Vous êtes sur la page 1sur 20

Arnaud Le Pillouer De la rvision labrogation de la constitution : les termes du dbat

e la rvision labrogation de la Constitution Formul de la sorte, lintitul de cette communication peut sembler recouvrir des questions assez diverses : est-il licite (ou lgitime) dutiliser la rvision de la Constitution pour abroger la Constitution ? Ou bien : est-il (factuellement) possible dutiliser la rvision pour abroger la Constitution ? Ou bien encore : partir de quel stade peut-on dire que lon a affaire une vritable abrogation de la Constitution, et non une simple rvision ? , etc. Cette diversit nempchera toutefois pas le juriste dy reconnatre, en filigrane, lun des problmes les plus sensibles et les plus intressants du droit constitutionnel contemporain : celui des limites du pouvoir de rvision constitutionnelle. Celui-ci est nanmoins pos ici dun point de vue assez particulier. Lide que suggre cette formulation est en effet quil existerait des limites inhrentes au pouvoir de rvision constitutionnelle, limites qui lui interdiraient, par dfinition en quelque sorte, dabroger la constitution. Ds lors, il ne sagit pas ici de limites nonces par le texte constitutionnel1, mais dune limite implicite,

1. Pour tre tout fait exhaustif, il faudrait distinguer trois arguments tendant limiter le pouvoir de rvision constitutionnelle : 1) Largument de la supraconstitutionnalit , selon lequel un certain nombre de dispositions constitutionnelles ne sont pas susceptibles dtre rvises parce quelles expriment des normes en quelque faon suprieures aux autres normes constitutionnelles, qui ne seraient que leurs drives ; ces normes sont donc prsentes comme lexpression de principes qui fondent le systme constitutionnel, et dont la remise en cause reviendrait saper les bases (par ex. le principe dmocratique, ltat de droit, les droits fondamentaux de lhomme, etc.). 2) Largument des limites matrielles positives , selon laquelle un certain nombre de dispositions constitutionnelles ne peuvent tre rvises parce que le texte lui-mme en interdit la rvision. 3) Largument des limites inhrentes au pouvoir de rvision constitutionnelle , selon laquelle un certain nombre de dispositions constitutionnelles ne peuvent tre rvises parce quelles chappent la comptence naturelle du pouvoir de rvision, considr comme tant par dfinition limit. Il faut noter que les deux premiers arguments fondent la limitation sur la nature des dispositions en cause (leur contenu dans le premier cas, leur statut normatif dans le second), tandis que le

Jus Politicum - Autour de la notion de Constitution - n 3 - 2009

prsente par ses partisans, comme naturelle . En tout tat de cause, ces controverses autour des limites au pouvoir de rvision constitutionnelle se sont multiplies ces dernires annes, au point quil serait fastidieux de toutes les citer. En ce qui concerne le cas franais, deux phnomnes ont, semble-t-il, contribu alimenter le dbat : dune part, de manire gnrale, la multiplication des rvisions constitutionnelles, ces dernires annes 2, phnomne qui a conduit certains auteurs se demander si ces multiples coups de canif dans la Constitution ne finiraient pas (ou navaient pas dj fini) par lachever ; dautre part, et surtout, le phnomne de ce que lon a appel les dlgations de souverainet au profit de lUnion Europenne, qui (en raison de laction du Conseil constitutionnel) nont pu se faire que par la voie de la rvision 3. Cest en effet surtout en ces occasions, partir notamment des dbats relatifs la ratification du Trait de Maastricht, que le dbat a pris une certaine ampleur en France. En 1992, le Conseil constitutionnel avait rappel que le pouvoir constituant (sexerant dans le cadre de larticle 89) tait

troisime met laccent sur la nature du pouvoir de rvision lui-mme. La difficult rsulte de ce que ces diffrents arguments sont le plus souvent entremls au sein de mmes dmonstrations, de sorte que lon peine en identifier la relle porte : ainsi, les limites inhrentes au pouvoir de rvision (argument 3) sont souvent prsentes, dans le mme temps, comme structurantes pour le systme constitutionnel, et se rapprochent ainsi de normes supraconstitutionnelles (argument 1) ; de la mme manire, les limites inscrites dans la constitution (argument 2) sont souvent interprtes de faon plus ou moins restrictive, selon que lon estime (ou non) quelles consacrent des principes fondamentaux du systme constitutionnel (argument 1) ou quelles chappent par nature au pouvoir de rvision (argument 3). Les trois arguments doivent pourtant tre distingus, en ce quils sappuient sur des justifications trs diffrentes les unes des autres. Ds lors, bien que la distinction soit parfois difficile oprer, cette tude entend essentiellement porter lattention sur le cas de largument 3. 2. Multiplication aux causes fort diverses, sans doute, mais dont on ne saurait exclure laction du Conseil constitutionnel lui-mme qui, par sa jurisprudence de plus en plus serre , a conduit les autorits politiques oprer des rvisions constitutionnelles en forme de lit de justice , pour reprendre lexpression du doyen Vedel. 3. Lon peut citer par exemple la rvision du 25 juin 1992, qui a permis, par linsertion du Titre XV de la Constitution ( Des communauts europennes et de lUnion europenne , art. 88-1 88-4), la ratification par la France du Trait de Maastricht ; la rvision du 25 novembre 1993 sur le droit dasile, destine permettre le respect des accords de Schengen ; la rvision du 25 janvier 1999, qui a permis la ratification du Trait dAmsterdam ; la rvision du 25 mars 2002 relative au mandat darrt europen ; et enfin la rvision du 1er mars 2005 qui aurait pu permettre la ratification du Trait tablissant une constitution pour lEurope, si le peuple franais lavait autorise par la voie du rfrendum (rvision qui prsente la particularit de prvoir que la modification du Titre XV quelle prvoit nentrera en vigueur que sous la condition de cette ventuelle future ratification).

A. Le Pillouer : De la rvision labrogation

souverain, tout en soulignant quil devait observer certaines limites 4, cest--dire celles fixes par la Constitution ce qui avait donn espoir aux partisans de la limitation matrielle du pouvoir de rvision de voir le Conseil constitutionnel se reconnatre comptent pour oprer un contrle de constitutionnalit dune loi de rvision. Espoir du en 2003, lorsque le Conseil refusa de se prononcer sur la rvision constitutionnelle relative lorganisation dcentralise de la Rpublique dcide par le Congrs, le Conseil estimant quil ne tenait ni de larticle 61, ni de larticle 89, ni daucune autre disposition de la Constitution le pouvoir de statuer sur une rvision de la Constitution 5. En tout tat de cause, ces controverses ont t alimentes par les dbats existant (de longue date, du reste) ltranger : il suffit pour sen convaincre de citer les jurisprudences europennes plus audacieuses que celle du Conseil constitutionnel franais, en Allemagne 6 ou en Italie 7, dont lexemple est dautant plus frappant pour les Franais que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle italienne sappuie sur une disposition de la Constitution trs similaire celle de la Constitution de 1958 prohibant toute rvision portant atteinte la forme rpublicaine du gouvernement 8. Mais lon pourrait galement citer la jurisprudence de la Cour constitutionnelle sud-africaine (dans des circonstances assez

