu proceder, o apelante feriu a nclita profisso naquilo que possui de mais sagrado: sua fora moral. Ao reter, de modo indevido, dinheiro do cliente, deu em terra com os augustos preceitos em que assenta aquela que Voltaire definiu pela mais bela das profisses Le plus bel tat du monde (apud Carvalho Neto, Advogados, 1946, p. 83) , os quais Ulpiano confiou eternidade do bronze: Honeste vivere, neminem laedere, jus suum cuique tribuere. No entra em dvida que, ao rastejar na lama, tendo asas para voar, o ru cobriu de ignomnia a nobre Classe dos Advogados. Mas, nem por esta razo se lhe haver agravar o rigor da lei: primrio e de bons antecedentes (fl. 46), tem jus aos benefcios que geralmente se dispensam a autores de delito de apropriao indbita. Assim, com base no art. 44, 2, do Cdigo Penal, substituolhe a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: prestao pecuniria e prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas (art. 43, ns. I e IV do Cd. Penal). , A prestao pecuniria consistir no pagamento em dinheiro vtima da importncia de 36 salrios mnimos (10% do valor legal mximo). Nos termos do art. 45, 1, do referido diploma, o valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil. Na hiptese de descumprimento injustificado das restries impostas, o ru cumprir sua pena privativa de liberdade sob o regime aberto. Apenas neste pouco me pareceu de bom conselho modificar a r. sentena de Primeiro Grau, que mantenho quanto ao mais, por seus prprios e jurdicos fundamentos.
55 Pelo exposto, dou provimento parcial apelao para 7. substituir a pena privativa de liberdade do ru por duas restritivas de direitos e deferir-lhe regime aberto.
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TRIBUNAL DE ALADA CRIMINAL
DCIMA QUINTA CMARA
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Comete o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes o advogado que, para satisfazer pretenso que supe legtima pagamento de honorrios retm importncias devidas ao cliente (art. 345 do Cd. Penal).
Pedi vista dos autos, aps os votos dos eminentes Juzes 1. Dcio Barretti e Fernando Matallo, para melhor exame da controvrsia penal. O apelante JMAB foi condenado pelo MM. Juzo de Direito da 2a. Vara Criminal da Comarca de Diadema pena de 2 anos e 8 meses de recluso, em regime aberto, e 66 dias-multa, no valor de 1/3 do salrio mnimo, substituda a privativa de liberdade por restritivas de direito, por infrao do art. 168, parg. nico, n III, do Cdigo Penal. Inconformado com o xito adverso da causa, interps recurso para esta augusta Corte de Justia, com o escopo de alcanar absolvio, firme no argumento da precariedade da prova e da ausncia de dolo. Foi o caso que, na condio de advogado contratado pela Municipalidade de Diadema para promover-lhe a defesa dos direitos e interesses em aes de procedimento ordinrio, em cujo polo passivo figuravam as empresas Dersa e Fepasa, o apelante apropriara-se da importncia de R$ 374.078,59, referente indenizao de R$ 73.848.690,68 paga pela Dersa. As parcelas eram levantadas pelo recorrente, que delas deduzia a verba honorria fixada pela r. sentena em 10% sobre o valor da causa.
Ao receber a ltima parcela, o apelante retivera-a, sob color 2. de que o autorizava o contrato de prestao de servios que firmara com a Municipalidade, em sua clusula III, item 2.
58 Testemunhas inquiridas na fase de instruo criminal deram fora e relevo s palavras do apelante. Com efeito, as testemunhas Mlton Gurgel Filho (fls. 317/404) e Maria Izabel Fumeiro (fl. 391) confirmaram a existncia de acordo com a Dersa, pelo qual receberia o apelante 10% de sucumbncia da Dersa e 10% de honorrios pela Prefeitura de Diadema. A prova dos autos no infirmou a alegao da Defesa de que o apelante no obrara dolosamente. Ainda que pudesse haver indcios veementes de sua culpabilidade, no deparam os autos quele que os examinar com alguma considerao a certeza de que o apelante procedeu cum animo rem sibi habendi, que o movia e inspirava o propsito de apropriar-se de coisa alheia. Ora, conforme o prego da Jurisprudncia, sem a ocorrncia de dolo especfico, consistente em obter proveito injusto, no se integra o crime de apropriao indbita (Rev. Tribs., vol. 181, p. 121).
