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Poder Constituinte

1. Titularidade do poder constituinte:

O poder constituinte pertence ao povo, que o exerce por meio dos seus representantes (Assemblia Nacional Constituinte). Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio (art.1, pargrafo nico da CF).

Tendo em vista que o Poder Legislativo, Executivo e Judicirio so poderes constitudos, podemos concluir que existe um poder maior que os constituiu, isto, o Poder Constituinte. Assim, a Constituio Federal fruto de um poder distinto daqueles que ela institui.

2. Espcies de Poder Constituinte:

Poder Constituinte Originrio:

o o

Histrico Revolucionrio

Poder Constituinte Derivado

o o o

Reformador Decorrente Revisor

3. Poder Constituinte Originrio:

Tambm denominado de poder genuno ou poder de 1 grau ou poder inaugural. aquele capaz de estabelecer uma nova ordem constitucional, isto , de dar conformao nova ao Estado, rompendo com a ordem constitucional anterior.

Poder Constituinte Originrio Histrico: aquele capaz de editar a primeira Constituio do Estado, isto , de estruturar pela primeira vez o Estado.

Poder Constituinte Originrio Revolucionrio: So todos aqueles posteriores ao histrico, que rompem com a ordem constitucional anterior e instauram uma nova.

4. Poder Constituinte Derivado:

Tambm denominado de poder institudo, constitudo, secundrio ou poder de 2 grau.

4.1. Poder Constituinte Derivado Reformador: aquele criado pelo poder constituinte originrio para reformular (modificar) as normas constitucionais. A reformulao se d atravs das emendas constitucionais.

O constituinte, ao elaborar uma nova ordem jurdica, desde logo constitui um poder constituinte derivado reformador, pois sabe que a Constituio no se perpetuar no tempo. Entretanto, trouxe limites ao poder de reforma constitucional.

4.2. Poder Constituinte Derivado Decorrente: Tambm foi criado pelo poder constituinte originrio. o poder de que foram investidos os estados-membros para elaborar a sua prpria constituio (capacidade de auto-organizao).

Os Estados so autnomos uma vez que possuem capacidade de auto-organizao, autogoverno, auto-administrao e autolegislao, mas no so soberanos, pois devem observar a Constituio Federal. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio (art. 25 da CF). Desta forma, o poder constituinte decorrente tambm encontra limitaes.

O exerccio do poder constituinte decorrente foi conferido s Assemblias legislativas. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contando da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta (art. 11 dos ADCT).

importante lembrar que tambm h o poder reformador para as Constituies Estaduais. Estas so alteradas pela Assemblia legislativa, atravs de emendas.

Discusso sobre a existncia de poder constituinte decorrente nos Municpios e Distrito Federal:

Municpios: A CF/88 concedeu a capacidade de auto-organizao aos Municpios, ou seja, possibilitou que cada Municpio tivesse a sua prpria Lei Orgnica e que esta seria submissa Constituio Estadual e Constituio Federal. Antes de 88, os Municpios de determinado Estado eram regidos por uma nica Lei orgnica estadual.
Os Municpios so autnomos, uma vez que possuem capacidade de auto-organizao, autogoverno, auto-administrao e autolegislao. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a lei orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitando o disposto na Constituio Federal e na Constituio Estadual (art. 11, pargrafo nico dos ADCT). Os Municpios no tem poder constituinte decorrente, uma vez que so regidos por Lei Orgnica e no por uma Constituio. Do ponto de vista formal, Lei Orgnica no se confunde com Constituio. H autores que afirmam que como as Leis Orgnicas so Constituies Municipais, os Municpios foram investidos do poder derivado sob a modalidade decorrente.

Distrito Federal: Tambm autnomo, uma vez que possui capacidade de auto-organizao, autogoverno, auto-administrao e autolegislao. O Distrito Federal, vedada sua diviso em Municpios, reger-se- por Lei Orgnica, votada em 2 turnos, com interstcio mnimo de 10 dias e aprovada por 2/3 dos membros da Cmara Legislativa, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos na Constituio Federal (art. 32 da CF).
O Distrito Federal tambm no tem Constituio, mas sim Lei Orgnica, valendo o disposto para os Municpios.

4.3. Poder Constituinte Derivado Revisor: Tambm chamado de poder anmalo de reviso ou reviso constitucional anmala ou competncia de reviso. Foi estabelecida com o intuito de adequar a Constituio realidade que a sociedade apontasse como necessria.

O artigo 3 dos ADCT estabeleceu que a reviso constitucional seria realizada aps 5 anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. O procedimento anmalo mais flexvel que o ordinrio, pois neste segundo exige-se sesso bicameral e 3/5 dos votos.

