DELIMITACIN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIN DEL DELITO LA PROBLEMTICA DEL LMITE MNIMO PARA LA INTERVENCIN PENAL

EN LOS DELITOS DE IMPERFECTA REALIZACIN.

Ral B. Pariona Arana Alumno y Jefe de Prctica de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1. PROBLEMTICA A MANERA DE INTRODUCCIN. Nuestro ordenamiento jurdico penal establece sanciones para aquellas conductas que realizan un delito, es decir, pune conductas que se adecan a los preceptos penales que describen el delito en su forma consumada, en su realizacin perfecta; as la conminacin penal se impondr cuando se produzca la consumacin de un delito con la realizacin de todos sus elementos tpicos.1 Sin embargo, no todo proyecto criminal llega a concretizarse; muchas veces estos proyectos no alcanzan su culminacin quedando en el mero intento, en algunos casos mas cerca y en otros mas lejos de su consumacin2. As, por ejemplo, la conducta de quien dispara contra otra persona y la bala no logra alcanzar a la vctima; la de los asaltantes que se disponan robar un banco y son arrestados cuando salen de sus casas con la finalidad de ejecutar el robo; la del ladrn que coloca una escalera en el muro de una casa con intencin de escalar para poder robarla y es descubierto por los vecinos. Ante esta situacin surge la necesidad de dilucidar la cuestin de si los estadios previos a la consumacin del delito doloso quedan impunes o son abarcados tambin por las conminaciones penales previstas para la realizacin perfecta3 del delito, y desde qu momento, dentro del proceso de realizacin del delito, tendrn relevancia penal. El Derecho penal en correspondencia con su misin fundamental de proteccin de bienes jurdicos, no slo debe actuar cuando se ha producido el dao (lesin del bien jurdico), sino que debe hacerlo tambin cuando existe un inmediato peligro para ste. En consecuencia, debe afirmarse que los estadios previos a la consumacin del delito son punibles, pero dentro de ciertos lmites. Es aqu donde surge la pregunta, cuales son estos lmites en los que tiene que reparar el Derecho Penal para intervenir? Desde que momento es punible una conducta que no logra consumar un delito?. Todo delito doloso recorre distintos grados en su realizacin, distintos estadios, desde que aparece la primera idea de cometer el delito hasta su consumacin. Este proceso de realizacin del delito es denominado comnmente por la doctrina como: "iter criminis" camino del delito. Dentro de este proceso cabe distinguir una fase interna, que se desarrolla en el mbito de las ideas, en la esfera del pensamiento privado, y otra fase externa que se manifiesta mediante la exteriorizacin de actos objetivos que se dirigen a la comisin de un delito; asmismo dentro de la fase externa distinguimos los actos preparatorios, los actos

de ejecucin y la consumacin; slo los actos de ejecucin y la consumacin resultan punibles, siendo impunes la fase interna4 y los actos preparatorios 5. La conducta que se dirige hacia un hecho delictuoso tendr relevancia penal desde el momento que alcance el grado mnimo de la"ejecucin", es decir, que la conducta configure ya actos de ejecucin. Sin embargo, surge la pregunta: en qu momento comienza la ejecucin? Mencionaremos un caso6 que nos servir de modelo hipottico para dilucidar la problemtica tratada. Caso: Los procesados "se trasladaron en automvil desde Barcelona a Manresa y, ya en la ciudad, a la empresa previamente seleccionada por los tres reos para hacerse con el dinero destinado a pagar la nmina de los trabajadores, llevaron consigo dos escopetas con caones recortados, se apostaron a los alrededores de la empresa elegida y mientras uno de los procesados entraba en la oficina con el pretexto de pedir trabajo y as poder inspeccionar la situacin, el recurrente y su otro compaero, permanecieron en el coche a la espera del informante, hasta que advertimos los sospechosos movimientos de todos ellos, la Polica, previamente avisada, los sorprendi y detuvo...". En referencia al caso planteado cabe preguntarse en qu momento se empieza la ejecucin