No entra em dvida que, em tema de valores materiais 3. ou, por diz-lo claramente, dinheiro, vil metal, etc., ainda que sob a rubrica de galardo pecunirio , foi sempre digna de profunda reflexo a queixa daquele alto esprito: A que coisas no induzes os mortais, o execrvel sede de ouro!. Quid non mortalia pectora cogis, auri sacra fames! (Virgilio, Aen., 56-57). O ru, contudo, negou sempre com a nfase de que s os inocentes so capazes a imputao delituosa: jamais pretendeu reter seno o que supunha lhe pertencia. No um infrator de quatro costados que foi trazido s barras da Justia Criminal, mas um advogado de reconhecido nome e opinio.
59 Ora, lio que nos herdou o egrgio Malatesta, em sua obra clssica A Lgica das Provas em Matria Criminal, que no se passa de um salto da vida honesta para o crime. A fora probatria da incapacidade moral genrica, como indcio absolutrio, funda-se na experincia comum, que ensina que os homens de passado honesto ordinariamente no cometem crimes. Portanto, encontrando-se no acusado um passado honesto, logicamente se conclui pela sua provvel inocncia.
Palavras formais:
Quindi, trovandosi nellimputato un passato onesto, logicamente si conclude alla sua probabile innocenza (La Logica delle Prove in Criminale, 1895, t. I, p. 235).
A ter o apelante cometido algum ilcito penal, esse no 4. passara de exerccio arbitrrio das prprias razes, com o que pretendeu fazer justia pelas prprias mos, praticando ato com o escopo de satisfazer pretenso (pagamento de honorrios). Ora, impe-se que algum que tenha uma pretenso no a satisfaa pessoalmente, incumbindo Justia a sua realizao. Ningum deve ser juiz e parte a um tempo (Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 9a. ed., p. 979). Em face do que levo expendido, provejo em parte o recurso, para desclassificar o crime por que foi condenado o apelante para o tipo previsto no art. 345 do Cdigo Penal (exerccio arbitrrio das prprias razes). Fixo-lhe em 1 ms de deteno a pena privativa de liberdade, a qual substituo, com fundamento no art. 44, 2, 1a. parte, do Cdigo Penal, por multa, de valor idntico ao da r. sentena recorrida: 66 dias-multa, no valor de 1/3 do salrio mnimo.
60 Atendendo natureza da infrao penal e quantidade da pena, relevo a proibio do exerccio da Advocacia, imposta ao ru, em carter subsidirio.
Pelo meu voto, dou provimento parcial ao recurso para 5. desclassificar o crime para o tipo previsto no art. 345 do Cdigo Penal (exerccio arbitrrio das prprias razes), cancelada a proibio do exerccio da Advocacia.
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TRIBUNAL DE ALADA CRIMINAL
DCIMA QUINTA CMARA
62
A necessidade faz do homem o que quer, reza o aforismo jurdico: necessitas non habet legem. Mas s constitui causa excludente de criminalidade se o agente no podia conjurar o mal, exceto com o sacrifcio do bem jurdico alheio (art. 24 do Cd. Penal). A mera alegao de estreiteza de recursos, desacompanhada de prova cabal e convincente, no basta para o reconhecimento da descriminante legal, seno se converteria em razo universal de impunidade. Destitudo de natureza formal, o crime de corrupo de menores (art. 1 da Lei n 2.252/54) no se caracteriza sem a prova da inocncia do sujeito passivo, que no se presume. S a inocncia no v a serpente debaixo das flores! A prescrio intercorrente (art. 110, 1, do Cd. Penal) constitui forma de prescrio da pretenso punitiva (da ao), que rescinde a prpria sentena condenatria (Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 17a. ed., p. 358). Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade (art. 109, parg. nico, do Cd. Penal). Decretada a extino da punibilidade do apelante pela prescrio da pretenso punitiva estatal, j nenhuma outra matria poder ser objeto de exame ou deliberao.
