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Revista de Derecho Mercantil

Numero 283 Enero-Marzo 2012

Numero 283 Enero-Marzo 2012

FUNDADORES
JOAQUIN GARRIGUES Y RODRIGO URIA

CONSEJO ACADEMICO
Presidente EVELIO VERDERA Director AURELIO MENENDEZ MANUEL OLIVENCIA CARLOS FERNANDEZ-NOVOA JUSTINO DUQUE LUIS SUAREZ LLANOS ALBERTO BERCOVITZ RAFAEL JIMENEZ DE PARGA EDUARDO POLO JOSE MARIA GONDRA MERCEDES VERGEZ JOSE MARIA DE LA CUESTA VICENTE SANTOS LUIS FERNANDEZ DE LA GANDARA VICENTE CUAT

CONSEJO DE REDACCIN
GUILLERMO JIMENEZ SANCHEZ JOSE ANTONIO GOMEZ SEGADE FERNANDO RODRIGUEZ ARTIGAS FRANCISCO VICENT CHULIA RAFAEL ILLESCAS ` ANGEL ROJO RICARDO ALONSO SOTO JOSE MANUEL OTERO LASTRES Director adjunto EMILIO BELTRAN Secretario ALBERTO VAQUERIZO IGNACIO ARROYO JAIME ZURITA CARLOS LEMA EDUARDO GALAN JESUS BLANCO IGNACIO QUINTANA LUIS JAVIER CORTES CANDIDO PAZ-ARES

COMITE TECNICO
JOSE MIGUEL EMBID CARMEN ALONSO ALBERTO DIAZ MORENO ESPERANZA GALLEGO JAVIER GARCIA DE ENTERRIA JOSE-ANTONIO GARCIA-CRUCES JOSE-LUIS GARCIA-PITA JOSE-MARIA GARRIDO FRANCISCO LEON JOSE MASSAGUER ANDRES RECALDE JUAN CARLOS SAENZ JUAN SANCHEZ-CALERO JOSEFINA BOQUERA

Redaccin Aranzadi: Asun Sola Pascual e-mail: asun.sola@thomsonreuters.com Camino de Galar, 15 - 31190 - Cizur Menor (Navarra) Tel.: (948) 297273 FAX: (948) 280315

SUMARIO

IN MEMORIAM PROFESOR JOS MARA MUOZ PLANAS


AURELIO MENNDEZ MENNDEZ

RECUERDO DEL PROFESOR JOS MARA MUOZ PLANAS ..............................................


MANUEL OLIVENCIA RUIZ

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JOS MARA MUOZ PLANAS. IN MEMORIAM ...............................................................


JOS MARA MUOZ PAREDES

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RECUERDO DE MI PADRE, JOS MARA MUOZ PLANAS ................................................


MARA LUISA MUOZ PAREDES

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RECUERDO DEL PROF. MUOZ PLANAS, MI PADRE ...........................................................

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ESTUDIOS
FRANCISCO JOS ALONSO ESPINOSA

LA EMPRESA FAMILIAR COMO PROBLEMA ..........................................................................


MARA LUISA MUOZ PAREDES

33

PROBLEMAS DE APLICACIN DE LA REGLA PROPORCIONAL Y DE LA DE EQUIDAD EN EL SEGURO MULTIRRIESGO ...............................................................................................


ELENA LEIENA MENDIZBAL

77

LOS CONFLICTOS DE INTERESES EN LA EJECUCIN DEL CONTRATO DE AGENCIA .....

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VARIA
TOMS VZQUEZ LPINETTE

LA SEPARACIN POR JUSTA CAUSA TRAS LAS RECIENTES REFORMAS LEGISLATIVAS


MANUEL CASTILLA CUBILLAS

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RECAPITALIZACIN DE ENTIDADES DE CRDITO, INFRACAPITALIZACIN DE PROMOTORAS INMOBILIARIAS Y ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA ...............................
VICENTE PREZ DAUD

197

LA RELACIN ENTRE LA MEDIACIN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES Y EL PROCESO CIVIL ..................................................................................................................


LUIS HERNANDO CEBRI

231

APUNTES SOBRE EL ABUSO DEL SOCIO MINORITARIO EN LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA .........................................................................................................
VANESSA MART MOYA

271

CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE ARMONIZACIN PLENA DE LA DIRECTIVA 2005/29 SOBRE PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES, A LA LUZ DE LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DEL TJUE......................................................................................................
ISABEL RAMOS HERRANZ

325

LAS OBLIGACIONES Y LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES EMISORAS DE TARJETAS (Y DE SUS TITULARES) TRAS LA DIRECTIVA Y LA LEY ESPAOLA DE SERVICIOS DE PAGO ................................................................................................

343

RESEA DE LEGISLACIN
SYLVIA GIL CONDE

LEGISLACIN MERCANTIL .........................................................................................................

373

JURISPRUDENCIA
VICENTE CUAT, JESS OLAVARRA, JOSEFINA BOQUERA (DIRECTORES), JUAN BATALLER, NGELES CUENCA, CARMEN ESTEVAN, GEMMA FAJARDO, FRANCISCO GONZLEZ CASTILLA, ANA LOIS, JOS LUIS LPEZ GUARDIOLA, RAFAEL MARIMN, ROCO MART LACALLE, JAUME MART MIRAVALLS, ISABEL RODRGUEZ MARTNEZ, F. JAVIER VERCHER Y JAVIER VICIANO

CRNICA DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA MERCANTIL

397

BIBLIOGRAFA
RECENSIONES
MANUEL ALBA FERNNDEZ

ESQUEMAS DE DERECHO DE LOS CONTRATOS MERCANTILES DE ELISEO SIERRA ..

451

Sumario

MIGUEL GIMENO RIBES

LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y MOVILIDAD INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES, DE PAOLA N. RODAS PAREDES .........................................................
M LUZ SNCHEZ GARCA

455

LA PROTECCIN JURDICA DE LAS INVENCIONES BIOTECNOLGICAS DE J.GUILLEM CARRAU .............................................................................................................................


M DEL CARMEN PASTOR SEMPERE

463

LA DIALETTICA DEGLI INTERESSI NELLA DISCIPLINA DELLE SOCIET PER AZIONI, DE ANDREA PACIELLO (A CURA DI) .......................................................................................
PABLO FERNNDEZ CARBALLO-CALERO

471

RGIMEN JURDICO DE LA VERIFICACIN DE LAS CUENTAS ANUALES, DE GUILLERMO VELASCO .......................................................................................................................

481 487

RESEA BIBLIOGRFICA .......................................................................................................

In Memoriam Profesor Jos Mara Muoz Planas

RECUERDO DEL PROFESOR JOS MARA MUOZ PLANAS

AURELIO MENNDEZ MENNDEZ ..........................................................................................................................................................................


Catedrtico de Derecho Mercantil

1. El da 3 del pasado mes de enero del corriente ao 2012, falleci en Oviedo otro de los maestros de nuestra disciplina, el Profesor Jos Mara MUOZ PLANAS. Hemos perdido, en efecto, a un excelente Profesor de Derecho Mercantil, que en su gran calidad de jurista, no solo ense da a da las instituciones que integran el ordenamiento mercantil, sino que ha sido adems un slido maestro en la ciencia jurdica mercantil que cultiv en toda su larga vida acadmica. En homenaje a su personalidad cientca, sus compaeros y discpulos de la disciplina le dedicamos un libro de Estudios de Derecho Mercantil que pretende ser un reconocimiento de singular aprecio de su relieve universitario. La obra incluye, exceptuada mi participacin, un nmero abundante de excelentes artculos sobre las materias propias de los distintos sectores del Derecho Mercantil, y una modesta presentacin ma de la gura del ilustre profesor. Entre otras muchas cuestiones, debo recordar ahora estas dos. Por un lado, que estas palabras de presentacin fueron escritas pensando en un acto pblico en el que la entrega del libro-homenaje servira de motivo para mostrar a Jos Mara lo que represent para todos nosotros su especial aportacin personal y acadmica a la Universidad y al cultivo de la ciencia jurdico-mercantil que estudiamos; aunque en las ltimas horas de su existencia an pudo ver el librohomenaje, ya no fue posible la organizacin del acto pblico que todos sus compaeros y discpulos habamos deseado ofrecerle. Su fallecimiento nos llen de dolor, y con ese dolor y el recuerdo permanente nos quedamos. Por otro lado, la necesidad de destacar aqu la gran atencin que prest a la publicacin de esta Revista de Derecho Mercantil (sobre todo en aquellos aos de la dcada de los sesenta del pasado siglo, en que comparti ms de cerca la labor cientca

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y profesional de nuestro comn maestro, el Profesor Rodrigo URA GONZLEZ). No en vano, llev la Secretara de la Revista en aquellos aos. Como lo que deseo signicar sobre la vida del Profesor MUOZ PLANAS es, sustancialmente, lo que dejo dicho en la referida presentacin, recojo ahora aquellas palabras con alguna variacin que no altera el afecto y la distincin que merece tan ilustre profesor y maestro. 2. Naci Jos Mara MUOZ PLANAS en Oviedo el 15 de Febrero de 1935. Curs sus estudios universitarios en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo, concluyendo la Licenciatura con gran brillantez en 1957 con Premio Fin de Carrera y Premio Extraordinario de la referida Licenciatura, mritos acadmicos que completara ms tarde con el Doctorado en Derecho por la misma Universidad de Oviedo en 1960, siendo calicado con Sobresaliente cum laude por unanimidad del Tribunal. Ha sido la suya una vida seria y enteramente dedicada a la investigacin y la enseanza del Derecho mercantil. Lo fue tempranamente porque pronto en el buen hacer de aquella Facultad de Derecho pens en la enseanza y en la investigacin de nuestra disciplina como meta de sus preocupaciones universitarias. All se encontr ya con la amistad y el magisterio del excelente Catedrtico de Derecho Mercantil Julio APARICIO RAMOS, de quien recibi sus enseanzas como alumno de la Facultad entre 1955 y 1957 cerrando una larga convivencia de seis aos; profesor que le orient hacia el estudio del Derecho Mercantil, y hacia quien siempre conserv una gratitud y un afecto que con el correr de los aos no se debilit lo mas mnimo. Este afecto y este respeto hacia sus maestros, es otro de los ms importantes rasgos de su personalidad. Nunca dej de mostrar su simpata hacia los dems profesores de la Facultad que haban impartido sus enseanzas en el curso de su licenciatura en Derecho; y durante su estancia en Madrid, en la etapa de preparacin de sus Oposiciones a Ctedras de Derecho mercantil, fueron varios los maestros con los que mantuvo una notable relacin personal y acadmica, siendo de destacar especialmente por su signicativa presencia en la Universidad y la poltica nacional, estos tres: Torcuato FERNNDEZMIRANDA, maestro permanente desde los aos de la licenciatura, que le consigui una plaza en el Colegio Mayor Menndez Pelayo, la grata residencia de Jos Mara MUOZ PLANAS durante sus aos en Madrid; Jess RUBIO GARCAMINA, con el que comparti su acin por los estudios histricos y a quien dedic su excelente trabajo Defensa y elogio de Juan de Hevia Bolaos, Primer mercantilista espaol; y Rodrigo URA GONZLEZ, nuestro comn maestro, al que me referir posteriormente. He de aadir ahora que lejos de convertirse en un generalista, perdido en la abstraccin, o en un especialista encerrado en una disciplina agobiante, el Profesor MUOZ PLANAS, siempre, y ya en el curso de la Licenciatura, dio muestras de su calidad como lo que hoy llamamos un jurista completo, tan alejado del puro o intil saber terico como de la norma estricta o, si se quiere, del puro conceptualismo. En esa lnea metodolgica supo huir del formalismo jurdico en aras de una concepcin vital del Derecho. Como deca ya

IN MEMORIAM PROFESOR JOS MARA MUOZ PLANAS

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en 1936 el maestro de todos, Joaqun GARRIGUES, el tema de nuestro estudio es el Derecho vivo, el que se aplica en la prctica y no el Derecho muerto, el que se petrica en los Cdigos. 3. Con el n de referirme a algunos de los aspectos ms relevantes del largo curso de su vida acadmica distingo en ella dos grandes etapas: la etapa madrilea de su formacin como jurista, iniciada en 1958 en que se traslada de Oviedo a Madrid, y la etapa ovetense, iniciada en 1969 en la que despliega su alto magisterio en la enseanza y la investigacin universitarias. En la primera etapa de preparacin de las Oposiciones a Ctedras de Derecho Mercantil est su primer esfuerzo y ya el reconocimiento de su calidad como jurista. No voy a detenerme ahora en lo que eran aquellas Oposiciones, pero si quiero recordarlas para poner de relieve que aquel sistema de acceso a la mas alta cima del profesorado universitario, distinto del sistema actual de acreditacin, seleccionaba bien a personas como MUOZ PLANAS, a mi juicio uno de los mas distinguidos Catedrticos de Derecho Mercantil de las ltimas dcadas. Aqul sistema de Oposiciones no era perfecto, pero no dejaba mucho margen para la arbitrariedad. Mal se iba a ellas si no se atenda con un curriculum vitae adecuado, el mximo rigor en la preparacin del programa de la disciplina, la Memoria sobre el concepto y las fuentes de la asignatura, la exposicin de la llamada leccin magistral, el temario propuesto por el Tribunal, la asistencia a congresos y reuniones de los especialistas, la publicacin de trabajos sobre la materia de la Oposicin, la respuesta a las famosas trincas, el conocimiento del Derecho comparado, etc. En todos esos temas, ahora ya tan alejados en el tiempo, est, no obstante, el recuerdo de no pocos maestros universitarios, entre ellos Jos Mara MUOZ PLANAS que desde sus primeros das madrileos dio abundantes muestras de su singular vala. Pero tan importante como la preparacin de los ejercicios de la Oposicin lo era el magisterio del Catedrtico de Derecho Mercantil, Prof. Rodrigo URA GONZLEZ. En el Despacho de D. Rodrigo URA en la calle Nez de Balboa 46, se beneci de las enseanzas y la direccin del gran maestro, incrementadas durante toda su vida con su gran admiracin y devocin humanas hacia la persona de D. Rodrigo, una lealtad y un afecto que compartimos por nuestro comn maestro que goz siempre de una especial simpata y aprecio por parte de los juristas espaoles y de otros pases. Destaco esta nota porque Jos Mara siempre dio muestras de su gratitud y aprecio, y no puedo ocultar este rasgo de su vida hacia el magisterio y la calidad humana del Prof. URA, que siempre mostr en pblico y en la intimidad, y con quin colabor en el Despacho y en la Ctedra, en los trabajos profesionales y acadmicos y en una tarea que exceda de la pura ayudanta de la Ctedra, dejando muestras de su preparacin en la misma obra doctrinal del Profesor URA elaborada en aquellos aos, algo que es particularmente relevante en dos grandes obras: el manual Derecho Mercantil, en varias de sus ediciones, y la Revista de Derecho Mercantil, que siempre cont con el buen hacer del Prof. MUOZ PLANAS.