4. Conseil constitutionnel, Dcision 92-312 DC, cons. 19. 5 Conseil constitutionnel, Dcision 03-469 DC, cons. 2. Il est significatif que ces dbats soient survenus loccasion de rvisions constitutionnelles mettant en cause la place traditionnelle de ltat en France, par les deux biais de la construction europenne et de la dcentralisation. 6. partir notamment de la dcision de la Cour constitutionnelle fdrale allemande du 15 dcembre 1970 coutes tlphoniques. En ce qui concerne la question des limites portes au pouvoir de rvision constitutionnelle en Allemagne, par le fameux article 79, al. 3 de la Loi fondamentale, et du contrle des lois de rvision opr par la Cour de Karlsruhe, on peut notamment se reporter ltude de Michel Fromont ( La rvision de la Constitution et les rgles constitutionnelles intangibles en droit allemand , Revue du droit public, n1-2007, pp. 89-111). 7. Notamment partir de sa dcision du 29 dcembre 1988 (arrt n 1146/1988), la Cour constitutionnelle a accept de contrler les lois de rvision. 8. Il sagit de larticle 139 de la Constitution italienne. Nanmoins la Cour estime quil ne sagit pas de la seule limite simposant au pouvoir de rvision, puisque celui-ci doit galement respecter les principes qui, bien que ntant pas mentionns expressment parmi ceux qui ne peuvent pas tre soumis la procdure de rvision constitutionnelle, relvent de lessence mme des valeurs suprmes sur lesquelles se fonde la Constitution italienne (dcision n 1146/1988).

Jus Politicum - Autour de la notion de Constitution - n 3 - 2009

particulires9) ou indienne (particulirement radicale cet gard10). Quoique finalement trs classique, le problme voqu peut tre abord de diverses faons. Il est bien sr tentant de rpondre aux questions souleves celle de la licit ou de la lgitimit dune abrogation de la constitution par voie de rvision, ou bien celle du seuil au-del duquel on nest plus en prsence dune simple rvision, mais face une vritable abrogation de la Constitution tant celles-ci sont riches dimplications la fois thoriques et pratiques. Mais lon voudrait proposer ici une approche dun autre type qui, si elle nest pas exclusive des autres, prsente lintrt dtre rarement adopte. Elle consiste sintresser non aux rponses, mais aux questions poses. En dautres termes, il sagit de procder une analyse (malheureusement sommaire) des termes dans lesquels le dbat est pos avec lespoir que cela contribuera en claircir la porte. lexamen en effet, il apparat que lexistence comme la forme de cette controverse rsultent la fois de la connotation particulire qui sattache lexpression rvision de la constitution (I), et de lambivalence de lexpression abrogation de la constitution (II).

9. Le passage de lapartheid la dmocratie dite multiraciale sest faite par le biais dune constitution transitoire (du 22 dcembre 1993) par laquelle une assemble constituante tait appele laborer une nouvelle constitution ; mais celle-ci, selon larticle 71 de ce texte transitoire , devrait respecter un certain nombre de principes (33 tout de mme, dont la sparation des pouvoirs, le fdralisme, etc.), la Cour constitutionnelle tant charge de vrifier que le texte vot par lassemble constituante leur serait bien conforme (cf. C. Klein, Thorie et pratique du pouvoir constituant, op. cit., p. 178 et s.). 10. Notamment partir de la dcision Golak Nath v. State of Pundjab de 1967. On peut se reporter, pour ce qui concerne le cas indien, aux quelques indications quen donne C. Klein, dans Thorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, PUF, Les voies du droit , 1995, p. 176 et s. Pour un examen plus complet de la question, voir V. N. Shukla, Constitution of India, Delhi, Eastern Book Company, 8e d. by M. P. Singh, 1990, p. 709 s.

A. Le Pillouer : De la rvision labrogation

I. La connotation de lexpression rvision de la constitution


Le passage de la rvision labrogation de la constitution est en ralit considr comme problmatique seulement si le terme de rvision (de la constitution) est affect dune connotation particulire ; cest cette connotation quil convient de mettre en lumire (A), avant den rechercher les origines (B).

A. La nature de la connotation
Lexpression de rvision de la constitution dsigne traditionnellement la modification du texte constitutionnel opre selon la procdure prvue par la constitution. Mais sen tenir cette dfinition classique, on ne comprend pas le problme pos (i.e. celui du passage de la rvision labrogation de la constitution ) : si la rvision est une modification opre selon la procdure prvue, pour quelle raison cette modification ne pourrait-elle pas aller jusqu labrogation du texte constitutionnel ? Lorsquil sagit dautres actes juridiques, les procdures qui servent leur modification peuvent en gnral galement servir leur abrogation. Il devrait sensuivre que la rvision, entendue comme une procdure servant modifier le texte constitutionnel, puisse tre utilise pour le modifier absolument, cest--dire pour lanantir autrement dit, pour labroger. Si le passage de la rvision l abrogation peut tre pens comme problmatique, cest donc seulement en raison de la connotation particulire attache la notion de rvision , lorsquil est question de constitution : lon entend en effet par l une modification partielle , ou relative du texte constitutionnel opre par la procdure prvue par ce texte. La dfinition que le doyen Cornu donne du terme de rvision dans son Vocabulaire juridique manifeste bien cette connotation : Rexamen dun corps de rgles en vue de son amlioration 11. Il sagit certes dun rexamen, mais le corps de rgles subsiste manifestement ce rexamen : il ne sagit que de lamliorer, non de le supprimer et non de labroger. Ainsi connot, le concept de rvision soppose bien, par dfinition, celui d abrogation ; et lon peut alors affirmer quil nest gure lgitime, ou gure licite, dutiliser la procdure de la rvision, qui par dfinition doit rester partielle, pour abroger la constitution.

11. Grard Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 8e d., 2000, p. 780.

Jus Politicum - Autour de la notion de Constitution - n 3 - 2009

Mais lon peut se demander pourquoi la rvision de la constitution a pu tre affecte dune telle connotation car cela ne va pas de soi. En effet, les auteurs qui au contraire plaident pour lillimitation du pouvoir de rvision ont prcisment en commun de nenvisager la rvision que comme une simple procdure, permettant donc de rviser nimporte quelle disposition de la constitution y compris celles perues comme fondamentales, y compris celles profrant des interdictions de rviser, y compris, finalement, la procdure de rvision constitutionnelle elle-mme (en dpit du prtendu paradoxe de Ross 12). Ainsi le doyen Vedel estimait-il par exemple que la rvision des lois constitutionnelles de la IIIe Rpublique en 1940, par laquelle le pouvoir constituant fut attribu au Marchal Ptain, pour tre politiquement critiquable , nen tait pas moins juridiquement correcte 13. Si donc cette ide que la rvision serait par dfinition partielle ne va pas de soi, se pose alors la question de ses origines : pourquoi, sur le concept de rvision , lide sest-elle greffe quelle ne pouvait tre que partielle, par dfinition, en quelque sorte ? Il faut remonter pour le comprendre llaboration des premires procdures de rvision constitutionnelle, cest--dire, pour ce qui concerne la France, la Rvolution franaise.

