DELEGADO FEDERAL Disciplina: Direito Constitucional Prof. Flvio Martins Aulas n.

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MA TERI AL DE APOIO MONITORIA

ndice 1. Artigo Correlato 1.1. Interpretao constitucional e o desenvolvimento do ordenamento jurdico. 2. Jurisprudncia 2.1. STF ADI 1158 MC/AM. 2.2. STF HC 82959 / SP. 2.3. STF - RE 197917 / SP. 3. Assista!!! 3.1. O Poder Judicirio pode fazer controle preventivo de constitucionalidade? 4. Leia!!! 4.1. Controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional. 5. Simulados

1. ARTIGO CORRELATO 1.1. INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O DESENVOLVIMENTO DO ORDENAMENTO JURDICO Uma breve reflexo. Autor: Filipo Bruno Silva Amorim - Procurador Federal na Procuradoria-Regional Federal da 1 Regio como Coordenador de Matria Administrativa. Graduado pela UFRN. Ps-graduado em Direito Constitucional pela UNISUL-IDP-LFG. Mestrando em Direito e Polticas Pblicas pelo CEUB. Publicado em: Maio de 2010. Antes de adentrarmos ao tema proposto, mister observarmos alguns conceitos acerca do que vem a ser "Constituio" no entendimento dos grandes constitucionalistas de ontem e de hoje, estrangeiros e ptrios. No entendimento de Ferdinand Lassalle, a Constituio nada mais do que a expresso dos fatores reais de poder predominantes em um determinado lugar e tempo: "a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar." (A Essncia da Constituio, p. 40) J para Peter Hrbele, citado pelo ilustre professor Inocncio Mrtires Coelho, "longe de ser um simples estampido ou detonao originria que comea na hora zero, a Constituio escrita , como ordemquadro da Repblica, uma lei necessria, mas fragmentria, indeterminada e carecida de interpretao, do que decorre, por outro lado, que a verdadeira Constituio ser o resultado sempre temporrio e historicamente condicionado de um processo de interpretao conduzido luz da publicidade." (Curso de Direito Constitucional, p. 07) Mais recentemente, J.J. Gomes Canotilho afirmou que "Por constituio moderna entende-se a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as

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liberdade e os direitos e se fixam os limites do poder poltico. Podemos desdobrar este conceito de forma a captarmos as dimenses fundamentais que ele incorpora: (1) ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito; (2) declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; (3) organizao do poder poltico segundo esquemas tendentes a torn-lo um poder limitado e moderado. Este conceito de constituio converteu-se progressivamente num dos pressupostos bsicos da cultura jurdica ocidental, a ponto de se ter chamado conceito ocidental de constituio." (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 52). Nas palavras de Jos Afonso da Silva, "A constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em sntese, a constituio o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado." (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 37-38) Por fim, mas no menos importante, vejamos a conceituao atribuda Constituio pelo grande professor Paulo Bonavides: "Do ponto de vista material, a Constituio o conjunto de normas pertinentes organizao do poder, distribuio da competncia, ao exerccio da autoridade, forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, contedo bsico referente composio e ao funcionamento da ordem poltica exprime o aspecto material da Constituio." (Curso de Direito Constitucional, p. 80) Tentando extrair uma ideia comum aos conceitos acima reproduzidos, temos, salvo melhor juzo, que a Constituio, como Lei Fundamental, o documento publicamente consolidado, sempre condicionado no tempo e no espao e, portanto, aos fatores reais de poder vigentes, embora a eles no se resuma , que visa organizar os elementos constitutivos do Estado, a saber, territrio, populao e governo, bem como declarar direitos tidos por fundamentais. Neste contexto, tem-se por inquestionvel que hodiernamente, em face do modelo poltico adotado pela maioria das naes, especialmente as ocidentais Estados Democrtico de Direito , a Constituio se consubstancia na base do processo de criao e desenvolvimento do Ordenamento Jurdico, que o conjunto de normas legais que regem as relaes intersubjetivas em uma dada comunidade/sociedade politicamente organizada. Neste sentido, de todos conhecida a lio do professor austraco Hans Kelsen, que, na sua obra Teoria Pura do Direito, lecionou: "A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, cuja produo, por sua vez, determinada por outra; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. A norma fundamental hipottica, nestes termos , portanto, o fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo criadora." (Teoria Pura do Direito, p. 247) Ora, se da Constituio [01], Lei Fundamental, que todo o Ordenamento Jurdico retira seu fundamento de validade, nada mais lgico que esse mesmo Ordenamento se desenvolva a partir dos preceitos insculpidos dentro do texto constitucional. Por outro lado, no a Constituio, texto escrito, ou folha de papel, na dura expresso de Lassalle, que promove o desenvolvimento de um Ordenamento Jurdico, mas a interpretao que dela se extrai [02]. O interpretar a Constituio que alavanca, impulsiona, desenvolve, faz evoluir o Ordenamento Jurdico, eis que uma leitura diferente de um mesmo dispositivo/texto constitucional pode, e fatalmente ir, externar norma diversa [03]. O mestre portugus, J.J. Gomes Canotilho, ao tratar da interpretao constitucional, leciona: "Interpretar uma norma constitucional consiste em atribuir um significado a um ou vrios smbolos lingusticos escritos na constituio com o fim de se obter uma deciso de problemas prticos normativoconstitucionalmente fundada. Sugerem-se aqui trs dimenses importantes da interpretao