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Al lado del gran maestro y al lado tambin de los compaeros y amigos de la Universidad y los Colegios Mayores fue creciendo su saber cientco y su afn por superar el envejecimiento de la disciplina, su respeto hacia una metodologa inspirada en sus orientaciones mas modernas, su impulso como creador cientco, su modo claro y sencillo de escribir (la cortesa del jurista, como dira D. Joaqun), y su entendimiento de la Universidad como lugar para la docencia y la investigacin, todo lo que puso ya de relieve en su condicin de Profesor Ayudante de Clases Prcticas y posteriormente de Profesor Adjunto de nuestra disciplina en la Universidad Complutense de Madrid (aos 1964 a 1966). Pero como es natural la etapa ms amplia y signicativa es la que he llamado la etapa ovetense, la etapa de la gran labor de magisterio desarrollada por el Profesor MUOZ PLANAS en Oviedo. Nada ms lejos que situar al ilustre profesor en un localismo estril porque fue siempre un profesor con la mirada puesta en el exterior, en la doctrina de otros pases con los que estuvo en permanente comunicacin. Cuando se inicia el cambio de esas grandes etapas? Como es lgico al ganar sus Oposiciones a Ctedras de Derecho Mercantil; pero en este caso la primera Ctedra de la disciplina en la que sirvi lo fue en la Universidad de La Laguna de 1966 a 1969, y posteriormente en la Facultad de Derecho de Mlaga (Universidad de Granada). Ms tarde, en el ao 1969, se incorpora a la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo, en la que permaneci en activo hasta el 30 de septiembre de 2005. Ms de cuarenta aos de Catedrtico de Derecho Mercantil. Tuve el honor de que me sucediera en la posesin y el ejercicio de esa Ctedra en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo. Ah queda toda su gran obra docente e investigadora con los numerosos cursos de la Licenciatura, una veintena de cursos del Doctorado, la labor de organizacin y funcionamiento del Seminario de la especialidad, en el que nunca ha faltado el buen propsito de seleccin y enriquecimiento de la bibliografa. Ah queda tambin su servicio acadmico a la Universidad, asumiendo los mas diversos cargos y responsabilidades, siendo suciente con recordar todo lo que signic durante aos su condicin de Secretario General de la Universidad (aos 19701971), Decano de la Facultad de Derecho (aos 1981-1983), Director del Departamento de Derecho Mercantil y Derecho del Trabajo (1972-1983), Director del Departamento de Derecho Mercantil (1983-1986), etc. y fuera ya del marco universitario su condicin de miembro fundador del Patronato de la Fundacin Prncipe de Asturias en el que permaneci hasta 2005. Queda por hablar de lo que ha sido su extensa obra cientca, a partir ya de la publicacin de su tesis relativa a El contrato estimatorio en 1963, monografa de muy alta calidad, en la que se muestra ya su envidiable condicin de investigador del Derecho. Sera interminable la enumeracin de la larga lista de sus publicaciones, conferencias, ponencias, direccin de tesis doctorales, proyectos de investigacin subvencionados y trabajos de toda ndole en libros y revistas espaolas y extranjeras1. Todo ello representa una aportacin de gran
1. Una relacin cuidadosa de todos sus trabajos, incluidos los principales estudios inditos, puede verse, no obstante, en la Bibliografa adjunta a la valiosa publicacin del Profe-

IN MEMORIAM PROFESOR JOS MARA MUOZ PLANAS

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relieve al estudio del Derecho Mercantil en sus mas variados sectores: sus reexiones e informacin sobre las fuentes de la disciplina, la especial atencin que siempre prest al Derecho de sociedades, los estudios sobre ttulos-valores y, en general, las Lecciones de Derecho cambiario tan prodigadas en sus cuidadas explicaciones de clase, sus estudios monogrcos sobre contratos mercantiles con una cuidadosa atencin hacia la contratacin bancaria y la institucin del arbitraje con varios ensayos de especial inters sobre este procedimiento de resolucin de conictos en materia de sociedades mercantiles, sus logrados trabajos relativos a temas bsicos de Derecho martimo y, en n, la excepcional calidad de que dio muestras una vez ms en su dedicacin al estudio histrico de las instituciones mercantiles. En toda su dedicacin a la investigacin, brill siempre la profundidad del trabajo realizado y su cuidadoso rigor, el cultivo de la ciencia jurdica a su ms alto nivel. No puedo dejar de referirme igualmente a la continuidad de su magisterio con alumnos que hoy siguen prestando la mxima atencin a la docencia e investigacin de nuestra disciplina, entre los que no puedo silenciar los nombres de sus hijos Jos Mara, Mara Luisa y Alfonso MUOZ PAREDES que, en su condicin de Profesores de la disciplina los dos primeros, y de Magistrado de lo Mercantil el tercero, siguen marcando los mritos de docentes e investigadores que concurrieron en la personalidad de Jos Mara MUOZ PLANAS. An me quedara por aludir al reconocimiento del alto prestigio de que ha gozado y goza con Premios y Distinciones que se le han concedido en atencin a su perseverante magisterio y a su fecunda obra doctrinal: Fundador y primer Director de la Revista Jurdica de Asturias, Acadmico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Acadmico Numerario fundador de la Academia Asturiana de Jurisprudencia de la que fue tambin Vicepresidente y miembro del Real Instituto de Estudios Asturianos (RIDEA). Y para que no quede ninguna nota esencial tendra que hablar tambin de su condicin de Abogado colegiado desde 1957, en la que tambin ha puesto de relieve la dedicacin, mas que a la defensa de parte, al trabajo propio de un Doctor en Derecho, a lo que debiera ser, me parece, la dedicacin al ejercicio de la Abogaca de un profesor universitario. Su experiencia prctica se increment tambin con la actividad en empresas, siendo de recordar su condicin de Vocal del Consejo de Administracin de la Caja de Ahorros de Asturias en representacin de la Universidad (1976-1980), su labor como Presidente de la Sociedad Asturiana de Estudios Econmicos e Industriales (SADEI), su cualidad de Vocal del Consejo de Administracin de SEDES SA., y su condicin de Vocal del Tribunal Espaol de Arbitraje de Seguros. Y termino. Para resumir aun ms ese algo que he querido decir, lo hago utilizando unas palabras que escrib en su da para hacer la semblanza de nuessor PILOETA ALONSO sobre su maestro, el Profesor MUOZ PLANAS, en los ya citados Estudios de Derecho Mercantil dedicados al ilustre Profesor (Madrid 2011, pgs. 57 y sigs.).

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tro comn maestro Rodrigo URA. Has sido, Jos Mara, un maestro que nos has transmitido el amor a la Universidad, esa Universidad que solo podr recuperar su moral como institucin cuando reencuentre en plenitud aquellos valores permanentes de servicio a la cultura, de rigor cientco y de docencia y magisterio vivido con esa vocacin que tan oportunamente hemos visto en tu mejor dedicacin a la Universidad. Gracias.

JOS MARA MUOZ PLANAS. IN MEMORIAM

MANUEL OLIVENCIA RUIZ ..........................................................................................................................................................................


Catedrtico Emrito de Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla

Pocos das antes de su muerte puesto ya el pie en el estribo lleg a manos de Jos Mara MUOZ PLANAS el volumen de Estudios de Derecho Mercantil (Civitas, Cizur Menor, 2011) que un grupo de colegas y de discpulos le dedicamos en homenaje. Lleg con retraso un homenaje tardo, pero an a tiempo de que su destinatario conociera la ofrenda de amistad, de admiracin y de gratitud as reza mi dedicatoria que el libro encierra en sus pginas y que l acogi con la expresin de reconocimiento de una leve sonrisa en su faz de sufrimiento terminal. Como se explica en la Presentacin del volumen, coordinado por sus discpulos los Profesores PILOETA e IRIBARREN, las circunstancias aplazaron la edicin del libro; despus, la enfermedad adelant la muerte del homenajeado. No pudimos celebrar con l la entrega ni compartir la alegra de su recibo. S por experiencia el gozo de ese momento y el caudal de sentimientos que desencadena en el receptor ese regalo de amistad que es un libro homenaje, ms que testimonio, prueba documental de afecto y reconocimiento. No llegamos a participar de ese gozo, pero conamos en que Jos Mara se llevase el signicado de ese homenaje, el consuelo de sentirse querido y admirado por un puado de compaeros en la tarea que haba constituido su medio, su modo y su profesin de vida, la docencia y la investigacin en la Universidad. Porque esa obra fue su vida, la que marc su modo de ser y de estar en esta tierra, su personalidad, la identidad de su persona. Una personalidad basada en rmes convicciones, a las que ajust siempre su conducta, a veces con rigor, sin concesiones acomodaticias, lo que pudo darle el aspecto de hombre de carcter inexible, adusto, y, en ocasiones, cau-

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sarle disgustos y crearle incomprensiones; pero su amigos sabemos que era un hombre afable y sensible, bueno, en la ms noble acepcin del calicativo. Universitario esencial. La el semblanza que traza el maestro MENNDEZ en el prtico del volumen homenaje as lo describe: Ha sido la suya una vida seria y enteramente dedicada a la investigacin y la enseanza del Derecho Mercantil. Es cierto; lo universitario no es una faceta ni una circunstancia en la vida de Jos Mara. No lleg a cumplir los 77 aos, pero su ciclo vital lo cerr con una dedicacin permanente al estudio. Nio de la guerra, de la sufrida generacin de espaoles que la vivieron en su infancia, Jos Mara padeci sus horrores y en la dura escuela del sufrimiento inici sus estudios. El magisterio de su ta Susa, destacada institucionista, marc la formacin de Jos Mara. Su condicin de hombre culto encuentra ah su base y, sin duda, en un Bachillerato bien cursado, en el Bachillerato de entonces posteriormente arruinado en sucesivas reformas de empeoramiento, que l culmin con su primer Premio Extraordinario. El segundo lo obtuvo en la Facultad de Derecho de la vieja Universidad de Oviedo, en la que consigui tambin el Premio de Fin de Carrera, una carrera cursada con beca y con residencia en el Colegio Mayor SAN GREGORIO, que tambin imprimi en la formacin de Jos Mara, como despus lo hara el MENNDEZ Y PELAYO, de Madrid, la huella de esa comunidad de trabajo, de valores, de exigencia, de amistad y compaerismo que era el Colegio Mayor. Fue un estudiante modelo, un ejemplo de estudioso. Por modelo y por ejemplo, estaba adornado de la virtud que caracteriza al buen universitario: el reconocimiento a sus maestros, la gratitud a quienes le ensearon y guiaron. Esa virtud la practic con generosidad y dej de ella copiosa prueba documental. No regate el elogio a sus maestros Julin APARICIO, Torcuato FERNNDEZ MIRANDA, Manuel ALBALADEJO y, sobre todo, Rodrigo URA, su mentor. Cuenta el propio Jos Mara que cuando Don Rodrigo lo acogi en su ctedra de Madrid lo nico que le pidi fue lealtad. Una virtud en la que el discpulo era ms que generoso, prdigo! Haba mucho de comn en esa relacin leal entre maestro y discpulo; ante todo, su origen asturiano. Ambos eran amantes apasionados de su tierra natal, su naturaleza, sus tesoros, su cultura su pueblo. Y compartan el carcter asturiano: seriedad y rigor compatibles con el sentido del humor y su pizca de irona; austeridad, compatible con el gozo de los placeres elementales de la buena mesa, de la conversacin y del cultivo de la amistad; humanos y humanistas. En Jos Mara, su tierra era de nacimiento, de arraigo y de existencia. En ella transcurri casi toda su vida, salvo las necesarias estancias para la preparacin de oposiciones, como la beca alemana en Heidelberg, su etapa en Madrid y, tras su triunfo en las oposiciones en 1964, su ctedra en La Laguna y en Mlaga, hasta nes de 1969. Pocas personas he conocido que, como Jos Mara, hayan renunciado al

IN MEMORIAM PROFESOR JOS MARA MUOZ PLANAS

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privilegio tan merecido en su caso de la beca albornorciana para el Real Colegio de San Clemente de los Espaoles, de Bolonia. La preparacin de las oposiciones en aquella poca tena su tempo y a l haban de acomodarse los planes del opositor. Jos Mara sacric una experiencia excepcional y los bolonios perdimos un colega tambin excepcional. Otra nota marcada en la personalidad de Jos Mara fue su espritu de trabajo, volcado en una dedicacin autntica por encima de clasicaciones funcionariales a su profesin, al estudio, la enseanza, la prctica y la investigacin del Derecho. Ah queda la herencia de sus frutos, el prestigio de un magisterio que proclaman sus discpulos, el caudal de su obra escrita y el rico patrimonio de sus hallazgos cientcos. El libro homenaje recoge una amplia Bibliografa del Prof. MUOZ PLANAS, tras la que hay muchos aos de trabajo, de estudio, de paciente investigacin. Sus muchas aportaciones al moderno Derecho Mercantil son bien conocidas, pero tambin sus estudios histricos. En este aspecto, quiero destacar los dedicados con esmerada predileccin a HEVIA BOLAOS, a quien calic de primer mercantilista espaol, una profunda investigacin del personaje y de su obra. La vena histrica no falta en sus estudios de Derecho positivo, frecuentemente precedidos de un slido captulo de antecedentes. Son muchos los casos, pero me limito a sealar un ejemplo, que ha cobrado actualidad con motivo de la reforma de la Ley de Arbitraje por la 11/2011, de 20 de mayo, en materia de arbitraje societario. A ese tema dedic Jos Mara el artculo que con tanta pulcritud como exiga la ocasin escribi para el homenaje a su maestro Rodrigo URA, Algunos problemas del arbitraje en materia de sociedades mercantiles (en Estudios de Derecho Mercantil, Madrid, 1978, pp. 378-495), un trabajo que siempre he calicado de fundamental y que se inicia con una parte introductoria de la evolucin de la gura en nuestro Derecho. Volvi Jos Mara sobre el tema en posteriores ocasiones: La impugnacin de acuerdos de la Junta general mediante arbitraje, en coautora con Jos Mara MUOZ PAREDES (Estudios en homenaje al Prof. Fernando Snchez Calero, II, Madrid, 2002, pp. 1977-2029) y El arbitraje en las sociedades profesionales (tambin con la coautora de su hijo Jos Mara, Estudios de Derecho Mercantil en Memoria del Profesor Anbal Snchez Andrs, Cizur-Menor, 2010, pp. 9911001). Son construcciones adicionales a aquel trabajo de 1978, en el que, antes de la promulgacin de la Constitucin Espaola, Jos Mara mantuvo la tesis de que, por afectar al derecho a la tutela judicial, la incorporacin de la clusula arbitral a los estatutos sociales requiere el consentimiento de todos los socios. He reledo con inters aquel trabajo, ahora que la Ley espaola admite la introduccin del arbitraje estatutario por mayora cualicada de votos en las sociedades de capital, en contra de la tesis doctrinal de Jos Mara, y he llegado a la conclusin de que no fue ste el que se equivoc, sino que es el legislador espaol de 2011 el que yerra al permitir que se imponga a los disidentes y a los ausentes del acuerdo mayoritario de modicacin de estatutos un arbitraje contra o sin la voluntad de stos. La posicin del Prof. MUOZ PLANAS, a la que

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se sumaron los Profesores Eduardo POLO, Francisco VICENT y Juan Manuel GMEZ PORRA, sigue, a mi juicio, siendo vlida, acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional y congruente con la libertad y la voluntad, la libre autonoma de la voluntad de las partes, esencia jurdica del arbitraje. Por eso me he alineado en la corriente que inici Jos Mara y que, lamentablemente, ha quedado en minora doctrinal, pero elevada a defensa de la minora societaria, que resiste a la mayora cuando sta impone obligaciones y afecta a derechos reconocidos en la Constitucin. Jos Mara fue corifeo de esa posicin doctrinal y yo me cuento entre sus seguidores, en esa y en tantas otras mantenidas con la solidez cientca caracterstica de sus aportaciones. Como me considero deudor suyo por tantos ttulos de crdito que no pude satisfacer en vida del acreedor. Las deudas del espritu no pueden pagarse, pero s deben reconocerse. Yo estoy en permanente deuda por el favor que siempre me prest Jos Mara, acorde con un afecto recproco y una coincidencia en muchos puntos bsicos de nuestras ideas. Baste tambin aqu un ejemplo: su artculo El Discurso Inaugural del Prof. OLIVENCIA (RDM, n 244, 2002, pp. 725-741), un derroche de sabidura y, sobre todo, de afecto, escrito con motivo de mi ltima leccin de Catedrtico en activo (De nuevo, la leccin 1: Sobre el concepto de la asignatura, Sevilla 1999). He de confesar que el Prof. MUOZ PLANAS me descubri en su trabajo un dato que yo desconoca: Llama la atencin escribi que esa reexin sobre el presente y el futuro del Derecho mercantil que el profesor OLIVENCIA se haca en los umbrales del siglo XXI desde el Paraninfo de la Universidad de Sevilla, tambin la hubiera hecho cien aos antes en el Paraninfo de la vieja Universidad, su antecesor en la Ctedra sevillana, D. Ricardo DE CHECA, al inaugurar el curso acadmico de 1899 a 1900 con un discurso de excelente factura sobre El porvenir de los Cdigos de comercio (Discurso ledo en la Universidad Literaria de Sevilla en el Acto Solemne de la Apertura del Curso Acadmico de 1899 a 1900 por el Doctor D. Ricardo de Checa y Snchez, Vice-rector de dicha Universidad y Catedrtico numerario de la asignatura de Derecho Mercantil, Sevilla, Fernando de Santiago, Palma 13, 1899, 44 pgs). Ese dato se haba perdido en la memoria histrica de la Universidad de Sevilla cuando Jos Mara lo desempolv en una librera de viejos. El regalo de ese hallazgo se complet con la donacin del folleto impreso del Discurso de mi antecesor secular en la ctedra hispalense, que conservo con devocin. Como le soy deudor del magnco artculo Repercusiones del concurso de la sociedad sobre la responsabilidad de los administradores, que, en coautora con J. M. MUOZ PAREDES, public en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, t. II, Madrid, 2005, pgs. 2173-2204. Con la muerte de tan excepcional jurista he perdido a un gran amigo, compaero entraable, maestro en tantas facetas de su vida y su obra. Pero Jos Mara era, fundamentalmente, un hombre bueno, un buen padre

IN MEMORIAM PROFESOR JOS MARA MUOZ PLANAS

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de familia, y la prdida es, sobre todo, para su viuda y sus hijos, ejemplares seguidores stos de las dotes jurdicas de su padre y maestro, a quienes enviamos la expresin de pesar desde estas pginas de la Revista que tambin es deudora de tantos desvelos y tanto trabajo como le dedic Jos Mara MUOZ PLANAS, su Secretario, Consejero y colaborador asiduo. Descanse en paz.

RECUERDO DE MI PADRE, JOS MARA MUOZ PLANAS

JOS MARA MUOZ PAREDES ..........................................................................................................................................................................


