DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El test de ponderacin o proporcionalidad de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano*
Anglica Mara BURGA CORONEL**

RESUMEN

A partir de la teora no conflictivista de los derechos fundamentales y una crtica consciente y bien fundamentada de la teora conflictivista la autora analiza el test de ponderacin o proporcionalidad. Para tal fin hace un recuento de la principal jurisprudencia que ha emitido el Tribunal Constitucional. Finalmente, opina que el principio de proporcionalidad debe ser utilizado no como respuesta a una situacin de conflicto de derechos fundamentales, sino como una garanta de racionalidad para determinar su contenido vinculante para el legislador y, en consecuencia, para fundamentar las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes que los afectan. mentales a los derechos garantizados por la Constitucin, los cuales son concebidos como valores que, desde un punto de vista poltico y moral, son considerados como bsicos para la convivencia humana1. Teniendo en cuenta que se trata de una ponencia (...), considero pertinente, antes de hablar del principio o test de proporcionalidad, hacer una muy breve referencia sobre la visin conflictivista de los derechos fundamentales (i), para luego explicar las cuestiones generales sobre el principio de proporcionalidad (ii), la

En el actual panorama constitucional se puede encontrar bastante arraigada la idea de que los derechos fundamentales entran en conflicto cuando se trata de su vigencia o ejercicio prctico. Una concepcin de este tipo implica un atentado contra el fin de todo Estado de Derecho, que se precie de llamarse democrtico, de lograr una verdadera, plena y efectiva vigencia de los derechos fundamentales de los individuos. Recordemos que la doctrina designa comnmente bajo la expresin derechos funda*

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Ponencia presentada en la I Jornada Internacional de Derecho Constitucional: anlisis de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, celebrada en la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT) de Chiclayo, los das 9, 10 y 11 de noviembre de 2011, organizado por la Facultad de Derecho de dicha universidad y el Centro de Estudios Constitucionales (CEC) del Tribunal Constitucional. Magster en Derecho Internacional Pblico por la Universidad Libre de Bruselas - Blgica. Profesora del rea de Derecho Constitucional de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo. DEZ PICAZO, Luis Mara. Aproximacin a la idea de los derechos fundamentales. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N 2. Lima, 2000, p. 221 y ss.

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manera como nuestro Tribunal Constitucional ha tratado este tema en su jurisprudencia (iii) y, finamente, explicar la crtica que se hace tanto a la teora conflictivista de los derechos fundamentales como a sus llamados mecanismos o criterios de solucin (iv).
I. LA VISIN CONFLICTIVISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Conforme a esta visin, los derechos fundamentales son realidades que eventualmente pueden entrar en oposicin entre s. Al respecto, Peces-Barba nos dice que al ejercerse un derecho fundamental, este se puede encontrar enfrente, en postura disconforme al ejercicio del titular de otro derecho fundamental que en igualdad pretende ejercerlo2. Incluso se afirma que como las fronteras que definen los derechos son imprecisas, los conflictos devienen inevitables y problemticos3. As, frente a una situacin de conflicto, la solucin se reduce solo a preferir un derecho y desplazar el otro, es decir, poner a uno de los derechos en conflicto por encima del otro4. En este contexto, se hace imperativo preguntarse cules son los criterios a utilizar para justificar la primaca de un derecho sobre otro? Quienes estn a favor de la visin conflictivista de los derechos fundamentales proponen como criterios de solucin la jerarquizacin y la ponderacin de derechos.

Hablar de jerarquizacin como criterio de solucin de los conflictos entre los derechos fundamentales, supone aceptar la supremaca de un derecho sobre otro, lo cual depender de la medida que se emplee para determinar la importancia de los derechos involucrados en un caso concreto. Los defensores de esta postura estn convencidos de que los criterios que definirn la jerarquizacin con mayor o menor dificultad se configuran siempre. En este sentido, se debe distinguir entre derechos fundamentales comunes y derechos fundamentales supremos5, o entre derechos de varias generaciones, atribuyendo a los derechos una importancia diferente con arreglo a la generacin a la que pertenecen6. De suerte que en un eventual conflicto entre derechos de diversa importancia, o de diversa generacin, podr resolverse recurriendo a una suerte de orden preestablecido. Del mismo modo, Serna y Toller afirman que en un litigio donde confluyan dos derechos fundamentales se recurrir a una tabla pretasada de importancia, que permitir establecer la primaca del jerrquicamente superior7. No obstante, esta afirmacin no tiene en cuenta que siempre hay argumentos para considerar cualquiera de los derechos centrales como superiores por s mismos a algn otro en conflicto. Entonces, se puede concluir que la jerarquizacin, que termina dando siempre el

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PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos-III de Madrid y Boletn Oficial del Estado. Madrid, 1999, p. 594. GARCA-PABLOS, Antonio. La proteccin penal del honor y la intimidad como lmite al ejercicio del derecho a la libre expresin. Autores varios. Libertad de expresin y Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1985, p. 205. CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N 12, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, enero - junio, 2005, p. 99. TROPER, M. La nozione di principio sovracostituzionale. Analisi e diritto. En: Revista de Derecho de la Universidad de Gnova. Italia, 1996, pp. 255-274. En ese sentido, se sigue la lgica impuesta en la doctrina del Tribunal Supremo norteamericano sobre preferred positions. Segn la presentacin habitual, la sucesin de las generaciones de los derechos sera la siguiente: derechos civiles (generacin I), derechos polticos (generacin II), derechos sociales (generacin III), derechos de las generaciones futuras, y similares (generacin IV). Este uso ideolgico de las generaciones de derechos, consistentes en sobreponer un orden de prioridad axiolgica en lugar de lo que es una (aproximativa) sucesin cronolgica. Cfr. PINO, Giorgio. Conflictos entre derechos fundamentales. Una crtica a Luigi Ferrajoli. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa de Derecho. N 32, Revista internacional de la Universidad de Alicante, 2009, p. 652. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de los derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 7-10.