Condenado pelo MM. Juzo de Direito da Comarca de 1. Buritama s penas de 1 ano de recluso e 10 dias-multa, por infrao do art. 168 do Cdigo Penal, e 1 ano de recluso, por infrao do art. 1 da Lei n 2.252/64, substitudas as penas privativas de liberdade por prestao de servios comunidade, em igual perodo, interps MC recurso de Apelao para este Egrgio Tribunal, no intuito de reform-la.
63 Nas razes de apelao, subscritas por esforado patrono, afirma no obrara com dolo, ou inteno predeterminada de causar prejuzos financeiros a terceiro; pleiteia, por isso, absolvio, como ato de justia (fls. 87/88). A douta Promotoria de Justia apresentou contra-razes, nas quais propugnou o provimento parcial do recurso para absolver o ru do crime de corrupo de menores (fls. 90/94). A ilustrada Procuradoria Geral de Justia, em esmerado e erudito parecer do Dr. Joo Diogo Urias dos Santos, opina pelo improvimento da apelao (fls. 99/105).
o relatrio.
A Justia Pblica demandou o ru na esfera criminal 2. porque, na tarde do dia 18.7.2001, na Rua Guilherme Guerbas, em Buritama, apropriara-se da quantia de R$ 600,00, pertencente a Nilton Monteiro de Aquino. Reza a denncia que, nas mesmas condies de tempo e lugar, o ru corrompeu seu filho TAC, ento com 15 anos de idade, induzindo-o a praticar infrao penal. Foi o caso que, pelas 15h do dia 18.7.2001, o menor Thiago andava de bicicleta pelo local dos fatos, quando deparou com uma carteira com R$ 1.650,00, em dinheiro, alm de documentos pessoais e cheques, pertencentes vtima Nilton Monteiro de Aquino. Dirigiu-se o menor sua residncia e entregou ao pai a quantia de R$ 600,00, informando-lhe que a havia encontrado na via pblica, dentro de uma carteira.
64 Seu pai o ru MC , em vez de procurar a autoridade policial ou o proprietrio da carteira para fazer-lhe a devoluo, preferiu apropriar-se dos valores nela contidos, e pagar algumas contas; induziu ainda seu filho Thiago a praticar ato infracional tipificado no art. 169, parg. nico, n II, do Cdigo Penal, escusando-se e corrompendo-o, sob o aforismo o que achado no roubado. Instaurada a persecuo penal (fl. 54), transcorreu o processo na forma da lei; ao cabo, a r. sentena de fls. 77/81 decretou a condenao do ru. Este, inconformado com o revs processual, veio Segunda Instncia, na expectativa de absolvio.
Em que pese ao esforo de seu patrono, improcedem, data 3. venia, os protestos de inocncia do ru. Deveras, consta do processado que o ru recebeu de seu filho Thiago R$ 600,00 em dinheiro, oriundos da carteira de Nilton Monteiro de Aquino, encontrada na via pblica. Mas, sobre no comunicar autoridade policial ou ao proprietrio a inveno da carteira, inverteu, arbitrariamente, o ttulo da posse, apropriando-se do numerrio alheio. Impossvel, portanto, elidir a condenao imposta ao ru; a razo que, segundo a prova oral, nemine discrepante, apropriara-se de coisa alheia mvel de que havia a posse (fl. 14). O prprio ru, tocado da fora da verdade, admitiu-o, sem salva nem rodeios, em seu interrogatrio judicial. Ajuntou, contudo, a modo de causa excludente da ilicitude jurdica, que usou o dinheiro para pagar as contas pessoais (fl. 58). O argumento, porm, no releva a criminalidade de seu ato. Ora, feita em Juzo, a confisso passa por expresso irrefutvel da verdade, pelo que lhe chama a doutrina rainha das provas (regina probationum).
65 Com efeito, segundo graves autores, a confisso prestada em Juzo tem fora absoluta:
Ora, a confisso livre , sem contradio, prova a mais peremptria, aquela que esclarece, convence e satisfaz, no mais alto grau, a conscincia do Juiz: Omnium probationum maxima (Cons. Vicente Alves de Paula Pessoa, Cdigo do Processo Criminal, 1882, p. 157).