del robo?. As, quiz cuando los asaltantes parten en direccin a Manresa?, cuando llegan al lugar donde se encuentra la empresa previamente seleccionada?, cuando uno de ellos entra a inspeccionar la "situacin"?, o en caso de haberse desarrollado el intento de robo hasta el momento en que los asaltantes abren la caja fuerte, se empezar la ejecucin del robo quiz cuando todos ingresan a la empresa? o cuando sacan las armas y dan la voz de asalto?, o no empezaron a ejecutar el robo? La respuesta a esta interrogante tendr consecuencias eminentemente prcticas, pues de esta depender que determinadas conductas sean o no punibles, es decir, tengan o no relevancia penal. As, segn el criterio que se adopte podra resultar penado o no el mero hecho de conducir un auto rumbo a Manresa, el estacionarse frente a una fabrica portando armas con licencias en regla, el entrar a las instalaciones de una empresa en busca de empleo; conductas todas ellas socialmente aceptadas. Se puede responder que los actos de ejecucin comienzan en el momento en que terminan los actos preparatorios; pero cuando terminan los actos preparatorios, se responder que cuando se inicia la ejecucin, y as a no acabar; se llega a una respuesta tautolgica que nos encierra en un circulo vicioso que no nos brinda criterios prcticos que nos sirvan para delimitar claramente los actos preparatorios de los actos de ejecucin. Existe pues, una falta de criterios delimitadores claros entre "preparacin" y "ejecucin", es decir, una falta de lmites a la intervencin penal, al poder punitivo del Estado, puesto que justamente estos criterios delimitadores constituyen lmites a su intervencin penal, por lo que el Estado para intervenir ante la comisin imperfecta de un delito, debe reparar como presupuesto mnimo en este criteriolmite. Ante este vaco la doctrina postula criterios que permiten la delimitacin reclamada; sin embargo, los criterios dados no son unvocos, al contrario han sido objeto de controversia, configurndose as varias teoras al respecto. Nuestro objetivo en el presente trabajo es establecer cules deben ser los criterios delimitadores que permitan una solucin til, clara y razonable, esto a la luz de un anlisis objetivo y en funcin de pautas poltico-criminales que guan la funcin punitiva de un Estado Democrtico.

2. LA TENTATIVA. El Derecho Penal no slo pena la conducta que realiza perfectamente un hecho delictivo, sino tambin aqullas que sin realizar todos los elementos tpicos del delito alcanzan "cierto grado" de desarrollo. As, se consideran penalmente relevantes aquellas conductas que se manifiestan mediante acciones que dan comienzo a la ejecucin del tipo legal, pero que no han producido la consumacin (tentativa). Segn JAKOBS, la punicin del comportamiento delictivo que no supone la consumacin no es sino un caso -especialmente llamativo- de anticipacin de la punibilidad, y "las anticipaciones no son admisibles con cualquier amplitud, sino que hay principios que trazan lmites, aunque estos no sean suficientemente respetados en el Derecho vigente"7. El derecho Penal abarca estas conductas mediante la formula legal de la tentativa plasmada en el Art. 16 de nuestro Cdigo Penal: "En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin consumarlo. El juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena". Por consiguiente, "en la tentativa el tipo objetivo no est completo; por el contrario, el tipo subjetivo debe darse integralmente, y por cierto, del mismo modo como tiene que aparecer en un delito consumado" 8 Este precepto penal descarta de plano, para efectos de la relevancia penal, la fase interna y los actos preparatorios, puesto que, establece que en la tentativa el agente "comienza con la ejecucin del delito" y sabemos que la "ejecucin" es la etapa inmediatamente posterior a los actos preparatorios dentro de la fase externa del "iter criminis". 3. FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DE LA TENTATIVA. Considerando que nuestro ordenamiento jurdico estipula penas para aquellas conductas que realizan perfectamente el delito, es decir, con el cumplimiento de todos los elementos del tipo penal, por qu sancionar aquellas conductas que comenzaron la ejecucin del delito sin llegar a consumarlo?. El Derecho Penal cuya misin fundamental es la proteccin de bienes jurdicos, no puede contentarse solamente con intervenir cuando el dao ya est hecho, puede y debe hacerlo antes, si el riesgo para los bienes jurdicos es serio e inminente9. As por ejemplo, se debe penar el intento de un asesinato, "pues un fracasado intento de este delito pone en peligro tambin la vida en comn y la paz jurdica de modo tal que se ha de reaccionar frente a ello con una pena por razones de prevencin general y especial"10. De esta manera el fundamento jurdico de punibilidad de la tentativa, reside en el peligro de "la mayor o menor proximidad objetiva respecto de la lesin del bien jurdico"11, es decir por la probabilidad de produccin del resultado. El criterio esbozado corresponde a la teora objetiva12, asumida por nosotros13 para fundamentar la punibilidad de la tentativa; asimismo la adopcin de este criterio trae como consecuencia la plasmacin de los siguientes principios: Primero, la tentativa inidonea no es punible, puesto que la tentativa se pune porque el bien jurdico es puesto en peligro, la tentativa inidonea resulta impune debido a que no representa ningn peligro objetivo para el bien jurdico (Art. 17 C.P.). Segundo, los actos preparatorios no son punibles, puesto que, el peligro objetivo para el bien jurdico slo se da con el "comienzo de la ejecucin" del delito, por tanto, los actos preparatorios, anteriores al "comienzo de la ejecucin", resultan impunes (Art. 16 C.P.). Tercero, para la tentativa la atenuacin de la pena es obligatoria, puesto

que, las penas estn establecidas para el delito consumado (lesin del bien jurdico), entonces la tentativa debe atenuarse pues slo implica peligro para el bien jurdico (Art. 16 C.P.). 4. CRITERIOS PARA LA DELIMITACIN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIN DEL DELITO. La distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin tiene capital importancia, puesto que, va a marcar un lmite a la intervencin penal; es decir, un lmite a la tipicidad 14. Dentro de la secuencia progresiva que sigue el delito, "iter criminis" (ideacin, preparacin, ejecucin y consumacin), slo a partir del"comienzo de la ejecucin" tienen relevancia penal las conductas que se dirigen hacia el delito, pues a tenor del Art. 16 del Cdigo Penal se sancionan los actos de imperfecta realizacin del delito, slo cuando el agente "comienza la ejecucin del delito" que decidi cometer, sin consumarlo. Sin embargo, cabe la pregunta, desde cundo se comienza la ejecucin del delito?; la respuesta depender de cul sea el criterio de delimitacin que se adopte; en consecuencia debemos determinar estos criterios para sealar la frontera entre actos antijurdicos y aquellos otros que todava no contienen la lesividad requerida, "depender en todo caso de los principios poltico-criminales que cada uno asuma, cuales sean esos criterios y donde situaremos la citada frontera"15. As en el caso planteado cabe preguntarse, cuando de inicia la ejecucin del robo?, quiz cuando los asaltantes parten de Barcelona rumbo a Manresa?, cuando llegan al lugar donde queda la empresa previamente elegida?, cuando uno de ellos ingresa a inspeccionar la "situacin"? o en caso de haberse desarrollado el intento de robo hasta el momento en que los autores habran la caja fuerte, quiz cuando ya dentro de la empresa sacan las armas y dan la voz de asalto?, o ser que no comenzaron a ejecutar el delito?. La respuesta en uno u otro sentido tendr relevancia prctica, pues, se penar una u otra conducta de acuerdo con los criterios que se tenga de "cundo se inicia ese comienzo de ejecucin". Las diferentes hiptesis de solucin a la problemtica planteada estn dados por los criterios de delimitacin entre actos preparatorios y actos de ejecucin esbozados por la doctrina, criterios que sistematizados y desarrollados analticamente hasta sus ltimas consecuencias vienen a constituirse en diferentes teoras que darn respuestas distintas y muchas veces hasta opuestas. Estos se agrupan bsicamente en tres teoras, a saber: subjetiva, objetiva y mixta, llamada tambin, esta ltima, teora objetivo-individual. 