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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Introduccin Cuestiones previas Teoras que explican la autora y participacin Formas del hecho Diferencia entre la complicidad primaria y complicidad secundaria Complicidad psquica Hecho punible principal Tentativa de la complicidad Complicidad por omisin impropia Complicidad en los delitos especiales Discusin sobre los llamados actos neutrales o cotidianos Conclusiones Bibliografa
Introduccin
La autora y participacin es un tema muy apasionante que se discute en todos los pases del mundo, cuando se habla sobre la comisin del delito solo por un autor no hay ningn tipo de problema para poder definir la accin delictuosa, pero cuando intervienen varias personas en un solo delito, si complica la situacin, para poder definir la autora y participacin, que importante puede ser su conocimiento para los operadores jurdicos. Por ello en este pequeo trabajo, trataremos explicar sobre la participacin en sentido estricto, es decir especficamente de complicidad primaria y secundaria, trataremos recurrir a las diferentes teoras que tratan de fundamentar y explicar sobre su contenido y su aplicacin en diferentes legislaciones del mundo, lo mismo en nuestra legislacin nacional, para ello nos remitiremos a las de diferentes puntos de vista de autores tanto nacionales como de la doctrina comparada para poder comprender. Su diferenciacin ser muy importante porque nuestra legislacin nacional regula sobre agentes que actan individualmente, pero se presentaproblemas cuando intervienen varias personas en la comisin del delito, por ello tiene mucha importancia su estudio de estos temas.
Cuestiones previas
Cuando intervienen varias personas en un delito, se presenta problemas para su interpretacin para los hombres del derecho, por ello se plantean muchos problemas, que ya no solo son tericos sino que tienen transcendencia en la prctica, por ello iniciaremos diciendo que nuestro ordenamiento a adoptado el sistema diferenciador y est basado en el principio de accesoriedad, por ello podemos decir cules son las intervenciones principales que son como consecuencia de la comisin de la parte especial del cdigo penal?, y cules son las secundarias que se castiga como consecuencia de la accesoriedad al hecho principal?, por ello se dice no existe participacin en s, sino participa en el hecho de otro. As podemos determinar, que la complicidad primaria se castiga con la misma pena que la autora, la pregunta seria cul es el fundamento de esta sancin para castigar tan igual como al
autor?. Por ello se dicen la diferencia que puede haber entre autor y participe no procede del marco penal establecido sino de la accesoriedad de la participacin respecto del hecho del autor. En este trabajo trataremos dilucidar Qu es cmplice primario? Y en qu se diferencia con el cmplice secundario?.
(1) Garca Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley, p.557 (2) Garca Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley, p.557 - 558
As tambin podemos mencionar el concepto restrictivo de de autor, que dice la autora se restringe a solo a las conductas tipificadas en norma penal en el parte especial, as podemos decir que la participacin se castiga por accesoriedad, como menciona Garca cavero que el autor puede ser quien comete el hecho descrito por el tipo penal correspondiente,(5); de mismo modo se puede decir desde esta perspectiva mencionan la teora objetiva formal que su particularidad que determinar al autor como aquel sujeto que realiza la accin tipificada en la norma penal; por ello el autor hace los actos ejecutivos; en cambio el participe solo actos preparatorios, o simplemente auxilia durante la comisin del delito, es decir realiza personalmente toda la accin tipificada como delito, esta teora tambin tiene objeciones como en el caso del siguiente ejemplo: Si A encaona al pasajero B con un arma de fuego, mientras el C se apodera de su billetera, en lugar de ser robo con arma de fuego, sera un delito de coaccin cometido por l A con el arma de fuego, y un hurto por el que se apodera la billetera en caso de C. Como consecuencia del fracaso de la teora objetiva formal se trat buscar otra alternativa esto es la teora objetivo material que se fundamenta en la peligrosidad de la accin realizada, tal como dice Hurtado Pozo este criterio tiene en cuenta la peligrosidad del hecho ejecutado
concretamente por quien participa, (6); y continua diciendo que esta teora permite considerar como coautores a la madre y la marido, que se ponen de acuerdo sobre el aborto, obtienen la participacin del enfermero e intervienen de manera decisiva en la realizacin de la accin delictuosa. Por decirlo menos esta teora distingua entre causa relevante y los colaboradores. ______________
(3) Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General, Sociedad Annima Editora, p. 772. (4) Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte general, Editorial, Grijley, p.464 (5) Garca Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley, p.556 (6) Hurtado Pozo, Jose, Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Grinley, p. 85. Teora del dominio de hecho se considera a esta teora como objetiva - subjetiva, por el hecho de que se refiere sobre la existencia de una posicin objetiva, que define un efectivo dominio de la accin como la subjetiva la voluntad, que tendra para realizar el hecho; es decir con su comportamiento puede realizar o interrumpir el delito que se busca cometer, como dice Mir Puig es autor quien domina finalmente la ejecucin del hecho, y tiene un control final(7). Es decir el autor va ser el que tenga el dominio de hecho, el maneja el curso del delito.
