Direitos transindividuais no coletivo - Daniel Lopes Medrado

Texto de : Daniel Lopes Medrado

processo

Hodiernamente, pode-se dizer estar superada a concepo liberal clssica que sempre primou o individualismo. No atual momento histrico, deixam-se pra atrs os conceitos estritamente individualistas para passar a entender o Direito, tambm, atravs de uma perspectiva transindividual. Os conflitos modernos extrapolam o indivduo, atingindo toda uma coletividade. A transindividualidade dos litgios passou a demandar novas formas de superar os "novos conflitos" apresentados ao poder jurisdicional. O velho embate entre Caio versus Tcio no mais capaz de retratar os conflitos atuais, os modernos conflitos de massas. Com a modernizao das relaes sociais, decorrendo inmeras novas complexidades, tornou-se cogente uma reestruturao do modelo processual at ento vigente, que, historicamente, sempre primou pela proteo das relaes eminentemente individualistas. Nesta linha de inteleco, bem esclarece Pedro Lenza, vejamos: "Pode-se dizer que os instrumentos processuais suficientes e adequados para a soluo dos litgios individuais, marcantes na sociedade liberal, perdem a sua funcionalidade perante os novos e demasiadamente complicados conflitos coletivos. Em uma sociedade de massa, industrialmente desenvolvida, natural que, alm dos conflitos individuais, existam e aflorem conflitos de massa, nunca antes imaginados, uma vez que a 'descomplexidade' social no produzia ambiente propcio para a sua ecloso, nem tampouco dos conflitos difusos, transindividuais". Percorrendo a histria legislativa dos direitos coletivos lato sensu, no cenrio nacional, impende destacar o surgimento da Lei de Ao Popular (lei n. 4.717/65), considerada a primeira lei a tratar do tema de forma ampla. Seguindo a evoluo processual de tutela dos interesses coletivos surge a Lei da Poltica Nacional do MeioAmbiente (lei n. 6.938/81), que trouxe a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa do meioambiente. No entanto, efetivamente, o maior avano do processo coletivo veio com a Lei de Ao Civil Pblica (LACP), lei n. 7.347/85, que ampliou consideravelmente a legitimidade para a proteo dos interesses coletivos. A LACP apenas veio a dispor sobre aspectos processuais da tutela coletiva. "A LACP apenas regulou os aspectos processuais da tutela desses direitos, ficando para a lei material a disciplina dos aspectos de direito material dos bens protegidos pela LACP" . Com a Constituio Federal de 1988 veio status constitucional aos direitos de massa, construindo atmosfera favorvel ampliao da tutela desses direitos; como o caso das leis infraconstitucionais que lhe sucederam, quais sejam: lei n. 7.853/89, lei n. 7.913/89, lei n. 8.069/90, dentre outras. Importante, ainda, destacar a lei n. 8.078/90 que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), trazendo considerveis alteraes na LACP. A sua importncia foi vultosa, passando a considerar a LACP e o CDC como o arcabouo legal bsico do processo coletivo. Assim, observa-se que a jurisdicionalizao dos direitos metaindividuais custou longos anos at chegar ao atual estgio. Hoje, indubitavelmente, a ACP representa um avano significativo na garantia ao efetivo