4.1. TEORA SUBJETIVA. Segn esta teora, lo decisivo para delimitar los actos ejecutivos de los actos preparatorios es tener en cuenta la opinin del autor acerca de su plan criminal, sern actos ejecutivos aquellos que para el sujeto ya constituyen la fase ejecutiva de su plan. Esta teora da particular importancia al plan del autor, a la representacin del autor de cundo segn l comienza la ejecucin. "Lo que importa para determinar la cuestin de si el autor da principio ya inmediatamente a la realizacin del tipo, es como ha imaginado el autor el curso del hecho y cuando y de qu manera quera comenzar a ejecutar la accin tpica"16. Veamos en el caso planteado las consecuencias prcticas que derivan de la adopcin de esta teora. Los asaltantes comienzan la ejecucin del robo, es decir se configura ya la tentativa de robo cuando segn su representacin (su plan del hecho delictivo) creen ellos que inician la ejecucin. As, segn ellos podra ser en el momento en que parten

en el auto rumbo a Manresa; puesto que tienen la firme conviccin de que en ese momento inician la ejecucin del robo. Esta teora se torna arbitraria puesto que deja a criterio del autor, el decidir en qu momento comienza la ejecucin, trayendo como consecuencia, la relatividad y vaguedad del criterio diferenciador, afianzando as la inseguridad jurdica. Esta teora podra generar, por su relatividad en el criterio diferenciador, consecuencias aberrantes, fuera de todo sentido comn, como por ejemplo, sancionar conductas como la de conducir un auto hacia Manresa portando armas con licencias y permiso al da, que visto objetivamente con los ojos de un tercero ajeno a todo conocimiento de la situacin resulta una conducta "normal", socialmente aceptada. La teora subjetiva, como consecuencia de la relatividad del criterio diferenciador, en muchos casos se extralimita, puesto que, extiende excesivamente la tentativa abarcando casi la totalidad de los actos preparatorios; ms an, la adopcin de un punto de vista puramente subjetivo resulta inadmisible, porque la determinacin del momento a partir del cual los actos que se dirigen hacia el delito son punibles no puede dejarse al autor, sino que corresponde a la ley17 determinarlos. 4.2. TEORA OBJETIVA. La teora objetiva se caracteriza, a diferencia de la subjetiva, por que busca el fundamento de la distincin entre actos preparatorios y actos ejecutivos, en criterios que no reparan en la subjetividad del autor, sino mas bien, en criterios objetivos que se basan, ya sea en la norma, o ya en el bien jurdico protegido, ambos independientes de la voluntad del autor. Dentro de esta teora pueden distinguirse dos tendencias que configuran la teora objetivo-formal y la objetivomaterial. 4.2.1. TEORA OBJETIVO-FORMAL. A juicio de esta teora, los actos ejecutivos comienzan cuando se empieza a realizar la accin tpica entendida en sentido estricto, es decir, por "comienzo de la ejecucin" se entiende segn ella, el comienzo de realizacin de la accin descrita en el verbo tpico.As, por ejemplo, en el caso planteado la aplicacin de esta teora tendra las siguientes consecuencias: los asaltantes "empezarn la ejecucin del robo" con el comienzo de realizacin de la accin de "apoderarse" que es el verbo tpico utilizado en este delito (Art. 188 del C.P.). Sin embargo, sucede que remitir al comienzo de la accin tpica para resolver cuando comienza la ejecucin tpica encierra una tautologa que no ofrece ningn criterio til, pues precisamente se trata de decidir cuando se da comienzo a la accin tpica, es decir, cuando se comienza a "apoderarse". 4.2.2. TEORA OBJETIVO-MATERIAL. Esta teora parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar objetivamente el inicio de aquel "campo previo" a la consumacin, es decir, la ejecucin. Sin embargo, se debe tener presente que esta teora no se presenta como una oposicin o una alternativa a la teora objetivo-formal, sino como un complemento de ella. Se puede distinguir dentro de esta teora dos puntos de vista que son representativos: Primero: el punto de vista representado por FRANK, de la llamada