Catedrtico de Derecho Mercantil

Estas lneas son las ms difciles a las que me he enfrentado. No slo por el momento en que las redacto, todava asimilando la muerte de mi padre, tan cercana, sino porque son las primeras en las que ya no tengo su consejo, siempre sabio y ms en un gnero, el de la laudatio al maestro, en el que tambin dej el listn a una altura difcil de franquear. Sin embargo, he de enfrentarme a ellas, porque entre las muchas cosas que le debo est este testimonio. La relacin de hijo/discpulo no es fcil de separar; al n y al cabo no supone ms que ampliar un poco el mbito de la educacin paterna. En nuestro caso, todava lo es ms, pues nuestro padre viva para su trabajo, y desde pequeos fuimos partcipes de ello. La Universidad, a apenas cien metros de nuestra casa, era destino habitual de nuestras salidas con l, lo mismo que la librera Ojanguren, el Fontn, en busca de libros de viejo, o la Imprenta La Cruz para revisar la impresin de alguna publicacin de la Academia de Jurisprudencia. Pese a esa dicultad, en nuestro caso, aunque muchos nos tomaran por hijos de, l siempre supo separarla. Nos quera ms que a nada, pero su querer implicaba exigirnos como a cualquiera. An recuerdo que me dej sin coche todo un verano cuando saqu el primer sobresaliente en la carrera y su reaccin tras darle un captulo de la tesis que no estaba todo lo trabajado que debera. No toleraba la mediocridad, y supongo que an menos en nosotros. Yo, por el contrario, ni siquiera voy a intentar separar esos planos, porque hacerlo supondra dejar fuera la parte ms importante de lo que l era para m. No tuvo una vida fcil. Creci sin sus padres por causa de la guerra, perdi a dos de sus cinco hijos y su salud le dio varios sustos y un nal prematuro.

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Pero l, sin olvidar nada de eso, porque no olvidaba nada, no se amarg nunca y muri plenamente satisfecho de su vida. Asombraba su entereza cuando, diagnosticado errneamente de cncer de pulmn avanzado por lo que era una simple infeccin vrica que se cur sola te deca que l ya no poda pedir ms de la vida. Una de las claves de esa satisfaccin est sin duda en lo que le gustaba su trabajo. En tantos aos, nunca le vi leyendo una novela moderna o viendo una pelcula. Su mesita estaba llena de libros, como lo estaba toda la casa, pero todos eran jurdicos o, si acaso, de historia de Espaa o de Asturias. Creo que nunca tuvo que estudiar, en el sentido de tener que esforzarse para ello, porque era lo que le entretena. Tena una capacidad de trabajo desbordante. Cuntas veces te lo encontrabas de madrugada, descalzo y sin bata, porque se haba despertado, se le haba ocurrido algo y se haba levantado a escribir, a mano, por supuesto. Cierta vez, estando ingresado por un problema serio, que le haba afectado a la visin de un ojo y a pocos das de operarle, le encargaron un asunto relevante. Habl con un compaero de Medicina al que no haba sido capaz de molestar para que le dieran una habitacin individual y le dijo que si poda trabajar en su despacho del hospital por las tardes. All se meta, para sorpresa de todos, en cuanto daban la comida, con los materiales que nos peda que le subiramos, hasta dejarlo terminado justo la vspera de la operacin. Tambin tena una memoria extraordinaria, aunque l siempre deca lo contrario. Fechas, escritos, opiniones, conversaciones... todo lo recordaba con precisin milimtrica. An hoy te sorprenda diciendo que tal o cual libro estaba en la biblioteca de D. Rodrigo y cmo estaba encuadernado, o lo que haban costado los muebles de casa. Era imposible competir con l. Otra de las claves de esa satisfaccin personal es que no aspiraba a nada material. Salvando libros antiguos (y siempre que estuvieran a precio razonable), no recuerdo que tuviera ni un solo capricho, o que apreciara algo por su marca. Valoraba lo bueno, naturalmente, pero no le preocupaba tenerlo y detestaba la apariencia. Mejor ser que parecer, sealaba. Buscar un regalo que le hiciera ilusin era tarea imposible, salvo que fueran libros, y no se te ocurriera llevarle a un restaurante de estrella. Cualquiera de pueblo donde pusieran fabada y arroz con leche le pareca mucho mejor. Con todo, su mayor felicidad era su familia. Disfrutaba cada minuto que pasaba con nosotros y no aspiraba a nada ms. Cuntas veces nos dijo lo que para l haba supuesto que Mara Luisa y yo nos quedsemos en la Facultad, y que estuviramos a pocos metros. Su pasin por sus tres hijos se traslad a sus nietas, a las que adoraba. Su presencia en cualquier sitio era segura si iban las nias. La imagen de hombre serio se perdi para muchos al verle llevando a cualquiera de ellas en brazos, pleno de felicidad, como quien lleva un trofeo. Los nios son la imagen ms perfecta de Dios, repeta. Ahora eran ellas quienes le acompaaban a las libreras, pero ya no slo compraba para s.

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Nunca aspir a nada distinto que ser Catedrtico, ni hizo gala de ningn otro mrito que pudiera tener. Su visin de la Universidad no tena nada en comn con la que hoy padecemos, y le pareca muy difcil repararla. Lo mejor que tiene, sostena, son los alumnos. Tampoco era un profesor al uso. Durante aos, incluso siendo ya profesor titular, segu asistiendo a sus clases, porque eran siempre distintas. Pese a su experiencia, continuaba preparndolas cada da, y no se te ocurriera molestarle cuando estaba en ello. Le habra llenado de satisfaccin ver todos los mensajes de afecto que recibimos de antiguos alumnos suyos. No soportaba las injusticias y le encantaban las causas justas. Su inters por Hevia Bolaos se explica en buena medida por eso, porque convencido como estaba de su autora, quera situarle en el lugar que le corresponda, lo mismo que cuando se empe en la batalla individual que ahora otros quieren atribuirse de restituir a Leopoldo Alas el ttulo de Rector que le quit el franquismo. Pedirle que votara en una plaza por razones de escuela era, como se demostr en alguna ocasin bien conocida, perder el tiempo. Como maestro, nos ense que slo hay un camino para hacer las cosas: trabajando bien, se llega, nos repeta. Su bien era una meticulosidad extrema, que ya ha sido puesta de maniesto, y que te obligaba a conseguir los autos completos para hacer un comentario de jurisprudencia. Era muy difcil tener su aprecio no digo nada de su amistad sin tener talento y, a la vez, muy fcil ganarse su respeto aunque tuvieras puntos de vista enfrentados si lo acreditabas. Por eso estoy seguro de que cuando, pocos das antes de morir, perdida ya el habla, pudo leer los nombres de quienes participaron en su Libro homenaje y vio a tantos de quienes apreciaba, debi sentirse muy satisfecho; eso me dijeron sus ojos. Vaya para todos ellos mi gratitud sincera por esa ltima satisfaccin. Nos ense muchas cosas, la mayora fciles de aprender y difciles de practicar. Nos queda ser eles a su recuerdo y esforzarnos por transmitirlas.

RECUERDO DEL PROF. MUOZ PLANAS, MI PADRE

MARA LUISA MUOZ PAREDES ..........................................................................................................................................................................


Prof. Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Oviedo

Ha fallecido mi padre. Para cualquier hijo es una gran prdida, pero en mi caso es, si cabe, mayor, pues tambin pierdo a mi maestro. Y mi padre saba diferenciar muy bien ambos papeles: si como hija estaba siempre intentando a duras penas dar la talla, como discpula no era tratada con menos rigor que el resto; al contrario, me exiga ms que a ninguno y no era muy dado a alabar, aunque sonrea abiertamente y me felicitaba cuando lea algo mo que le pareca bueno. Para m era un alivio, pues saba que si pasaba su criba, todo iba bien. No me corresponde a m valorar su obra, por otra parte, bien conocida. Pero s me gustara destacar brevemente algunos rasgos de su personalidad, que slo mostraba a los ms allegados. No era un padre de muchos abrazos y besos, seguramente porque tampoco l los recibi de nio: se educ con dos tas ya algo mayores que se hicieron cargo de l, pues su padre fue paseado en 1936 cuando l slo contaba un ao. Este suceso alter profundamente su existencia, al abandonar una vida burguesa en Oviedo por otra rural y ms pobre en el pueblo ms de izquierdas de Asturias, Barros (Langreo), a donde haba sido exiliada como maestra su ta Susa, tras su depuracin, desposeda de su recin ganada oposicin al cuerpo de inspectores de enseanza. Pese a la dureza de los hechos, hoy incomprensibles, sobre todo si se tiene en cuenta que mi abuelo era un simple periodista, muy joven, y que slo se explican por el cargo que ocupaba algn miembro de su familia en el Gobierno de la Repblica, no haba en esa casa lugar para el rencor y mi padre era la persona menos resentida que he visto en mi vida. Tambin la ms decente, pues jams quiso sacar partido de ningn tipo

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del asesinato de su padre, frente a los que hacen bandera del simple encarcelamiento de sus abuelos. No era su estilo. Aunque se criara sin padres y con estrecheces econmicas, al tener que huir de su casa de Oviedo y dejarlo todo atrs, recibi una educacin esmerada gracias a su ta Susa, una persona muy culta, que haba sido antes de la Guerra profesora en la Institucin Libre de Enseanza, y que le transmiti el afn natural por aprender de quien procede de una familia con generaciones de universitarios detrs y cuyo propio padre, mi bisabuelo, como otros familiares, haba ido a estudiar el bachillerato a Pars. No es, pues, extrao que mi padre, con su evidente vala, pusiera todo su empeo en formarse acadmicamente y que sorteara todas las dicultades materiales que se le presentaron, que fueron muchas. Era muy directo y transparente y no se andaba con tapujos. Era una persona de una pieza, independiente a ms no poder, que no se venda a grupo de presin alguno y que valoraba la libertad por encima de todo. No soportaba la mala educacin ni la mediocridad, sobre todo en el mbito universitario. Crea en la Universidad en la que l se haba formado y a la que haba dedicado su vida. Deca lo que pensaba y bastaba ver su mirada para saber a quin apreciaba y a quin no, y el aludido siempre lo saba, lo que le procur muy buenos amigos y tambin un buen puado de enemigos, aunque de vuelo raso. Tan raso que ni los vea, ni les prestaba la menor atencin, para mayor indignacin de los interesados. La verdad es que le eran tan indiferentes que con frecuencia nos preguntaba hasta sus nombres, pues, pese a su buena memoria, ni los recordaba. Esa forma de ser, que en no pocos momentos le caus disgustos con algunos, era muy valorada por la mayora de quienes le trataron, que vean en l a una persona de una honradez indiscutible, en el trabajo y, en general, en la vida. Una persona de palabra, sin medias tintas ni dobleces, lo contrario de un templa gaitas. Esa fama lo acompa hasta la muerte y sta ha sido muy sentida, y no slo en Asturias, donde era muy conocido. Las muestras de afecto recibidas, en especial de sus compaeros de toda Espaa, as lo atestiguan y las recordar siempre. Era muy austero, como muchos otros de su generacin, aunque desprendido con los dems. Nunca he visto a nadie ms obsequioso con cualquiera que viniera a hacer algn arreglo elctrico, o del tipo que fuera, a casa. Como l no valoraba el alcohol, pues no le gustaba, el operario de turno sala habitualmente de all con un vaso de Chivas y una buena propina. A nosotros nos daba la risa, claro. Tampoco era raro, durante una poca, entrar en la cocina y encontrarte a alguna persona necesitada merendando un cola cao. A l le daban igual nuestras escrupulosas protestas, pues aquello le pareca lo ms normal y no le daba la menor importancia. Realmente, era una persona peculiar y alejada de toda supercialidad. No tena, por otro lado, ms capricho que comprar libros, sobre todo de Derecho, pero tambin de historia y losofa. Para l, pese a que no le interesaba nada la informtica, la introduccin de internet en su vida fue una alegra por la posibilidad tan inmensa que se abra de hacerse con obras

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raras en cualquier parte del mundo. De esta forma logr, por ejemplo, completar revistas extranjeras que tenamos a medias en la Facultad y enriquecer su ya de por s impresionante biblioteca personal. Era, adems, un maestro muy riguroso y duro, como lo era consigo mismo. Hubo quienes no aguantaron su nivel de exigencia y buscaron atajos fciles, aunque los resultados obtenidos ponen de maniesto el acierto del juicio de mi padre. No soportaba a los maestros que se aprovechan de la debilidad de sus discpulos y jams rm una sola lnea que no hubiera escrito l. En cambio, ayud no pocas veces a aquellos que de l dependan, a quienes adems les proporcionaba ideas realmente originales. No poda ser ms generoso. Recuerdo una vez, hace unos aos, en que vinieron unos periodistas a la Facultad a hacerle una entrevista con motivo de la concesin de una distincin acadmica y se empe en hablar de sus discpulos y en que la foto fuera de grupo, pese a que claramente slo les interesaba l. Demostr una falta de soberbia propia de quien la percibe como un defecto absurdo en los dems. En n, sus consejos eran constantes y yo personalmente, y s que mis compaeros tambin, me sentir siempre deudora de sus enseanzas. Slo puedo sentir, pues, en estos momentos, orgullo y satisfaccin por haber sido su hija y un dolor inmenso por su prdida.

Estudios

LA EMPRESA FAMILIAR COMO PROBLEMA*

FRANCISCO JOS ALONSO ESPINOSA ..........................................................................................................................................................................


Catedrtico de Derecho Mercantil. Abogado
SUMARIO: 1. PRELIMINAR. LA EMPRESA FAMILIAR COMO MOVIMIENTO. 2. IDENTIFICACIN DE LA EMPRESA FAMILIAR ANTE EL DERECHO. 2.1. Indiferencia del modelo concreto de empresa

desde el prisma empresarial ante la identicacin de la empresa familiar. 2.2. La empresa familiar, un modelo tpico de empresa. 2.3. Identicacin de los intereses tpicos de los titulares de empresa familiar. 2.4. Carcter adjetivo de los elementos tpicos de caracterizacin de la empresa familiar. 3. ALGUNAS REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE EMPRESA FAMILIAR Y DERECHO. 3.1. Qu es lo caracterstico de la empresa familiar desde el prisma jurdico?. 3.2. Las demandas de regulacin jurdica de la empresa familiar (lo que la empresa familiar pide al Derecho). 3.3. La teora jurdica de la empresa como ubicacin de la empresa familiar. 3.4. Los ttulos constitucionales de la empresa familiar. 4. EMPRESA FAMILIAR Y DERECHO DE SOCIEDADES. 4.1. Funciones del Derecho de sociedades respecto de la empresa familiar. 4.2. La sociedad familiar no es forma social ni tipo social ideal. 4.3. La sociedad familiar como tipo real de sociedad. 4.4. Relacin entre empresa familiar e inters social. 4.5. Funciones del Derecho de sociedades ante la ordenacin de la empresa familiar. 4.6. La eleccin de la forma social para la empresa familiar. Insuciencia relativa de las formas sociales reguladas.

RESUMEN: Ensayo sobre la delimitacin de la empresa familiar y su tratamiento jurdico. Se parte del carcter de "movimiento" que subyace bajo este modelo de empresa, se intenta identicar los intereses tpicos propios de sus propietarios o partcipes para concluir que los mismos

ABSTRACT: The author tries to offer a test on the different incidental facets before the delimiting of the family enterprise and his treatment from the Law. It splits of the character of movement that sublies under this model of company, there is tried the identication of the typical

El ttulo de este estudio es tributario del artculo "La sociedad annima como problema" del profesor ngel ROJO (Revista de Derecho Mercantil, 1988, pgs. 7 ss.). Se enmarca en el proyecto de investigacin "Estructuras organizativas especiales para el ejercicio de actividades empresariales y profesionales" nanciado por el Ministerio de Ciencia e Innovacin.

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carecen de sustantividad jurdica lo que no signica que no sean dignos de atencin y satisfaccin jurdica. Tales intereses son de orden subjetivo, sin trascendencia al mbito objetivo de la empresa. Se examinan las funciones a cumplir por el Derecho de Sociedades ante la ordenacin de los intereses tpicos de los titulares de empresas familiares y la idoneidad de los instrumentos jurdicos que las diferentes formas de sociedad procuran al respecto. own interests of his owners or participants to conclude that the same ones lack of esential before the Law what does not mean that they are not worthy of attention and juridical satisfaction. One affects in the information of which such interests are of subjective order and which they do not seem to come out of the objective aspect of the company. After it, there are examined the functions that the Company law can fulll in headquarters of arrangement of the typical interests of the holders of family enterprises and of the suitability of the instruments of the Law. KEYWORDS: Family enterprise. Company Law. Close Corporation family.

PALABRAS CLAVE: Empresa familiar, Derecho de Sociedades.

Fecha recepcin original: 2 de enero de 2012 Fecha aceptacin: 15 de febrero de 2012

1.