o o o
(8) Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1996, p. 364. (9) Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte general, Editorial, Grijley, p.467 (10) Hurtado Pozo, Jose, Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Grinley, p. 865
(10) Garca Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley, p.574 Entonces mi pregunto es posible que artculo 25 del Cdigo Penal Peruano tenga influencia de la teora del dominio de hecho, especficamente el cmplice primerio?, la verdad me pareciera me causa confusin al remitirse al artculo 23 del cdigo penal se tendra esa inclinacin de la teora antes mencionada, pero tengo dudas al respecto. Muchos dicen, que la teora del dominio de hecho, es muy recomendable para aquellos ordenamientos que no establezcan la figura del cmplice primario, me parece adecuado esta posicin, en caso del Per, al cmplice primario se sanciona con la misma pena que al autor, entonces qu ventaja tiene la diferenciacin de las figuras, no lo veo el sentido. Si se ha optado por esta teora en todo caso, al cmplice primerio debe ser atenuado la pena a aplicarse. Por ello muchos tratadistas dicen que la teora del dominio de hecho no debera ser considerado el criterio definidor de la autora en nuestra regulacin penal, al cual tambin yo me adhiero, claro sin ningn nimo de quitar, la valiosa explicacin dogmatica que proporciona dicha teora.
COMPLICIDAD SECUNDARIA.- En este caso se puede entender cualquier prestacin, que no sea esencial para la comisin del delito, es decir cualquier apoyo material u otro ndole que puede proporcionar el cmplice secundario al autor del delito, pero que no sea esencial para la comisin del hecho delictivo; tal como dice Gimbernat, es la contribucin que se puede conseguir con mucha facilidad; la cooperacin no debe ser necesaria para la comisin del hecho; (14); es aquel que otorga un aporte que no es indispensable para la realizacin del delito, por ello es indispensable la etapa en que pueda otorgar su aporte, pero siempre debe ser antes de la consumacin; (15); por ello podemos decir se diferencia de la complicidad primaria porque no es tan indispensable o imprescindible el aporte del cmplice secundario para la comisin del delito. De otra manera se puede hablar sobre las diferencias que pueda existir entre la complicidad y otras figuras, por ello dicen la complicidad es participacin; por el mismo hecho seria una un hecho antijurdico y culpable; as podemos decir que cmplice primario como cmplice secundario son participes del delito, la demarcacin entre estas figuras solo se puede hacerse describiendo quizs el alcance que nos pude demostrar por ejemplo la expresin un "auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado" al parecer como dicen muchos autores esto podra ser el elemento que defina a la complicidad primaria frente a la secundaria, al cual yo tambin me adhiero. Por ello se puede decir la diferenciacin entre ambas figuras tal como interviene en la comisin del delito parece ser la intensidad en el grado de aporte que pueda proporcionar al hecho principal, as podemos decir que la expresin de "cooperacin" es un requisito comn en ambas figuras, tal como lo expresan el autor Rodrguez Morullo, con el cual estoy de acuerdo. Por ello en esto estara la explicacin en lo que se fundamenta el que unaconducta de cooperacin pueda ser para que favorezca para la rebaja prudencial de la sancin penal. As mismo Hurtado Pozo dice respecto del tcnica legislativa, a veces, la necesidad de distinguir los diverso participes es eliminada por la calidad personal de quien colabor (16). _____________ (14) Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General, Sociedad Annima Editora, p. 804 (15) Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte general, Editorial, Grijley, p. 525 (16) Hurtado Pozo, Jose, Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Grinley, p. 912 As podemos decir tambin en otras legislaciones por ejemplo caso de Espaa se utilizado la palabra de cooperacin necesaria tal como lo describe Mir Puig, cuando se refiere haciendo comparacin con el cmplice en estricto sentido; lo mismo se puede hablar un aporte necesario seria cuando se entrega un cuchillo de cocina con el que, tres das despus, el autor mata a la victima; as podemos equiparar caso con la cooperacin necesaria lo que se regula en el Per como complicidad primaria, por ello tambin dicen el criterio para fundamentar seria la expresin de insustituibilidad, al momento de realizarse con eficacia el hecho delictivo por el autor. As tambin podemos hacer la critica como hacen los muchos, por una misma aportacin que puede ser la complicidad primaria o secundaria, eso deber ser acuerdo cantidad sujetos que participan en el delito; veamos el siguiente ejemplo: A y B sustraen mercadera de una tienda comercial mientras C distrae al encargado de la tienda, en este ejemplo caso
de insustituibilidad, la accin de C podemos decir que es complicidad secundaria, porque si no intervena el C puede haber intervenido otros as cumpliendo esa funcin. De mismo modo otro criterio que puede ser utilizado para diferenciar seria la expresin la aportacin imprescindible, de ello podemos formular un supuesto, por la misma norma penal se encarga averiguar sobre la aportacin que ha intervenido en el supuesto delito. Tambin se puede notar segn Gimbernat que propuso el criterio de la escasez que se aplico en la jurisprudencia espaola, para poder evitar juicios hipotticos para poder delimitar entre cooperacin necesaria y complicidad; por ello muchos dicen este criterio fue trasladado a la legislacin peruana, caso de complicidad primaria, el cual est basada en una aportacin escasa, es decir difcil de obtener, pero sea que favoreci el resultado del delito, en contrario la complicidad secundaria seria la aportacin abundante, es decir una contribucin que se halla con mucha facilidad; de misma manera se hace el siguiente comparacin para su mejor comprensin que dice as: un bolgrafo es abundante, mientras que una pistola es un bien escaso. Tal como propone Cerezo Mir sobre las dificultades que se tiene para poder delimitar estas figuras de complicidad primaria y complicidad secundaria, que debera ser suprimido esta diferenciacin de las figuras, por ello debera haber una sola figura de complicidad, que pueda ser tratada con menor pena posible en su aplicacin caso comisin del delito,(17), a esta posicin me adhiero tal como manifest anteriormente, no tiene sentido diferenciar caso de complicidad primaria que es castigado con la misma pena del autor; en el cual hallo una explicacin convincente por la diferenciacin de la figura. ______________ (17) Cerezo Mir, Autora, p.538 Por ello se puede decir la complicidad primaria y la complicidad secundaria, que se dice que son formas de participacin se puede hablar que tienen mismo fundamento en la sancin penal, esto es tratar de coaccionar psicolgicamente a los que participan directamente en la comisin de un delito, claro sus aportes deben ser adecuados para la comisin del hecho ilcito, a favor del autor, esto aporte debe ser causal para producir el resultado y adems debe ser con el aporte mejore las condicione para el resultado de la ejecucin del delito. Entonces en conclusin podemos decir que la diferencia entre la complicidad primaria y secundaria es el incremento de riesgo que proporcionan para la comisin del delito, claro la fundamentacin esta en criterios poltico-criminales lo que correspondera al infractor: mayor incremento del riesgo y mayor gravedad de la pena.