B. Les origines de la connotation


Que cette connotation soit apparue ds la premire tentative pour organiser une procdure de rvision est assez comprhensible : lune des raisons qui peuvent conduire des constituants laborer une procdure de rvision de leur constitution est prcisment de faire en sorte quelle puisse sadapter aux changements qui, sans cette procdure, pourraient conduire son anantissement. Pour le dire plus crment, le meilleur moyen de faire durer une constitution est de permettre que lon puisse en rformer les articles dont lexprience aurait fait sentir les inconvnients (pour reprendre la formule de larticle 1er du Titre VII de la Constitution de 1791) sans quoi lon peut craindre que ces inconvnients devenant insupportables, lon ne finisse par changer compltement de constitution. Linstitution dune procdure de rvision constitutionnelle est donc prcisment une faon pour les auteurs dune constitution dviter sa

12. Selon lequel il y aurait une impossibilit logique procder la rvision de la procdure de rvision (Alf Ross, Self-reference and a puzzle in constitutional law , Mind, 78 (1969), pp. 1-24 ; trad. fr. : propos de lauto-rfrence et dune nigme du droit constitutionnel , in Introduction lempirisme juridique, trad. E. Millard et Elsa Matzner, Paris, Bruylant-LGDJ, La pense juridique , pp. 205-226). 13. G. Vedel, Manuel lmentaire de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, p. 277.

A. Le Pillouer : De la rvision labrogation

future ventuelle abrogation. Mais cette raison thorique sen ajoute une autre, plus conjoncturelle, pour les constituants de 1791. La discussion relative au mode de rvision de la constitution se tient la toute fin du mandat de la Constituante et les dputs, suite aux vnements de Varennes et du Champ de mars, craignent par-dessus tout les mouvements populaires, ainsi que les ides dmocratiques et rpublicaines sur lesquelles ils sappuient. Certainement conscients de la fragilit de ldifice quils ont construit grand peine durant prs de deux annes, ils sattachent le consolider autant quil est possible. Et les discussions sur le mode de rvision constitutionnelle manifestent clairement ces intentions profondes des constituants : la principale proccupation des constituants est dempcher prcisment que la modification de la constitution soit rendue possible au moins dans un avenir proche. Aussi les propositions, toutes plus restrictives les unes que les autres, se succdent-elles : il est par exemple trs srieusement propos dinterdire toute modification pendant 30 ans, et cette proposition est mme dans un premier temps vote (quoique lon en fasse un simple mais insistant conseil la nation) avant dtre retire14. Mais certains dputs font remarquer leurs collgues que lassemble na pas le droit de limiter, ni mme dencadrer procduralement le pouvoir constituant de la nation15. Or, cet argument revt un grand poids lassemble, car cette dernire a construit son propre pouvoir sur cette ide : elle a refus ses dbuts la dlibration spare et le vote par ordre prcisment au nom de limpossibilit pour la nation de se voir imposer aucune forme dans lexercice de son pouvoir constituant. Lembarras est grand chez les dputs, qui ne peuvent ouvertement bafouer ce principe, mais qui tiennent pourtant limiter autant que possible lventualit de futurs bouleversements constitutionnels. La solution leurs problmes sera suggre dans un premier temps par le dput Frochot, dont le discours produit un effet certain auprs de ses collgues. Frochot propose de distinguer entre le changement partiel et le changement total de constitution : il explique longuement que ces deux types dactes impliquent deux pouvoirs de nature fondamentalement diffrente. Aussi propose-t-il quune certaine procdure soit suivie pour le changement partiel, et une autre (plus complexe) pour le changement total. Sa proposition nest alors pas suivie, mais la distinction ainsi formule fournit aux autres dputs notamment Barnave,

14. La proposition de Tronchet, adopte la sance du 30 aot 1791 (Archives parlementaires, t. 30, p. 71), est ainsi rdige : La nation a le droit imprescriptible de revoir sa Constitution quand il lui plat ; mais lAssemble nationale dclare quil est de lintrt de la nation de suspendre lexercice de ce droit pendant trente ans (Nous soulignons). 15. Par exemple Rgnauld Saint-Jean-dAngly et Lafayette, le 30 aot 1791 (Archives parlementaires, t. 30, p. 70).

Jus Politicum - Autour de la notion de Constitution - n 3 - 2009

qui la formalisera lopportunit de justifier lencadrement du pouvoir constituant auquel ils souhaitent procder, sans pour autant renoncer ouvertement au principe de lillimitation du pouvoir constituant de la nation. Barnave explique en effet que le changement total de constitution ne peut tre prvu ni encadr par la constitution, car il sagit l dun pouvoir illimitable par nature appartenant la nation ; en revanche, la possibilit damender partiellement la constitution est dune nature toute diffrente, comme la bien dit Frochot, et peut au contraire tre limite et encadre. On voit ainsi apparatre, dans le discours de Barnave, la distinction entre pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant driv, que lon a longtemps appel la distinction entre pouvoir constituant et pouvoir de rvision16. Et cette opposition, conceptualise par Barnave, manifeste nettement le fait que le pouvoir de rvision est ds le dpart fondamentalement considr comme tant par nature limit : il sagit dune procdure prvue pour le changement partiel de la Constitution, comme le prouve lart. 1er du Titre VII de la Constitution de 1791 : LAssemble nationale dclare que la Nation a le droit imprescriptible de changer sa constitution ; et nanmoins, considrant quil est plus conforme lintrt national duser seulement, par les moyens pris dans la Constitution mme, du droit den rformer les articles dont lexprience aurait fait sentir les inconvnients, dcrte quil y sera procd par une Assemble de rvision en la forme suivante . Suivent alors les articles organisant la difficile procdure de rvision constitutionnelle. On voit bien ici que la rvision est pense non seulement comme devant tre encadre procduralement, mais comme fondamentalement limite quant son contenu : en aucun cas il ne sagit de changer de constitution, mais seulement de rformer les (quelques) articles dont lexprience aurait fait sentir les inconvnients . Trs significativement du reste, larticle 7 du Titre VII exige des membres de lAssemble de rvision quils prononcent un serment, en vertu duquel, notamment (selon les propres termes de larticle) ils promettent de maintenir () de tout leur pouvoir la Constitution du royaume - engagement particulirement savoureux, on en conviendra, sagissant de dputs appels la modifier. Il apparat donc nettement, en ce qui concerne la rvision de la constitution, que la limitation de son contenu est alors lie, conceptuellement, son encadrement procdural. En dautres termes, la Constitution de 1791 norganise trs ouvertement de rvision que partielle, et elle rejette hors de la constitution, et donc hors du droit, son ventuelle abrogation.