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da constituio: (1) interpretar a constituio significa procurar o direito contido nas normas constitucionais; (2) investigar o direito contido na lei constitucional implica uma actividade actividade complexa que se traduz fundamentalmente na adscrio de um significado a um enunciado ou disposio lingstica (texto da norma); (3) o produto do acto de interpretar o significado atribudo." (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1200-1201) Neste sentido, emblemtica a observao de Juan Fernando Lpez Aguilar, citado pelo mestre Inocncio Mrtires Coelho, de que "o direito constitucional j no apenas o que prescreve o texto da Lei Maior, mas tambm a bagagem de padres hermenuticos desse bloco normativo incorporada na jurisprudncia constitucional" (Curso de Direito Constitucional, p. 122). Tanto isso verdade que as viragens de jurisprudncia frutos de um amadurecimento Constitucional e que propiciam a extrao num mesmo texto normativo de normas completamente diversas das que se extrara anteriormente so fenmenos hoje compreendidos e aceitos no meio jurdico. Entretanto, h crticas acerca do desenvolvimento do direito, ou do Ordenamento Jurdico, por meio da interpretao e integrao (analogia) da norma, especialmente as vinculativas, ou seja, as executadas pelo Poder Judicirio, quando tais exerccios hermenuticos superam a prpria norma objeto de interpretao. Diz-se faltar legitimidade ao Poder Judicirio, que nesse sentido usurparia funo eminentemente legislativa, ferindo, portanto, o primado da separao dos Poderes [04]. Observe-se a lio posta pelo professor Karl Larenz, verbis: "Assinalmos como limite da interpretao, em sentido estrito, o sentido literal possvel; como condio prvia de um desenvolvimento do Direito imanente lei, uma lacuna da lei; e como limite deste ltimo, a possibilidade de integrar a lacuna de acordo com a teleologia imanente regulamentao legislativa, em concordncia com as valoraes expressas na lei. Para isso dispe-se, sobretudo, dos meios da analogia particular e geral, do recurso a um princpio imanente lei, da reduo e extenso teleolgicas e bem assim de uma correco teleologicamente fundamentada da lei. Condio prvia de um desenvolvimento do Direito superador da lei , em primeiro lugar, a existncia de uma questo jurdica, quer dizer, de uma questo que exige uma resposta jurdica. Deste modo se eliminam as questes que so irrelevantes para a ordem jurdica, porque incidem no espao livre de Direito. A segunda condio que a questo no possa ser resolvida nem por via de uma simples interpretao da lei nem de um desenvolvimento do Direito imanente lei, de maneira que satisfaa as exigncias mnimas que resultam de uma necessidade irrecusvel do trfego jurdico, da exigncia de praticabilidade das normas jurdicas, da natureza das coisas e dos princpios tico-jurdicos subjacentes ordem jurdica no seu conjunto. A impossibilidade de uma soluo pela via de um desenvolvimento do Direito imanente lei, que haja de ajustar-se a estas exigncias, tem que estar fora de dvida. O limite do desenvolvimento do Direito superador da lei levado a cabo pelos tribunais situa-se onde j no possvel uma resposta no quadro do conjunto da ordem jur- dica vigente e, por isso, no possvel com consideraes especificamente jurdicas; em especial, portan- to, quando se trata de questes de oportunidade ou quando seja requerida uma regulamentao pormenorizada que s o legislador pode encontrar, pois que s ele dispe das informaes para tal necessrias e de legitimao para isso." (grifo nosso) (Metodologia da Cincia do Direito, p. 606-607) V-se, segundo a lio acima transcrita, que quando o tribunal j no encontra a resposta para a interpretao ou integrao da situao jurdica no sentido imanente lei, as consideraes e os questionamentos deixam de ser eminentemente jurdicos e passam a entrar no campo prprio e particular do Poder Legislativo, a poltica. Nesse sentido, que se afirma padecer de legitimidade referida atuao. No discrepa do pensamento de Larenz o tambm professor alemo Konrad Hesse, que embora no trata a questo sob a tica da legitimao, afirma haver limites no prprio texto constitucional que impedem sua ultrapassagem pela interpretao, seno observe-se: "A interpretao acha-se vinculada a algo estabelecido. Por isso, os seus limites situam-se onde no existe algo estabelecido de forma vinculante pela Constituio, onde terminam as possibilidades de uma compreenso lgica do texto da norma ou uma determinada soluo est em clara contradio com esse texto. A esse respeito ode haver disposies vinculantes no Direito Constitucional no escrito. Pois bem, dado que o Direito Constitucional no escrito no pode achar-se em contradio com a constitutio scripta, esta ltima se converte em limite inultrapassvel da interpretao constitucional. A existncia desse limite pressuposto da funo racionalizadora, estabilizadora e limitadora do poder prpria da Constituio. Tal funo admite a possibilidade de uma mudana constitucional (Verfassungswandel), mediante interpretao, mas exclui o enfraquecimento constitucional (Verassungsdurchbrechung) desvio do tex-