Alega a combativa Defesa que o ru necessitava de dinheiro 4. com que ocorresse s despesas domsticas (fl. 87). O argumento no lhe aproveita, contudo. A necessidade faz do homem o que quer, reza a parmia jurdica (necessitas non habet legem). No h confundir, entretanto, o estado de preciso com o estado de necessidade. Com efeito:
Para que se configure a excludente mister que o agente pratique o fato como recurso extremo, para salvar direito prprio ou alheio de perigo atual inevitvel, e que s pode ser impedido atravs da violao do bem jurdico alheio. Sem comprovao de se tratar de recurso inevitvel, de uma ao in extremis, no se caracteriza estado de necessidade (RJTACrimSP, vol. 38, p. 148; rel. Xavier de Aquino).
No comprovada a existncia, no particular, de causa excludente de ilicitude jurdica, fora reconhecer que o ru cometeu o crime previsto no art. 168 do Cdigo Penal, visto se apropriou de coisa alheia, de que tinha a posse.
66 Foi-lhe tambm presente o dolo, consubstanciado na vontade, que o ru ps por obra, de apropriar-se da importncia em dinheiro da vtima. Ora, proclama a jurisprudncia de nossos Tribunais que:
A apropriao indbita consuma-se no instante em que o possuidor transforma a posse em domnio e usa a coisa alheia como se fosse sua. Se ele pretende, ou no, de futuro, indenizar a vtima, questo alheia consumao do delito (Rev. Tribs., vol. 223, p. 96).
A condenao do ru pelo crime de apropriao indbita era, portanto, injuno legal e consequncia do exame refletido e pontual dos autos.
No que tange imputao de corrupo de menores (art. 1 5. da Lei n 2.252/54), tenho que no se caracterizou, como advertidamente demonstrou a douta Promotoria de Justia, nas contrarrazes de apelao (fls. 90/94). Com efeito, de haver o ru interpretado com largueza o prosaico anexim o que achado no roubado no parece arrazoado se possa inferir tenha corrompido o menor: havia mister se comprovasse primeiro a inocncia do sujeito passivo. Ora, o adolescente, ouvido pela autoridade policial, declarou que, antes mesmo de ter chegado a casa e entregue ao pai o restante do dinheiro que achara na rua, j o repartira entre amigos (fl. 20).
67 Ao demais e a prpria sentena o inculcara (fl. 80) , o menor j praticara outras infraes penais, de tal sorte que repugnava razo lgica atribuir-lhe a qualificao de indivduo inocente, ou ainda no corrompido. S a inocncia no v a serpente debaixo das flores! Esta a lio de graves autores:
A corrupo de menores, pela prtica de infrao penal diferente dos atos de libidinagem, implica tambm que as vtimas no sejam corrompidas. A inocncia no pode ser presumida, mas deve ser provada, tanto mais que a inocncia no se limita ao terreno penal, mas tambm ao campo moral, conquanto no exija inocncia absoluta, bastando a relativa (Edgard de Moura Bittencourt, Vtima, 1a. ed., p. 237).
a)
Para a caracterizao do crime de corrupo de menores, previsto na Lei n 2.252/54, preciso prova da conduta pretrita do menor e mesmo do efetivo resultado lesivo formao moral do jovem, no bastando a prtica do delito em sua companhia para que se tenha, ipso facto, demonstrado que este suportou a corrupo (TJSP; rel. Walter Guilherme; Rev. Tribs., vol. 771, p. 595);
b)
Corrupo de menores No-caracterizao Delito de natureza no-formal, a exigir prova de efetiva corrupo Absolvio decretada (JTJ, vol. 127, p. 268).
68 Absolvo, destarte, o apelante da acusao de ter incorrido nas penas do art. 1 da Lei n 2.252/54 (corrupo de menores), por no haver prova da existncia do fato (art. 386, n II, do Cd. Proc. Penal). Fica, portanto, sua pena emendada para 1 ano de recluso e 10 dias-multa, correspondente ao crime do art. 168 do Cdigo Penal, como estipulado pela r. sentena recorrida (fl. 80).