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triunfo al derecho superior en cualquier conflicto, parece arbitraria y no tiene en cuenta la complejidad de este tipo de problemas y la multiplicidad de excepciones y matices que ofrece la vida prctica8. El otro criterio de solucin, denominado balancing test o test de ponderacin de derechos o test de proporcionalidad, consiste en hacer una suerte de comparacin entre los derechos en conflicto, sin dejar de lado las caractersticas especiales de cada caso en concreto, a fin de determinar cul derecho es ms importante o tiene un peso superior. Existe un principio muy ligado a este criterio o mecanismo de solucin. Se trata del principio de proporcionalidad. Toda vez que en la ponderacin, es decir, en la bsqueda de saber cul derecho pesa ms, es necesario establecer una relacin de proporcionalidad entre los derechos en conflicto. En el mismo sentido, Prieto Sanchs9 nos dice que la ponderacin conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto, se trata, por lo tanto, de una jerarqua mvil que no conduce a la declaracin de invalidez de uno de los bienes o derechos constitucionales en conflicto, sino a la preservacin de ambos, por ms que inevitablemente ante cada conflicto sea preciso reconocer la primaca a uno u otro. As, Javier Barnes afirma que aun presuponiendo que ninguno de los derechos en cuestin ceda por entero hasta desaparecer, el principio de proporcionalidad impide que se sacrifique intilmente, ms all de lo necesario o en forma desequilibrada un derecho a favor del otro. La proporcionalidad se pondr, una vez ms, del lado del derecho que padece la restriccin, del que se lleva la peor parte10.
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Al respecto, a continuacin considero necesario hacer una breve referencia sobre las cuestiones generales relativas al principio de proporcionalidad.
II. CUESTIONES GENERALES RELATIVAS AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Al hablar del principio de proporcionalidad, es imprescindible mencionar al autor alemn Robert Alexy, quien afirma que las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales y/o bienes colectivos presentan la estructura de principios, que caracteriza como mandatos de optimizacin, es decir, normas que requieren el mximo grado de realizacin en funcin de las posibilidades fcticas y jurdicas que contextualizan su ejercicio11. Para el autor, una norma de derecho fundamental, segn su estructura, puede ser principio o regla12. Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin. En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces, hay que hacer exactamente lo que ella exige. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo posible, tanto en lo fctico como en lo jurdico. La diferencia entre regla y principios no es de grado, sino cualitativa13. Segn Alexy, los derechos fundamentales pueden colisionar entre s o entrar en colisin con bienes colectivos. Precisa que en sentido estrecho, una colisin entre derechos fundamentales tiene lugar cuando el ejercicio o la realizacin del derecho fundamental por parte de su titular tiene una repercusin negativa en el derecho fundamental del otro titular. Por

Ibdem, pp. 7 y 26. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de E. Garzn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 90. BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Espaa, 1998, pp. 35 y 36. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 81. (NACHDR. 1997, 2001). Nueva traduccin al espaol de Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007. Ibdem, p. 83. Ibdem, p. 86.

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lo que, cuando entra en colisin, lo cual sucede en el caso de que su aplicacin conduzca a resultados incompatibles, debe utilizarse el principio de proporcionalidad para establecer entre ellas una relacin de precedencia condicionada14. Siguiendo la lnea de Alexy, se puede afirmar que el principio de proporcionalidad exige examinar la colisin a la luz de los juicios, mximas o sub principios de adecuacin o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

[El] Tribunal Constitucional ha recepcionado, ... la tcnica alemana de la ponderacin o test de proporcionalidad de los derechos fundamentales y, en consecuencia, ... ha aceptado la tesis que propugna la existencia de conflictos entre los derechos fundamentales, siendo necesario aplicar el test o principio de proporcionalidad ...

consecuencia lesivas para el derecho fundamental con el que colisiona17.

Mediante el juicio de adecuacin o idoneidad se determina que la limitacin de un derecho fundamental (u otro principio constitucional) solo es constitucionalmente admisible si, efectivamente, tcticamente, sirve para favorecer a otro derecho fundamental (u otro principio constitucional)15. El juicio de necesidad est condicionado por la voluntad o capacidad del juzgador para introducir alternativas de anlisis comparativo entre derechos positiva y negativamente afectados por la accin normativa que se enjuicia16. Lo cual significa que es necesario establecer si la medida en cuestin es la menos restrictiva de las posibles, y adems si es absolutamente necesaria para alcanzar el bien colectivo en cuestin, o por el contrario, existen medidas igualmente adecuadas y carentes de

El principio de proporcionalidad en sentido estricto es propiamente lo que se conoce como ponderacin, por lo que, en palabras de Alexy, la ley de la ponderacin est contenida en dos enunciados: 1) valorar cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro18. Y 2) cuanto ms intensa sea una intervencin en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervencin19.

As, siguiendo el razonamiento efectuado por Alexy20, esta ley de ponderacin que postula es posible estructurarla sobre la base de tres etapas claramente definidas: 1. Definir y determinar el grado de no satisfaccin de uno o alguno de los principios. 2. Definir y determinar el grado de importancia de la satisfaccin del principio en un sentido contrario. 3. Definir y determinar el grado de importancia en la satisfaccin del principio contrario y si ello justifica la no satisfaccin o restriccin del otro.

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Ibdem, p. 87. GARCA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderacin y sus partes. Una crtica. Derechos Sociales y Ponderacin, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2007, p. 253. Ibdem, p. 271. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y DE DOMINGO, Toms. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional - Teora general e implicaciones prcticas. Palestra, Lima, 2010, p. 27. GARCA AMADO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 292; cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales. Traducido por Carlos Bernal, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004, p. 55. ALEXY, Robert. Teora de derechos constitucionales. Universidad de Oxford, 2002.