16. Quil soit permis de renvoyer, sur ce point, notre article : Pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant driv : propos de lmergence dune distinction conceptuelle , Revue dhistoire des facults de droit et de la science juridique, n25-26, 2005-2006, p. 123-141

A. Le Pillouer : De la rvision labrogation

Les constitutions franaises suivantes nont bien sr pas toutes t si affirmatives cet gard, restant le plus souvent silencieuses sur le point de savoir si la procdure de rvision constitutionnelle peut ou non tre utilise pour procder son abrogation ( lexception des constitutions de 1848 et 1875, qui voquent la rvision en tout ou en partie ). Nanmoins, la plupart dentre elles ont au moins tent de limiter le travail des assembles de rvision aux articles pour lesquels elles avaient t convoques : on trouve de telles dispositions trs explicitement dans les autres constitutions rvolutionnaires (1793 et lan III), mais aussi en 1848 ou, plus implicitement, en 1946 et 1958. Malgr ces silences, et ces quelques exceptions, il semble bien que la notion de rvision soit reste marque par cette premire concrtisation, en 1791. Or, si elle est effectivement pense comme essentiellement partielle, elle parat sopposer radicalement l abrogation de la constitution. Reste savoir ce quoi peut correspondre ce terme dabrogation.

Jus Politicum - Autour de la notion de Constitution - n 3 - 2009

II. Lambivalence de lexpression abrogation de la constitution


Que lexpression abrogation de la constitution puisse revtir deux sens diffrents (A), nest pas sans consquences sur la question qui nous occupe : celle de labrogation de la constitution par la voie de la rvision constitutionnelle (B).

A. La nature de lambivalence
Le mot abrogation est un terme technique trs classique en droit, et lon peut donc nouveau partir de la dfinition quen donne le doyen Cornu dans son Vocabulaire juridique : Suppression, par une nouvelle disposition, dune rgle () qui cesse ainsi dtre applicable pour lavenir 17. Il est tout dabord remarquable que cette dfinition fasse usage du mot rgle (de mme, du reste, que celle relative la rvision 18). Malheureusement, ce terme a pour inconvnient majeur de confondre sous un mme mot deux notions que la thorie du droit nous appris distinguer trs nettement : le texte dune part, et la norme signification de ce texte , dautre part. Cette confusion, certes courante, prsente nanmoins linconvnient important de masquer une diffrence significative entre les deux concepts de rvision et dabrogation. En effet, la rvision ne sapplique proprement parler qu des textes (comment imaginer rviser une norme ?), tandis que labrogation vaut essentiellement pour des normes (ce qui explique que lon puisse parler dabrogation implicite19). Or, lon peut prcisment se demander de quelle norme il sagit lorsquil est question dabrogation de la constitution. Ce nest en effet que par extension que lon parle de la constitution comme d une norme : il sagit en ralit dun ensemble de normes, et non dune norme unique. Par consquent, voquer au singulier labrogation de la constitution, revient se rfrer lunit fondamentale des normes constitutionnelles, comme un tout dpassant dailleurs laddition des normes constitutionnelles 20. La question (de labrogation de la

17. G. Cornu, op. cit., p. 4. 18. Cf. supra, la dfinition de la rvision comme le rexamen dun corps de rgles . 19. Sans doute ne parle-t-on en effet dabrogation de textes que du moment que lon confond prcisment textes et normes. 20. La trs fameuse distinction de Carl Schmitt entre constitution dune part, et lois constitutionnelles dautre part, est fonde sur cette ide dunit de la Constitution. Il crit en effet que la notion formelle de constitution na abouti qu relativiser le concept de constitution, cest-dire faire de la constitution, au sens dune unit ferme, une pluralit de dispositions lgales caractrises extrieurement, que lon qualifie de lois constitutionnelles (C. Schmitt, Thorie de la constitution, Paris, PUF, Lviathan , 1993, p. 145).

10

A. Le Pillouer : De la rvision labrogation

constitution par la voie de la rvision) na dintrt quen tant quelle vise la constitution, considre dans son unit fondamentale unit fondamentale mythifie sans doute, mais qui puise probablement ses racines dans la vieille conception organique de la constitution (i.e. considre comme un corps dot dune homognit fondamentale). Ds lors, se pose donc la question de savoir quel degr daltration la constitution, en tant quensemble cohrent de normes, peut tre regarde comme anantie. Sans doute estimera-t-on sans peine quelle lest lorsque le texte constitutionnel est entirement refondu. Mais peut-tre peut-on considrer quelle lest galement lorsque seuls certains de ses articles sont supprims ou modifis mais que lon juge que ceux-ci constituent le cur de la constitution. En dautres termes, si labrogation de la constitution se prsente bien comme la suppression de celle-ci, il reste une autre question examiner : cette suppression nest-elle ralise que lorsque lensemble du texte est intgralement supprim ou modifi (sens 1) ? ou bien est-ce le cas galement lorsque seulement une partie mais une partie considre comme fondamentale du texte est supprime ou modifie (sens 2) ? La rponse cette question nest videmment pas sans consquences pour le problme qui nous occupe.

B. Les consquences de lambivalence


Si le mot abrogation est compris au sens 1, le problme peut tre formul comme suit : il sagit de savoir si lon peut, par la voie de la rvision, modifier ou supprimer lensemble du texte constitutionnel. Cette question nest du reste pas tout fait indite en France : elle sest pose chaque fois que lon a utilis la procdure de rvision constitutionnelle pour construire un systme constitutionnel entirement nouveau (en ayant pralablement modifi larticle prvoyant la procdure de rvision de la constitution). Les exemples sont bien connus, et il est inutile de sy arrter : il sagit dune part du cas de 1940, avec la dlgation du pouvoir constituant Ptain grce larticle 8 de la Loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875 ; et dautre part, de lpisode de 1958, avec la dlgation du pouvoir de rvision constitutionnelle au gouvernement investi le 1er juin 1958 du Gnral De Gaulle, en vertu dune rvision de larticle 90 de la Constitution de la IVe Rpublique. De fait, en ces deux occasions, les polmiques nont pas manqu sur la lgitimit de tels procds 21.

21. Il va de soi quen dehors de cette utilisation particulire de la procdure de rvision constitutionnelle, ces deux processus constituants nont, du point de vue politique, rien en commun notamment du fait des garanties prvues en 1958 pour llaboration du nouveau texte constitutionnel.