acesso justia. No h que se negar o importante papel que representa e ainda pode representar no presente quadro de insatisfao pelo servio jurdico prestado no Brasil. 1. DA IMPRESCINDIBILIDADE DA TUTELA COLETIVA. Na feliz lio do professor Fredie Diddier Jr. as aes coletivas possuem dois pontos justificantes para sua tutela, so eles: as motivaes sociolgicas e as motivaes polticas. Seguindo o proficiente magistrio de Diddier, as motivaes polticas se mostram patentes na reduo dos custos; na prestao jurisdicional; na uniformizao dos julgamentos evitando decises contraditrias e no conseqente aumento de credibilidade dos rgos jurisdicionais; assim como, na benfica conseqncia para as relaes sociais com a garantia de previsibilidade e segurana jurdica na consecuo dos fins constitucionais de uma justia mais clere e efetiva. Vale observar que, o que se est em jogo, em verdade, a procura da instrumentalidade processual como meio a ser seguido pelo operador do direito, presente num novo momento do direito processual, onde se destaca a preocupao com "os resultados do processo para os consumidores da justia e menos com a pesquisa dos conceitos dos diversos institutos", como bem assenta Dinamarco, trazendo baila a mxima chiovendiana: " na medida do que for praticamente possvel o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter". O processo a forma de realizao do direito substancial, e, portanto, deve ansiar pela celeridade e pela efetividade da Justia; estes so os verdadeiros escopos do processo, que no pode mais ser concebido como um mecanismo rgido e desatento s vicissitudes do direito material em proteo. Ademais, aduz Diddier que outro fator que fundamenta a tutela coletiva so as motivaes sociolgicas; nelas identificamos as crescentes conflituosidades das relaes em massa, decorrentes das novas complexidades sociais no perodo ps-industrial. Na perspectiva de Diddier, o panorama trazido pelo fim da II Guerra Mundial levou o Direito a um novo patamar ps-positivista e principiolgico, transpondo os limites da sua velha formulao, tutelando, efetivamente, os "consumidores" do direito as demandas individuais que no faz mais frente nova realidade complexa da sociedade. Destarte, a ao civil pblica, como instrumento de tutela coletiva, revela-se um vetor para a prestao jurisdicional eficiente, de modo que pode ser sentida no apenas pelas partes em conflito, mas, ainda (rectius, sobretudo), por toda a coletividade de jurisdicionados. Nesse sentido, bem esclarece Dinamarco: "Curiosamente, ao mesmo tempo em que se amplia o nmero de jurisdicionado, o tratamento coletivo dos litgios individuais tem tambm o grande mrito de contribuir para o desafogamento do Poder Judicirio, trazendo um benefcio indireto a toda a sociedade, na medida em que um nico processo resolve problemas tradicionalmente diludos em milhares deles. Conseqentemente, contribui para a diminuio da morosidade geral da prestao jurisdicional. Como todo instrumento, o processo ser tanto mais eficaz quanto mais rapidamente alcanar seu objetivo, mediante a menor utilizao de esforos e de dinheiro". Contudo, no h que dizer que este modelo de tutela coletiva acaba por ocorrer de modo abusivo por parte de advogados, membros dos MPs, assim como por magistrados. Na realidade, o que se tem certo que nenhuma forma de tutela est a salvo dos "litigantes perniciosos", ou de julgadores despreparados. Os pontos positivos da tutela coletiva, como se estar expondo, transpem qualquer negatividade que ela nos possa trazer, at mesmo porque no h nada de incomum nela. Com efeito, o novo, o diferente, sempre se torna incmodo para os que no esto preparados para as transformaes no cotidiano da sociedade. O Direito deve acompanhar as mutaes sociais, e, a partir delas, estabelecer novos mecanismos para orientar uma saudvel convivncia social. 2. DIREITOS TUTELVEIS PELA AO CIVIL PBLICA.