PRELIMINAR. LA EMPRESA FAMILIAR COMO MOVIMIENTO La observacin de la realidad1 evidencia que la empresa familiar (o familiaempresaria, como es denominada por algunos de sus estudiosos2) es un modelo de empresa centro de un temario al que se ha prestado notable atencin y que mantiene cierta actualidad en los ltimos aos3. No obstante ello, es oportuno matizar que tal actualidad pueda ser debida no tanto a la sustancia jurdica del fenmeno como a las diferentes actuaciones de las asociaciones promovidas por los titulares de tal modelo empresarial. La realidad muestra que los intereses tpicos de los titulares de empresas familiares suelen ser promovidos mediante organizacin de lobbys(o grupos de presin)4. Desde esta perspectiva, se cabe
1. Primordial herramienta metodolgica ante el estudio del Derecho en general y del Derecho mercantil en particular, vid. GARRIGUES, J.: Curso de Derecho mercantil, vol. I, 7 ed., Madrid, 1976, pgs. 15 ss. 2. GARRIDO DE PALMA, V. M.: La familia empresaria ante el Derecho, en AA.VV. (Coord: GARRIDO MELERO, M./ FUGARDO ESTIVILL/ GARRIDO DE PALMA, V.): El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, tomo IV Madrid, 2005, pgs. 63 ss. , 3. El temario propio de la empresa familiar, aunque podra ser de origen ancestral si se considera en trminos radicales, se suscita sobre todo en los EE.UU. a partir de las dos ltimas dcadas del siglo XX, segn informa FERNNDEZ DEL POZO, L.: El protocolo familiar. Empresa familiar y publicidad registral, Madrid, 2008, pgs. 17 ss.; asimismo, DEZ SOTO, C. M.: El protocolo familiar: naturaleza y ecacia jurdica, en Rgimen jurdico de la empresa familiar (coord.: SNCHEZ RUIZ, M.), Navarra, 2010, pgs. 167-168. 4. Que se encauzan a travs de un sistema organizado capaz de inuir ecazmente en los mbitos sociales y polticos. As, se observa la constitucin de asociaciones e institutos de la empresa familiar cuya funcin no est lejos de la de crear y encauzar una corriente de opinin pblica y de inuencia poltica a favor de este modelo de empresa; asimismo, es frecuente que tales asociaciones e institutos nancien servicios de estudios, foros y otras frmulas, mediante las cuales se persigue enraizar sociolgicamente la promocin de los intereses propios de esta clase de empresa como parte de un programa diseado en funcin de la consecucin de tales intereses e incluso para convertirla en potencial acreedora de fondos pblicos para la mejor promocin de los mismos (al modo como

Resea de Legislacin

LEGISLACIN MERCANTIL
(Octubre a Diciembre 2011)
SYLVIA GIL CONDE ..........................................................................................................................................................................
Profesora de Derecho Mercantil. Universidad Autnoma de Madrid
SUMARIO: I. LEGISLACIN. 1. Auditora de cuentas. 2. Comercio. 3. Consumidores y usuarios. 4.

Derecho de la competencia. 5. Derecho concursal. 6. Entidades de crdito. 7. Instituciones de inversin colectiva. 8. Mercado de valores. 9. Propiedad industrial. 10. Registro mercantil. 11. Seguros. 12. Sociedades. 13. Transporte. 14. Ventas a plazos de bienes muebles. II. COMENTARIO.

I. 1.

LEGISLACIN

AUDITORA DE CUENTAS Correccin de errores del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, del Ministerio de la Presidencia, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditora de Cuentas (B. O. del E., nm. 248, de 14 de octubre, pgs. 107629 a 107630). Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, del Ministerio de Economa y Hacienda, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditora de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/ 2011, de 1 de julio (B. O. del E., nm. 266, de 4 de noviembre, pgs. 115059 a 115129). Resolucin de 26 de octubre de 2011, del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas, por la que se publica la Norma de Control de Calidad Interno de los auditores de cuentas y sociedades de auditora (B. O. del E., nm. 289, de 1 de diciembre, pgs. 127922 a 127923).

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2.

COMERCIO Ley 7/2000, de 10 de noviembre, de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco, de modicacin de la Ley 7/1994, de la Actividad Comercial (B. O. del E., nm. 299, de 13 de diciembre, pgs. 134129 a 134132). 3. CONSUMIDORES Y USUARIOS Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias (B. O. del E., nm. 284, de 25 de noviembre, pgs. 125633 a 125661). Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicacin Audiovisual, en lo relativo a la comunicacin comercial televisiva (B. O. del E., nm. 294, de 7 de diciembre, pgs. 129575 a 129583). 4. DERECHO DE LA COMPETENCIA Resolucin de 13 de diciembre de 2011, de la Comisin Nacional de la Competencia, por la que se publica el Convenio celebrado con la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (B. O. del E., nm. 306, de 21 de diciembre, pgs. 139523 a 139526). 5. DERECHO CONCURSAL Ley 38/2011, de 10 de octubre, de la Jefatura del Estado, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (B. O. del E., nm. 245, de 11 de octubre, pgs. 106745 a 106801; c. de e. en el B.O. del E., nm. 282, de 23 de noviembre, pg. 123881). 6. ENTIDADES DE CRDITO Real Decreto 1360/2011, de 7 de octubre, del Ministerio de Economa y Hacienda, por el que se modica el Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones econmicas con el exterior (B. O. del E., nm. 243, de 8 de octubre, pgs. 106027 a 106030). Orden EHA/2670/2011, de 7 de octubre, del Ministerio de Economa y Hacienda, por la que se modica la Orden de 27 de diciembre de 1991, de desarrollo del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones econmicas con el exterior (B. O. del E., nm. 243, de 8 de octubre, pgs. 106031 a 106033). Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, de la Jefatura del Estado, por el que se crea el Fondo de Garanta de Depsitos de Entidades de Crdito (B. O. del E., nm. 249, de 15 de octubre, pgs. 107985 a 107993). Resolucin de 20 de octubre de 2011, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicacin del Acuerdo de convalidacin del Real Decretoley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garanta de

RESEA DE LEGISLACIN

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Depsitos de Entidades de Crdito (B. O. del E., nm. 259, de 27 de octubre, pg. 111998). Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, del Ministerio de Economa y Hacienda, de transparencia y proteccin del cliente de servicios bancarios (B. O. del E., nm. 261, de 29 de octubre, pgs. 113242 a 113283; c. de e., en el B.O. del E., nm. 291, de 3 de diciembre, pg. 128811). Ley 6/2011, de 2 de noviembre, de la Comunidad Autnoma de Andaluca, por la que se modica la Ley 15/1999, de 16 de diciembre, de Cajas de Ahorros de Andaluca (B. O. del E., nm. 279, de 19 de noviembre, pgs. 121503 a 121547). Resolucin de 15 de noviembre de 2011, de la Comisin Ejecutiva del Banco de Espaa, de modicacin de la de 20 de julio de 2007, por la que se aprueban las clusulas generales relativas a las condiciones uniformes de participacin en TARGET2-Banco de Espaa (TARGET2-BE) (B. O. del E., nm. 279, de 19 de noviembre, pgs. 121652 a 121709). Ley 3/2003, de 7 de mayo, de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco, de modicacin de la Ley de Cajas de Ahorros de la Comunidad Autnoma de Euskadi (B. O. del E., nm. 284, de 25 de noviembre, pgs. 125615 a 125623). Real Decreto-ley 19/2011, de 2 de diciembre, de la Jefatura del Estado, por el que se modica el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garanta de Depsitos de Entidades de Crdito (B. O. del E., nm. 291, de 3 de diciembre, pgs. 128782 a 128785). Circular 4/2011, de 30 de noviembre, del Banco de Espaa, por la que se modica la Circular 3/2008, de 22 de mayo, sobre determinacin y control de los recursos propios mnimos (B. O. del E., nm. 296, de 9 de diciembre, pgs. 130613 a 130698; c. de e. en el B.O. del E., nm. 300, de 14 de diciembre, pgs. 135977 a 135984). Circular 5/2011, de 30 de noviembre, del Banco de Espaa, por la que se modica la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de informacin nanciera pblica y reservada, y modelos de estados nancieros (B. O. del E., nm. 296, de 9 de diciembre, pgs. 130699 a 130729). Resolucin de 12 de diciembre de 2011, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicacin del Acuerdo de convalidacin del Real Decretoley 19/2011, de 2 de diciembre, por el que se modica el Real Decreto-ley 16/ 2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garanta de Depsitos de Entidades de Crdito (B. O. del E., nm. 302, de 16 de diciembre, pg. 137564). Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de la Jefatura del Estado, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y nanciera para la correccin del dcit pblico (B. O. del E., nm. 315, de 31 de diciembre, pgs. 146574 a 146648). Resolucin de 28 de diciembre de 2011, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, de correccin de errores de la Circular 5/2011, de 12 de diciembre, por la que se modica la Circular 12/2008, de 30 de diciembre, sobre

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solvencia de las empresas de servicios de inversin y sus grupos consolidables, y la Circular 7/2008, de 26 de noviembre, sobre normas contables, cuentas anuales y estados de informacin reservada de las empresas de servicios de inversin, sociedades gestoras de instituciones de inversin colectiva y sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo (B. O. del E., nm. 315, de 31 de diciembre, pgs. 147034 a 147035). 7. INSTITUCIONES DE INVERSIN COLECTIVA Ley 31/2011, de 4 de octubre, de la Jefatura del Estado, por la que se modica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversin Colectiva (B. O. del E., nm. 240, de 5 de octubre, pgs. 104537 a 104582). 8. MERCADO DE VALORES Ley 32/2011, de 4 de octubre, de la Jefatura del Estado, por la que se modica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (B. O. del E., nm. 240, de 5 de octubre, pgs. 104583 a 104592). Resolucin de 29 de noviembre de 2011, de la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera, por la que se modica la de 18 de noviembre de 2008, que establece las condiciones de actuacin de los Creadores de Mercado de Deuda Pblica del Reino de Espaa (B. O. del E., nm. 289, de 1 de diciembre, pgs. 127926 a 127928). Resolucin de 16 de noviembre de 2011, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, por la que se crea y regula el Registro Electrnico de la Comisin Nacional del Mercado de Valores (B. O. del E., nm. 292, de 5 de diciembre, pgs. 129054 a 129065). Acuerdo de 16 de noviembre de 2011, del Consejo de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, en relacin con la adaptacin del Sistema CIFRADOC/ CNMV a los servicios de certicacin y rma electrnica reconocida y se crea el Registro Telemtico de la CNMV (B. O. del E., nm. 292, de 5 de diciembre, pg. 129066). Circular 5/2011, de 12 de diciembre, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, por la que se modica la Circular 12/2008, de 30 de diciembre, sobre solvencia de las empresas de servicios de inversin y sus grupos consolidables, y la Circular 7/2008, de 26 de noviembre, sobre normas contables, cuentas anuales y estados de informacin reservada de las empresas de servicios de inversin, sociedades gestoras de instituciones de inversin colectiva y sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo (B. O. del E., nm. 301, de 15 de diciembre, pgs. 137335 a 137408). Aplicacin provisional, del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, del Acuerdo de Sede entre el Reino de Espaa y la Organizacin Internacional de Comisiones de Valores (OICV/IOSCO), hecho en Madrid el 23 de noviembre de 2011 (B. O. del E., nm. 303, de 17 de diciembre, pgs. 138400 a 138405).

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Circular 6/2011, de 12 de diciembre, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, por la que se modica la Circular 9/2008, de 10 de diciembre, sobre normas contables, estados nancieros de informacin reservada y pblica y cuentas anuales de las sociedades rectoras de los mercados secundarios ociales, con la exclusin del Banco de Espaa, de las entidades rectoras de los sistemas multilaterales de negociacin, de la Sociedad de Sistemas, de las entidades de contrapartida central, de la Sociedad de Bolsas, de las sociedades que tengan la titularidad de todas las acciones de organismos rectores de los mercados secundarios ociales y de sistemas multilaterales de negociacin, y de otros sistemas de compensacin y liquidacin de los mercados que se creen al amparo de lo previsto en la Ley del Mercado de Valores (B. O. del E., nm. 308, de 23 de diciembre, pgs. 140419 a 140474). Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, sobre folleto informativo de tarifas y contenido de los contratos-tipo (B. O. del E., nm. 309, de 24 de diciembre, pgs. 141676 a 141696). 9. PROPIEDAD INDUSTRIAL Reglamento Comn del Acta de 1999 y el Acta de 1960 del Arreglo de La Haya sobre el depsito Internacional de dibujos y modelos industriales, hecho en Ginebra el 2 de julio de 1999 y en La Haya el 28 de noviembre de 1960, respectivamente (B. O. del E., nm. 243, de 8 de octubre, pgs. 105990 a 106017). Real Decreto 1335/2011, de 3 de octubre, del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, por el que se regula el procedimiento para la tramitacin de las solicitudes de inscripcin de las denominaciones de origen protegidas y de las indicaciones geogrcas protegidas en el registro comunitario y la oposicin a ellas (B. O. del E., nm. 251, de 18 de octubre, pgs. 108628 a 108636). Aplicacin provisional del Acuerdo de Sede entre el Reino de Espaa y la Unin Europea (Ocina de Armonizacin del Mercado Interior-Marcas, Dibujos y Modelos-OAMI), hecho en Madrid el 20 de septiembre de 2011 (B. O. del E., nm. 254, de 21 de octubre, pgs. 110030 a 110036). Correccin de errores del Acuerdo de Sede entre el Reino de Espaa y la Unin Europea (Ocina de armonizacin del Mercado Interior Marcas, Dibujos y Modelos-OAMI), hecho en Madrid el 20 de septiembre de 2011 (B. O. del E., nm. 274, de 14 de noviembre, pg. 117139). 10. REGISTRO MERCANTIL Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, del Ministerio de Justicia, por el que se modican los Reales Decretos 1426/1989, de 17 de noviembre, y 1427/ 1989, de 17 de noviembre, por los que se aprueban los aranceles de los notarios y los registradores, as como el Decreto 757/1973, de 29 de marzo, por el que se aprueba el arancel de los registradores mercantiles (B. O. del E., nm. 277, de 17 de noviembre, pgs. 118907 a 118911).

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11. SEGUROS Real Decreto 1490/2011, de 24 de octubre, del Ministerio de Economa y Hacienda, por el que se modica el Real Decreto 764/2010, de 11 de junio, por el que se desarrolla la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediacin de seguros y reaseguros privados en materia de informacin estadstico-contable y del negocio, y de competencia profesional (B. O. del E., nm. 257, de 25 de octubre, pgs. 110866 a 110869). Real Decreto 1616/2011, de 14 de noviembre, del Ministerio de Fomento, por el que se regula el seguro de los propietarios de los buques civiles para reclamaciones de derecho martimo (B. O. del E., nm. 275, de 15 de noviembre, pgs. 117603 a 117606). 12. SOCIEDADES Resolucin de 28 de septiembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la que se publica la cifra a que hace referencia el artculo 3.2.a) del Real Decreto 1251/1999, sobre sociedades annimas deportivas, para la modalidad de ftbol (B. O. del E., nm. 247, de 13 de octubre, pg. 107595). Resolucin de 28 de septiembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la que se publica la cifra a que hace referencia el artculo 3.2.a) del Real Decreto 1251/1999, sobre sociedades annimas deportivas, para la modalidad de baloncesto (B. O. del E., nm. 247, de 13 de octubre, pg. 107596). Ley 8/2006, de 1 de diciembre, de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco, de segunda modicacin de la Ley de Cooperativas de Euskadi (B. O. del E., nm. 266, de 4 de noviembre, pgs. 115419 a 115422). Ley 6/2011, de 4 de noviembre, de la Comunidad Autnoma de Castilla y Len, por el que se modica la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de Castilla y Len (B. O. del E., nm. 280, de 21 de noviembre, pgs. 121884 a 121887). Ley 1/2000, de 29 de junio, de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco, de modicacin de la Ley de Cooperativas de Euskadi (B. O. del E., nm. 299, de 13 de diciembre, pgs. 134066 a 134077). Decreto-ley 1/2011, de 11 de noviembre, de la Comunidad Autnoma de Extremadura, por el que se modica la Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas de Extremadura (B. O. del E., nm. 313, de 29 de diciembre, pgs. 145586 a 145592). 13. TRANSPORTE Denuncia por Espaa del Convenio internacional para la unicacin de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de buques de navegacin martima, hecho en Bruselas el 10 de mayo de 1952 (B. O. del E., nm. 242, de 7 de octubre, pg. 105285). Acuerdo de transporte areo entre el Reino de Espaa y el Estado de Qatar,

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del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, hecho en Madrid el 26 de abril de 2011 (B. O. del E., nm. 244, de 10 de octubre, pgs. 106151 a 106165). Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, del Ministerio de Fomento, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (B. O. del E., nm. 253, de 20 de octubre, pgs. 109456 a 109710). Orden FOM/2833/2011, de 30 de septiembre, del Ministerio de Fomento, por la que se modica el modelo de libro de reclamaciones aprobado por Orden FOM/3398/2002, de 20 de diciembre, por la que se establecen normas de control en relacin con los transportes pblicos de viajeros por carretera (B. O. del E., nm. 253, de 20 de octubre, pg. 109894). Real Decreto 1387/2011, de 14 de octubre, del Ministerio de Fomento, por el que se modica el Reglamento de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (B. O. del E., nm. 261, de 29 de octubre, pgs. 113289 a 113290). Ley 4/2004, de 18 de marzo, de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco, de Transporte de Viajeros por Carretera (B. O. del E., nm. 279, de 19 de noviembre, pgs. 121244 a 121277; c. de e. en el B. O. del E., nm. 279, de 19 de noviembre, pg. 121463). Orden FOM/3203/2011, de 18 de noviembre, del Ministerio de Fomento, por la que se modica la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, por la que se desarrolla la seccin segunda del captulo IV del ttulo V, en materia de arrendamiento de vehculos con conductor, del Reglamento de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (B. O. del E., nm. 283, de 24 de noviembre, pgs. 124399 a 124402). Real Decreto 1678/2011, de 18 de noviembre, del Ministerio de Fomento, por el que se regula la informacin sobre los derechos de trco areo procedentes de los acuerdos con terceros Estados en los que Espaa sea parte y el rgimen de su ejercicio (B. O. del E., nm. 301, de 15 de diciembre, pgs. 136299 a 136309). Enmiendas de 2010, del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, al Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, 1974, enmendado (publicado en los Boletines Ociales del Estado del 16 al 18 de junio de 1980), adoptadas el 21 de mayo de 2010 mediante Resolucin MSC.290(87) (B. O. del E., nm. 308, de 23 de diciembre, pgs. 140383 a 140385). 14. VENTAS A PLAZOS DE BIENES MUEBLES

Ley 37/2011, de 10 de octubre, de la Jefatura del Estado, de medidas de agilizacin procesal (B. O. del E., nm. 245, de 11 de octubre, pgs. 106726 a 106744).