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to num caso concreto e a reforma da Constituio por interpretao. Onde o intrprete se impe Constituio deixa de interpret-la para mud-la ou enfraquec-la. Qualquer dessas duas condutas vedada pelo Direito vigente." (Temas Fundamentais do Direito Constitucional, texto A Interpretao Constitucional, p. 116-117) Com efeito, h de existir limitaes capacidade inovadora e criativa do intrprete, especialmente quando esse intrprete tem o poder de vincular, com a sua interpretao, a vida dos demais membros de uma sociedade. Tal o caso do Poder Judicirio. Contudo, no se deve fechar os olhos importncia da interpretao para o desenvolvimento do direito. Com ela, embora as palavras (smbolos) do texto normativo permaneam as mesmas, o seu sentido (significado) pode ser alterado, de modo a coadunar o Ordenamento Jurdico s necessidades e anseios do Estado que o produziu. essa caracterstica que mantm, embora perene com o passar dos anos, a atualidade do contedo do texto normativo, impedindo que a lei ou mesmo a prpria Constituio caia no ostracismo prprio a vetustos e inusuais signos lingusticos, incapazes de corresponder em significado s necessidades de uma sociedade cambiante. No mbito da Teoria da Constituio o fenmeno acima descrito restou denominado como "Mutao Constitucional". Ao tratar do tema, Hesse expe: "Que devemos entender por mutao constitucional? Tanto o Tribunal Constitucional Federal como a doutrina atual entendem que uma mutao constitucional modifica, de que maneira for, o contedo das normas constitucionais de modo que a norma, conservando o mesmo texto, recebe uma significao diferente. (...) Com isso, como se deduz do texto, uma mutao constitucional pode mudar tanto o contedo da norma quanto a situao constitucional, tendo como resultado, nesta ltima hiptese, que a efetiva vigncia da norma constitucional (no modificada em seu contedo) relegada. Ambas as manifestaes aparecem resumidas na observao de Kelsen de que o fato designado como mutao constitucional consistente em que a aplicao das normas constitucionais modifica-se, lenta e imperceptivelmente, quando s palavras que permanecem sem alterao no texto constitucional atribui-se um sentido distinto do original, ou quando se produz uma prtica em contradio com o texto e com qualquer sentido possvel da Constituio no algo peculiar s normas constitucionais, mas um fenmeno constatvel em todos os mbitos do Direito." (Temas Fundamentais do Direito Constitucional, texto A Interpretao Constitucional, p. 151-152) Nessa esteira, oportuno citar mais uma vez lio do professor Inocncio Mrtires Coelho que, certa feita, lendo a Teoria Geral do Direito e do Estado de Hans Kelsen, deparou-se com a seguinte observao, atribuda pelo constitucionalista austraco "a um certo bispo Hoadley, de que o verdadeiro legislador aquele que dispe de autoridade absoluta para interpretar quaisquer normas jurdicas sejam elas escritas ou faladas , e no a pessoa que por primeiro as escreveu ou transmitiu verbalmente, uma assertiva de resto semelhante que formularam Hobbes e Perelman, para os quais o legislador (atual) no aquele por cuja vontade se editaram as leis, mas aquele que, podendo revog-las ou interpret-las autenticamente, as mantm em vigor com o sentido em que vm sendo aplicadas." (Jurisdio constitucional: posio institucional, legitimidade e legitimao. Estado constitucional de Direito ou Estado Judicial de Direito? O poder normativo da jurisdio constitucional e o caso brasileiro: prejulgado da justia do trabalho e smula vinculante do STF, P. 10) Noutro turno, ao tratar dos mtodos de Interpretao constitucional, J.J. Gomes Canotilho explana acerca do mtodo tpico-problemtico (tpoi: esquemas de pensamento, raciocnio, argumentao, lugares comuns, pontos de vista), que, salvo juzo diverso, muito se relaciona com o carter democrtico da interpretao constitucional, litteris: "O mtodo tpico-problemtico, no mbito do direito constitucional, parte das seguintes premissas: (1) carcter prtico da interpretao constitucional, dado que, como toda a interpretao, procura resolver os problemas concretos; (2) carcter aberto, fragmentrio ou indeterminado da lei constitucional; (3) preferncia pela discusso do problema em virtude da open texture (abertura) das normas constitucionais que no permitam qualquer deduo subsuntiva a partir delas mesmo. A interpretao da constituio reconduzir-se-ia, assim, a um processo aberto de argumentao entre vrios participantes (pluralismo de intrpretes) atravs da qual se tenta adaptar ou adequar a norma constitucional ao problema concreto. Os aplicadores-interpretadores servem-se de vrios tpoi ou pontos de vista, sujeitos prova das opinies pr ou contra, a fim de descortinar dentro das vrias possibilidades