2.1 Definio Legal A Lei n 8.078 de 11 de maro de 1991 instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), representando um dos esforos legislativos de maior relevo no nosso sistema processual coletivo. O CDC, ao tratar das relaes consumeristas em seu art. 81, buscou dispor sobre os conceitos das espcies de direito coletivo em sentido amplo, e assim o fez: "Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum." Desta maneira, o legislador consumerista buscou assentar a natureza dos direitos supra-indivuduais presentes no ordenamento jurdico ptrio, conceituando, com alto grau de abstrao, o alcance de cada uma desses direitos. Abordando sobre o tema, esclarece Antnio Herman V. Benjamin: "Assim, uma vez que no existe acordo doutrinrio sobre a definio dos chamados direitos difusos, coletivo e individuais homogneos, o legislador do CDC optou por, ele prprio, fixar um conceito, de modo a permitir um razovel grau de previsibilidade quanto a sua utilizao. Inspiram-se nas class actions do direito norte-americano e vo determinar um significativo dilogo entre as normas do Cdigo e a Lei da Ao Civil Pblica". Como dito alhures, o CDC, mas precisamente o Ttulo III que dispe sobre a defesa do consumidor em juzo, surgiu para compor com a LACP um verdadeiro sistema processual coletivo. Seu alcance, como cedio, perpassa os interesses meramente consumeristas para introduzir no sistema jurdico, dispositivos que visam superao das falhas e lacunas identificadas na experincia de cinco anos de vigncia da LACP. 2.2 Direito Difuso Os direitos difusos, como o prprio nome j demonstra, so caracterizados pela alta capacidade de disperso. Sua titularidade no admite fruio de forma divisvel, por esse motivo, percebe-se que a tcnica individualista do Cdigo de Processo Civil no se mostra hbil para garantir sua tutela, sobrelevando a importncia da LACP. Relevante atentarmos para o fato que no foi a LACP que introduziu em nosso ordenamento jurdico os direitos difusos; eles preexistem a ela. O que aconteceu na verdade que a LACP foi a primeira a denominar esse tipo de direito como difuso, criando uma sistemtica processual adequada para sua proteo. Vale lembrar, outrossim, que no correta a afirmao que a LACP foi o primeiro diploma legal a dispor sobre um mecanismo para tutela dos direitos difusos, pois impossvel desconsiderar a Lei de Ao Popular (lei n. 4.717/65), pioneira nesta seara. Contudo, indubitavelmente, a LACP se revelou imprescindvel na proteo dos direitos difusos.

O principal elemento caracterizador do direito em comento a indivisibilidade do objeto. Bem esclarece Jos Marcelo Vigliar, neste ponto: "A disperso dos interessados uma conseqncia da disperso do interesse. Nem poderia ser diferente: a natureza do interesse que deve ditar a forma, o tipo da relao dos interessados com esse mesmo interesse. O qu determina a disperso dos interessados justamente a indivisibilidade, caracterstica essencial dos interesses difusos. A indivisibilidade, determina que a fruio e a defesa do interesse se d apenas e to somente de forma coletiva, que leva, obrigatoriamente, ao ensinamento apresentado por JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, destacado anteriormente (o prejuzo de um interessado, significar o prejuzo de todos; a defesa de um interessado, redundar na defesa de todos)". Assim, em seu aspecto objetivo, os direitos difusos possuem a caracterstica da indivisibilidade, ou seja, no so suscetveis de fracionamento, seja por pessoas, seja por grupos determinados; so direitos que pulverizam seus efeitos, atingindo um nmero indefinvel de sujeitos. Explica Lenza: "Nestes termos, no tocante aos interesses difusos, a indivisibilidade ampla e absoluta, na medida em que, como no se consegue determinar os seus sujeitos, no se pode falar em partio de algo que pertence a todos indistintamente, ou, em outras palavras, no se pode dividir algo que pertence a pessoas indefinidas". Da mesma forma, ensina Dinamarco: "Nos interesses difusos, o objeto (ou bem jurdico) indivisvel, na medida que no possvel proteger um indivduo sem que essa tutela no atinja automaticamente os demais membros da comunidade que se encontram na mesma situao. Ou atinge todos ou no atinge ningum. Ela no , portanto, mera soma de uma pluralidade de pretenses individuais". A indeterminao dos sujeitos, por sua vez, caracteriza-se pela titularidade difusa desses direitos; isto se ajusta, alis, com a denominao: "direitos transindividuais". Para os direitos difusos, em contraponto aos direitos individuais, impe-se que sejam protegidos por uma forma especfica, em consonncia com as vicissitudes do direito substancial em tutela. Segundo Mancuso: "Essa 'indeterminao de sujeitos' deriva, em boa parte, do fato de que no h um vnculo jurdico a agregar os sujeitos afetados por esses interesses: eles se agregam ocasionalmente, em virtude de certas contingncias, como o fato de habitarem certa regio, de consumirem certo produto, de viverem numa certa comunidade, por comungarem pretenses semelhantes, por serem afetados pelo mesmo evento originrio de obra humana ou da natureza". A indeterminao dos sujeitos um importante critrio de distino entre direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu. neste sentido o magistrio de Lenza: "Em relao aos interesses difusos, a agregao dos sujeitos indeterminados, titulares de interesse subjetivos, decorre de uma determinada situao de fato, resultante de certas circunstancias e nunca em decorrncia de uma relao jurdica-base, no se percebendo qualquer vnculo jurdico a associ-los". Com efeito, em existindo um vnculo jurdico anterior que agrupem determinados "interessados" num bem jurdico que foi ulteriormente lesado, estaramos, ento, diante de um direito coletivo stricto sensu e no mais de um direito difuso (como poder ser melhor extrado frente). Exemplos: Constituem-se, portanto, como difusos os direitos ao meio ambiente hgido sadio e preservado para as presentes e futuras geraes (art. 225 da CF); a defesa do errio pblico (smula 329 do STJ); de

todos no serem lesados por propagandas enganosas e abusivas (art. 170, V, da C.F., c/c art. 37 do CDC) dentre outros. 2.3 Direto Coletivo No que tange aos direitos coletivos, em sua acepo estrita, sua principal caracterstica assenta-se, tambm, na indivisibilidade do objeto. Aqui, da mesma forma que os direitos difusos, no h fruio individual do objeto litigioso, pois inconcebvel, vez que, em se tratando de um bem jurdico indivisvel, (ao menos em seu aspecto interno, dentro duma mesma coletividade),o fim jurdico almejado um s para todos. Vale esclarecer pelas palavras de Lenza: "J em relao aos interesses coletivos, a indivisibilidade dos bens percebida no mbito interno, dentre os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Assim, o bem ou interesse coletivo no pode ser partilhado internamente entre as pessoas ligadas por uma relao jurdica-base ou por um vnculo jurdico; todavia, externamente, o grupo, categoria ou classe de pessoas, ou seja, o ente coletivo, poder partir o bem, exteriorizando o interesse da coletividade." Contudo, o que se percebe nos direitos coletivos sua potencialidade de determinao dos sujeitos, atravs de um liame jurdico predisposto que unem os sujeitos titulares do direito coletivo stricto sensu; este decorre ou da relao jurdica travada entre os sujeitos, ou pelos vnculos jurdicos unssonos estabelecidos com a parte contrria (consoante disposto no art. 81, pargrafo nico, inciso II, in fine, do Codex Consumerista). Insta destacar que a relao jurdica base precisa ser formada em momento anterior ao acontecimento da leso ao direito. De fato, a delimitao dos sujeitos o fator distintivo dos direitos metaindividuais em tela, "seja atravs da relao jurdica-base que as une entre si (membros de uma associao de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade), seja por meio do vnculo jurdico que as liga parte contrria (contribuintes de um mesmo tributo, contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola etc.)". 2.4 Direito Individual Homogneo. Trata-se de uma categoria de direitos transindividuais decorrente de uma fico jurdica, criada pelo legislador consumerista, tendo em vista uma proteo adequada a determinados bens jurdicos que, inobstante poderem ser protegidos pelos preceitos individualistas do Cdigo de Ritos, sua defesa atomizada torna-se bastante difcil. Ademais, os direitos individuais homogneos so a concretizao mxima dos escopos dos direitos metaindividuais que, como j abordados neste trabalho, alm de garantir um adequado acesso justia, corrobora com a uniformizao das decises, bem como para a celeridade da prestao jurisdicional. Assim, os direitos individuais homogneos so reflexos da atual dinmica do processo civil que, ultrapassando sua fase autonomista, na qual sempre buscou primar pela construo independente entre o direito substancial e o direito formal, agora revela a preocupao com seus resultados prticos, mantendo um dialogo constante e instrumental com o direito material. Os direitos individuais homogneos se caracterizam pela plena divisibilidade de seu objeto e clareza na determinao dos sujeitos. So verdadeiramente direitos individuais tomados circunstancialmente pela forma coletiva, que, decorrentes duma conflituosidade em massa, tornou-se imperativo trat-los como direitos transindividuais.