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II.

COMENTARIO

I. Ley 32/2011, de 4 de octubre, de la Jefatura del Estado (RCL 2011, 1804), por la que se modica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Las modicaciones introducidas por la referida norma en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, suponen el inicio del proceso de reforma que nuestro legislador pretende introducir en el sistema de compensacin, liquidacin y registro de valores. Actualmente los elementos fundamentales de las actividades de poscontratacin estn regulados en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en el Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, sobre representacin de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensacin y liquidacin de operaciones burstiles, y en el Real Decreto 505/1987, de 3 de abril, por el que se crea un sistema de anotaciones en cuenta para la Deuda del Estado. Esta normativa y su correspondiente desarrollo reglamentario, si bien han permitido construir una estructura de compensacin, liquidacin y registro de operaciones sobre valores que ha funcionado adecuadamente durante las dos ltimas dcadas, ahora debe ser objeto de reforma para adaptarla al actual contexto europeo, y esto slo puede lograrse incrementando el nivel de competitividad de nuestro sistema de poscontratacin. La materializacin de la reforma que aqu se pretende precisa de la modicacin de un buen nmero de textos normativos. Es por ello que su ejecucin deber acometerse necesariamente en diferentes etapas. Tres sern los principales ejes de la reforma. El primero de ellos hace referencia a la introduccin en los servicios de poscontratacin de una nueva gura, la entidad de contrapartida central, que realizar funciones de interposicin por cuenta propia entre compradores y vendedores de las transacciones efectuadas sobre valores, asumiendo el riesgo de contrapartida, y realizando la compensacin de valores y efectivo derivada de las mismas. Como segundo eje, se persigue la eliminacin de los mecanismos actuales de aseguramiento en la entrega en el mbito de la Sociedad de Sistemas. De este modo, el compromiso de liquidar todas las operaciones de compra y venta entregando siempre valores en especie a cambio de efectivo es sustituido por la resolucin de incidencias a travs de compensaciones en efectivo si resulta imposible acceder a los valores compensaciones que habrn de ser adecuadas al valor concernido y a la variacin de precio durante el proceso. Pese al cambio, el inversor mantendr un alto nivel de proteccin, ya que su relacin se establece nicamente con la entidad de contrapartida central, lo que minimiza, aunque no elimina, el riesgo de fallo en la entrega. Como tercer eje, se quiere sustituir el actual sistema de control basado en las referencias de registro por un sistema basado exclusivamente en saldos. Esto generar una mayor eciencia del sistema, aunque habr de venir acompaado por mecanismos alternativos de control, de responsabilidad y de resolucin de

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incidencias que aseguren un nivel de garantas al menos igual al que ofrece el actual sistema. Volviendo de nuevo sobre la presente Ley, sta se enmarca dentro del primero de los ejes citados. En este mbito, para lograr el referido paso a un sistema de saldos, es necesario denir un marco ms preciso para el caso de concurso de entidades encargadas del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta o de entidades depositarias. Y as, se introduce un artculo 12 bis en la Ley 24/1988, en el que se establece que los titulares de valores anotados en dichos registros gozarn del derecho de separacin respecto a los valores inscritos a su favor, que podrn ejercitar solicitando su traslado a otra entidad. En segundo trmino, para aportar seguridad jurdica a las relaciones entre inversores y la entidad de contrapartida central, la Ley introduce la obligacin de intervencin de esta ltima en las operaciones de renta variable negociadas de forma multilateral tanto en un mercado secundario ocial como en un sistema multilateral de negociacin. Para lograr tal n se introduce un nuevo apartado sptimo al artculo 31 bis en la Ley 24/1988. En tercer lugar, tambin resulta preciso introducir modicaciones en el rgimen aplicable a la Sociedad de Sistemas, eliminndose las referencias al aseguramiento en la entrega, a la vez que se aprovecha la ocasin para establecer normas de derecho corporativo que facilitarn las relaciones entre dicha entidad y el resto de los agentes del mbito de la contratacin y de la poscontratacin. A este objetivo responde la nueva redaccin de los apartados 3, 4 y 7 del artculo 44 bis de la Ley 24/1988. Y, por ltimo, se desarrolla el rgimen regulatorio de las entidades de contrapartida central que habrn de crearse, a las que se exigen altos niveles de solvencia nanciera y tcnica para poder realizar su funcin de interposicin entre comprador y vendedor a travs de miembros compensadores, as como un adecuado sistema de garantas. A estos efectos tiene especial inters la redaccin dada al artculo 44 ter de la Ley 24/1988. Las modicaciones previstas en esta Ley tambin sern aplicables a los servicios de compensacin, liquidacin y registro creados por las Comunidades Autnomas con competencias en la materia ex art. 44 bis.2 de la Ley 24/1988.

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Normativa afectada por la norma Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644) art. 12 BIS: aadido por art. nico. 1. art. 31 BIS ap. 7: aadido con entrada en vigor en la fecha que determinen las normas de desarrollo de esta Ley por art. nico. 2. art. 44 BIS ap. 3: modicado con entrada en vigor en la fecha que determinen las normas de desarrollo de esta Ley por art. nico. 3. art. 44 BIS ap. 4: modicado por art. nico. 3. art. 44 BIS ap. 7: modicado por art. nico. 3. art. 44 TER: modicado por art. nico. 4. art. 92 letra m): aadido por art. nico. 5. art. 100 letra k): modicado por art. nico. 7. art. 100 letra z sexies): aadido por art. nico. 7. art. 99 letra u): modicado por art. nico. 6. II. Ley 38/2011, de 10 de octubre, de la Jefatura del Estado (RCL 2011, 1847), de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal La Ley 38/2011 responde a la intencin del legislador de iniciar un proceso de reforma ms profundo de la legislacin concursal, que va ms all del introducido por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, nanciera y concursal, y por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva ocina judicial. Esta pretensin fue determinante para la constitucin, en el seno de la Comisin General de Codicacin, de una Seccin especial con el encargo de abordar las reformas que exiga la situacin econmica actual. El trabajo realizado por dicha Seccin ha servido de base para esta reforma. El legislador no la calica de radical, aunque s de reforma global por cuanto introduce importantes modicaciones con las que se quiere corregir errores de enfoque detectados en la prctica y colmar las lagunas de la ley. De hecho, la reforma afecta a un buen nmero de preceptos de la Ley 22/2003 en concreto, a los arts. 5 bis, 6 a 10, 13 a 16, 18, 20 a 25, 25 bis, 25 ter, 27, 27 bis, 28 a 32, 34 a 36, 38, 39, 43, 44, 46 a 48, 48 bis, 48 ter, 48 quter, 49 a 51, 51 bis, 55, 56, 58, 59 bis, 60, 61, 64, 65, 71, 72, 74 a 76, 82, 84 a 86, 90 a 95, 96 bis, 97, 97 bis, 97 ter, 100 a 102, 115 bis, 122, 124, 128, 129, 131, 133, 142 a 145, 148, 149, 152, 154 a 157, 163, 164, 167, 168, 172, 172 bis, 176, 176 bis, 178, 179, 183, 184, 190, 191, 191 bis, 191 ter, 191 quter, 194, 197, 198, disposiciones adicionales 2 bis, 4, 5 y 6 LC, e implica la introduccin de ciertas reformas en otras normas por modicacin de la disp. nal 2 respecto del art. 13.2 C. de c.; apartado 7 de la disp. nal 3 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil; disp. nal undcima de modicacin de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; disp. nal 11 bis de reforma de la Ley del Impuesto sobre el Valor Aadido; disp. nal 11 ter de modicacin de la Ley 20/

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1991, de 7 de junio, de modicacin de los aspectos scales del Rgimen Econmico Fiscal de Canarias; nuevo apartado 3 de la disp. nal 14 de modicacin del Estatuto de los Trabajadores; apartado 2 de la disp. nal decimosexta, de reforma de la Ley General de la Seguridad Social; y disp. nal 30 de reforma de la Ley de Navegacin Area. Uno de los nes perseguidos es el de profundizar en los denominados institutos preconcursales, como medida alternativa al concurso, con los que se quiere ofrecer a las empresas una solucin ms gil y econmica a sus crisis con base en acuerdos de renanciacin a ellos se hace referencia en los arts. 5 bis, 15.3, 22.1, 71.6 y 7, y en la disp. adicional 4 LC. Tambin se ocupa la Ley de la comunicacin formal de la iniciacin de negociaciones con los acreedores, de los deberes de las partes que negocian el acuerdo y de la homologacin judicial del mismo. Y se incorpora a nuestro ordenamiento jurdico el llamado privilegio del dinero nuevo, al que se hace referencia ms abajo. Otro objetivo que se persigue es la simplicacin y agilizacin del procedimiento concursal. En esta lnea se contempla la anticipacin de la liquidacin lo que hace innecesaria la distincin entre liquidacin ordinaria y liquidacin anticipada, y permite tramitar de manera ms rpida aquellos concursos en los que el deudor solicite la liquidacin en los primeros momentos. Tambin se regula un verdadero concurso abreviado (arts 190 a 191 quter). Se busca una solucin rpida y econmica del concurso ofreciendo al deudor como incentivo no formar la seccin de calicacin si alcanza con sus acreedores un convenio anticipado que no resulte especialmente gravoso. Junto a lo anterior, se perfecciona el rgimen de la publicidad registral del concurso y del Registro Pblico Concursal que se congura en mayor medida como un instrumento de publicidad de los concursos (arts. 144 y 198 LC). Junto a lo anterior, se pretende favorecer la solucin conservativa del concurso. As se pone de maniesto con el reforzamiento de la posibilidad de realizar modicaciones estructurales durante el concurso de acreedores o con la consideracin expresa de que los crditos nacidos tras la aprobacin judicial del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de la fase de liquidacin, crditos contra la masa con ello se favorece la concesin de crdito a una empresa en fase de convenio y sirve a la vez como mecanismo protector de ese dinero nuevo que contribuir a la continuidad de su actividad (art. 84.2.11 LC). En esta misma lnea se situara la posibilidad de adquisicin de crditos concursales, con supresin de la prohibicin de voto tambin en el caso de que el adquirente sea una entidad sometida a supervisin nanciera art. 122.1.2 LC. A n de mejorar de forma considerable la proteccin de los trabajadores afectados, la ley reitera como elemento interpretativo bsico que en el enjuiciamiento de las cuestiones laborales sometidas al proceso concursal deben tenerse en cuenta de forma prioritaria los principios inspiradores de la rama social del Derecho. Con tal objeto se modica el mandato contenido en el artculo 64 de la Ley Concursal. Del mismo modo, se resuelven las dudas jurdicas planteadas

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en torno a la calicacin como crditos contra la masa de los crditos salariales e indemnizaciones en caso de despido o extincin de la relacin laboral. Y se regula expresamente la subrogacin legal del Fondo de Garanta Salarial en los crditos salariales e indemnizaciones cuyo pago anticipe a los trabajadores por cuenta del empresario ex art. 33 del Estatuto de los Trabajadores. Por lo que respecta a la administracin concursal, la ley pretende su mayor profesionalizacin. Se potencian sus funciones y se refuerzan los requisitos para ser nombrado administrador concursal valorndose por el juez del concurso la experiencia y formacin especca para el desempeo del cargo. Se extienden los supuestos en los que la administracin concursal est integrada por un nico miembro con el ahorro de costes que supone, y se reconoce a la persona jurdica como administrador concursal. No obstante, en los concursos de especial transcendencia, tendr tambin presencia un acreedor signicativo pudiendo ser la representacin de los trabajadores o una Administracin si concurriera una causa de inters pblico (arts. 27 y 27 bis LC). Respecto de la regulacin de la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles durante el concurso, hemos de tener presente que la exigencia de responsabilidad por daos a la sociedad corresponde ahora necesariamente a la administracin concursal, y que, en cuanto a la denominada responsabilidad concursal por el dcit de la liquidacin, se han introducido importantes precisiones en su rgimen jurdico con las que se pretende resolver los problemas que se han planteado en su aplicacin judicial (arts. 48 ter y 48 quter LC). Tambin la prctica ha demostrado necesaria una regulacin ms amplia del rgimen de los concursos conexos, especialmente por lo que se reere a los grupos de sociedades. Fruto de ello es la inclusin de un nuevo captulo tercero dentro del ttulo primero, que regula la acumulacin de concursos de varios deudores por solicitud de declaracin conjunta o por acumulacin de concursos ya declarados (arts. 25, 25 bis y 25 ter LC). Y, por igual motivo, la constatacin real de la frecuencia de los concursos sin masa ha hecho que se haya considerado oportuna la jacin de un orden de pago de los crditos contra la masa en caso de que resulte insuciente la masa activa (art. 176 bis LC). Como se ha puesto de maniesto anteriormente, los efectos de la reforma alcanzan a otras normas. Es de destacar, especialmente, la modicacin introducida en el apartado 2. del artculo 13 del C. de c., que recupera la redaccin que tena antes de la aprobacin de la Ley Concursal, respecto de la incompatibilidad para ejercer el comercio. Se introduce una nueva disposicin adicional segunda bis en la Ley Concursal, en la que se prev un rgimen especial para las entidades deportivas, con el n de evitar interferencias en las competiciones deportivas en las que participen. Junto a ello, se reforma el artculo 164 de la Ley General Tributaria para facilitar la coordinacin de la actuacin de la Administracin tributaria en caso de concurso. Y se modica la Ley del Impuesto sobre el Valor Aadido para que la enajenacin de bienes inmuebles, tanto en la fase comn como en la fase de liquidacin del concurso, sea liqui-

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dada a efectos de dicho tributo por su adquirente aplicando el mecanismo de inversin del sujeto pasivo. Normativa afectada por esta norma Ley 38/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1847) art. nico ap. 1: entrada en vigor 12-10-2011 por disp. nal 3. 2. art. nico ap. 10: entrada en vigor 12-10-2011 por disp. nal 3. 2. art. nico ap. 50: entrada en vigor 12-10-2011 por disp. nal 3. 2. art. nico ap. 112: entrada en vigor 12-10-2011 por disp. nal 3. 2. Ley 58/2003, de 17 de diciembre (RCL 2003, 2945) art. 77 ap. 2: modicado por art. nico. 117. art. 164: modicado por art. nico. 117. Ley 22/2003, de 9 de julio (RCL 2003, 1748) III. Ley 31/2011, de 4 de octubre, de la Jefatura del Estado (RCL 2011, 1803), por la que se modica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversin Colectiva La presente ley tiene por objeto transponer determinadas directivas comunitarias, con las que se persigue lograr, entre otros nes, la simplicacin del rgimen de comercializacin transfronteriza de las Instituciones de Inversin Colectiva, el establecimiento del rgimen de actuacin transfronteriza de las sociedades gestoras, el reforzamiento de las potestades supervisoras y mecanismos de cooperacin entre autoridades supervisoras competentes, la regulacin de un nuevo instrumento informativo denominado documento con los datos fundamentales para el inversor, la previsin de un rgimen para las fusiones de tales Instituciones, as como la conguracin del marco competencial de la Autoridad Europea de Valores y Mercados. Y en la medida en que esta transposicin implica la obligada modicacin de la Ley 35/2003, se ha aprovechado tambin la ocasin para introducir otras modicaciones encaminadas a reforzar la competitividad, y a mejorar la supervisin de las Instituciones de Inversin Colectiva y de las sociedades gestoras por parte de la CNMV. Las Directivas, cuya transposicin se acomete, son la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversin colectiva en valores mobiliarios, refunde en un slo texto la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversin colectiva en valores mobiliarios, y sus posteriores modicaciones; y la Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por la que se modican las Directivas 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/ 71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2009/65/CE en relacin con las facultades de la Autoridad Europea de Supervi-

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sin (Autoridad Bancaria Europea), la Autoridad Europea de Supervisin (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilacin) y la Autoridad Europea de Supervisin (Autoridad Europea de Valores y Mercados). Por lo que respecta a las novedades introducidas por la Ley 35/2003 habra que citar, entre otras, la introduccin del pasaporte para la propia gestin transfronteriza de fondos que las sociedades gestoras puedan gestionar fondos domiciliados en otros Estados miembros, y que las sociedades gestoras de otros Estados miembros puedan gestionar fondos espaoles; la simplicacin del rgimen de comercializacin transfronteriza mediante la reduccin del plazo para la noticacin entre autoridades competentes de la solicitud de la sociedad gestora y la comprobacin exclusivamente por parte de la autoridad competente del Estado miembro de origen del cumplimiento de los requisitos necesarios para vender acciones o participaciones de Instituciones de Inversin Colectiva a inversores de Estados miembros distintos de aqul en el que se encuentra domiciliado el fondo o sociedad; el refuerzo de la proteccin del inversor fortaleciendo los mecanismos de cooperacin, consulta e intercambio de informacin entre las autoridades supervisoras competentes, e introduciendo un nuevo documento informativo, el documento con los datos fundamentales para el inversor, que de forma abreviada y comprensible le permitir comparar los fondos y sociedades armonizados de cualquier Estado miembro; las reformas destinadas al aumento de la competitividad del sector como la posibilidad de utilizar cuentas globales para la comercializacin en Espaa de fondos domiciliados en nuestro pas, la posibilidad de ceder en garanta parte de los activos incluidos en su patrimonio mejorando as sus posibilidades de nanciacin, o reduccin de las cargas administrativas y exibilizando los procedimientos, as como la introduccin de mecanismos adicionales en orden a facilitar y reforzar la actividad supervisora de la CNMV y de mejoras tcnicas para lograr una mayor seguridad jurdica que facilite las transacciones econmicas.