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derivadas da polissemia de sentido do texto constitucional, a interpretao mais conveniente para o problema." (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1211) De igual modo, a festejada doutrina nos meios acadmicos da "sociedade aberta dos intrpretes da Constituio", proclamada pelo mestre alemo Peter Hrbele, tambm robustece a teoria defensora da cada vez mais ampla participao de atores externos relao angularizada do processo, de modo a conferir maior legitimao s decises tomadas pelas Cortes Constitucionais ao discutirem acerca da validade ou no materialmente enxergada de normas provenientes de rgo/Poder [05] com competncia conferida pela prpria Lei Fundamental para produzi-las. Em trs passagens extradas de sua obra percebe-se de modo claro essa tendncia expanso dos legitimados atividade interpretativa constitucional, o que provoca, por consequncia lgica, uma democratizao dos debates versados nas Cortes Constitucionais e, consequentemente, uma maior legitimao do exerccio hermenutico realizado pelo Poder Judicirio. Observe-se o que leciona o insigne Professor de Direito Pblico e de Filosofia do Direito da Universidade da Augsburg-RFA (grifos nossos): "Nesse sentido, permite-se colocar a questo sobre os participantes do processo da interpretao: de uma sociedade fechada dos intrpretes da Constituio para uma interpretao constitucional pela e para uma sociedade aberta (Von der geschlossenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten zur Verfassungsinterpretation durch und fr die offene Gesellshcaft). Prope-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncia pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio. Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes (znftmssige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (...weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert unde von ihr konstituiert wird). Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade." [06] (...) "Todo aquele que vive o contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio." [07] (...) "Tem-se aqui uma derivao da tese segundo a qual todos esto inseridos no processo de interpretao constitucional, at mesmo aqueles que no so diretamente por ela afetados. Quanto mais ampla for, do ponto de vista objetivo e metodolgico, a interpretao constitucional, mais amplo h de ser o crculo dos que dela devam participar. que se cuida de Constituio enquanto processo pblico (Verfassung als ffentlichen Prozess). Diante da objeo de que a unidade da Constituio se perderia com a adoo desse entendimento, deve-se observar que as regras bsicas de interpretao remetem ao concerto que resulta da conjugao desses diferentes intrpretes da Constituio no exerccio de suas funes especficas. A prpria abertura da Constituio demonstra que no apenas o constitucionalista participa desse processo de interpretao! A unidade da Constituio surge da conjugao do processo e das funes de diferentes intrpretes. Aqui devem ser desenvolvidas reflexes sob a perspectiva da Teoria da Constituio e da Teoria da Democracia." [08] V-se, portanto, que quanto maior for a participao dos intrpretes da Constituio entenda-se por intrpretes, todos aquele que vivenciam a norma, seus reais destinatrios maior ser o contorno democrtico da deciso tomada; consequentemente, maior legitimidade ter a Corte Constitucional para promover o desenvolvimento do Ordenamento Jurdico.