O tratamento molecular dos direitos individuais decorre, necessariamente, da homogeneidade dos direitos que se apresentam dentro de uma mesma origem. valido ressaltar que, ao revs dos outros direitos tratados coletivamente, os direitos individuais homogneos poderiam ser protegidos de forma individual sem perder sua substancia, mas, por convenincia, j que possui dimenso social, poltica e jurdica de grande relevncia, estes direitos devem ser tratados de forma coletiva. Contudo, importante dizer que a tutela coletiva desses direitos individuais deve condicionar-se (aqui com maior razo) ao interesse de sua utilizao para a obteno de um provimento jurisdicional coletivo. Esclarece Ada Pelegrini Grinover a respeito: "Se o provimento jurisdicional resultante da ao civil pblica em defesa de direitos individuais homogneos no to eficaz quanto aquele que deriva de aes individuais, a ao coletiva no se demonstra til tutela dos referidos interesses. E, ademais, no se caracteriza como a via adequada sua proteo". Assim, a despeito do direito individual homogneo ser perfeitamente divisvel, seu tratamento ser uniforme at a sentena condenatria genrica, quando cada interessado poder habilitar-se para liquidar e executar sua parcela. 2.5 Interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos: distines, similitudes e convivncia harmnica. No obstante os critrios utilizados para diferenar as trs espcies de direitos metaindividuais, a confuso entre eles est longe de ser superada, em especial no que tange a jurisprudncia dos tribunais. Os direitos coletivos possuem naturezas muito prximas e, muitas vezes, soem ser tutelados de forma conjunta em virtude de uma mesma leso, o que reala a confuso. Assim, a partir de um mesmo fato, podem originar o interesse na defesa de um direito difuso, coletivo, individual homogneo, e, at mesmo, de um direito individual. No que toca aos direitos difusos e coletivos stricto sensu, a indivisibilidade do objeto um fator determinante para ambos. No que se refere titularidade, enquanto o primeiro caracterizado pela indeterminabilidade dos sujeitos, ligados por uma situao ftica, o segundo marcado pela determinabilidade dos sujeitos, que so ligados por uma relao jurdica-base travada entre os prprios sujeitos ou em funo da parte contrria da relao jurdica. J os direitos individuais homogneos possuem correlao com os direitos difusos pelo fato que ambos se originam a partir de uma situao ftica. A diferenciao entre eles se assenta tanto na divisibilidade do objeto, quanto na titularidade dos sujeitos. Assim, enquanto no primeiro percebe-se a plena determinabibildade dos sujeitos e a convicta divisibilidade do objeto, no segundo o objeto litigioso indivisvel e os sujeitos so indeterminveis. Ainda, possvel diferenar os direitos individuais homogneos dos direitos coletivos, mais precisamente pela anlise de seu objeto, j que ambos se referem a direitos que envolvem um nmero de pessoas determinveis. Assim, no primeiro o objeto cabalmente divisvel, enquanto que no segundo o objeto indivisvel, em que pese poder ser delimitado o objeto de interesse do grupo, em excluso aos interesses externos coletividade. Assim a lio de Nelson Nery Jr.: "[...] da ocorrncia de um mesmo fato podem originar-se pretenses difusas, coletivas e individuais. O acidente com o 'Bateau Mouche IV', que teve lugar no Rio de Janeiro h alguns anos, poderia ensejar ao de indenizao individual por uma das vtimas do evento pelos prejuzos que sofreu (direito individual), ao de obrigao de fazer movida por associaes das empresas de turismo que teriam interesse na manuteno da boa imagem deste setor na economia, a fim de compelir a empresa