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En consecuencia, vemos que Alexy da por sentado que los principios (o derechos fundamentales) colisionan entre s, siendo este un problema que no se resuelve haciendo que un principio invalide a otro, sino ponderando a qu principio se le debe dar un mayor peso especfico. As, bajo ciertas circunstancias, un principio precede a otro21. Para el autor, la ponderacin no se trata de una cuestin de todo o nada, sino de una tarea de optimizacin22. Por otra parte, la ley de ponderacin, en cuanto tal, no formula ninguna pauta que pueda ayudar a resolver los casos. Sin embargo, el modelo de ponderacin como un todo proporciona un criterio al vincular la ley de ponderacin con la teora de la argumentacin jurdica racional. La ley de ponderacin dice qu es lo que tiene que ser fundamentado racionalmente, y por tanto, para Alexy, no se trata de una frmula vaca o que no diga nada23. En este contexto, creo conveniente plantear la siguiente cuestin: cmo se ha tratado el principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano?
III. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no24. As, el Tribunal encuentra que el fundamento de este principio proviene de la consideracin de que se trata de un principio que () se deriva de la clusula del Estado de Derecho que, a decir del Tribunal, exige concretas exigencias de justicia material que se proyectan a la actuacin no solo del legislador, sino de todos los poderes pblicos25. Para el Tribunal, este principio est ntimamente vinculado al valor justicia y est en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a criterios de racionalidad, y que no sean arbitrarias26; constituyndose de esta manera en un parmetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuacin de los poderes pblicos, sobre todo cuando afectan el ejercicio de los derechos fundamentales27. En este sentido, se puede apreciar que nuestro Tribunal Constitucional ha recepcionado, al igual que muchos otros ordenamientos jurdicos, la tcnica alemana de la ponderacin o test de proporcionalidad de los derechos fundamentales y, en consecuencia, se puede afirmar que nuestro Tribunal ha aceptado la tesis que propugna la existencia de conflictos entre los derechos fundamentales, siendo necesario aplicar el test o principio de proporcionalidad a fin de determinar cul es el derecho que predomina en cada caso concreto.

Nuestro Tribunal Constitucional ha definido al principio de proporcionalidad como un principio general del Derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado

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ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 89. Ibdem, p. 166. Ibdem, p. 167. Caso sobre la legislacin contra el terrorismo. STC Exp. N 0010-2002-AI/TC del 3 de febrero de 2003, f. j. 195. Ibdem, ff. jj. 197-199. Caso Espinoza Soria. STC Exp. N 01803-2004-AA/TC del 25 de agosto de 2004, f. j. 11. Caso del control a la reforma del rgimen de pensiones. STC Exp. N 0050-2004-AI/TC del 3 de junio de 2005, f. j. 109.

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A continuacin har una breve referencia sobre la forma en que el principio de proporcionalidad ha sido estructurado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Conforme se explic anteriormente, el principio de proporcionalidad en la doctrina alemana ha sido estructurado en tres niveles: idoneidad, necesidad y ponderacin. En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha necesitado de un cierto grado de desarrollo para configurar en su jurisprudencia la estructura del principio de proporcionalidad. As, veremos que en nuestra jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad aparece estructurado de la siguiente manera: a) razonabilidad/proporcionalidad; b) idoneidad del medio o medida; c) necesidad; y d) proporcionalidad o ponderacin en sentido estricto; los que continuacin sern brevemente desarrollados conforme a un grupo de sentencias seleccionadas.
1. Razonabilidad/proporcionalidad

parece sugerir una valoracin respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisin, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sera la aplicacin del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios: adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin28. Posteriormente, el Tribunal modific su razonamiento, estableciendo que dentro de la esfera de la proteccin de fines constitucionalmente relevantes, una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales solamente se justifica en virtud del principio razonabilidad que exige que una medida restrictiva conlleve la necesidad de preservar o proteger un fin constitucionalmente valioso. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional29. Conforme a los argumentos expuestos, el Tribunal finalmente llega a integrar la razonabilidad en el principio de proporcionalidad, explicando que uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervencin en el derecho de igualdad. Por esta razn, lo especfico del principio de razonabilidad est ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad30. El Tribunal deja as sentada la distincin conceptual entre razonabilidad y proporcionalidad, dejando sentada en su jurisprudencia, el anlisis de proporcionalidad mediante los tres pasos progresivos de idoneidad del medio, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin31.

Tenemos que en un primer momento, el Tribunal equipar los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad, tratndolos de manera similar, y argumentando que () Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisin que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida en que una decisin que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no ser razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad

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Caso Costa Gmez y Ojeda Dioses. STC Exp. N 2192-2004-AA/TC del 11 de octubre de 2004, f. j. 15. Caso Chong Vsquez. STC Exp. N 02235-2004-AA/TC del 18 febrero de 2005, f. j. 6. Cfr. Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. STC Exp. N 0045-2004-AI/TC, f. j. 27. Caso Chong Vsquez. STC Exp. N 2235-2004-AA/TC del 18 febrero de 2005, ff. jj. 6, 29 y 30. Cfr. Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. STC Exp. N 0045-2004-AI/TC, f. j. 27. Caso Chong Vsquez. STC Exp. N 2235-2004-AA/TC del 18 febrero de 2005, ff. jj. 29 y 30.