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Normativa afectada por esta norma Ley 26/2009, de 23 de diciembre (RCL 2009, 2564) disp. adic. 64 ap. 2: modicado por disp. adic. 3. Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (RCL 2004, 640) art. 12 ap. 5: modicado con efectos para perodos impositivos que hayan concluido a partir de 21-12-2007 por disp. nal 6. Ley 35/2003, de 4 de noviembre (RCL 2003, 2601) Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825) Normativa desarrollada o complementada por esta norma Directiva 2009/127/CE, de 21 de octubre (LCEur 2009, 1751) transpuesto. Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio (LCEur 2009, 1710) transpuesto. Ley 35/2003, de 4 de noviembre (RCL 2003, 2601) art. 40 ap. 3: desarrollado por disp. nal 1. disp. adic. 30 ap. 2: modicado con efectos 1 enero 2012 por disp. adic. 1. IV. Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilizacin procesal (RCL 2011, 1846). La Ley 37/2011 persigue introducir en la legislacin procesal mejoras que permitan agilizar los distintos procedimientos sin disminucin de las garantas para el justiciable. A tal objeto, se incorporan determinadas medidas de agilizacin procesal en los rdenes civil, penal y contencioso-administrativo con las que se pretende suministrar a nuestros tribunales instrumentos procesales ptimos para la gestin procesal. Tales medidas estn encaminadas en unos casos a garantizar derechos fundamentales de los ciudadanos, en otros a optimizar los procedimientos o a suprimir trmites procesales innecesarios o a sustituirlos por otros ms breves, y otros casos a limitar el uso abusivo de instancias judiciales. Una de las medidas previstas en esta norma tiene por objeto la modicacin de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, para equiparar, a los efectos de los procesos especiales para la tutela del crdito, la condicin del arrendamiento de bienes muebles a las guras que regula este cuerpo legal.

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Normativa afectada por esta norma Ley 53/2002, de 30 de diciembre (RCL 2002, 3081) art. 35 ap. 6.1: modicado por disp. nal 2. Ley 1/2000, de 7 de enero (RCL 2000, 34) Ley 28/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1740) disp. adic. 1 ap. 7: aadido por art. 2. Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1741) art. 8 ap. 4: modicado por art. 3. 1. art. 60 ap. 1: modicado por art. 3. 3. art. 14 ap. 1 regla 2: modicado por art. 3. 2. art. 60 ap. 4: modicado por art. 3. 3. art. 78 ap. 3 prr. 3: aadido por art. 3. 4. art. 86 ap. 2 b): modicado por art. 3. 6. art. 99 ap. 2: modicado por art. 3. 8. art. 135: modicado por art. 3. 10. art. 139 ap. 1: modicado por art. 3. 11. art. 104: modicado por art. 3. 9. art. 96 ap. 3: modicado por art. 3. 7. art. 81 ap. 1 a): modicado por art. 3. 5. art. 78 ap. 1: modicado por art. 3. 4. art. 60 ap. 2: modicado por art. 3. 3. Real Decreto de 14 de septiembre 1882 (LEG 1882\16) art. 14 BIS: aadido por art. 1. 1. art. 119: aadido por art. 1. 2. art. 120: aadido por art. 1. 3. art. 409 BIS: aadido por art. 1. 4. art. 544 QUATER: aadido por art. 1. 5. art. 554 ap. 4: aadido por art. 1. 6. art. 746 prr. 3: aadido por art. 1. 7. art. 786 BIS: aadido por art. 1. 8. art. 787 ap. 8: aadido por art. 1. 9. art. 839 BIS: aadido por art. 1. 10. V. Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garanta de Depsitos de Entidades de Crdito, y Real Decreto-ley 19/ 2011, de 2 de diciembre, de la Jefatura del Estado, por el que se modica el Real Decreto-ley 16/2011. El Real Decreto-ley 16/2011 acta como elemento de cierre de las reformas estructurales introducidas por otras normas que le preceden: el Real Decreto-

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ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuracin bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crdito; el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de rganos de gobierno y otros aspectos del rgimen jurdico de las Cajas de Ahorros; y el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema nanciero. Con la rme intencin de que sea el propio sector nanciero quien asuma los costes ocasionados por su saneamiento y recapitalizacin, este Real Decretoley persigue dos objetivos principales: la unicacin de los hasta ahora tres fondos de garanta de depsitos en un nico Fondo de Garanta de Depsitos de Entidades de Crdito manteniendo las funciones y rasgos caractersticos de los mismos; y el reforzamiento de la solvencia y funcionamiento de las entidades de crdito aumentando la capacidad y exibilidad de actuacin del Fondo en materia de reforzamiento de capital de tales entidades. En un breve espacio de tiempo, el Real Decreto-ley 16/2011 ha sido objeto de modicacin por obra del Real Decreto-ley 19/2011, de 2 de diciembre. Este ltimo refuerza la reforma del sistema revisando el tope legalmente jado para las aportaciones anuales que las entidades deben realizar al fondo, elevndolo del 2 al 3 por mil, y estableciendo una contribucin real del 2 por mil en lugar de los porcentajes anteriormente sealados. Asimismo, se mejora tcnicamente el Real Decreto-ley 16/2011 en aquellos extremos que pudieran generar inseguridad jurdica, esto es, en cuanto al conjunto de recursos de los que se puede nutrir el Fondo para el pleno cumplimiento de sus funciones el propio rgimen ordinario de contribuciones, las derramas que se puedan reclamar y los recursos captados mediante cualquier operacin nanciera de endeudamiento del Fondo, as como en cuanto a los instrumentos de apoyo que puede utilizar el Fondo para hacer frente a las prdidas sobrevenidas en las actuaciones de reestructuracin del sector bancario derivadas del Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio. VI. Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, del Ministerio de Economa y Hacienda (RCL 2011, 1985), por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditora de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio. Siguiendo la misma sistemtica y ordenacin de materias que el texto refundido de la Ley de Auditora de Cuentas, este Reglamento dedica su captulo l titulado De la auditora de cuentas a denir la actividad de auditora de cuentas sometida al mismo. Se desarrollan los elementos subjetivos y objetivos que caracterizan esta actividad as como sus modalidades. Se delimitan aquellos trabajos que quedan fuera del mbito de supervisin pblico legalmente establecido. Se establece la prohibicin de limitar la distribucin o uso del informe de auditora de cuentas, dada la relevancia pblica de esta actividad por sus posibles efectos frente a terceros. Se desarrolla la facultad legalmente establecida de no emitir el informe de auditora o de renunciar al contrato de auditora. Se precisa el alcance y extensin de la obligacin del auditor del grupo de revisar y evaluar el trabajo realizado por los auditores de las cuentas del dicho grupo,

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dada su responsabilidad plena por el informe emitido. Se denen, a los exclusivos efectos de esta normativa, las entidades que tienen la consideracin de inters pblico por su importancia pblica signicativa, a n de contribuir al rgimen de supervisin al que se sujetan estas entidades por parte de los correspondientes rganos pblicos. Y se perlan los principios de tica que deben promoverse y observarse en el ejercicio de la actividad, cuyo desarrollo se producir en las correspondientes normas de tica que se aprueben. El captulo II Del acceso al ejercicio de la actividad de auditora de cuentas introduce ciertas novedades en este marco como la incorporacin de aquellos auditores que sin ser socios de una sociedad de auditora pueden ser designados expresamente para rmar informes de auditora en su nombre, la obligatoria inscripcin de forma separada de ciertos auditores y sociedades de auditora de terceros pases, la inclusin de nuevas medidas tendentes a facilitar el ejercicio de supervisin pblica en materia formativa, y la regulacin junto al rgimen de acceso ordinario de otras vas de acceso p. ej. auditores de cuentas autorizados en Estados miembros de la Unin Europea y en terceros pases. En el captulo III Del ejercicio de la actividad de auditora de cuentas se desarrolla la obligacin de formacin continuada del auditor, su rgimen legal de independencia, su obligacin de abstenerse de actuar cuando concurran circunstancias que amenacen o comprometan su independencia, y se especican las causas legales de incompatibilidad y las causas de incompatibilidad derivadas de las situaciones que concurren en quienes se encuentren en ciertas condiciones o situaciones con relacin a los auditores de cuentas, las sociedades de auditora y entidades auditadas. Tambin se hace referencia al periodo de contratacin, cundo puede entender acreditada la prorroga tcita, y el mbito al que resulta de aplicacin la obligacin de rotacin impuesta a los auditores para evitar que se vea comprometida su independencia o se induzca a un tercero a cuestionar dicha independencia. Junto a ello, se regula el conjunto de obligaciones que se exigen a los auditores de cuentas o sociedades de auditora el deber de prestar anza para el resarcimiento de los daos y perjuicios que pudieran causar por el incumplimiento de sus obligaciones, el deber de requerir cuanta informacin sea necesaria para realizar la auditora de cuentas, los deberes de guardar secreto, de conservacin y custodia. Y, por ltimo, se determina el contenido mnimo del informe anual de transparencia que deben publicar quienes auditan las entidades denidas como de inters pblico y las sociedades de auditora de terceros pases. En el captulo IV De la actividad de control de la actividad de auditora de cuentas, se dene la nalidad de estas actividades de control (tcnico y de calidad), el modo de iniciacin de las mismas, el plan de control que sirve de base a dichas actuaciones, el modo en que han de desarrollarse, la constatacin de las actuaciones y resultados obtenidos y la nalizacin de las actuaciones de control. Asimismo, se regula el contenido de la informacin que se debe remitir peridicamente al Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas para el

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mejor desarrollo de las competencias de supervisin y actuaciones de control que tiene atribuidas. El captulo V De las infracciones y sanciones y del procedimiento sancionador incluye, como su titulo indica, las especicaciones de algunas de las circunstancias tipicadas como infraccin, los criterios de graduacin para la cuanticacin de las sanciones, as como determinadas normas especiales referidas al cumplimiento de las sanciones, al tratamiento como infraccin continuada por comisin de varios ilcitos, al concurso ideal de infracciones o unidad de hecho las infracciones, y a la cancelacin de las sanciones inscritas en el Registro Ocial de Auditores de Cuentas. Y, junto a ello, se establece el conjunto de disposiciones de aplicacin al procedimiento administrativo sancionador, con regulacin de sus especialidades, aunque manteniendo su carcter supletorio el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. El captulo VI De la cooperacin internacional concreta los mecanismos de colaboracin con las autoridades competentes de los dems Estados miembros de la Unin europea. Tal colaboracin puede consistir en el intercambio de informacin, en las llamadas inspecciones conjuntas consistentes en la participacin en la realizacin de actuaciones de control, y en la obligacin de realizar ciertas comunicaciones. Lo mismo se establece en relacin con las autoridades competentes de terceros pases, cuyos mecanismos sern los que jen los correspondientes acuerdos de cooperacin. El captulo VII De las corporaciones representativas de auditores especica el conjunto de requisitos que deben reunir estas corporaciones y las funciones que deben desempear, en particular, en relacin con la propuesta y realizacin del examen de aptitud profesional, la formacin continua, la elaboracin de las normas deontolgicas y cdigos de conducta, la vericacin de las prcticas y procedimientos internos contenidos en dichas normas, y la ejecucin del control de calidad de los auditores de cuentas cuando as lo acuerde el Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas. Normativa afectada por esta norma Real Decreto 296/2004, de 20 de febrero (RCL 2004, 533) disp. adic. 4: derogado por disp. derog. nica. b. Real Decreto 1636/1990, de 20 de diciembre (RCL 1990, 2665) derogado por disp. derog. nica. a. Normativa desarrollada por esta norma Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio (RCL 2011, 1271) desarrollado.

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VII. Real Decreto 1335/2011, de 3 de octubre, por el que se regula el procedimiento para la tramitacin de las solicitudes de inscripcin de las denominaciones de origen protegidas y de las indicaciones geogrcas protegidas en el registro comunitario y la oposicin a ellas. Esta norma tiene por objeto establecer el procedimiento nacional para la tramitacin de las solicitudes de inscripcin en los respectivos Registros comunitarios de las denominaciones de origen y de las indicaciones geogrcas de los productos agrcolas y alimenticios, incluidos los productos vincolas y las indicaciones geogrcas de bebidas espirituosas, cuyo mbito territorial exceda del de una comunidad autnoma salvo en los supuestos establecidos en esta norma. Tambin se establece el procedimiento nacional de oposicin a dichas solicitudes antes de su remisin a la Comisin Europea, as como la creacin de una Mesa de coordinacin de la calidad diferenciada, como rgano colegiado con las autoridades competentes de las comunidades autnomas. Esta norma responde a las exigencias de la normativa comunitaria sobre denominaciones de origen e indicaciones geogrcas contenida fundamentalmente en tres cuerpos normativos claramente diferenciados: productos vitivincolas (Reglamento [CE] n. 1234/2007 del Consejo, de 22 de octubre de 2007, por el que se crea una organizacin comn de mercados agrcolas y se establecen disposiciones especcas para determinados productos agrcolas), bebidas espirituosas (Reglamento [CE] n. 110/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativo a la denicin, designacin, presentacin, etiquetado y proteccin de las indicaciones geogrcas de bebidas espirituosas y por el que se deroga el Reglamento [CEE] n. 1576/89 del Consejo), y todos los dems productos agrcolas y alimenticios con rgimen de proteccin anlogo (Reglamento [CE] n. 510/2006 del Consejo, de 20 de marzo de 2006, sobre la proteccin de las indicaciones geogrcas y de las denominaciones de origen de los productos agrcolas y alimenticios). En tales Reglamentos se establece un procedimiento de registro comunitario, as como las pautas a seguir en el procedimiento nacional preliminar que debe regular y llevar a cabo cada Estado miembro. Es por ello que se ha considerado aconsejable establecer un nuevo marco normativo que permita integrar en un mismo procedimiento las solicitudes de las denominaciones de origen protegidas y de las indicaciones geogrcas protegidas de los productos que, conforme a las disposiciones comunitarias, cuentan con un sistema comunitario de proteccin de la calidad diferenciada. Por lo que respecta al procedimiento indicado, la inscripcin en el correspondiente Registro comunitario o la modicacin del pliego de condiciones podr ser solicitada por las agrupaciones o grupos de operadores, o en casos excepcionales por una nica persona fsica o jurdica que pretenda el reconocimiento de una gura de proteccin de calidad diferenciada vinculada al origen geogrco de alguno de los productos objeto de este Real decreto. Los solicitantes debern acreditar vinculacin profesional, econmica y territorial con los productos para los que se solicita la inscripcin, o la modicacin del pliego, por