proprietria de embarcao a dot-la de mais segurana (direito coletivo), bem como ao ajuizada pelo Ministrio Publico, em favor da vida e segurana das pessoas, para que se interditasse a embarcao a fim de se evitarem novos acidentes (direito difuso)". Contudo, ainda assim, a perfeita distino dos direitos individuais pode permanecer nebulosa quando da anlise do caso concreto. Em verdade, a reconhecida "pedra de toque" para o deslinde da questo est na anlise de qual provimento jurisdicional pretende-se alcanar. Entretanto, algumas crticas se mostram relevantes na utilizao deste critrio. De acordo com Antnio Gidi, no se pode conceber a adoo deste critrio, "Primeiro, porque o direito subjetivo material tem a sua existncia dogmtica e possvel, e por tudo recomendvel, analis-lo e classific-lo independentemente do direito processual. Segundo, porque casos haver em que o tipo de tutela jurisdicional pretendida no caracteriza o direito material em tutela." Outrossim, corroborando com este entendimento, afirma Jos Roberto dos Santos Bedaque em seu trabalho referenciado por Lenza: "Bedaque, por seu turno, em extraordinrio trabalho, pelo qual obteve o grau de doutor na Faculdade de Direito da USP, criticando o processualismo exarcebado, tendo em vista que "(...) a excessiva autonomia do processo frente ao direito material constitui um mal, pois desconsidera o objeto na construo do instrumento", critica parte da doutrina que destaca a tutela jurisdicional pretendida como 'pedra de toque do mtodo classificatrio' para a qualificao de um direito difuso, coletivo ou individual homogneo . Segundo o mestre, no seria correto afirmar ser "(...) a tutela jurisdicional pleiteada o elemento a determinar a natureza do interesse deduzido em juzo. Ao contrario, o tipo de direito que determina a espcie de tutela". Neste debate, elucidativo a analise de Diddier e Zaneti a respeito: "Ora, o CDC conceitua os direitos coletivos lacto sensu dentro da perspectiva processual, com o objetivo de possibilitar a sua instrumentalizao e efetiva realizao. Do ponto de vista do processo, a postura mais correta, a nosso juzo, a que permite a fuso entre o direito subjetivo (afirmado) e a tutela requerida, como forma de identificar, na 'demanda', de qual direito se trata e, assim, prover adequadamente a jurisdio. No por outro motivo reafirmamos a caracterstica hbrida ou interativa de direito material e direito processual intrnseca aos direitos coletivos, um direito 'a meio caminho'". Avanando no tema, insta destacar que, quando se postula a proteo de um direito difuso, pode-se dizer que este ser "essencialmente inibitrio ou preventivo, ou seja, consistir num fazer ou, mais freqentemente, num no fazer". Em no sendo possvel este tipo de tutela, se converter em perdas e danos, devendo os valores indenizatrios serem encaminhados "a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados", como disposto no art 13 da LACP. No tocante aos litgios que trate de direitos coletivos, a situao se mostra semelhante, de forma que o pedido "consistir essencialmente nem fazer ou no fazer. A diferena aqui que a obrigao de fazer ser mais freqente que na defesa do interesse difuso". Por fim, nos direitos individuais homogneos o pedido versar-se- numa obrigao necessariamente pecuniria. Assim, nestes casos, a condenao numa ao civil pblica ser sempre genrica, devendo cada interessado proceder a liquidao e execuo do quantum debeatur, na forma do quanto disposto na LACP.