O Estado, contudo, j lhe no pode exigir o cumprimento 6. da pena relativa ao crime do art. 168 do Cdigo Penal, em face da prescrio da pretenso punitiva. Deveras, dispe o art. 109, n V do Cdigo Penal que a pena , igual a 1 ano prescreve em 4. Ora, da data da publicao da sentena 25.11.2002 (fl. 82) at hoje decorreu lapso de tempo superior a 4 anos, suficiente ao reconhecimento da prescrio. fora, pelo conseguinte, decretar a extino da punibilidade do ru pela prescrio intercorrente, que constitui forma de prescrio da pretenso punitiva (da ao), que rescinde a prpria sentena condenatria (Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 17a. ed., p. 358). derradeira, faz tambm ao caso o ven. acrdo abaixo transcrito por sua ementa:
A extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva precede e afasta qualquer outra questo. Por isso, depois do seu reconhecimento, no h que se emitir juzo sobre qualquer outra matria, preliminar ou de mrito (RJDTACrimSP, vol. 11, p. 121; rel. S.C. Garcia).
69 Pelo exposto, dou provimento parcial apelao para, com 7. fundamento no art. 386, n II, do Cdigo de Processo Penal, absolver o ru da imputao do art. 1 da Lei n 2.252/54 (corrupo de menores) e, quanto ao crime de apropriao indbita, julgar-lhe, de ofcio, extinta a punibilidade pela prescrio intercorrente da pretenso punitiva estatal, nos termos dos arts. 107, n IV primeira , figura, combinado com os arts. 109, n V e 110, 1, do Cdigo Penal. ,
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
QUINTA CMARA SEO CRIMINAL
Paciente:
Voto n 12531
Relator Designado Em caso de habeas corpus fundado na alegao de falta de justa causa, foroso proceder ao exame da prova, nico processo lgico de apreenso da verdade. O que a lei no permite e o que a doutrina desaconselha a reabertura de um contraditrio de provas, no processo sumarssimo de habeas corpus (Rev. Trim. Jurisp., vol. 40, p. 271). Como a Justia Criminal no foro competente para dirimir conflitos que entendam com o vasto campo do Direito das Obrigaes, no entra em dvida que a instaurao da persecuo penal, nesses casos, constitui grave exemplo de subverso de princpios capitais de nosso sistema jurdico.
71
Toda a ameaa ao status dignitatis do indivduo deve o Juiz, to logo lhe venha de molde a ocasio, atalhar com firmeza e vigor, em ordem a no sancionar, com sua autoridade e prestgio, situao a um tempo ilegal e injusta; no raro, inqua. O Estado s deve recorrer pena quando a conservao da ordem jurdica no se possa obter com outros meios de reao, isto , com os meios prprios do direito civil (ou de outro ramo do direito que no o penal). A pena um mal, no somente para o ru e sua famlia, seno tambm, sob o ponto de vista econmico, para o prprio Estado (Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 1980, vol. VIII, p. 173).
Aps o voto do Relator (o eminente Des. Damio Cogan), que denegava a ordem de habeas corpus, solicitei vista dos autos para melhor compreenso da questo submetida ao Tribunal, deveras complexa, e num como preito Defesa, representada por advogado que, por sua cultura jurdica e humanstica e por seus predicados de inteligncia e carter, serve de paradigma e inspirao aos que exercem to nobre ofcio. Estou a falar do distinto advogado Dr. Roberto Podval. Tendo esclarecido o esprito com a leitura da petio de habeas corpus com a sustentao oral do advogado do paciente, do assistente de Acusao, do parecer emitido perante a Cmara pelo Dr. Gabriel Eduardo Scotti, com o voto minucioso e lapidar do insigne Relator e, ultimamente, com o refletido exame dos alentados volumes que instruem a presente ao, entro a proferir meu voto.