11

Jus Politicum - Autour de la notion de Constitution - n 3 - 2009

Il convient nanmoins de souligner quainsi formule, la question se pose particulirement dans des systmes o aucune procdure particulire nest prvue pour la rvision intgrale de la constitution. Dans un tel systme, si lon souhaite modifier ou supprimer intgralement le texte (cest--dire labroger, en ce premier sens), il ny a que deux solutions : labrogation par la voie de la rvision, et labrogation en dehors de toute procdure. Il nest donc gure surprenant que les autorits politiques aient tendance choisir la premire voie, lorsque cela est (pratiquement) envisageable. Cette premire observation en appelle toutefois une seconde : dautres systmes constitutionnels prvoient prcisment une diffrenciation de procdure, selon que lon a affaire un changement partiel ou un changement total de constitution. Il existe alors une procdure spcifique, explicitement prvue pour le changement intgral de constitution. Ctait, on la vu, le plan propos par le dput Frochot lAssemble constituante plan qui fut finalement refus par les dputs, qui prfrrent rejeter hors du droit lhypothse dun changement intgral de constitution. Mais dautres pays ont consacr un tel systme 22 : cest le cas de la Suisse 23, par exemple, mais aussi de lAutriche, qui prsente un cas de figure intressant. La Constitution autrichienne distingue en effet deux procdures distinctes : la premire organise la rvision partielle, pour laquelle seul un vote parlementaire la majorit qualifie est requis ; la seconde encadre la rvision totale, qui, en

22. Larticle 146 de la Loi fondamentale allemande (qui sexplique par les circonstances de ladoption de celle-ci, en 1949), rvis suite la runification, et qui indique que la Loi fondamentale cessera davoir effet le jour o entrera en vigueur une constitution adopte librement par le peuple allemand , est parfois interprt comme ouvrant en quelque sorte une autre voie la modification de la constitution : larticle 79 constituerait la voie de la rvision, limite notamment par lalina 3, et larticle 146 consacrerait la possibilit de recourir au pouvoir constituant originaire pour un changement radical de la Constitution (en ce sens, cf. M. FROMONT, op. cit., p. 95-96). voquer une autre voie est toutefois exagr : on peut interprter cet article comme une simple porte ouverte (un peu la manire de lart. 1er du Titre VII de la Constitution franaise de 1791, qui raffirmait le droit de la nation de changer sa Constitution tout en lui prescrivant la procdure suivre), mais certainement pas comme une procdure permettant un changement radical de constitution, comme il en existe en Suisse ou en Autriche (cf. sur ce point C. KLEIN, Thorie et pratique du pouvoir constituant, op. cit., p. 110 et s.). 23. En Suisse, larticle 192 de la Constitution suisse de 1999 dispose que la Constitution peut tre rvise en tout temps, totalement ou partiellement . Et une procdure de rvision diffrente (procdure organise aux articles 192 195 de la Constitution) est prvue pour les unes et pour les autres, lorsque du moins la rvision est demande par les citoyens (par le biais dune initiative populaire). Lorsque cela est le cas, en effet, le rfrendum final est de droit lorsque la rvision est partielle, tandis que sil sagit dune demande de rvision totale, il faut organiser un premier rfrendum pour savoir si le peuple souhaite vritablement une telle rvision, puis convoquer des lections lgislatives pour lire un Parlement renouvel qui travaillera la rvision, avant que le rfrendum final puisse tre organis.

12

A. Le Pillouer : De la rvision labrogation

plus du vote parlementaire la majorit qualifie, ncessite une approbation par la voie du rfrendum. Cette distinction procdurale semble, dans tous les cas 24, tre pense pour diffrencier les changements mineurs (auxquels on peut procder par la voie de la procdure de changement partiel) et les changements importants (que lon ne peut accomplir que par la voie de la procdure de changement total). Pourtant, les deux distinctions, lvidence, ne concordent pas : tout changement intgral de constitution est sans doute un changement important, mais tout changement partiel nest en revanche pas ncessairement mineur 25. Cest ce qui explique que, dans les faits, cette diffrenciation de procdure ne soit pas utilise exactement comme ses auteurs lavaient dabord imagin : en voulant distinguer entre les changements radicaux et les changements partiels, ceux-ci ont utilis un critre exclusivement formel (celui du nombre darticles modifier), qui sest rvl inapte remplir son office. Aussi cette diffrenciation procdurale nest-elle pas interprte de manire aussi formelle, ni en Suisse 26, ni
24. Aussi bien dans le systme propos par Frochot en 1791 que dans celui de la Constitution helvtique ou de la Constitution autrichienne. 25. On sent bien en effet que la modification dune toute petite partie du texte constitutionnel, dun article mme, voire dun seul mot, pourrait entraner de profonds bouleversements dans un systme constitutionnel, relativement sa structure, sa philosophie gnrale, ou son fonctionnement. Imaginons, pour illustrer cette ide de faon caricaturale, mais plaisante, une rvision de la constitution franaise actuelle, qui substituerait, au sein de larticle 6 de la Constitution, le mot cinquante au mot cinq , pour spcifier la dure du mandat du Prsident de la Rpublique : sans doute cela impliquerait-il quelques consquences quant la nature de notre rgime politique et il serait certainement abusif de qualifier ce changement de mineur du seul fait que celui-ci concernerait un seul mot dun seul article de la Constitution de 1958 26. En Suisse, en effet, lon ninterprte pas cette distinction de faon strictement formelle : le changement nest considr comme partiel que sil obit ce que lon appelle en Suisse le principe de lunit de la matire . La rvision partielle ne peut porter que sur un objet ou, sil y en a plusieurs, sur des objets qui sont entre eux dans un rapport troit (Jean-Franois AUBERT, La rvision totale des constitutions une invention franaise, des applications suisse , in Lesprit des institutions, lquilibre des pouvoirs Mlanges en lhonneur de Pierre Pactet, Paris, Dalloz, 2003, p. 456), tandis que la rvision totale est celle qui organise un changement nobissant pas ce principe. Le critre formel nest donc pas absolument abandonn, mais il sagit de linterprter plus souplement, de faon obtenir une distinction plus proche de celle laquelle on souhaite tendre : celle entre les changements vritablement relatifs et les changements radicaux. Toutefois, dune part, ce critre de lunit de la matire nest pas consacr par la jurisprudence, mais par le texte constitutionnel lui-mme (art. 139 nouveau, al. 2). Et dautre part, il est possible de donner de ce critre partiellement formel une interprtation plus technique : lexigence du caractre unitaire de la matire touche par la rvision serait une condition lorganisation immdiate dun rfrendum final. Cela permettrait de sassurer que soit vite la dispersion des objectifs qui ne permettrait pas une rponse claire et significative (Pierre PACTET et Ferdinand MlinSoucramanien, Droit constitutionnel, Paris, Armand Colin, 25e d. 2006, p. 89).