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2. Idoneidad del medio o medida

Este subprincipio ha sido conceptualizado por nuestro Tribunal como una relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Es decir, que el anlisis de idoneidad supone, () de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante32. De dicha conceptualizacin, se puede afirmar que la idoneidad o adecuacin debe ser medida con relacin a los derechos o principios que, efectivamente, se encuentran comprometidos, al margen de que de los objetivos aparentes o hipotticos expuestos por quien interviene en el mbito de un derecho fundamental, resulten o se mencionen como afines a los derechos no comprometidos realmente. Para ver la aplicacin del concepto aqu extrado sobre la idoneidad, considero necesario repasar brevemente dos sentencias: Caso Calle de las Pizzas (Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari) STC Exp. N 0007-2006-PI/TC

establecimientos de la zona bajo restriccin a travs de la limitacin del horario mximo de apertura de estos; siendo el resultado de dicha ponderacin negativo, estableciendo, en el anlisis de idoneidad del medio, que la restriccin de horarios en la atencin de los establecimientos ubicados en la zona objeto de la medida, no constituye una medida idnea para la prosecucin del objetivo que se propone la municipalidad33, es decir, el resguardo de la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos. Caso sobre la legislacin contra el terrorismo - STC Exp. N 0010-2002-AI/TC

En esta sentencia, el Tribunal estableci que la cadena perpetua resultaba una medida desproporcionada por inadecuada con relacin a los fines constitucionales de la pena, que no puede sino orientarse hacia la resocializacin del condenado y no a su cosificacin en el que este termina considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado, sin posibilidades de ser objeto de medidas de su resocializacin34.
3. Necesidad

Aqu, el Tribunal realiz dos anlisis de proporcionalidad. En el primero de ellos se trat de establecer la constitucionalidad de las Ordenanzas Ns 212-2005 y 214-2005 cuyo objeto era que se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos. En este caso, el Tribunal hizo la siguiente ponderacin: garantizar la vida y la integridad estableciendo una restriccin de la hora mxima de apertura de un establecimiento, versus garantizar la vida, seguridad e integridad fsica de los trabajadores y concurrentes de los

El Tribunal Constitucional ha definido a este subprincipio como el anlisis sobre la existencia de medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor medida respecto del medio utilizado. Por lo tanto, se trata del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos35. A fin de confrontar cmo se aplica este concepto en la prctica, considero imperativo recordar dos sentencias:

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Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. STC Exp. N 003-2005-PI/TC, f. j. 69. Caso Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari. STC Exp. N 007-2006-PI/TC del 22 de junio de2007, f. j. 33. Caso sobre la legislacin contra el terrorismo. STC Exp. N 0010-2002-AI/TC del 3 de febrero de 2003, ff. jj. 187, 188 y 195. Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. STC Exp. N 0045-2004-AI/TC, f. j. 39.

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Caso Trabajadores del Per (CGTP) STC Exp. N 04677-2004-PA/TC

Se trata de un proceso de amparo presentado por la Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP) contra un decreto del alcalde de Lima Metropolitana que prohiba manifestaciones pblicas en el Centro Histrico de Lima. El Tribunal consider que exista un conflicto entre la exigencia de proteccin del patrimonio histrico, como parte del contenido constitucionalmente protegido de las libertades culturales, y el derecho de manifestacin y reunin; estableciendo que, en el caso, la medida de restriccin de las manifestaciones en el centro histrico: () si bien persigue un fin constitucionalmente vlido (proteger el centro histrico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idneo para ello (prohibir las reuniones en el rea que lo configura); sin embargo, al proscribir en abstracto toda reunin en el Centro Histrico de Lima (con la salvedad hecha de los eventos tradicionales), incurre en una medida absolutamente innecesaria, puesto que el mismo objetivo podra alcanzarse evaluando, caso por caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan justificar la adopcin de medidas restrictivas del ejercicio del derecho de reunin, siendo la prohibicin la ltima ratio a la que debe acudir la autoridad administrativa36. Caso Mnica Adaro vs. Magaly Medina - STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC

configura como una vulneracin del mbito de proteccin del derecho a la vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplicacin del test del balancing o ponderacin37. Ante la exhibicin explcita de imgenes en el reportaje, el Tribunal concluy que se trataba de una medida innecesaria, puesto que para denunciar un caso de prostitucin clandestina, bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se haca el trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado Democrtico y Social de Derecho, que una cmara se introduzca subrepticiamente en la habitacin de un hotel para que luego las imgenes captadas muestren pblicamente las partes ntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisin del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitucin clandestina)38.
4. Principio de proporcionalidad en sentido estricto

Nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina alemana de Alexy, ha establecido que la proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin consiste en una comparacin entre el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional y la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental39. Conforme lo he explicado anteriormente (supra, epgrafe II), la ponderacin supone evaluar las posibilidades jurdicas de realizacin de un derecho que se encuentra en conflicto con otro. En ese sentido, recordemos que si una norma de derecho fundamental con carcter de principio entra en colisin con un principio contrapuesto, entonces, las posibilidades jurdicas para la realizacin de la norma de derecho fundamental dependen del principio

El Tribunal consider necesario aplicar el test de proporcionalidad por considerar la existencia de un conflicto entre libertad de informacin y el derecho a la vida privada; estableciendo que para () determinar si la preparacin, filmacin y divulgacin de imgenes que demostraran una supuesta prostitucin ilcita est protegida por el derecho a la informacin de los recurrentes o si, por el contrario, ello se

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Caso Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP). STC Exp. N 04677-2004-PA/TC del 7 de diciembre de 2005, f. j. 27. Caso Mnica Adaro vs. Magaly Medina. STC Exp. N 06712-2005- PHC/TC del 17 de octubre de 2005, f. j. 36. Ibdem, f. j. 49. Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. STC Exp. N 045-2004-PI/TC, f. j. 40.

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contrapuesto40. En razn de lo cual, el Tribunal ha optado por una estructura de tres niveles siguiendo el esquema Alexiano.