Vrias teorias surgiram em relao aos limites do poder constituinte revisor:

Algumas apontaram uma ilimitao.

Outras trouxeram condicionamentos formais: Condicionaram a instalao da Assemblia Revisional ao resultado modificador da forma ou sistema de governo, no plebiscito de 1993, conforme o previsto no artigo 2 dos ADCT. (O artigo previa o plebiscito para o dia 07/09/93, mas ocorreu em 21/04/93).
Se o resultado fosse mantenedor, no haveria necessidade da reviso anmala. O resultado foi mantenedor, porm o Congresso Nacional instalou a Assemblia Revisional e instituram 6 emendas constitucionais revisionais. O STF acolheu a posio de que o Congresso Nacional poderia instalar a assemblia revisional. Fez uma interpretao literal do art 3 do ADCT, como se no tivesse relao alguma com o art 2 do ADCT.

Prevaleceu a que trouxe os mesmos limites materiais impostos ao poder derivado reformador, isto , as clausulas ptreas.

Emendas constitucionais

EC n1 (31/03/92) EC n 4 (4/09/93)

Emendas constitucionais de reviso ECR n1 (01/03/94) ECR n 6 (07/094) Emendas constitucionais EC n 5 (15/08/95) EC n 45 (08/12/04) Total de emendas 51 at 08/12/04

5. Caractersticas dos Poderes Constituintes Originrio e Derivado:

Quanto ao fundamento:

o o

Poder Constituinte Originrio: Inicial ou inaugural. auto-fundante, isto , tira fundamento de si prprio, no se funda em nenhum outro. Poder Constituinte Derivado: Deriva da Constituio Federal. Encontra fundamento naquilo que o poder constituinte originrio escreveu.

Quanto matria:

Poder Constituinte Originrio: Autnomo. No est subordinado a qualquer limitao material.

Segundo os adeptos do positivismo (aqueles que negam a existncia do direito natural), o poder constituinte, quanto matria, soberano (ilimitado), pois no se submete a nenhuma regra do direito positivo. Para os adeptos do jus naturalismo (aqueles que afirmam a existncia de direitos inerentes a condio humana), o poder constituinte originrio limitado em razo do direito natural. Assim, sempre haver limites decorrentes de uma conscincia tica ou de direito natural. Ser ilimitado significa autnomo em razo do direito positivo.

Poder Constituinte Derivado: Subordinado. O poder constituinte originrio estabeleceu limites de ordem material ao poder reformador, isto , as clusulas ptreas.

Quanto forma:

Poder Constituinte Originrio: Incondicionado. Seu exerccio no est submetido forma, pois ele quem delibera de que maneira o faz.

Poder Constituinte Derivado: Condicionado. Seu exerccio submisso forma estabelecida pelo poder constituinte originrio (limitaes formais, procedimentais e circunstanciais).

Limitaes ao Poder Constituinte Derivado Reformador (s emendas constitucionais)

1. Classificao doutrinria das limitaes:

Limitaes formais ou procedimentais. Limitaes materiais. Limitaes circunstanciais. Limitaes temporais.

2. Limitaes formais ao poder de reforma:

Iniciativa de uma emenda constitucional: S pode exercer a iniciativa quem tem poder de iniciativa, pois caso contrrio haver um vcio de iniciativa, uma inconstitucionalidade formal (art. 60 da CF).

1/3, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal (art. 60, I da CF): Trata-se de iniciativa coletiva, pois exige a assinatura de no mnimo 1/3 dos Deputados ou Senadores. No h iniciativa parlamentar individual nas emendas constitucionais.
Para apresentar uma proposta de emenda constitucional necessrio 171 Deputados ou 27 Senadores, enquanto que na lei ordinria qualquer membro de qualquer uma das Casas j tem esse poder.

Presidente da Repblica (art. 60, II da CF): Trata-se de iniciativa unipessoal.

Mais da metade das Assemblias Legislativas da unidade da federao, manifestando intimamente pela maioria relativa de seus membros (art. 60, III da CF): Tendo em vista que h, no Brasil, 26 Estados-membros e 1 Distrito Federal, para apresentar uma proposta de emenda constitucional, necessrio que 14 Assemblias Legislativas manifestem-se por maioria relativa.

Votao: A proposta de emenda constitucional apresentada por 1/3 do Senado tem incio no Senado. A apresentada por 1/3 da Cmara dos Deputados, pelo Presidente da Repblica e por mais da metade das Assemblias Legislativas, tem inicio na Cmara dos Deputados.