"concepcin natural", segn la cual habr comienzo de ejecucin en toda actividad que, como consecuencia de la necesaria pertenencia a la accin del supuesto de hecho tpico, aparece como componente de la misma desde el punto de vista de una"concepcin natural"19 , es decir, los actos que se hallan de tal forma unidos a la accin tpica que segn la concepcin natural aparecen como parte suya20. Las consecuencias que de este criterio derivan no son del todo precisas y claras, pues resulta ser muy vago e ininteligible este criterio de la "concepcin natural". As, en el caso materia de anlisis, se iniciarn los actos ejecutivos cuando se empiece a realizar una accin que est unido de tal forma a la accin tpica (verbo tpico) que, segn la concepcin natural, permita hablar que esta accin realizada es parte integrante del verbo tpico; as se dar comienzo a los actos ejecutivos del robo cuando se empiece a realizar una accin que est unida de tal forma a la accin de apoderarse, que es el verbo tpico utilizado en el Art. 188 del C.P., una accin que segn la concepcin natural forme parte de la accin de apoderarse. Sin embargo, cabra hacerse la siguiente pregunta: cul es la accin que, segn la concepcin natural, es parte integrante de la accin de apoderarse?, ser quiz estacionarse frente a la empresa elegida?, quiz entrar a las instalaciones de la empresa?, o en caso de haberse desarrollado el intento de robo hasta el momento en que abren la caja fuerte, quiz cuando lanzan el grito de asalto manifestando la accin de robo?. La frmula de FRANK incluir en la tentativa slo aquellos actos que aparezcan como componentes de la accin del supuesto de hecho segn la "concepcin natural". No precisa pues, qu es esta "concepcin natural", no da pautas para determinarla, as se muestra vago e impreciso21. Segundo: se ha tomado en consideracin el punto de vista de la directa puesta en peligro del bien jurdico protegido. As, el trmino de los actos preparatorios y el comienzo de los actos de ejecucin se da cuando existe ya una directa e inmediata puesta en peligro del bien jurdico protegido; este criterio apela a un fundamento material-objetivo que est en relacin directa con la finalidad ltima del Derecho Penal22. Las consecuencias prcticas que de ella derivan las expondremos ampliamente ms adelante, pero desde ya creemos que este criterio es el ms adecuado para resolver el problema de la delimitacin. 7. TEORA OBJETIVO-INDIVIDUAL. Denominada tambin teora mixta, pues combina tanto criterios objetivos como subjetivos. Segn esta teora en la determinacin de cuando comienza la "ejecucin" debe tomarse en consideracin el plan del autor (aspecto subjetivo), pero valorndolo desde un prisma objetivo (peligro del bien jurdico). La teora objetivo-individual distingue la tentativa de los actos preparatorios a partir de la representacin del hecho por parte del autor, pues el acontecer externo solo en parte realizado nicamente se puede comprender desde el plan del autor23, es decir, la forma en que este piensa cometer el delito. Adems esta tiene que ser complementada por criterios objetivos en funcin de si el acto efectivamente realizado representa ya un peligro para el bien jurdico. Esta teora es la predominante en la doctrina 24; sin embargo, creemos que no es la ms adecuada para resolver la problemtica de la distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin; as, tenemos que en el caso planteado de los asaltantes, empezarn los actos ejecutivos cuando segn su plan (que es variable pues est sujeto a su arbitrio) crean ellos que empiezan a ejecutar el delito; consecuentemente puede ser segn ellos, en el momento que salen de Barcelona rumbo a Manresa, pues, tienen la conviccin de acuerdo a su plan delictivo, de que