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su condicin de productores y/o transformadores que ejercen la actividad en el mbito territorial relacionado con la denominacin de origen o indicacin geogrca. Asimismo se establece el contenido de dicha solicitud, la documentacin que habr de acompaarla, el papel que corresponde a la Direccin General de Industria y Mercados Alimentarios del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, en coordinacin con las Comunidades Autnomas afectadas, el procedimiento de oposicin, y la transmisin posterior de la solicitud a la Comisin Europea una vez publicada la resolucin favorable en el Boletn Ocial del Estado. En el caso de una denominacin de origen o indicacin geogrca cuyo mbito territorial no exceda del de una comunidad autnoma, resuelto el procedimiento de oposicin y publicada la resolucin favorable por su rgano competente, ste lo comunicar al Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, a los efectos de la transmisin de la solicitud de inscripcin a la Comisin Europea. Una vez que la solicitud de registro de una denominacin de origen o indicacin geogrca haya sido transmitida a la Comisin Europea, el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino o en su caso el rgano competente de la comunidad autnoma de que se trate podr concederle la proteccin nacional transitoria, lo que conllevar la publicacin de su pliego de condiciones en el Boletn Ocial del Estado. En virtud de esta norma quedan derogadas las siguientes disposiciones: el Real Decreto 1069/2007, de 27 de julio, por el que se regula el procedimiento para la tramitacin de las solicitudes de inscripcin en el Registro comunitario de las denominaciones de origen protegidas y de las indicaciones geogrcas protegidas, y la oposicin a ellas; el Real Decreto 1126/2003, de 5 de septiembre, por el que se establecen las reglas generales de utilizacin de las indicaciones geogrcas y de la mencin tradicional vino de la tierra en la designacin de los vinos; el Real Decreto 322/2000, de 3 de marzo, por el que se modican las cuantas establecidas en el apartado 2 del artculo 131 de la Ley 25/1970, de 2 de diciembre, del Estatuto de la Via, del Vino y de los Alcoholes; y el Real Decreto 998/2002, de 27 de septiembre, por el que se establecen normas internas de aplicacin de los reglamentos comunitarios sobre certicacin de las caractersticas especcas de los productos agrcolas y alimenticios. VIII. Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, del Ministerio de Economa y Hacienda, de transparencia y proteccin del cliente de servicios bancarios. La presente orden se dicta en cumplimiento de la habilitacin concedida al Ministerio de Economa y Hacienda por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible para aprobar en un plazo de seis meses las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de proteccin de los usuarios de servicios nancieros en sus relaciones con las entidades de crdito. La mencionada Ley pretenda conseguir un avance sustancial en materia de transparencia bancaria. Introdujo en nuestro ordenamiento un nuevo enfoque de intervencin regulatoria basado en el fomento de la responsabilidad en el prstamo, que conllevaba la obligatoriedad de llevar a cabo una adecuada eva-

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luacin de la solvencia de los clientes y el fomento de prcticas que garanticen la concesin responsable de los prstamos. En el marco descrito, la Orden EHA/2899/2011 respondera a un triple objetivo. En primer trmino, persigue concentrar en un nico texto la normativa bsica de transparencia para que resulte esta materia ms clara y accesible para el ciudadano. El segundo objetivo sera la actualizacin del conjunto de previsiones relativas a la proteccin del cliente bancario para racionalizar, mejorar y aumentar las obligaciones de transparencia y conducta de las entidades de crdito; concretamente, en relacin con la exigencias en materias tales como informacin relativa a tipos de inters y comisiones, comunicaciones con el cliente, informacin precontractual, servicios nancieros vinculados, as como en cuanto al asesoramiento para garantizar con ello que la prestacin del servicio bancario se realice siempre en mejor inters del cliente, y tambin mediante el reconocimiento de los medios electrnicos como mecanismos equiparables al tradicional soporte papel en la relacin de las entidades de crdito con sus clientes. Y por lo que respecta al tercer objetivo perseguido por la norma, sta desarrolla los principios generales previstos en la Ley de Economa Sostenible en lo que se reere al prstamo responsable, introduciendo determinadas obligaciones para la mejora de los niveles prudenciales en la concesin de este tipo de operaciones, mediante un sistema basado en la evaluacin de la solvencia con valoracin del riesgo de impago a efectos de la posible concesin de un prstamo sin que ello implique una barrera de acceso al crdito a la poblacin. Junto a los tres objetivos descritos, la norma tambin aborda el desarrollo especco de la normativa de transparencia del prstamo hipotecario para la adquisicin de vivienda, sustituyendo la regulacin anterior de 1994. En relacin con el crdito al consumo, se aaden mecanismos de informacin al cliente, como es la difusin de una gua informativa adaptada a este producto. Tambin se refuerza las obligaciones de transparencia y difusin de informacin relevante en relacin con determinados servicios: las clusulas suelo o techo y los instrumentos nancieros de cobertura del tipo de inters. Se acomete, igualmente, la ejecucin del desarrollo de lo previsto en la disposicin adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modica la Ley 2/ 1981, de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y nanciero, de regulacin de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Y, por ltimo, se regula los que sern tipos de inters ociales, conforme a la habilitacin incluida en el artculo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito.

Jurisprudencia

CRNICA DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA MERCANTIL


(Octubre a Diciembre 2011)
VICENTE CUAT, JESS OLAVARRA, JOSEFINA BOQUERA (DIRECTORES), JUAN BATALLER, NGELES CUENCA, CARMEN ESTEVAN, GEMMA FAJARDO, FRANCISCO GONZLEZ CASTILLA, ANA LOIS, JOS LUIS LPEZ GUARDIOLA, RAFAEL MARIMN, ROCO MART LACALLE, JAUME MART MIRAVALLS, ISABEL RODRGUEZ MARTNEZ, F. JAVIER VERCHER Y JAVIER VICIANO ..........................................................................................................................................................................
Profesores e investigadores del Departamento de Derecho Mercantil "Manuel Broseta Pont" de la Universitat de Valncia, de la Universidad Politcnica de Valencia y de la Universidad Cardena Herrera-CEU Valencia
SUMARIO: I. EMPRESARIO Y EMPRESA. II. DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DERECHO DE LA PUBLICIDAD.

III. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL. IV. DERECHO DE CONSUMO. V. DERECHO DE SOCIEDADES. VI. CONTRATOS MERCANTILES. VII. DERECHO BANCARIO BURSTIL. VIII. DERECHO DE SEGUROS. IX. TTULOS VALORES. X. DERECHO CONCURSAL. XI. DERECHO DE LA NAVEGACIN MARTIMA Y AREA.

I.

EMPRESARIO Y EMPRESA Vicente CUAT, Roco MART y M Jos VAO

La STS de 7 octubre de 2011 (Civil) (RJ 2011, 6836) resuelve sobre una transmisin de empresa con infraccin de prohibicin administrativa y arma que en un negocio comprensivo de dos explotaciones comerciales, una de ellas sujeta a un especco rgimen de autorizacin previa, se pact la transmisin de ambos negocios sin cumplimiento de la autorizacin en el momento de la perfeccin del contrato, posteriormente se plantea su ecacia respecto de su totalidad. El demandado se opuso alegando la nulidad del contrato por causa ilcita. Finalmente se estima vlido el contrato

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en cuanto a la explotacin no sujeta a autorizacin pero nulo en cuanto a la sometida a ella. En la sentencia no se estudia la interpretacin de una clusula, de aparente ecacia temporal, que podra tener inters, por cuanto la demandante alega la posibilidad de que la transmisin del negocio sujeto a autorizacin se hara cuando la ley lo permita y desde la falta de autorizacin, se estima la nulidad parcial del contrato en cuanto al negocio sujeto a ella. La sentencia se centra en la valoracin y descripcin sistemtica de la doctrina del tribunal sobre la nulidad del contrato por la infraccin de la prohibicin administrativa, as como la recapitulacin de la lnea jurisprudencial que establece tal doctrina. La STS de 20 octubre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 424), resuelve sobre la concurrencia de culpas entre el empresario y asalariado en el incumplimiento de medidas de proteccin y seguridad. Sin que llame la atencin por la novedad de la doctrina, resulta interesante la argumentacin del TS al estimar la concurrencia de culpas apreciando como determinante de la obligacin de indemnizar impuesta a la empresa, en un supuesto de infraccin de las normas de dirigencia por el asalariado y el incumplimiento por la empresa de sus obligaciones en sede de propiciar el cumplimiento de las precauciones necesarias para atender a los riesgos laborales. Sobre auditoria destacamos la STS de 5 octubre de 2011 (Civil) (RJ 2011, 6707) en la que el auditor deniega su opinin y la Sentencia de instancia impugnada equipara la denegacin de opinin del auditor a la emisin de una opinin desfavorable ya que considera que al denegar la opinin se est sembrando la duda de que las cuentas anuales sean el reejo del patrimonio. Pero el TS puntualiza, siguiendo lo ya dicho en la STS de 11 de noviembre (RJ 1998, 8593) y STS de 17 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3932), que una denegacin de auditora puede ocultar la realidad de una auditora negativa como forma de evitar las consecuencias de esta ltima calicacin. (Vase esta sentecia en el epgrafe V. 4). La STS de 20 octubre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 425), destaca, en relacin con el informe de auditora, que la abstencin del auditor al denegar la realizacin del informe segn seal la STS de 17 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3932) puede ocultar la realidad de una auditora negativa. Por lo que, seala el TS, la sociedad debe remover los obstculos que imposibiliten a los auditores realizar su actividad revisora. De hecho, remarca el Tribunal, que en la vigente Ley de Auditora, modicada por el Real Decreto Legislativo 1/2011 de 1 de julio, se impuso mayor rigor al informe con el n de evitar que la opinin denegada fuera un medio para eludir la responsabilidad del propio auditor. Por ello, aade, que no se puede equiparar la opinin denegada a una opinin desfavorable. En la STS de 25 de noviembre (Civil) (RJ 2012, 577) los recurrentes consideraron que el informe del auditor valorando un conjunto de bienes objeto de una compraventa, careca de abilidad por no contener criterios de

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valoracin ni informacin sobre los parmetros utilizados por el auditor, impugnando, en base a lo dispuesto en el art. 29.2.d) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Resolucin del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas de 23 de octubre de 1991. Segn dijo la Audiencia Provincial, y conrma el Tribunal Supremo, las partes no solicitaron al auditor un mtodo de valoracin especco, salvo la remisin al art. 29.2.d) mencionado que se reere al valor razonable. Sin que se haya probado que la decisin del perito no se haya ajustado a las reglas y que pudo incurrir en error material o de hecho o que lleg a una conclusin arbitraria o resultado de un proceso deductivo absurdo. Respecto a la contabilidad de los empresarios, la STS de 19 de diciembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 297) se debe destacar el aspecto relativo a la inexactitud contable y a la causacin o no de daos al respecto. As, presentado recurso extraordinario de revisin por infraccin procesal, se apoy en el error de hecho y de derecho de la prueba, basada en la documentacin pblica y ocial contenida en la contabilidad. Si bien, la recurrente sostiene que el falseamiento de la contabilidad y la sobrevaloracin de los activos constituyen un dao claro para la empresa, que el dao se reeja por la disminucin de las arcas sociales y es la diferencia entre el valor contable y el valor real. El TS entiende que la recurrente no se est indicando los hechos que la sentencia tiene errneamente por probados, ni qu norma se vulnera, y que su explicacin de dao contable es personal, por lo que desestima el motivo. El control de la valoracin de la prueba se somete a recurso extraordinario por infraccin procesal, alegando error de hecho y de derecho en la valoracin de la prueba. El TS considera que no es funcin del mismo la valoracin que haya hecho el Tribunal de instancia, desestimando el motivo. El motivo alegado en casacin se basa en si se debe entender como dao o perjuicio para la sociedad el falseamiento de la contabilidad con la sobrevaloracin del activo. El TS se limita a sealar los elementos esenciales que determinan la responsabilidad de los administradores, su conducta antijurdica, dao, y relacin de causalidad, sin que haya quedado claro el dao causado, y por tanto desestimando el recurso.

II.

DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DERECHO DE LA PUBLICIDAD Javier VICIANO (Coord.), Carmen ESTEVAN y Jaume MART En sede de competencia desleal, la STS de 22 de noviembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 636) mantiene que el trasvase de trabajadores de una empresa a otra de la misma actividad negocial no supone, por si mismo, ningn ilcito competencial, como tampoco se produce cuando hay aprovechamiento de la experiencia y formacin profesional adquirida, e incluso de informacin sobre el desarrollo del negocio incluso clientela cuando sta no es secreta o reservada. En el mismo sentido, la STS de 16 de diciembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 48).

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Igualmente, la STS de 22 de noviembre de 2011 indica que, aunque se haya producido el vuelco de informacin de una base de datos en otra, no existe aprovechamiento del esfuerzo ajeno desleal, perseguible va artculo 5 de la LDC hoy 4, si el vuelco de dicha informacin ha sido en cualquier caso parcial y se limita a aprovechar un contenido que era absolutamente inocuo en ese mbito, tanto porque la informacin volcada poda obtenerse en otro lugar con toda facilidad, cuanto porque la creacin de la base de datos requiere un esfuerzo complementario por parte de sta, consistente en la vigilancia y actualizacin de la misma. Como el TS dice, para que el aprovechamiento del esfuerzo ajeno pueda constituir el ilcito pretendido, adems de su propia consustancialidad en relacin con los trminos de la expresin, y una cierta entidad, se requiere que concurra el reproche de desleal, es decir, que integre una actuacin incorrecta o irregular en la perspectiva de la buena fe objetiva, de modo que afecte suprima, restrinja o falsee la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado. (Vase esta sentecia en el epgrafe III. 3). Todava en sede de artculo 5 de la LCD hoy 4 de la LCD, la STS de 16 de noviembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 1495) recuerda que la clusula general del artculo 5 no puede ser utilizada para combatir conductas que estn tipicadas en particular en otras disposiciones (SS. 11 de julio de 2006, 15 de diciembre de 2008, 11 de febrero de 2011), o para calicar conductas que superen el control de legalidad a la luz de preceptos de la propia Ley que fueron especcamente redactados para reprimir aquellas que pertenecen a su misma clase (S. 23 de julio de 2010). Por ello, el precepto de que se trata, como norma completa, que hace referencia a conductas autnomas, con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2006, 23 de marzo de 2007, 11 de febrero de 2011), no puede operar con carcter integrativo o complementario de los otros tipos, supliendo la falta de requisitos exigidos (SS. 4 de septiembre de 2006; 23 de noviembre de 2007; 28 y 29 de mayo de 2008; 25 de febrero y 30 de junio de 2009; 22 de noviembre de 2010), porque ello supondra sancionar actos que son plenamente lcitos segn la norma que a ellos est destinada (S. 30 de junio de 2009). De lo anterior resulta que el examen de la deslealtad exige considerar con carcter prioritario la conducta nuclear para ver si la misma ya ha sido contemplada especcamente por el legislador, pues en tal caso, y a la falta de otro elemento aadido de antijuricidad (desleal), la exclusin del mbito del tipo conlleva la de ilcito concurrencial. Y as lo viene reiterando esta Sala (SS. 8 de octubre de 2009, 22 de noviembre de 2010, 11 de febrero de 2011, entre otras) cuando declara que el art. 5 LCD no comprende conductas que debieron ser confrontadas con alguno de los tipos especcos de la propia Ley de modo que complemente los mismos en un sentido de antijuricidad degradada por el expediente de calicar desleal la accin u omisin que no lo pudo ser con arreglo a aquellos tipos por falta de alguno de sus requisitos. La STS de 2 de noviembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 1240) seala que la imitacin o semejanza en la forma de presentacin de los productos de un competidor puede generar el riesgo de confusin-asociacin dando lu-

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gar al ilcito competencial del artculo 6 de la LCD, aunque en el caso de autos no concurra dicha semejanza por lo que no exista tal riesgo. Esta sentencia tambin se ocupa, en materia de marca notoria o renombrada, de la infraccin del artculo 34.2.c) Ley 17/2001 (vid. seccin correspondiente de esta crnica). En el mismo sentido, la STS de 16 de diciembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 48) y la STS de 16 de noviembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 1495) que recuerda el distinto mbito de aplicacin de los artculos 11 y 6 LCD (imitacin y confusin, respectivamente): conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se reere a la imitacin de las creaciones materiales, caractersticas de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentacin, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identicacin o informacin sobre las actividades, prestaciones o establecimientos; y que posteriormente arma que "la imitacin es un concepto jurdico indeterminado cuya apreciacin por el Tribunal que conoci en instancia es vericable en casacin, y su concurrencia exige que recaiga sobre una 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial' del producto, que en el caso no se ja en modo alguno por la sentencia recurrida. En tal sentido se maniesta la doctrina de esta Sala. Las Sentencias de 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 declaran que la "imitacin" consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, que incide sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" que puede identicarse por un componente o por varios elementos". En el concreto supuesto de hecho el TS concluye que al faltar el presupuesto bsico de la imitacin se excluye cualquier posibilidad de estimacin del ilcito del art. 11.2 de la LCD, siendo innecesario examinar el requisito de aprovechamiento del esfuerzo ajeno. La STS de 21 de diciembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 162) seala que la utilizacin de una denominacin social como signo confundible con marcas prioritarias no puede ser considerada una prctica leal en materia comercial, por lo que no es aplicable el lmite legal del artculo 37.a) Ley 17/2001, y que la decisin adoptada por el Juzgado de lo Mercantil que conden a la demandada a modicar su denominacin social resulta conforme con la jurisprudencia. Esta sentencia tambin repasa, en materia de marcas, los criterios establecidos en la consolidada jurisprudencia comunitaria para la determinacin del riesgo de confusin (vid. seccin correspondiente de esta crnica). En relacin con la Ley de Defensa de la Competencia, la STS de 2 de noviembre de 2011 (Civil) (RJ 2011, 1108) vuelve a tratar sobre la calicacin a efectos del Derecho antitrust de un contrato de explotacin de gasolinera con exclusiva de suministro (esto es, el problema de la mal llamada agencia genuina o no genuina vinculado a la asuncin de riesgos). El Alto Tribunal seala que el hecho de que el titular de la estacin de servicios asumiera algunos riesgos ello no desvirtuaba su condicin de