72 Os ilustres advogados Dr. Denilson Donizete Loureno de 1. Paula, Dr. tila Pimenta Coelho Machado, Dr. Odel Mikael Jean Antun e Dr. Roberto Podval impetram a este Egrgio Tribunal ordem de Habeas Corpus em favor de LFB, sob a alegao de que padece constrangimento ilegal da parte do MM. Juzo de Direito da 2a. Vara da Comarca de Itapira. Alegam, em bem elaborada petio (fls. 2/25), que o paciente estava sendo processado por infrao do art. 168, 1, n III, do Cdigo Penal (apropriao indbita qualificada). Acrescentam que, no entanto, lhe faltava justa causa para a ao penal. Afirmam ainda que eram penalmente atpicos os fatos narrados na denncia. Argumentam que, em verdade, os fatos imputados ao paciente no pertenciam para a esfera criminal, seno para a cvel, no campo das obrigaes. Alis, aduzem os combativos impetrantes, no Juzo Cvel, diversas aes j corriam a propsito desses fatos. Rematam no ser de bom exemplo submeter Instncia Criminal litgio de cunho estritamente cvel, dado que a aplicao do Direito Penal, no mbito das relaes comerciais, somente pode operar como providncia ultima ratio. Requerem, destarte, a suspenso do processo instaurado contra o paciente perante o MM. Juzo de Direito da 2a. Vara da Comarca de Itapira. Instruram o pedido com numerosas cpias de peas processuais. O r. despacho de fl. 27 deferiu a medida liminar para sustar o andamento da ao penal.
73 A ilustrada Procuradoria Geral de Justia, em firme e incisivo parecer do Dr. Levy Emanuel Magno, opina pela concesso da ordem de habeas corpus (fls. 34/38). o relatrio.
Extrai-se dos autos que o paciente e os corrus OM e AB, 2. no dia 27 de maro de 2007, no interior do estabelecimento empresarial denominado Teka Tecelagem Kuehenrich S.A., localizada na Rodovia SP 147 km 40 (Jardim Guaruj), em Itapira, obrando em concurso e unidade de propsitos, apropriaram-se de insumos e matrias-primas de propriedade da empresa Center Trading Indstria e Comrcio S.A., avaliados em R$ 29.285.307,00, de que tinham a posse em razo de exerccio de atividade empresarial. O rgo do Ministrio Pblico, por isso, deu incursos os rus nas sanes do art. 168, 1, n III, do Cdigo Penal (fl. 31). J instaurada a ao penal, requerem os dignos impetrantes o sobrestamento do curso do processo-crime, at se decidam, no Juzo Cvel, as aes intentadas pelas duas empresas: Ao de Prestao de Contas que a Teka props contra Center Trading, e duas aes de indenizao que esta ajuizou contra aquela. Em bem de sua argumentao aduzem os impetrantes que a tecelagem Teka, vista de graves dificuldades financeiras por que passava, celebrou contrato de financiamento com a empresa Center Trading para a aquisio de matria-prima com que pudesse prover industrializao de mercadorias. Problemas de cunho contratual porm surgiram, que comprometeram o bom xito do negcio e desafiaram as partes a transferir as questes para o campo contencioso.
74 E, o que mais, a empresa Center Trading, por seu representante, ofereceu notcia-crime perante a 1a. Delegacia de Polcia Fazendria da Capital contra a tecelagem Teka, por haver-se apropriado de matria-prima, insumos e produtos de sua propriedade, no valor de R$ 34.000.000,00 (trinta e quatro milhes de reais). Os impetrantes vm ao Tribunal com o escopo de obter a suspenso do feito-crime, a fim de que sobre o ponto primeiro se manifeste o Juzo Cvel.
A anlise da justa causa tem suscitado diferentes opinies no 3. grmio dos doutores em Direito. Exame de assento e sobremo de temas probatrios certo que se no compadece com seu ritual sumarssimo nem com seus angustos limites, salvo se dele depende a aferio do alegado constrangimento. Esta doutrina tem por fiador no menos que ao saudoso Ministro Pedro Chaves, que a perpetuou em voto memorvel:
Acho indispensvel o exame das provas, quando se trata de habeas corpus fundado na alegao de falta de justa causa. No conheo outro processo lgico de apreendimento da verdade perante uma alegao, sem o exame das provas. O que a lei no permite, e o que a doutrina desaconselha, a reabertura de um contraditrio de provas, no processo sumarssimo de habeas corpus. Mas, aquelas que vm atravs de certides, aquelas que so incontestveis perante o Direito, tm de ser examinadas pelo juiz, porque, seno, este no chegar a saber se h ou no justa causa (Rev. Trim. Jurisp., vol. 40, p. 271).