En ese sentido, podramos afirmar que el principio de proporcionalidad resulta aplicable cuando existe intervencin estatal en los derechos fundamentales. As, vemos que el Tribunal Constitucional ha estimado que la proporcionalidad entre las partes involucradas en el conflicto, una vez infringida, obedece a la condicin de excesos por parte de un sujeto en la relacin material, es decir, de desigualdad de acciones de una de ellas en su condicin de poder pblico. A este respecto, el conflicto entre particulares parte de la premisa de la existencia de una igualdad de condiciones. En tal situacin, se aplica el principio de proporcionalidad a fin de atemperar los excesos que se presenten en cada caso. As, podemos apreciar que en el caso de la Calle de las Pizzas41, el Municipio de Miraflores impuso restricciones de horario a los negocios de la calle referida, a fin de defender el derecho al descanso de los vecinos, frente a la invocada afectacin del derecho al trabajo por parte de los comerciantes. Este caso nos ilustra sobre la manera cmo viene resolviendo el Tribunal en materia de proporcionalidad. En dicho proceso se discuta, centralmente y va proceso de inconstitucionalidad, si resultaba vlida la ordenanza de la Municipalidad de Miraflores que haba fijado restricciones a los horarios de atencin de los negocios ubicados en las calles San Ramn y Figari, zona conocida como la Calle de las Pizzas, la cual

Los derechos son armnicos, los intereses de las personas no, la pretensin exige, precisamente, que el inters del otro se subordine al propio. En ese sentido, la interpretacin constitucional debe realizarse de tal forma que conduzca a armonizar los derechos, al acomodamiento (ajustamiento) del derecho a los intereses controvertidos, a las pretensiones

es tambin una zona residencial exclusiva de la ciudad de Lima. Una vez efectuado el anlisis de ponderacin (anlisis de la idoneidad y necesidad), el Tribunal consider la existencia de un conflicto entre el derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente)42.

Asimismo, el Tribunal consider que en el caso tambin estara comprometido el derecho al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la Calle de las Pizzas tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., o mejor dicho, los actos de esparcimiento o de mera diversin de las personas que concurren a estos lugares, constituyen conductas que se hallan bajo el mbito de proteccin del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el esparcimiento, la diversin y conductas anlogas de la persona son actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo el mbito de proteccin de este derecho fundamental43. Con relacin a la libertad de trabajo, la calificacin del Tribunal concluy que se produjo una intervencin leve. El argumento en que se apoy fue que: la ordenanza no establece una limitacin absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de

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ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 92. Caso Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari. STC Exp. N 0007-2006-PI/TC del 22 de junio de 2007. Ibdem, f. j. 40. Ibdem, f. j. 49.

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establecimientos comerciales en la zona bajo restriccin; por el contrario, ella solo establece una limitacin parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada44. Siguiendo con su anlisis, el Tribunal ubic en el otro extremo a los derechos a la tranquilidad y a la salud, entendiendo que el derecho a un ambiente adecuado para la salud comprende, dentro de su mbito protegido, la garanta de un entorno acsticamente sano. Por ello, para el Tribunal la restriccin de los derechos a la libertad de trabajo y la libertad de empresa contribuyen con la realizacin en un nivel elevado o alto del derecho a la salud. Lo que es as, debido a que: el descanso y el dormir habitual de la persona durante la noche constituye un elemento indispensable para la recuperacin de energa, por ello, su disfrute posibilita un estado de salud pleno. Por el contrario, su perturbacin o interrupcin como consecuencia de ruidos molestos, de un entorno acsticamente contaminado, como el que ocasionara el funcionamiento nocturno sin lmites de horarios en los establecimientos de la Calle de las Pizzas, ocasionara una afectacin grave del derecho a la salud. En tal sentido, la medida restrictiva analizada constituye un medio a travs del cual se alcanza una elevada realizacin del derecho a la salud45. As, el Tribunal contina su argumentacin, estableciendo que en la restriccin del horario de atencin examinada, resulta que el grado de limitacin de la libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de la personalidad es leve, mientras que el grado de proteccin del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud es elevado. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderacin y, por lo tanto, es constitucional46. En este contexto, se puede concluir afirmando que para el Tribunal Constitucional peruano

cuando con una intervencin se logran niveles altos de satisfaccin en los derechos favorecidos por la intervencin, la medida debe ser considerada como constitucionalmente correcta. A continuacin, corresponde esbozar brevemente las crticas que se han hecho tanto a la teora conflictivista de los derechos fundamentales como a sus llamados mecanismos o criterios de solucin.
IV. CRTICAS A LA TEORA CONFLICTIVISTA Y A SUS MECANISMOS O CRITERIOS DE SOLUCIN

Conforme se ha expuesto, hoy en da se encuentra profundamente arraigado un pensamiento conflictivista de los derechos fundamentales, el cual es entendido como una visin que concibe a la realidad jurdica de estos como un mbito de conflicto permanente entre ellos mismos (derechos) o entre los derechos y los bienes pblicos. Recordemos que el conflictivismo trata de reducir los derechos fundamentales que no deben ser ignorados o suprimidos a normas fundamentales, y estas ltimas a reglas. No obstante, encontramos en palabras de Cianciardo, que este problema puede superarse distinguiendo claramente entre estos ambos conceptos y, tambin, entre principios y reglas. Las normas fundamentales son enunciados normativos que pueden o no estar recogidos textualmente en las Constituciones y, a su vez, pueden consistir en principios normativos que trata que algo sea realizado en la mayor medida posible y cuya aplicacin debe efectuarse con razonabilidad y proporcionalidad y en reglas normativas, que mandan la realizacin necesaria de algo. As, el autor propone como solucin, buscar sistemas de reconocimiento de los principios fundamentales, que

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Ibdem, ff. jj. 55 y 56. Ibdem, ff. jj. 34-40. Ibdem, f. j. 41.