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Destarte, pode-se concluir, em breves palavras, que a Constituio, expresso da Lei/Norma Fundamental de qualquer Estado Democrtico de Direito, o substrato que alicera, conferindo fundamento e validade, todo Ordenamento Jurdico, bem como, que sua interpretao (com abertura democrtica), conduzida de forma vinculante pelas Cortes Constitucionais, que, de fato, propicia o desenvolvimento e a constante "(re)criao" desse mesmo Ordenamento. Bibliografia consultada: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2003, 7 Ed. COELHO, Inocncio Mrtires. Jurisdio constitucional: posio institucional, legitimidade e legitimao. Estado constitucional de Direito ou Estado Judicial de Direito? O poder normativo da jurisdio constitucional e o caso brasileiro: prejulgado da justia do trabalho e smula vinculante do STF. Material da 6 aula da Disciplina da Teoria da Constituio e Hermenutica Constitucional, ministrada no Curso de PsGraduao Lato Sensu TeleVirtual UNISUL/Rede LFG/IDP. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2006. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e "Procedimental" da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, reimpresso: 2002. HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional; textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Ameida, Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, So Paulo: Saraiva, 2009. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 Ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, Traduo de Jos Lamego, 1997. LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Coleo Clssicos do Direito, 8 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004. Notas Neste sentido entenda-se que se est a referir ao plano das normas postas e no pressupostas. Segundo lio de Trcio Sampaio Ferraz Junior " hoje um postulado quase universal da cincia jurdica a tese de que no h norma sem interpretao, ou seja, toda norma , pelo simples fato de ser posta, passvel de interpretao. (...) Esta concepo nos mostra um ponto nuclear do desenvolvimento da cincia jurdica como teoria da interpretao. O problema bsico da atividade jurdica no apenas a configurao sistemtica da ordem normativa, mas a determinao do seu sentido. Isto instaura as condies para o aparecimento de um mtodo peculiar, ligado idia de compreenso (que hoje nos permite falar em mtodo compreensivo) e de uma disputa em torno do objeto da prpria teoria jurdica, visto, de modo geral, como sendo os atos intencionais produtores do direito e, por isso mesmo, dotados de um significa- do que deve ser elucidado." (A cincia do Direito, p. 68-70) Utilizando a imagem de uma "moldura", Kelsen discorre sobre a interpretao nos seguintes termos: "Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar, tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito (...) no significa que ela a norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral." (Teoria Pura do Direito, p. 390-391) Constituio Federal de 1988 Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Art. 1 da Constituio: omissis, Pargrafo nico. Todo Poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos esta Constituio. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e "Procedimental" da Constituio. Traduo de Gilmar

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Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, reimpresso: 2002, p. 12-13. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e "Procedimental" da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, reimpresso: 2002, p. 15. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e "Procedimental" da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, reimpresso: 2002, p. 32-33. Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/15016/interpretacao-constitucional-e-o-desenvolvimento-doordenamento-juridico/1