13

Jus Politicum - Autour de la notion de Constitution - n 3 - 2009

surtout en Autriche. Dans ce dernier pays, cela rsulte toutefois dune volution assez rcente. Otto Pfersmann explique ainsi que pendant longtemps, lexpression de rvision totale utilise dans le texte de la Constitution autrichienne a t comprise comme signifiant lchange dun document constitutionnel contre un autre, un changement intgral de texte. Par la suite, pourtant, la Cour constitutionnelle, puis la doctrine ont adopt une conception matrielle de cette disposition, et elles ont labor progressivement une liste de principes fondamentaux auquel le constituant simple navait pas le droit de toucher. Et enfin, en 2001, la Cour constitutionnelle autrichienne a mme annul une disposition constitutionnelle pour violation du principe constitutionnel dtat de droit 27. On observe donc une tendance dans ces pays considrer que toute rvision majeure (cest--dire touchant une partie considre comme fondamentale de la Constitution) doit tre opre selon la procdure prvue pour un changement total de constitution, mme si la rvision envisage ne consiste pas substituer un texte constitutionnel un autre. La procdure de rvision partielle est alors rserve aux modifications mineures de la Constitution. Dans les systmes o une telle diffrenciation procdurale nexiste pas, le problme se pose de prime abord dans des termes assez semblables. Dans ce cadre en effet de deux choses lune : soit lon admet que la procdure de rvision constitutionnelle (unique, pour le coup), autorise le changement intgral du texte constitutionnel (l abrogation au sens 1), ce qui est une position frquemment dfendue, soit on ne ladmet pas. Dans ce dernier cas, lon se retrouve confront au mme problme que dans le systme autrichien. En effet, la raison pour laquelle on peut souhaiter interdire de procder labrogation (au sens 1) du texte constitutionnel par la voie de la rvision, est toujours la mme : il sagit dviter que cette procdure ne soit utilise pour procder tout changement radical (et non seulement un changement intgral). Ds lors, la tentation est forte, pour ceux qui dfendent cette ide, dadopter un critre matriel, plus satisfaisant que celui du nombre darticles modifis : tout changement fondamental (l abrogation au sens 2) doit alors tre interdit au pouvoir de rvision constitutionnelle. Cependant, dans de tels systmes (qui ne prvoient quune seule procdure de rvision), les enjeux lis cette distinction sont autrement plus lourds : si une modification fondamentale ne peut tre opre par la voie de la rvision, cela signifie quelle ne peut pas tre accomplie du tout du moins juridiquement 28.

27. Otto Pfersmann, De limpossibilit du changement de sens de la Constitution , in Lesprit des institutions, lquilibre des pouvoirs, op. cit., p. 363 (cf. aussi sa chronique dans lAnnuaire international de justice constitutionnelle, XVII, 2001, Paris, Economica, 2002, p. 443-454). 28. Il suffit pour sen convaincre de lire lun des plus minents reprsentants de ce courant de pense en France Olivier Beaud. Quil soit permis de le citer ici un peu longuement, en raison

14

A. Le Pillouer : De la rvision labrogation

Finalement, soutenir que labrogation de la constitution (au sens 1 de suppression de lensemble du texte ) ne peut tre opre par la voie de la rvision conduit imperceptiblement prohiber aussi labrogation (au sens 2 de suppression dune partie essentielle du texte ) par cette mme voie. Il apparat donc que la question de lexistence de limites inhrentes au pouvoir de rvision constitutionnelle (et qui lui interdiraient notamment dabroger la constitution) est fondamentalement lie la question des limites matrielles du pouvoir de rvision et plus encore, la question de la supraconstitutionnalit. En dautres termes, il est difficile de soutenir que le pouvoir de rvision rencontre des limites naturelles (notamment en ce quil ne peut prtendre abroger la constitution), sans prtendre galement que certaines dispositions constitutionnelles sont, en raison de leur nature, insusceptibles de rvision. Reste alors dterminer quelles sont ces dispositions question qui est sans doute la plus grave laquelle cette thse doive rpondre. Cette dernire remarque conduit sinterroger plus gnralement sur ce qui reste des controverses relatives ces limites inhrentes au pouvoir de rvision.

du caractre trs significatif de ses propos : Reconnaissant la ncessit de la rvision, nous soutenons nanmoins que la spcificit de la notion de constitution tient la distinction tracer entre les deux pouvoirs que sont le pouvoir constituant et le pouvoir de rvision, ou leurs actes qui sont respectivement lacte constituant et lacte de rvision. Il sagit de deux actes juridiques incommensurables, de nature diffrente parce quil ont un objet diffrent : respectivement la cration ou mieux la fondation de la constitution et sa modification. Cette thse entrane une consquence de taille : puisque lacte de rvision nest pas un acte constituant, il ne peut donc pas labroger, mais seulement labolir. () . Lauteur prcise immdiatement quil entend par abrogation un acte lgal de suppression, et par abolition une suppression illgale. Ce qui revient dire que, pour lui, dun point de vue strictement juridique, la rvision constitutionnelle ne peut pas logiquement abroger la constitution, ni mme labolir (Olivier Beaud, La puissance de ltat, Paris, PUF, Lviathan , 1994, p. 310-311). Aussi poursuit-il : il peut exister des rvisions inconstitutionnelles, en raison de la limitation matrielle du pouvoir de rvision. Le but de celle-ci est de protger et de maintenir lidentit de la constitution () Dans une dmocratie, cela signifie que la souverainet du peuple est juridiquement garantie contre les Magistrats constitutionnels qui voudraient abuser de leur droit de rvision en effectuant un changement fondamental de constitution (O. Beaud, op. cit., p. 452-453 nous soulignons). Il sagit l dune ide (ouvertement) drive des thses de Carl Schmitt, pour qui les limites du pouvoir de rvision constitutionnelle dcoulent de la notion bien comprise de rvision constitutionnelle. Un pouvoir de rviser la constitution attribu par une normation des lois constitutionnelles signifie quune ou plusieurs dispositions lgi-constitutionnelles peuvent tre remplaces par dautres, mais seulement la condition que lidentit et la continuit de la constitution dans son ensemble soient prserves (Thorie de la Constitution, op. cit., p. 241).

15

Jus Politicum - Autour de la notion de Constitution - n 3 - 2009

Lanalyse mene permet de comprendre que deux grandes thses saffrontent, relativement au pouvoir de rviser la constitution. Selon la premire, la rvision est une simple procdure qui, en tant que telle, peut tre utilise pour nimporte quelle modification du texte constitutionnel 29. La seconde thse prtend tout au contraire que la rvision est une opration limite par nature, et que la procdure prvue cet effet ne doit pas tre dtourne pour aboutir de vritables bouleversements constitutionnels. Il conviendrait cependant daffiner quelque peu cette prsentation, en distinguant deux versions de cette controverse : une version que lon pourrait qualifier de technico-juridique (dans laquelle les arguments changs sont prsents comme de pure technique juridique), et une version politico-juridique (dans laquelle les arguments utiliss font davantage appel des considrations politiques, mme si celles-ci sont traduites juridiquement)30. Dans sa version technico-juridique, il semble que la charge de la preuve pse sur la seconde thse plutt que sur la premire. Alors que les partisans de lillimitation du pouvoir de rvision peuvent se rfugier confortablement derrire le principe selon lequel tout ce qui nest pas interdit est permis , ceux qui entendent montrer quune telle procdure est prohibe dans certains cas, doivent exposer les raisons de linterdiction quils professent. Deux sortes darguments ont t invoqus pour ce faire. On a dabord insist sur le fait que le pouvoir de rvision tant un pouvoir constitu (institu par la constitution), il devrait rester soumis la constitution. Les organes impliqus dans la procdure de rvision sont des magistrats qui tirent leurs pouvoirs de la constitution et ne peuvent donc la remettre entirement en cause 31. Le second type darguments, de type logique, a un spectre plus troit, en ce quil vise prohiber la rvision dun seul article de la Constitution, celui relatif