Complicidad psquica
Muchos dicen la complicidad no solo puede ser colaboracin material, sino tambin un apoyo psquico esto es como el asesoramiento tcnico que poda facilitarle al autor, en el reforzamiento en la voluntad del delincuencial, por ello se puede hablar en caso de la complicidad primaria, cuando posibilit adecuadamente, como consecuencia de ese apoyo psicolgico que fue tan importante para la ejecucin del delito, o tambin complicidad secundaria cuando facilit o asegur al autor del delito para que logre sus objetivos delictivos. Por ejemplo as podemos ver el caso del ejemplo de lima, cuando l A aclara a B sobre cmo debe abrirse una chapa de una puerta con una lima de ua de mujer, como consecuencia de ello B realiza la actividad delictiva robar una casa, este
asesoramiento tcnico que le brind el A puede haber sido un aporte que facilit para que cometa el delito el B, por ello el debe ser castigado como cmplice secundario del delito cometido por el B el cmplice A. As tambin podemos hablar sobre el apoyo moral, este tipo de poyo poda influenciar decisivamente en la comisin del delito al autor, claro sin provocarlo la accin delictiva, sino pasara se ya instigacin, podamos ejemplificar en este caso de Juan le ve golpeando a Hctor por el Pedro, pero en vez de atajar le dice golpale ms fuerte, como consecuencia de ello Pedro llega golpear con ms fuerza, en este caso podra encuadrar la complicidad secundaria respecto a Juan. Como se ha visto capaz haya poca posibilidad de encuadrar la complicidad primaria en el caso de complicidad psicolgica, solo puede ser la complicidad secundaria, tal como lo dicen muchos autores, y yo tambin lo creo lo mismo al respecto.
Tentativa de la complicidad
En caso de complicidad no puede haber tentativa, tal como dicen muchos autores, pero acaso por ejemplo un cmplice, que transporta armas de fuego para la comisin de un asalto de un banco, tal como se sabe este armamento es un elemento esencial para la realizacin del hecho delictivo de asalto, en esta figura me pregunto acaso no puede haber tentativa?, al parecer abra la posibilidad la aplicacin de tentativa, claro tambin habra otro tipo de delito como la posesin ilegal de armamento, pero me causa la conviccin se podra haber la figura de tentativa. _______________ (18) Hurtado Pozo, Jos, Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Grinley, p. 903
Por ejemplo A sabe que va ser asesinado el C, pero no lo denuncia el hecho, poda ser considerado cmplice; en el caso de Juana que es amiga de Julia, que conoce y est consciente de que su amiga Julia est matando de hambre a su hijo de recin nacido, a pesar saber este hecho no hace nada para evitarlo el delito, en este caso tambin abra la posibilidad de sancionar como cmplice a Juana. Todos en estos casos ejemplificados hay una complicidad activa que poda ser penado, porque constituyen conductas muy peligrosas que causandao a bienes jurdicos tutelados por el cdigo, con ello se est facilitando que el autor logre sus objetivos delictivas. COMPLICIDAD E IMPRUDENCIA Hay autores dicen que el artculo 25 del cdigo penal no abra la posibilidad de aplicacin del delito de complicidad primaria y secundaria por imprudencia, pero otros dicen podra tener distinto alcance, para ello es necesario descifrar la conceptualizacin del delito de imprudencia para determinar. Por ello dicen que para otros se configurara como un delito de infraccin del deber, por ello admitira el concepto de extensivo de autor en el caso de los delitos imprudentes. En cambio otra parte de la doctrina dice no puede ser tratado distintamente en el mbito de la autora los delitos dolosos e imprudentes; desde esta perspectiva no habra ninguna posibilidad de aplicar la complicidad imprudente, al parecer este es el concepto adecuado mas se encuadra a la interpretacin de nuestro cdigo penal sustantivo.