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deben considerar siempre la relacin entre los diversos principios de la Constitucin47. Aceptar que los derechos fundamentales son realidades contrapuestas entre s que tienden a entrar en colisin, el cual se resuelve a travs de mecanismos que jerarquizan o ponderan derechos, significa admitir la existencia de una suerte de derechos de primera categora y otros de segunda. Ello implicara que cuando un derecho de segunda tiene la desdicha de cruzarse con uno de primera, queda desplazado y afectado en su contenido jurdico, es decir, queda vulnerado48. Tomar como verdadera esta afirmacin implica desconocer que los derechos fundamentales son expresin de la dignidad humana y, en especial lo que es por todos aceptado que su positivacin se constituye en una herramienta de control del poder del Estado, presupuesto bajo el cual no puede considerarse de ningn modo la renuncia a alguno de ellos, ni siquiera bajo el supuesto de la postergacin de uno a favor de otro, lo que en consecuencia afectara su vigencia y ejercicio efectivo. Al igual que la teora conflictivista, los mecanismos o criterios utilizados para solucionar el supuesto conflicto entre derechos fundamentales: jerarquizacin y ponderacin o test de proporcionalidad, son objeto de crtica. Por ello, considero pertinente exponer la crtica hecha a ambos mecanismos o criterios de solucin en palabras de Cianciardo. Respecto al planteamiento jerrquico de las relaciones entre los derechos fundamentales, Cianciardo afirma que se trata de una aplicacin imponderada de principios jurdicos iusfundamentales. Los cuales exigen valoracin y contrapeso. Esto, por su peculiar ndole estructural. Si no se respeta esta exigencia, y

son tratados como reglas, devienen en jerarquas abstractas que conducen fcilmente a soluciones disvaliosas. En relacin a la ponderacin de derechos, el autor plantea que la ponderacin propuesta por un sector del conflictivismo alcanza a resolver el problema de la fundamentacin adecuada de las soluciones iusfundamentales. La razn de esta insuficiencia radica en la falta de un criterio ontolgico que permita distinguir materialmente a un derecho de otro. En consecuencia, Cianciardo concluye que tanto la jerarquizacin como la ponderacin conducen a una relativizacin de las vertientes negativa y positiva de los derechos fundamentales. En efecto, al asumirse la necesidad de postergar uno de los derechos en juego, de un lado, se eclipsa su rol de lmites del poder, y, de otro, el Estado se desliga de su obligacin de promover su vigencia efectiva49. En esa lnea, Serna y Toller afirman que, tratndose de derechos fundamentales, no es aconsejable establecer jerarquizaciones, ponderaciones o lmites que den prioridad a un derecho fundamental sobre otro para resolver el conflicto, porque los bienes humanos de los derechos son todos compatibles entre s, en ese sentido armonizables, adems se debe buscar casar los bienes en conflicto. En la resolucin de los conflictos de derechos, al analizar el caso concreto, es aconsejable optar por la armonizacin y el ajustamiento de los mismos, a fin de que no resulte ninguno de los derechos anulados, o degradados50. Por lo tanto, se puede afirmar que la posicin conflictivista de los derechos fundamentales lejos de garantizar su plena vigencia y efectividad, privilegia la desarmona en su ejercicio, desconociendo as que el fundamento de todos estos derechos descansa en la proteccin de la

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IRARRAZBAL COVARRUBIAS, Juan. Juan Cianciardo, el conflictivismo en los derechos fundamentales. Revista chilena de Derecho. N 1, Vol. 30, Seccin Bibliografa, p. 202. Cfr. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Eunsa, Pamplona, 2000. Este estudio tiene origen en su tesis doctoral de la Universidad de Navarra, Espaa, cuyo objeto se centra en el anlisis iusfilosfico de lo que l denomina conflictivismo. CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit., p. 107. CIANCIARDO, Juan. Ob. cit., pp. 120 y 121. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 92.

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persona humana. Asimismo, los derechos fundamentales reconocidos como derechos naturales y subjetivos se presentan como anteriores al Estado, que no puede desconocerlos, y constituyen para aquel un lmite insalvable. Como derechos inherentes a la naturaleza del hombre, son propios de todos los hombres. De aqu la universalidad de su aceptacin y la oponibilidad al Estado. En este sentido, por un lado estamos ante exigencias ticas de dignidad; de algn modo se puede decir que un comportamiento contrario a los derechos supone tratar al titular como un mero medio. Y, por otro lado, los derechos se han convertido en un criterio bsico de legitimidad del poder; as tenemos, que el poder poltico es legtimo solo si se compromete con el reconocimiento y proteccin de los derechos51. Siguiendo este razonamiento, Prieto denomina a estos elementos: teleolgico y funcional; definindolos de la siguiente manera: es teleolgico porque los derechos se identifican como la traduccin normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, como el vehculo que en los ltimos siglos ha intentado conducir determinadas e importantes aspiraciones de las personas desde el mundo de la moralidad a la rbita de la legalidad. En cuanto al elemento funcional seala, que los derechos asumen una cualidad legitimadora del poder, que se erigen en reglas fundamentales para medir la justificacin de las formas de organizacin poltica y, por lo tanto, para que estas se hagan acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos52. En efecto, sin la proteccin efectiva de estos derechos, el hombre no podra realizarse como persona dentro de la sociedad, ni encaminarse al logro del bien comn. En palabras de

Fernndez Sessarego, dicha proteccin debe ser unitaria, es decir, asumir que el ser humano es una unidad inescindible de cuerpo o soma y de psique, sustentados en su ser libertad. Debe ser integral, es decir, sin dejar de lado ningn inters existencial que, fundado en la dignidad de la persona, merezca proteccin jurdica. Asimismo, el autor seala que la persona humana en tanto sujeto del derecho es coexistencial, el derecho subjetivo entraa siempre y necesariamente un deber. Es decir, que en todo derecho subjetivo coexisten un deber general y uno especfico. Donde, el deber general, que hunde su raz en la coexistencialidad como dimensin humana, es el de no daar a otro en el ejercicio del derecho subjetivo. El deber especfico es inherente, como est dicho, a cada institucin jurdica53. Por todos los argumentos expuestos, corresponde rechazar la doctrina conflictivista de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la naturaleza humana es una unidad, y los derechos fundamentales en cuanto tales se predican del hombre, entonces, no hay modo de que ni en su formulacin terica ni en su ejercicio prctico, tales derechos sean contradictorios entre s, o que supongan contenidos incompatibles entre s54. En consecuencia, tal como lo manifiestan Serna y Toller, en rigor, el extendido mito del conflicto se da solo aparentemente entre los derechos y realmente entre las pretensiones y entre los intereses individuales de cada una de las partes55. Siguiendo este razonamiento, considero propio citar a Muoz Arnau, quien seala que la controversia jurdica sometida a consideracin del juez no es la que se constituye a partir del conflicto de dos derechos fundamentales, sino que se configurar a partir del conflicto entre dos pretensiones o entre los intereses

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BARRANCO, Mara del Carmen. Teora del Derecho y derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2009, pp. 11 y 12. PRIETO, L. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 20. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Fundamentos de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI: Personalismo, tridimensionalismo y proyecto de vida. En: Revista Abogados. N 7, edicin especial, Lima, diciembre de 2001, pp. 14 y 22. Ver en Dik, Portal de informacin y opinin legal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 92. Ibdem, p. 37.