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comisionista ya que, en conjunto, los riesgos que se le transferan consistan en una parte insignicante y, por ende, se correspondan con los que segn nuestro CCo pueden correr a cargo del comisionista. As, los gastos de transporte los soportaba por entero Repsol, los riesgos por prdida del producto solo los soportaba Bagarciva desde que este se encontrara bajo su custodia, el riesgo de daos a terceros por el producto suministrado solo comprenda aquellos que se debieran a una actuacin incorrecta de la propia Bagarciva desde que se hubiera hecho cargo de aquel, el pago a los nueve das se corresponda con la normal rotacin del producto y, en n, Bagarciva no responda del impago de las compras hechas con las tarjetas de crdito emitidas por Repsol; concluyndose que tratndose de un contrato de agencia queda excluida del mbito de aplicacin del artculo 81 del Tratado la jacin del precio de venta al pblico. Y aade el TS que en cualquier caso, adems, incluso si Bagarciva fuera un operador econmico independiente por razn de los riesgos asumidos, equiparndose as a un revendedor a los efectos de la prohibicin de que Repsol le impusiera el precio de venta al pblico, hiptesis tambin examinada por la sentencia recurrida, habra que aplicar la doctrina de la STJUE 2-4-2009 (asunto C-260/07) segn la cual pueden acogerse a la exencin, tanto del Regto. de 1983 como del Regto. de 1999, aquellos contratos en los que el proveedor se limite a imponer un precio de venta mximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al pblico. En materia de ayudas estatales, la STS de 7 de octubre de 2011 (Cont.Adm.) (RJ 2011, 7566), considera que el rgano judicial no ha vulnerado los artculos 2.1, 3.1 y 4.1 del Reglamento (CE) 2202/1996 del Consejo, por el que se establece un rgimen de ayuda a los productores de determinados ctricos, los artculos 3, 8.1, 8.2, 16 y 19.1. e) del Reglamento (CE) 1092/2001 de la Comisin, por el que se establecen disposiciones de aplicacin del Reglamento (CE) 2202/1996, ni el artculo 2.1.11 de la Ley 2/ 2000, reguladora de los contratos tipo de productos agroalimentarios, porque de estas disposiciones no se inere que resulte improcedente imputar, a los efectos de jar el quantum de la ayuda, el lmite del rendimiento por hectrea diferenciando las cantidades de ctricos entregadas por los socios de la Organizacin de productores de los entregados por los productores individuales y estima que ante el silencio de la reglamentacin comunitaria invocada () la posicin de la Administracin no constituye sino una de las posibilidades que permite la legislacin para calcular el monto de la ayuda, aunque resulte en este caso menos favorable para los beneciarios que la frmula de distribucin global, que permitira compensar los excesos con los dcits de produccin. III. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL Jaume MART (Coord.), Carmen ESTEVAN, Ana Lois JESS OLAVARRIA y Felipe PALAU

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En materia de patentes, la STS de 11 de noviembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 3367) (atorvastatina clcica), se pronuncia, entre otros aspectos, sobre la novedad de una invencin por seleccin, que se considera concurrente toda vez que para un experto la complejidad de las opciones de una doble lista de sales es lo sucientemente intensa como para que se pueda deducir inevitablemente una de las sales descritas. Este pronunciamiento versa sobre un supuesto idntico al que fue objeto de la STS de 27 de abril de 2011 (Civil) (RJ 2011, 3720). Adems, la STS de 11 de noviembre de 2011 arma que las reivindicaciones de uso, del tipo uso de un producto, en el caso, para fabricar un medicamento destinado a tratar el colesterol, constituyen una modalidad autnoma de reivindicacin distinta de la de producto y procedimiento (art. 63.2 b CPE) y no estaban comprendidas en la Reserva al Convenio de la Patente Europea (art. 162.2 a CPE). Esta es una doctrina consolidada que ha seguido tambin la STS de 27 de octubre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 1130) (uso del triuorometano para el control de incendios). A partir de la STS de 10 de mayo de 2011 (Civil) (RJ 2011, 3853) se considera que la reserva qued sin efecto por aplicacin de los artculos 27.1 y 70 del Acuerdo sobre los ADPIC (siguiendo tambin la Sala de lo Contencioso esta lnea, SSTS de 3 de marzo de 2001 [RJ 2011, 1772], y de 4 de noviembre de 2010 [RJ 2010, 7103], [RJ 2010, 7928], [RJ 2010, 8245], [RJ 2010, 8250]). Respecto a la clusula Bolar, la STS de 11 de noviembre de 2011 sigue la doctrina jada en la STS de 30 de junio (Civil) (RJ 2010, 3903), considerando que la realizacin de los estudios y ensayos necesarios para acreditar la bioequivalencia entre un medicamento genrico y el original no estaba incluida en la excepcin de nes experimentales antes de su incorporacin expresa en artculo 52.1 b) de la Ley de Patentes mediante la reforma introducida por la Ley 29/2006, de 26 de julio, para trasponer la Directiva 2004/27/CE. La STS de 27 de octubre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 1133), trata de un supuesto de modelo de utilidad (dispositivo protector para quioscos) y tras armar que la apreciacin de su novedad y actividad inventiva es una cuestin fctica que corresponde a los tribunales de instancia, recuerda las diferencias de estos conceptos respecto de las patentes: divulgacin en Espaa vs. accesibilidad al pblico en Espaa o en el extranjero, muy evidente vs. evidente. En el caso concreto, se considera que el modelo de utilidad no es nuevo por igualdad esencial respecto de una anterioridad, no siendo necesario analizar el requisito de actividad inventiva por su carcter subsidiario. En materia de marcas, y en concreto en relacin con la marca notoria o renombrada, la STS de 2 de noviembre de 2011 (Civil) (RJ 2011, 385314) seala que para la infraccin del artculo 34.2.c) LM no rige el principio de la especialidad y no se requiere el riesgo de confusin, pero s es necesa-

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rio que los signos sean idnticos o semejantes y que la marca violada sea notoria o renombrada, requisitos que no concurran en el caso. Esta sentencia tambin valora la presentacin en el mercado del producto, en relacin con la competencia desleal (vid. seccin correspondiente de esta crnica). Por su parte, la interesante STS de 21 de diciembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 162) plantea un problema de infraccin del derecho de marca frente a la denominacin social de un tercero dedicado a producir y vender el mismo tipo de producto. El TS seala que en bsqueda de una interpretacin uniforme de la Directiva 89/104/CEE, de 21 de diciembre de 1.988, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha venido sancionando los criterios a la luz de los que procede declarar o no la existencia del riesgo de confusin, convertidos as en reglas del ordenamiento comunitario. De esos criterios resultan particularmente tiles para el caso enjuiciado en el que se trata de confrontar las marcas Via Magaa, Barn de Magaa y Via Magaa Bodegas Magaa, que distinguen vino embotellado, con la denominacin social Bodegas Carlos Magaa SL, dedicada a producir y vender el mismo tipo de producto, los siguientes: 1) El riesgo de confusin debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes y, al n, la impresin de conjunto que los signos confrontadados puedan producir en el consumidor medio, el cual normalmente los percibe como un todo, sin detenerse a examinar los diferentes detalles sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 11 de noviembre de 1997 (C-251/95), 29 de septiembre de 1998 (C-39/97) y 22 de junio de 1999 (C-342/97). 2) Lo expuesto no impide que, en particular, se tomen en consideracin, para darles la importancia que merecen, aquellos elementos distintivos que resulten los dominantes en el conjunto sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 11 de noviembre de 1997 (C-251/ 95). 3) Igualmente, la apreciacin global del riesgo de confusin exige atender a la interdependencia que existe entre los distintos factores a tomar en consideracin, en particular, la similitud de los signos confrontados y los productos designados con ellos. De manera que un grado bajo de similitud entre dichos productos puede ser compensado por otro elevado de similitud entre los signos y a la inversa sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 29 de septiembre de 1998 (C-39/97) y 22 de junio de 1999 (C-342/97). 4) Es lgico suponer que cuanto mayor resulta el carcter distintivo de la marca anterior, tanto ms elevado ser el riesgo de confusin sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 11 de noviembre de 1997 (C-251/ 95), 29 de septiembre de 1998 (C-39/97) y 22 de junio de 1999 (C-342/97). 5) Por otro lado, adems de poder hacerlo ante el riesgo de confusin, el titular de la marca registrada prioritaria puede reaccionar ante el riesgo de asociacin artculos 34, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, y 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 , por ms que ste no constituya una alternativa de aquel, pues sirve para precisar su alcance sentencia del Tribunal de Justi-

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cia de la Unin Europea de 11 de noviembre de 1997 (C-251/95), al identicar el peligro de que los consumidores puedan creer que, aunque los productos no proceden de la misma empresa, lo hacen de una que est vinculada jurdica o econmicamente a la otra sobre ello, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 29 de septiembre de 1998 (C-39/97)-. Por la aplicacin de esos criterios al caso litigioso el TS declara el riesgo de confusin producido por el trmino Magaa, que aparece en la denominacin de la sociedad demandada y en las prioritarias marcas registradas a nombre de uno de los demandantes al constituir el elemento con ms fuerza distintiva en los respectivos conjuntos. Debe tenerse en cuenta, seala el Alto Tribunal, que Bodegas Carlos Magaa, SL se dedica, estatutaria y efectivamente, a producir y vender vino embotellado adems, con una determinada denominacin de origen, que es, precisamente, el tipo de producto distinguido con las marcas que resultan preferentes. La sentencia contina analizando si sera posible aplicar el lmite previsto en el artculo 37, letra a), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, concluyendo que no, dado que no puede ser considerada una prctica leal en materia comercial la utilizacin por la demandada de su denominacin social como signo confundible con aquellos otros l respecto, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 4 de mayo de 1999 (C-108/1997), desde el momento en que hay un razonable riesgo, por las razones dichas, de que el pblico al que Bodegas Carlos Magaa, SA destina sus productos entienda, errneamente, existente un vnculo entre la empresa y, por derivacin, los productos de la misma y los de los demandantes, de lo que la repetida sociedad era o debera haber sido consciente. Escasos son los pronunciamientos del TS sobre Propiedad Intelectual en el periodo que abarca la presente crnica. Merece la pena destacar la STS de 11 de octubre de 2011 (Civil) (RJ 2011, 6840), en la que se ratica la decisin de la AP que haba calicado de esencial el incumplimiento contractual (de contratos de licencia, gestin discogrca, primera opcin o nuevos talentos y coedicin musical), consistente en la realizacin de sincronizaciones y mezclas (remix), determinante de la resolucin de dichos contratos. Argumenta el TS que es verdad que desde la perspectiva econmica del caso, que suele ser un factor relevante para medir la entidad de incumplimiento grado de insatisfaccin producida al acreedor, se desconoce el alcance o trascendencia de la afectacin. Pero no es menos verdad que desde el punto de vista jurdico, factor igualmente relevante, la vulneracin contractual ha sido sustancial porque hay que convenir que la utilizacin de un derecho de propiedad intelectual de titularidad ajena de un modo distinto, o con mayor amplitud, a como fue autorizado constituye una deslealtad y una conculcacin contractual de relieve para poder afectar a la continuidad del vnculo, y ello tanto ms si se tiene en cuenta, y ahora s que opera como argumentacin de refuerzo el razonamiento ya comentado del fundamento quinto "in ne", que ninguna de las partes est interesada en el mantenimiento de la relacin contractual. En

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cuanto a la determinacin de las bases con arreglo a las cuales se ha de cuanticar la indemnizacin, indica el TS que la pretensin del recurrente de que el juzgador queda circunscrito a acoger las pautas que indique el perjudicado, o en otro caso a dictar sentencia absolutoria para quien caus el dao, es irrazonable y contraria a la doctrina constitucional del TC y jurisprudencia de este Tribunal. Adems, en el caso, el criterio jado por la sentencia, tanto en la perspectiva de la realidad del dao, como, todava ms, en el de la regala hipottica, no solo no es irrazonable, sino incluso benecioso para [la recurrente]. Al establecer [la AP] que para las diversas versiones la base ser las mismas que se utilizan en el contrato para calcular los derechos del actor, y que para las mezclas y remixes se har por los mismos criterios que se utilizan con carcter principal para la remuneracin del actor, pero en funcin del nmero de canciones del fonograma "Las hijas del Tomate", y en proporcin al nmero total de canciones que contenga cada disco no impone ningn recargo gravoso por el incumplimiento, y no resulta conforme al ordenamiento jurdico, ni es justo, que la entidad incumplidora y causante del perjuicio pretenda salir indemne de la utilizacin de un derecho patrimonial ajeno, para lo que saba que no contaba con autorizacin. Finalmente aborda el TS el problema del procedimiento a seguir para la denitiva jacin judicial de cuantum indemnizatorio. Seala el TS que la parte recurrente tiene razn al sostener que el procedimiento de ejecucin no es idneo en el caso porque, efectivamente, la concrecin de la base consistente en el nmero de infracciones cometidas tema complejo aleja la aplicacin de tal trmite, por mucho que se trate de exibilizar el precepto del art. 219 LEC, y que requiera una interpretacin acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE. Pero nada obsta a remitir la cuanticacin al planteamiento en otro proceso ad hoc. Tal posibilidad de remisin no requiere peticin de la demandante, como parece entender la Sentencia recurrida, () y aunque no se puede convertir en un subterfugio para salvar lo que debe tener lugar en el proceso, () sin embargo en casos como el de autos pluralidad de incumplimientos y dicultad de individualizacin cuantitativa, y de jacin inicial es procedente acordar la remisin en aras del principio de la tutela judicial efectiva y que no resulten faltos de proteccin judicial legtimos intereses vulnerados (art. 24.1 CE ). De la STS de 7 de octubre de 2011 (Civil) (RJ 2011, 7391) en un proceso cuyo objeto era la reclamacin de honorarios profesionales de unos arquitectos conviene destacar que el Juzgado a quo, en relacin con la prueba documental, haba determinado la sustitucin del traslado a la parte demandada de la copia de determinados documentos planos y mapas del proyecto arquitectnico por la posibilidad de su exhibicin en el Juzgado. Alegada indefensin en el recurso de casacin interpuesto por la demanda-recurrente, el TS rechaza dicha alegacin porque, siendo razonable la restriccin introducida en el trmite de traslado de copias para preservar los derechos de propiedad intelectual de sus autores y evitar

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plagios y el aprovechamiento ilcito de los mismos por la entidad demandada, la forma que la demandada tuvo a su disposicin el examen de la documentacin debe considerarse suciente a la nalidad de instruirse y procurar la defensa Finalmente, y aunque no se reere directamente a Propiedad intelectual, conviene resear la STS de 22 de noviembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 1636), en la que el TS declara la inexistencia de un acto de competencia desleal por aprovechamiento de esfuerzo ajeno en un caso de vuelco parcial de una base de datos de una aplicacin informtica de una empresa en la aplicacin informtica de otra empresa dedicada al mismo gnero de prestaciones, vuelco realizado por la entidad que elabor los productos informticos para ambas empresas. Argumenta el TS, despus de sealar el fcil acceso al pblico y a cualquier interesado de los datos volcados, que es claro que, al copiar los datos, se facilita la labor al respecto de quien carece de datos de investigacin propia o trata de completar stos, pero a salvo traba contractual o derecho de exclusiva, que no constan, no cabe negar la accesibilidad y utilizacin de la informacin ajena, por mucho que lograr sta hubiera supuesto, para el que la obtuvo, empleo de tiempo, dinero y energas. Continuamente sucede en el mercado que las empresas aprovechan las informaciones y experiencias de otras, lo que facilita el desarrollo y el progreso social y econmico, y con ello no se resiente el buen orden de dicho mercado, a cuya proteccin responde la Ley de Competencia Desleal. No ha habido un comportamiento irregular concurrencial y no hay ningn imperativo tico o de honradez que conculque el estndar de comportamiento justo y honrado reconocido en el trco, tal y como viene exigiendo la reiterada doctrina jurisprudencial. No basta que exista una prctica molesta para que se pueda aplicar la clusula general de comportamiento contrario a la buena fe objetiva del art. 5 LCD, y menos habra sido admisible que el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno pudiera haber servido de soporte para el singular efecto pretendido de eliminar del mercado a un competidor (Vase el apartado 1 del epgrafe III). IV. DERECHO DE CONSUMO Ana LOIS 1 La STS de 20 de diciembre de 2011 (Civil) (RJ 2012, 160) se pronuncia sobre la responsabilidad de la compaa suministradora de gas en el fallecimiento de tres personas por el incumplimiento por esta del Reglamento de la Actividad de Distribucin de Gases Licuados del Petrleo aprobado por RD 1085/92 al venir suministrando gas butano a la vivienda pese a no constar revisin alguna de sus instalaciones desde el ao 1990 e incluso gurar por ello su propietario como cliente no activo. Combustibles Lucenses, SA se desentendi por completo de esa posicin de garante normativamente atribuida, hasta el punto de seguir suministrando gas regular-

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