29. Autrement dit, la rvision peut selon cette premire thse recevoir nimporte quel contenu : elle peut modifier des articles considrs comme essentiels ; modifier les articles qui interdisent doprer certaines modifications (avant de procder auxdites modifications) ; et mme substituer un texte constitutionnel un autre. 30. Prcisions immdiatement que la porte de cette distinction doit tre trs nettement nuance : il sagit simplement ici de prsenter deux types de controverses sur le mme objet, qui devaient tre distingus pour la clart de lexpos rien de plus. 31. Il sagit de la thse la plus rpandue parmi les juristes aujourdhui. Olivier Beaud en a donn (dans la version publie de sa thse) la formulation sans doute la plus aboutie, comme en tmoigne ce passage trs explicite : La doctrine ici esquisse dune limitation matrielle de la rvision constitutionnelle est une des implications de la distinction entre le pouvoir constituant et les pouvoirs constitus, entre le pouvoir souverain (le Souverain) et les pouvoirs subordonns. Le pouvoir de rvision est une magistrature constitutionnelle, et ce titre soumis la constitution, sur le fond comme sur la forme (La puissance de ltat, op. cit., p. 357).

16

A. Le Pillouer : De la rvision labrogation

la procdure de rvision elle-mme. Cette thse, tire du fameux paradoxe de Ross , consiste indiquer quil est logiquement impossible de rviser larticle dterminant la procdure de rvision constitutionnelle en usant de cette mme procdure de rvision 32. Aucun de ces arguments techniques nest cependant tout fait convaincant. Le premier repose sur lide que le pouvoir de rvision serait un pouvoir essentiellement constitu . Or, sil lest indubitablement par son origine, il est tout aussi incontestablement un pouvoir constituant par son objet. Cest ce que lexpression de pouvoir constituant driv permet de formuler sans craindre le paradoxe 33. Quant largument logique tir des thses de Ross, une rfutation limpide en a t propose par Peter Suber 34 : si lon adopte une mthodologie strictement positiviste, il ny a aucune raison dadmettre que la logique doive simposer au droit. Pour reprendre la formulation de Suber, si la loi humaine peut tre immorale sans cesser dtre la loi, il semble quelle puisse tre illogique sans cesser dtre la loi . Ds lors, affirmait-il, le principe suivant lequel ce qui est logiquement impossible doit aussi ltre lgalement reprsente une arrogance

32. En effet, dans son article ( On self-renference and a puzzle in constitutional law , op. cit., p. 1-24), Alf Ross affirme (en simplifiant beaucoup) que lors dune telle rvision, la conclusion du raisonnement ( la constitution ne peut tre rvise que suivant telle nouvelle procdure ) est logiquement incompatible avec lune de ses prmisses ( la constitution ne peut tre rvise que suivant telle ancienne procdure ). On peut se reporter sur ce point lexpos assez complet que Claude Klein fait des dbats survenus autour de cette thse (Thorie et pratique du pouvoir constituant, op. cit., p. 123 131). Prcisons cependant que lintention dAlf Ross nest pas de montrer que la rvision de la rvision est effectivement impossible en droit (ce qui serait factuellement indfendable), mais quen procdant ainsi, lon sort du systme juridique (en dautres termes, que lon en fonde un nouveau). Daucuns ont cependant pu tre tents dy voir un argument pour refuser la rvision de la rvision : cest cet usage du paradoxe de Ross, plus que le paradoxe lui-mme, que nous discutons ci-aprs. 33. Olivier Jouanjan expliquait ainsi propos de lopposition entre pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant driv ( La forme rpublicaine de gouvernement, norme supraconstitutionnelle ? , in La Rpublique en droit franais, Actes du colloque de Dijon, 10 et 11 dcembre 1992, B. Mathieu et M. Verpeaux (sous la dir.), Paris, Economica, 1996, p. 280-281), quune telle classification, derrire lapparence de son caractre logiquement impeccable (la diffrence spcifique fournit le critre de distinction au-dedans du genre), nous parat en ralit ne rien trancher et laisser ouvertes toutes les possibilits explicatives qui conviendront linterprte : il appuiera sur lidentit de genre (la rvision est lexercice du pouvoir constituant) lorsque cela lui conviendra (le pouvoir constituant ne saurait tre matriellement limit), et sur la diffrence spcifique selon les besoins de la cause (par exemple : la rvision de 1962 est inconstitutionnelle). Bref, sur la base dune telle classification, on peut soutenir tout et son contraire : il suffit de dplacer les accents . 34. Peter Suber, The Paradox of Self-Amendment, a Study of Logic, Law, Omnipotence, and Change, New-York, d. P. Lang, 1990.

17

Jus Politicum - Autour de la notion de Constitution - n 3 - 2009

philosophique et une ignorance de lhistoire du droit, mais ce nest pas une simple erreur. Cest une nouvelle variante du thme du droit naturel. Au lieu davancer que la loi humaine dpend pour sa validit dune loi morale ternelle, cette variante fait dpendre cette validit dune loi logique ternelle 35. Aucune raison technique la limitation du pouvoir de rvision constitutionnelle ntant recevable, la controverse apparat plus intressante dans sa version politico-juridique. Les arguments y sont en effet plus convaincants, dans un sens, comme dans lautre. Les partisans de la limitation du pouvoir de rvision reprochent ainsi leurs adversaires de se bercer dillusions sur les vertus des gouvernants dans les socits dmocratiques, ainsi que sur les garanties offertes par les mcanismes constitutionnels en cause. Ils font valoir, sans doute juste titre, quil convient de se garder dune confiance excessive dans les organes chargs de rviser le texte constitutionnel, qui ne sont, en tout tat de cause, que lincarnation dune majorit politique conjoncturelle ; que, ds lors, affirmer que ces organes ne doivent rencontrer aucune limite revient livrer leur apprciation arbitraire le maintien de principes aussi importants que ltat de droit, la dmocratie, la libert dexpression, etc. ; quen consquence, il y aurait quelque chose de paradoxal autoriser, au nom dune dmocratie idalise, un tel organe saper les fondements mmes dune dmocratie concrte. Les partisans de lillimitation du pouvoir de rvision peuvent quant eux dnoncer la navet de leurs adversaires, qui font mine de croire que le caractre fondamental dune modification constitutionnelle constitue une donne observable. Il suffit de considrer les notables divergences dapprciation entre les partisans dune limitation du pouvoir de rvision, pour constater que la question du stade au-del duquel on peut estimer quune modification touche quelque chose de fondamental dans la constitution est sujette controverses. Ce constat implique ncessairement que lon confie une autorit le soin de trancher cette question. Or, cette autorit ne peut tre que le juge constitutionnel, qui serait donc confi le soin de refuser une rvision constitutionnelle touchant un aspect de la constitution considr (par le juge) comme fondamental. Outre les critiques traditionnelles concernant le manque de lgitimit dmocratique du juge constitutionnel pour trancher ce type de questions, on doit surtout souligner
35. Suber se montre ici bien svre avec Ross qui, encore une fois ne prtendait pas que la logique devait simposer au droit, mais simplement que rviser la procdure de rvision constitutionnelle revenait sortir du systme juridique dont la procdure tait issue ; pour le dire plus simplement, Ross voulait montrer quil y avait quelque chose de paradoxal vouloir sortir dun systme en restant dans le cadre de ce mme systme. Dans le passage cit, laccusation de jusnaturalisme ne devrait donc viser que ceux qui tirent argument du paradoxe de Ross pour convaincre que la rvision de la rvision devrait tre interdite (cf. supra, n. 32)