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particulares de los sujetos que conforman una concreta relacin procesal en la que se invocan derechos fundamentales. Es decir, en la realidad de los casos concretos, los verdaderos conflictos no se dan entre los derechos fundamentales, sino entre las pretensiones de las partes que enfrentadas en un litigio, invoca cada una un derecho fundamental diferente, como justificacin de su pretensin o inters56. Por ello, el problema se debe abordar a partir de la consideracin de que los derechos no estn en pugna, sino que son derechos armonizados. Los derechos son armnicos, los intereses de las personas no, la pretensin exige, precisamente, que el inters del otro se subordine al propio. En ese sentido, la interpretacin constitucional debe realizarse de tal forma que conduzca a armonizar los derechos, al acomodamiento (ajustamiento57) del derecho a los intereses controvertidos, a las pretensiones. Los derechos fundamentales deben estar perfectamente delimitados desde la Constitucin, de tal manera que entre ellos y sus lmites existiran algo as como una frontera infranqueable, no pudiendo producirse el conflicto si se delimita adecuadamente el contenido de cada derecho fundamental. Al respecto, Martnez Pujalte seala que ms all de los contornos que los delimitan no puede existir proteccin constitucional del derecho fundamental y, en cambio, dentro de ellos la proteccin constitucional es absoluta58. As, la delimitacin de los derechos fundamentales constituye una operacin en la que a la luz de los casos concretos, y respetando el texto constitucional, el intrprete debe indagar qu conductas constituyen el ejercicio legtimo de un derecho fundamental, lo que en gran

medida exige un esfuerzo por comprender los perfiles del bien jurdico protegido por cada derecho fundamental59. La finalidad de la interpretacin de los derechos fundamentales debe ser la unidad armnica del derecho, para ello, se debe ir ms all de la interpretacin literal de la norma fundamental y orientarla al fundamento, es decir, hacer una interpretacin teleolgica y sistemtica, para determinar el contenido del derecho. La identificacin del contenido del derecho va a permitir encontrar los puntos de compatibilidad de los derechos; y respetando el contenido de cada uno de ellos, se deber valorar la controversia, de tal forma, que sea posible la solucin sin que se sacrifique ningn derecho. Por lo tanto, armonizar los derechos es analizarlos desde su contenido esencial, es mirar hacia su naturaleza, el bien que protegen, la finalidad, su ejercicio, perfiles y esferas de funcionamiento razonable. En consecuencia, la interpretacin del precepto constitucional del derecho de que se trate, implica examinar su contenido, teniendo en cuenta que este se fundamenta en valores individuales y sociales que le otorgan un alcance amplio; delimitar desde el bien protegido por el derecho, desde su finalidad, su ncleo constitucional, que al ser determinado en circunstancias concretas, resulta inobjetable. De tal forma que su ejercicio razonable, en una sociedad democrtica donde la paz social y el orden poltico democrtico se basan, entre otras cosas, en la garanta de proteccin efectiva de los derechos fundamentales el mnimo de ese derecho fundamental debe quedar salvaguardado, para no llegar a la anulacin de alguno de los derechos en pugna.

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MUOZ ARNAU, Juan Andrs. Los lmites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional espaol. Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 170. En ese sentido, Toms De Domingo seala que reclamar el triunfo de uno de los principios en pugna, que es lo propio del conflicto, debe valorarse en qu medida el ejercicio de un derecho fundamental resulta compatible con las exigencias objetivas que surgen del contexto vital en que pretende ejercerse, el cual, por otra parte, debe ser compatible con la Constitucin lo que nos sita ante una situacin que el autor considera ms apropiado identificar con el nombre de desajuste. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y DE DOMINGO, Toms. Ob. cit., p. 162. DE DOMINGO, Toms. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional - Teora general e implicaciones prcticas. Ob. cit., p. 159. Ibdem, p. 160.

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A MANERA DE CONCLUSIN

En el panorama actual, observamos que la humanidad ha avanzado considerablemente en lo que se refiere a la proteccin de los derechos humanos o derechos fundamentales, concebidos como la constitucionalizacin de los derechos enumerados en los tratados que al respecto el Estado haya ratificado, lo cual implica que el Estado tiene la obligacin de adaptar todo su ordenamiento jurdico de tal forma que brinde una proteccin efectiva a tales derechos60. En ese sentido, es correcto afirmar que la proteccin de los derechos, tal como hoy los concebimos, se sustentan en la libertad ontolgica del ser humano, la cual hace viable una valoracin que se funda en una ideologa estimativa que se ha dado en llamar humanista. En un mundo pluricultural y pluriideolgico corresponde al humanismo el mrito de haber fraguado una teora de los derechos humanos que tiene como slido basamento el reconocimiento del hombre como fin en s mismo y no como un medio o instrumento de otros hombres61. Considerando que despus de dos guerras mundiales, el mundo finalmente entendi que era necesario reconocer todos aquellos derechos que desde tiempos remotos se consideraban como inherentes al ser humano, y plasmarlos en instrumentos jurdicos supranacionales que constituyeran el marco de referencia dentro del cual deben desarrollar su vida cotidiana los Estados. Imponindose la obligacin de que todos los derechos contenidos en estos instrumentos internacionales sean incorporados en su orden jurdico interno. Esta obligacin se traduce primeramente teniendo en cuenta que es universalmente aceptado que la Constitucin se erige como la norma fundamental de todo ordenamiento jurdico en constitucionalizar todos los derechos contenidos en estos