socialmente en la interaccin entre personas y en la adecuacin o desviacin de su conducta respecto a las expectativas que se derivan de su rol(20); de mismo modo dice existen dos grandes grupos de casos, dependiendo si el sujeto actu o no conjuntamente con el autor. _______________ (19) Garca Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley, p.594 (20) Jakobs, Gunther, La Imputacin Objetiva en Derecho penal, Civitas Madrid, p 156 -157 En el supuesto que el sujeto no actu conjuntamente con el autor, en este caso no se puede hacer responsable por ejemplo si A amenaza diciendo a B se te vas le mato a C; o en otro caso ejemplo que diga el A a un polica se detienes a B lo mato a C, viendo desde la ptica de Jakobs no tendra ninguna relevancia penal en el caso B se aleje, como consecuencia de ello mata l A al C; tampoco que la polica detenga a B, como consecuencia de ello mata al C, cuando el polica detiene a B, por ningunos de ellos puede ser imputado penalmente, creo que es lgico esta posicin. En cuanto el sujeto acta conjuntamente con el autor, segn Jakobs no basta la actuacin conjunta para responsabilizar penalmente como participe, la existencia del contacto social que puede concluir con la entrega o con una actividad habitual que puede ser de bienes o servicios o deinformacin todos estos casos estara dentro del riesgo permitido, por ejemplo en este caso sera, el expendedor de petrleo que vende a un chofer que su carro bota mucho humo, como consecuencia de ello produce delito de contaminacin al medio ambiente, por ejemplo en este caso no tendra sentido sancionar como cmplice al vendedor del petrleo. En conclusin podemos decir que lo que est realizando el vendedor est desarrollando su actividad cotidiana referente a su trabajo que realiza diariamente, por ello no puede ser sancionado como partcipe del delito, por estas razones me adhiero al pensamiento de Jakobs.
Conclusiones
La participacin, en s mismo no se puede considera un tipo delictuoso, sino la accin ejecutada por el participe. El cmplice, es el que brinda su apoyo hacia el autor, que puede ser materialmente o por intermedio de asesoramiento tcnico, es decir consejos para la realizacin del hecho delictivo; claro, esta colaboracin debe ser dolosamente del parte del cmplice, y debe ser siempre antes o en la ejecucin del delito, pero nunca despus de la consumacin del delito. El cmplice primario es el que aporta algo indispensable, ya sea en la etapa de preparacin o en la etapa de ejecucin, sin el cual no hubiera sido posible a llevarse a cabo el delito trazado. Este aporte por parte del cmplice esta caracterizado por la intensidad objetiva, para la comisin del delito propuesto. El cmplice secundario es la colaboracin que facilita el cmplice, al autor, pero no constituye indispensable, para la comisin del hecho delictivo; tambin puede darse en la etapa de preparacin, o en la etapa de ejecucin, por ello muchos dicen lo que determina la complicidad es la promesa anterior realizado por el cmplice, as mismo se puede concluir por ello, no habr complicidad, si no tuvo incidencia la dicha promesa, en el hecho delictivo.
Ya definidos tanto la complicidad primaria y secundaria llegamos de todos modos a concluir que hay serias dificultades para poder delimitar entre la complicidad primaria y secundaria. Tambin debo verter me observacin referente a la regulacin en el cdigo penal peruano, respecto a la sancin penal que se aplica tanto al autor como al cmplice primario, con la misma pena, segn me punto de vista debera ser atenuado la sancin penal, es decir debe ser diferente la pena tanto para el autor como para el cmplice primario, si se optado por el criterio diferenciador.
Bibliografa
1. Cerezo Mir, Autora, Madrid. 2. Bacigalupo, Enrique, Manual de derecho penal: parte general. Bogot, 1989, Tamis S.A. 3. Bramont-Arias Torres, Luis Miguel Manual de derecho penal: parte general. Lima, 2005, Eddili S.A. 4. Garca Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley, 5. Hurtado Pozo, Jos, Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Grinley 6. Jakobs, Gunther, La Imputacin Objetiva en Derecho penal, Civitas Madrid 7. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General, Barcelona 8. Pea Cabrera, Ral A. Tratado de Derecho Penal: Estudio programtico de la parte general. Lima, 1994, Grijley S.A. 9. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte general, Editorial, Grijley 10. Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General, Sociedad Annima Editora.
Autor:
Felipe Paulino Sanchez Zambrano Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Maestra en Derecho con Mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.