A apreciao da proposta de emenda constitucional realizada nas 2 casas do Congresso Nacional, separadamente, e em 2 turnos de discusso e votao (no plenrio), necessitando de 3/5 dos votos em cada uma delas (art. 60 2 CF).

Apresentada a proposta de emenda constitucional na casa iniciadora, os parlamentares fazem a discusso e depois se segue a votao (1 turno). Depois, novamente fazem a discusso e segue-se a votao (2 turno). Se aprovada, a proposta de emenda constitucional, segue-se para a outra casa, em que tambm passar pelos dois turnos.

Assim, se existe uma emenda constitucional, porque ela foi aprovada quatro vezes, duas na Cmara e duas no Senado. So necessrios 308 Deputados e 49 Senadores. O projeto de lei, diferentemente, apreciado em um turno de discusso e votao, necessitando de maioria relativa em cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Aprovada: O projeto de emenda constitucional seguir para a promulgao.

Rejeitada em uma das casas: o projeto de emenda constitucional estar rejeitado, pois necessria a vontade expressa das duas casas para aprovar uma emenda constitucional. Assim, no se aplica o princpio da primazia da deliberao principal sobre a revisional, que prpria do processo legislativo ordinrio.

A emenda constitucional comea e termina no Congresso Nacional, no havendo sano ou veto do presidente.

Promulgao: A emenda constitucional ser promulgada pelas mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem (art. 60 3 CF). Mesa o rgo responsvel pela conduo dos trabalhos legislativos pelo perodo de dois anos.

3. Limitaes circunstanciais ao poder de reforma: A Constituio no pode ser objeto de emenda na vigncia de interveno federal, estado de stio e estado de defesa (art. 60 1 CF). Assim, na vigncia dos mecanismos de defesa para se enfrentar situaes de crise constitucional (anormalidades constitucionais), a Constituio no pode ser emendada, pois eles tm como feito automtico a inibio do poder de reforma.

Estado de stio: A anormalidade esta generalizada por todo o territrio nacional.

Estado de defesa: A anormalidade ocorre em alguns pontos do territrio nacional.

Interveno federal: A Unio quebra, temporria e excepcionalmente a autonomia dos Estados, por desrespeitarem as regras do artigo 34 da Constituio Federal.

4. Limitao temporal ao poder de reforma: A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada (barrada na Comisso) no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa (art. 60, 5 da CF). Sesso legislativa o perodo de um ano correspondente ao ano civil. H autores que consideram essa limitao como procedimental.

5. Limitaes materiais ao poder de reforma: Existem limitaes explcitas ao poder de reforma e outras implcitas, que decorrem logicamente do prprio sistema constitucional.

5.1. Limitaes implcitas:

Titular do poder constituinte originrio: Pela lgica representa uma limitao, pois se no a criatura iria suprimir o prprio criador.

Exercente do poder de reforma: O Congresso Nacional no pode transferir esse poder para outros rgos, pois recebeu procurao sem poderes para substabelecer.

Procedimento da emenda constitucional (forma do exerccio do poder de reforma): Embora no possa ser reduzida a rigidez do procedimento, pois imutvel, pode ser ampliado.

Suspenso total ou parcial das clusulas ptreas.

Regime de governo (Presidencialismo): Em razo da opo pela manuteno do presidencialismo, realizada pelo titular do poder constituinte originrio no plebiscito de 1993.

Tendo em vista que o plebiscito no foi um treino de democracia, o seu resultado vinculante. Entretanto, no imutvel, pois nada impede que o eleitorado seja novamente consultado atravs de um novo plebiscito.

5.2. Limitaes explcitas (art. 60, 4 da CF): No ser objeto de deliberao a proposta de emenda constitucional tendente a abolir as matrias estipuladas nas clusulas ptreas ou a modificar o elemento conceitual do instituto. Tais propostas no sero sequer objeto de deliberao.

Forma Federativa do Estado: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir a forma federativa de Estado (matria estipulada na CF) e nem a tendente a modificar a auto-organizao ou autonomia dos Estados (elemento essencial de um Estado Federal). A forma de governo (Repblica), embora no mencionada, tambm no pode ser mudada, por fora do plebiscito de 1993.

Voto direto, secreto, universal e peridico: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar o voto e suas caractersticas.
O voto o instrumento por meio do qual se exerce a capacidade eleitoral ativa do direito de sufrgio. Direito de sufrgio caracterizado pela soma da capacidade eleitoral ativa e passiva. A falta de capacidade passiva a inelegibilidade.

Voto direto: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar a eleio direta (mandante eleitor escolhe diretamente o mandatrio).