18

A. Le Pillouer : De la rvision labrogation

les difficults pratiques que cela engendrerait pour celui-ci. Investi dune telle charge, il devra en effet sopposer un texte adopt selon une procdure qui manifeste dans une socit donne le maximum de consensus politique autour dune question. Comment rsister ensuite aux ractions probables des autorits politiques 36 ? et le juge ne risque-t-il pas de choisir lampleur de son contrle en fonction de la plus ou moins grande popularit de la rvision opre ? Dautres problmes se posent du reste en termes de lgitimit : si, comme a pu le soutenir le doyen Favoreu, la lgitimit du juge constitutionnel tient au fait quil na pas le dernier mot , celle-ci ne se trouve-t-elle pas ruine sil sapproprie ce dernier mot par le biais du contrle du pouvoir de rvision ? Ces problmes expliquent sans doute que, malgr leurs dclarations parfois audacieuses, les cours constitutionnelles trangres soient restes relativement prudentes dans leur mise en uvre en nannulant que fort rarement les rvisions votes en bonne et due forme 37. Bref, la premire thse (en faveur de lillimitation du pouvoir de rvision) a pour faiblesse, sans doute, de cder un peu facilement lillusion que le peuple souverain sexprime vritablement, car solennellement, par la voix de lorgane de rvision. Et ses adversaires ont sans doute raison de lui reprocher de faire preuve dune certaine candeur cet gard, laissant sans scrupule lexercice rel de la souverainet cette autorit qui peut donc juridiquement tout faire . Mais la seconde thse (en faveur du caractre limit de la rvision) en laissant au juge le soin de contrler ce pouvoir de rvision, cde quant elle lillusion que le juge ne ferait quappliquer des rgles objectives sur lesquelles il naurait que peu ou pas de prise oubliant que le juge tant fondamentalement le crateur des normes quil applique, la solution propose revient en ralit confier la seule volont du juge le pouvoir (sans doute un peu excessif ) de faire le tri entre les bonnes et les mauvaises rvisions 38.

36. Ainsi, par exemple, en 1952, la Cour suprme sud-africaine, dans laffaire Harris v. Minister of the Interior, avait dclar inconstitutionnel un amendement la Constitution. Le Parlement stait alors constitu en haute cour du Parlement, un organe dappel des dcisions de la Cour suprme invalidant les lois. Mais la Cour suprme dcida daller au bras de fer avec les autorits politiques, en invalidant cette mme disposition, dans une seconde affaire Harris. Le gouvernement a nanmoins remport ce bras de fer, en augmentant le nombre des juges la Cour (cf. les explications de C. Klein, Thorie et pratique du pouvoir constituant, op. cit., p. 178). 37. Michel Fromont reconnat du reste, dans son tude de la pratique du contrle des lois de rvision en Allemagne (M. Fromont, op. cit., p. 107) que la Cour a toujours vit de censurer les lois de rvision constitutionnelle. En effet, la Cour vite le choc frontal des rgles constitutionnelles intangibles et des rgles constitutionnelles nouvelles (ou drives) . 38. Or, cela peut poser un problme redoutable en termes dquilibre des pouvoirs au sein du systme constitutionnel. Si lon suit en effet les analyses de Michel Troper sur la libert dinterprtation du juge constitutionnel, on doit reconnatre que lune des limites structurelles les plus

19

Jus Politicum - Autour de la notion de Constitution - n 3 - 2009

Aussi cette seconde thse relve-t-elle de la vieille ide de la supriorit du gouvernement des lois sur le gouvernement des hommes ide que Norberto Bobbio faisait remonter au moins Platon et Aristote. Pour lui, les thories modernes de la justice constitutionnelle, loin de constituer une rupture dans lhistoire de la pense juridique, ne sont que lultime avatar de cette ide39. Or, ajoutait-il, ces thories ne peuvent quchouer dans cette entreprise, un peu nave, parce que le gouvernement est toujours entre les mains des hommes (fussent-ils juges) et que le gouvernement des lois nest quune illusion. Cette critique de Bobbio peut bon droit tre transpose aux thses favorables la limitation matrielle du pouvoir de rvision : au fond, en effet, celles-ci simaginent bien tablir de la sorte le rgne des lois contre le rgne des hommes. Peut-tre du reste le terme dillusion utilis pour caractriser ces deux thses est-il inappropri : sagissant de systmes juridiques, il est sans doute plus juste de parler de fictions . Et la question politique fondamentale laquelle il nous est alors enjoint de rpondre est peut-tre tout simplement celle-ci : sous lempire de quelle fiction acceptons-nous aujourdhui dtre gouverns ? Arnaud Le Pillouer Matre de confrences en droit public lUniversit de Cergy Pontoise, Arnaud Le Pillouer est lauteur notamment de Les pouvoirs non-constituants des assembles constituantes Essai sur le pouvoir instituant, Paris, Dalloz, 2005.

significatives qui sopposent un accroissement indfini du pouvoir de ces organes rside justement dans le fait que ceux-ci peuvent craindre des mesures de rtorsion (et pour le moins un dsaveu) leur encontre, par la voie de la rvision constitutionnelle. De sorte que si le juge sempare du pouvoir de contrler galement ces rvisions, on peut craindre quil refuse que lon dsavoue ses dcisions, ou quil soppose toute modification de ses comptences ce qui en ferait un organe intangible , et donc dangereux. 39. Cf. sur ce point larticle trs clairant de Raphal Paour, Norberto Bobbio et la justice constitutionnelle , Analisi e diritto, 2005, p. 221 et s.

20