en ese momento inician el robo; pero adems, tiene que ser complementado con el criterio del peligro que corre el bien jurdico, por lo tanto el primer criterio se corregir y consecuentemente empezar la ejecucin, no ya cuando salgan en direccin a Manresa, sino cuando ya dentro de los ambientes de la empresa den la voz de asalto, pues, en ese momento el bien jurdico protegido corre un peligro inmediato. Se evidencia claramente que el criterio del plan del autor se torna intil, pues, siempre es "corregido", "arreglado" y "precisado" por el criterio objetivo, que es a fin de cuentas, el que determina el momento en que se inicia la ejecucin. Creemos que la teora objetivo-individual se torna confusa pues brinda criterios diferenciadores adicionales (criterio subjetivo, del plan del autor) que en nada contribuyen a la delimitacin entre actos preparatorios y actos de ejecucin. 8. TOMA DE POSICIN. Asumimos la teora objetiva de entre las teoras esbozadas, pues, creemos que es la que da un mejor criterio para distinguir los actos preparatorios de los actos de ejecucin. Pero debemos precisar que nos remitimos al criterio objetivo material y dentro de ella al criterio de la directa e inmediata puesta en peligro del bien jurdico25. Los hechos deben analizarse objetivamente a la hora de la delimitacin, pues, lo que interesa es el hecho en si y no la intencin o creencia del autor26; es el hecho lo que se valora. Se debe analizar el hecho desde el prisma de los ojos de un observador externo que no conozca el propsito que anida en el interior el autor27 . Se analizan los hechos "desde la asepsia de quien desconoce absolutamente los planes del autor y espera que sus acciones le delaten, es decir, a que los actos por el ejecutados reflejan a un tiempo el peligro para el bien jurdico y consecuentemente el dolo con que se ejecuta la accin"28. Distingamos las consecuencias prcticas que de ella derivan en el caso planteado: existir tentativa desde el momento en que los asaltantes, dentro de las instalaciones de la empresa, den la voz de asalto, puesto que, a los ojos de un tercero ajeno a todo conocimiento del plan que tenan los asaltantes, aquellos actos reflejan ya objetivamente un peligro directo e inmediato para el bien jurdico. La perspectiva del plan del autor queda aqu al margen, pues, son los hechos los que se valoran29. Segn el anlisis de la teora objetiva, dichos actos (de los asaltantes) expresan de manera inequvoca el propsito de ejecutar el robo, y representan al mismo tiempo, un serio peligro para el patrimonio, la vida e integridad fisica que son los bienes jurdicos protegidos en este delito. Este criterio da una solucin ms segura30 y prctica a la problemtica de la delimitacin entre actos preparatorios y actos de ejecucin, pues basa sus criterios en aspectos objetivos y no lo deja librado al subjetivismo de los autores; as lo creemos, an en contra de la opinin dominante en la doctrina. Esta teora guarda concordancia con la opcin asumida por nuestra legislacin, pues a diferencia de lo que ocurre con la legislacin alemana, que taxativamente exige como condicin para el inicio de la tentativa tomar en cuenta el "plan del autor"31; nuestra legislacin no precisa ste como requisito para la delimitacin de actos preparatorios y actos de ejecucin" 32. As tambin, dentro de la legislacin penal espaola, con la dacin de su nuevo Cdigo penal de 1995, se orientan a asumir criterios objetivos a la hora de delimitar el inicio de la ejecucin, pues el Art. 16.1 de su Cdigo penal establece textualmente asumir criterios objetivos 33.

El criterio objetivo afianza la seguridad jurdica, y libra de arbitrariedad la actuacin del Derecho Penal, puesto que ste criterio deriba de principios poltico-criminales que derivan de un Estado de Derecho necesario y justo.

Los tipos penales de la parte especial del cdigo penal establecen penas slo en la hiptesis de su realizacin perfecta.
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En la realidad social gran parte de los proyectos delictivos no llegan a realizarse puesto que se ven frustrados por mltiples razones: rpida intervencin policial; realizacin defectuosa del delito; desistimientos; casos fortuitos, etc.