Entretanto, a Constituio traz um caso em que a eleio ser indireta, isto , quando houver dupla vacncia (Presidente e Vice-Presidente) nos 2 ltimos anos do perodo presidencial. Neste caso, ser realizada eleio 30 dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. Trata-se de uma exceo regra do artigo 14 da Constituio Federal. Os eleitos completaro o perodo dos antecessores. (art. 81, 1 e 2 da CF).

Antes do movimento das Diretas J, a eleio era indireta, isto , ns escolhamos o Congresso Nacional e esse escolhia o Presidente.

Voto secreto: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar o sigilo do voto, pois garantia da liberdade de expresso. Todos tm o direito de ningum saber o contedo de sua votao (cabine indevassvel).

Voto universal: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar o direito de voto a todos os nacionais sem qualquer discriminao.

A faixa mnima de fixao eleitoral para 16 anos determinada tendo em vista que a pessoa tem que ter um mnimo de discernimento para exercer esse direito poltico. Tal condicionamento no retira o carter universal do voto.

Voto peridico: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar o direito de periodicamente renovar aquele que no vai indo bem. No Brasil, no pode haver investidura vitalcia.

Pode haver proposta de emenda constitucional para suprir a obrigatoriedade do voto, pois se o constituinte quisesse que tal caracterstica fosse imutvel deveria t-la includo no artigo 60, 4 da CF, com as demais caractersticas. Princpio do inclusio unius alterius exclusiu (o que no est dentro est fora)

A separao dos poderes: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta de ingerncia de um poder no outro, pois seria tendente a abolir a separao dos poderes. Pelo princpio da separao dos poderes, as funes do Estado esto divididas entre

o Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judicirio, que so independentes, mas harmnicos entre si (art. 2 da CF).

Direitos e garantias individuais: No pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir ou modificar os direitos e garantias individuais. Os Direitos Individuais so uma espcie dos Direitos Fundamentais, juntamente com os Direitos Sociais e os Direitos Polticos, mas somente os Direitos individuais e uma parte dos Direitos polticos (voto e suas caractersticas) fazem parte das clusulas ptreas, estando de fora os Direitos Sociais.

Direitos sociais: Pelo principio hermenutico do inclusio unius alterius exclusiu (o que no est dentro est fora), poderiam ser objeto de emenda constitucional, pois no esto previstos nas clusulas ptreas e se o constituinte quisesse inclui-los, utilizaria o gnero Direitos Fundamentais.

O art. 7, XXIX da CF teve 2 alneas (que dispunham de forma mais favorvel ao trabalhador rural no que se refere prescrio) revogadas pela EC 28/00. Como no houve ADIN e nem manifestao do Supremo Tribunal Federal, conclui-se que h possibilidade de supresso dos direitos sociais por emenda constitucional.

Direitos coletivos: O artigo 5 da Constituio Federal traz 77 incisos sobre direitos individuais e coletivos. Embora os direitos coletivos no estejam previstos nas clusulas ptreas, no podem ser objeto de emenda constitucional, pois se no possvel suprimir o que de um, com muito mais razo no se pode suprimir o que de vrios.

Direito individual fora do artigo 5 da CF:

Princpio da anterioridade: A EC 3/93 trouxe a possibilidade de uma lei (LC 77/93: IPMF) instituir outro imposto e que, quando criado, a ele no se aplicaria o princpio da anterioridade. O STF decidiu contra a emenda constitucional, afirmando que a anterioridade era tecnicamente um direito individual protegido pela clausula ptrea.

Imputabilidade penal: So penalmente inimputveis os menores de 18 anos, sujeitos legislao especial (art. 228 da CF).

Corrente minoritria: No pode ser objeto de emenda constitucional, pois um direito individual e h precedente no STF reconhecendo um direito individual, mesmo fora do art 5 da CF.

Corrente majoritria: Pode ser objeto de emenda constitucional, pois os princpios de direito penal e de direito processual penal, referentes pessoa individual, esto localizados no artigo 5 da CF e se o constituinte no incluiu neste artigo o artigo 228, demonstra que aquela regra no est revestida de imutabilidade.

No h dvida de que, por lei ordinria, no pode ser mudada a imputabilidade penal para 16 anos.

Possibilidade de estender pena de morte (exceo do artigo 5, XLVII da CF), por meio de emenda constitucional, aos crimes hediondos: Segundo a doutrina no possvel, pois seria tendente a abolir o direito vida (direitos individuais), mas por consulta plebiscitria ao titular do poder constituinte originrio sim. Desta forma no h uma impossibilidade jurdica de ampliao da pena de morte, mas h impossibilidade por reforma.