75 4. O problema da justa causa para a persecuo criminal constitui, na repblica das letras jurdicas, perdifficilis ac vexata quaestio, em cujo desate autores conspcuos despenderam tesouros de engenho e erudio. A noo que lhes granjeou a preferncia foi a que atribuiu justa causa a ideia de ato que depare justificativa ou fundamento na ordem jurdica (cf. Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1965, vol. IV, p. 397). Tal lio tambm se esfora na autoridade de Pontes de Miranda, segundo quem, justa ser a causa que, pelo direito, bastaria, se ocorresse, para a coao (Histria e Prtica do Habeas Corpus, 4a. ed., p. 468). Justa causa, enfim, ser somente aquela estribada em lei.
No o trancamento da ao penal que lhe encetou a 5. Justia Pblica o que o paciente pretende por distintos advogados, seno a sustao de seu curso enquanto se apurem os fatos na jurisdio civil. Vem a talho notar e isto mesmo advertiu o preclaro subscritor do parecer da Procuradoria Geral de Justia que a empresa Teka ingressou com Ao de Prestao de Contas; alm de que, atentas as particularidades do negcio, coisa difcil era concluir, de plano, se houve realmente a apropriao imputada. Por certo, a ao civil de prestao de contas nortear com mais propriedade a ocorrncia de apropriao ou no (fl. 37). Ora, dispe o art. 93 do Cdigo de Processo Penal que, sendo a questo de difcil soluo, poder o Juiz Criminal suspender o curso do processo, aps a inquirio das testemunhas e realizao das outras provas de natureza urgente.
Havendo convenincia de se conhecer antes a deciso a ser proferida no Juzo Cvel, impe-se a suspenso do processo criminal (Rev. Forense, vol. 133, p. 262; rel. Alencar Araripe).
Destarte, como a Justia Criminal no o foro competente 6. para dirimir conflitos que entendam com o vasto campo do Direito das Obrigaes, no entra em dvida que a instaurao da persecuo penal contra o paciente constituiu grave exemplo de subverso de princpios capitais de nosso sistema jurdico. Donde o rigoroso libelo daquele que, pela suma reputao em pontos de Direito Penal, rivaliza com o orculo de Apolo no templo de Delfos: Nlson Hungria. Escreveu esse egrgio autor que:
O Estado s deve recorrer pena quando a conservao da ordem jurdica no se possa obter com outros meios de reao, isto , com os meios prprios do direito civil (ou de outro ramo do direito que no o penal). A pena um mal, no somente para o ru e sua famlia, seno tambm, sob o ponto de vista econmico, para o prprio Estado (Comentrios ao Cdigo Penal, 1980, vol. III, p. 173).
Por esta craveira de sabedoria e prudncia decidiram sempre os augustos pretrios da Justia Criminal:
77
Formular uma acusao, de que resulte processo penal, sem que haja os pressupostos de direito, como tambm os pressupostos de fato, para a ao penal caso, sem dvida, de uso irregular de poder de denncia, porque o poder de denunciar no existe para atormentar as pessoas, para criar dificuldades aos seus negcios, para cercear sua liberdade de locomoo (Rev. Tribs., vol. 581, p. 340).
Toda a ameaa ao status dignitatis do indivduo deve o Juiz, to logo lhe venha de molde a ocasio, atalhar com firmeza e vigor, por no sancionar, com sua autoridade e prestgio, situao a um tempo ilegal e injusta; no raro, inqua. Por estas razes e pelos argumentos expendidos pelos estrnuos e cultos impetrantes, advogados de que justamente se ufana e envaidece a veneranda Ordem a que pertencem, defiro a impetrao para sobrestar o curso do feito-crime at se deslinde a controvrsia no Juzo Cvel, observada a causa de interrupo da prescrio de que trata o art. 116, n II, do Cdigo Penal.
Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus ao 7. paciente para, nos termos do art. 93 do Cdigo de Processo Penal, suspender o processo que lhe foi instaurado perante o MM. Juzo de Direito da 2a. Vara da Comarca de Itapira, observada a causa de interrupo da prescrio de que trata o art. 116, n II, do Cdigo Penal.
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