instrumentos, para luego, adecuar toda ley a lo establecido en la Norma Fundamental, lo que implica adems, derogar todas aquellas leyes que sean contrarias a esta norma que protege los derechos fundamentales. As, el Estado es responsable de brindar todas las condiciones necesarias para que dentro de su territorio se garantice la proteccin efectiva de los derechos fundamentales. Hablar de proteccin efectiva, no implica solamente constitucionalizar derechos, sino que adems significa que el Estado tiene la obligacin de adecuar todo el ordenamiento jurdico de forma tal que funcione en armona y ofrezca una proteccin total de los derechos, lo que conlleva tambin que ofrezca recursos efectivos que los ciudadanos puedan activar para lograr la defensa de los derechos que consideren vulnerados. En un contexto como este, resulta sorprendente que se encuentre aun tan arraigada la teora de que en el ejercicio de los derechos fundamentales existen conflictos, y cuya nica solucin consista en realizar una jerarquizacin o ponderacin para encontrar que derecho debe prevalecer sobre otro. Lo cual implica desconocer como ya se ha dicho el fundamento de la proteccin: la dignidad de la persona humana, reconocida por los Estados que se precien de llamarse Estados de Derecho, Constitucionales y Democrticos, como el fin supremo de toda su organizacin y como lmite del poder, as como la aplicacin universal de estos derechos a todos los individuos por igual sin discriminacin de ningn tipo. Desde mi punto de vista, la idea del conflicto se encuentra arraigada porque quienes integran las esferas del poder, o los operadores jurdicos, intrpretes de las leyes, no han interiorizado suficientemente el fundamento de la proteccin de los derechos fundamentales. Por tal razn, encuentran conflictos entre

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Convencin Interamericana de Derechos Humanos, artculo 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 2. Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, artculo 2. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 22.

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los derechos, donde solo debe verse la pugna entre dos pretensiones distintas. En el da a da de los tribunales se ve esto, la pugna entre intereses contrarios, donde el juez dice el derecho y ofrece solucin al conflicto que se le plantea. En ese sentido, lo que el juez debe analizar es si el contenido del derecho protegido ha sido verdaderamente infringido, si esto sucede existir vulneracin y, en consecuencia, habr una pretensin insatisfecha porque no tiene asidero legal; mas no la supremaca de un derecho sobre otro. Es decir, se puede afirmar que una pretensin ha prevalecido sobre la otra. Para lograr la proteccin efectiva de los derechos fundamentales resulta imperativo que la Constitucin est redactada de tal modo que los derechos reconocidos se encuentren bien delimitados; asimismo, el ordenamiento jurdico debe ir en consonancia con los preceptos constitucionales de forma que no se pueda encontrar ni siquiera una aparente contradiccin o conflicto. Adems, el juez o intrprete del derecho, puede apoyarse en la doctrina, en la jurisprudencia de los tribunales internacionales para ayudarse a delimitar el contenido de uno u otro derecho alegado como vulnerado en la pugna de pretensiones que se le somete. Soy de la opinin que, lo que con frecuencia se encuentra en la prctica son leyes que pueden ser distintas, que pueden colisionar, esto por que el ordenamiento jurdico no ha

sido configurado de manera armnica con la Constitucin o con los tratados internacionales sobre derechos humanos, a los que el Estado se encuentra obligado. Presentndose en este contexto un aparente conflicto de normas: de hecho se da en la realidad la situacin de que en un caso en litigio aparezcan dos normas vigentes que pueden ser aplicadas y son contrarias entre si62. En consecuencia, considero que el principio de proporcionalidad debe ser utilizado no como respuesta a una situacin de conflicto de derechos, sino como una garanta de racionalidad para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador y, en consecuencia, para fundamentar las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes que afectan tales derechos. As, la aplicacin de la ponderacin o del principio de proporcionalidad, por lo tanto, no es una conciliacin. No consiste en poner de acuerdo los dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de equilibrio entre ellos. No consiste en la aplicacin o en el sacrificio parcial de dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro es ciertamente acantonado63. Puesto que la Constitucin es una unidad sistemtica, el contenido de los derechos debe ser claro y las normas deben interpretarse de modo compatible entre s, a fin de garantizar la vigencia armoniosa y efectiva de los derechos fundamentales.

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Por lo tanto, generalmente hablando, todo conflicto entre principios constitucionales presenta los siguientes caracteres: a) En primer lugar, se trata de un conflicto entre normas que, de ordinario, emanan en el mismo momento. b) En segundo lugar, se trata de un principio entre normas que tienen el mismo estatuto formal, la misma posicin en la jerarqua de las fuentes del Derecho. c) En tercer lugar, se trata de un conflicto en concreto. d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto parcial bilateral. Todo ello tiene importantes consecuencias. Los conflictos entre principios constitucionales, no pueden ser resueltos por medio de los criterios estndar de solucin de conflictos. No se puede utilizar el criterio lex posterior, porque los dos principios son coetneos. No se puede emplear el criterio lex superior, porque los dos principios tienen la misma posicin en la jerarqua de las fuentes. No se puede utilizar el criterio lex specialis, porque, las dos clases de hechos regulados por los dos principios se entrecruzan. GUASTINI, Ricardo. Ponderacin: un anlisis de los conflictos entre principios constitucionales. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia. N 08, Ao 2, Lima, agosto de 2007, p. 636. La ponderacin, por lo tanto, no es una conciliacin. No consiste en poner de acuerdo los dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de equilibrio entre ellos. No consiste en la aplicacin o en el sacrificio parcial de dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro es ciertamente acantonado. Ibdem, p. 637.

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