2. JURISPRUDNCIA 2.1. STF ADI 1158 MC/AM. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 19/12/1994. rgo Julgador: TRIBUNAL PLENO. Ementa E M E N T A: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICAO DE FERIAS (1/3 DA REMUNERAO) A SERVIDORES INATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOAVEL E DESTITUIDA DE CAUSA - LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificao de ferias correspondente a um terco (1/3) do valor da remunerao mensal, ofende o critrio da razoabilidade que atua, enquanto projeo concretizadora da clusula do "substantive due process of law", como insuperavel limitao ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio etico-jurdico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniaria cuja razo de ser se revela absolutamente destituida de causa. 2.2. STF HC 82959 / SP Relator(a): Min. MARCO AURLIO. Julgamento: 23/02/2006. rgo Julgador: TRIBUNAL PLENO. Ementa PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. 2.3. STF - RE 197917 / SP. Relator(a): Min. MAURCIO CORRA. Julgamento: 06/06/2002. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Ementa RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL POPULA-

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O. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO RGIDO. INVOCAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituio Federal, exige que o nmero de Vereadores seja proporcional populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras Municipais, com observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29) tornar sem sentido a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea em que Municpios menos populosos tm mais Vereadores do que outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta de um parmetro matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de proporo com a respectiva populao configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parmetro aritmtico que atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica, que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao que se confirma e se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, 1). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido.

3. ASSISTA!!! 3.1. O Poder Judi cirio pode fazer controle preventivo de constitucionalidade? Fonte:http://www.lfg.com.br/artigo/20080627170328717_o-poder-judiciario-pode-fazer-controlepreventivo-de-constitucionalidade-assista-0442-flavio-mar tins.html

4. LEIA!!! 4.1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E HERMENUTICA CONSTITUCIONAL Autor: Elisa Maria Rudge Ramos - Defensora Pblica do Estado de So Paulo. Graduada pela faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Publicado em: Janeiro de 2009. Resoluo das questes 66 a 70 - Caderno Azul - Direito Constitucional Em relao ao direito constitucional, julgue os prximos itens. 66. A citao prvia do advogado-geral da Unio em todas as aes de inconstitucionalidade apreciadas pelo STF representa a realizao de funo constitucional imprescindvel e que se equipara de curador em defesa das normas infra-constitucionais. 67. A criao das declaraes de constitucionalidade e de inconstitucionalidade por omisso e a ampliao da legitimao para propositura das aes diretas de inconstitucionalidade foram inovaes implementadas com a promulgao da Constituio de 1988 no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

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68. Em decorrncia da supremacia das normas constitucionais, qualquer norma a ser integrada ao ordenamento jurdico somente ser vlida caso esteja em conformidade com a Constituio, razo por que se afirma que todas as normas constitucionais detm eficcia. 69. No plano da hermenutica constitucional, a presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos que integram o ordenamento jurdico orienta que se conceda preferncia, na hiptese de mltiplos significados, ao que apresente maior conformidade com a Constituio Federal. 70. O poder constituinte derivado decorrente abrange os estados, para elaborarem suas constituies, e os municpios, para elaborarem suas leis orgnicas. NOTAS DA REDAO 66. A citao prvia do advogado-geral da Unio em todas as aes de inconstitucionalidade apreciadas pelo STF representa a realizao de funo constitucional imprescindvel e que se equipara de curador em defesa das normas infra-constitucionais. Este item est incorreto. De fato, o Advogado Geral da Unio atua na defesa da lei impugnada, conforme determina o artigo 103, pargrafo 3 da Constituio da Repblica. CF, art. 103, 3- Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Ademais, a lei complementar 73/93 dispe: "Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio: IV - defender, nas aes diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo, objeto de impugnao;" Porm, na Adin por omisso no h lei a ser impugnada, (o objeto dessa ao a omisso legislativa) e, portanto, nesta ao de inconstitucionalidade o advogado geral da unio no ir atuar. "A audincia do Advogado-Geral da Unio, prevista no art. 103, 3, da CF de 1988, necessria na ao direta de inconstitucionalidade, em tese, da norma legal, ou ato normativo (j existentes), para se manifestar sobre o ato ou texto impugnado - no, porm, na ao direta de inconstitucionalidade, por omisso, prevista no 2 do mesmo dispositivo, pois nesta se pressupe, exatamente, a inexistncia de norma ou ato normativo." (STF. ADI 23- QO. Relator Ministro Sydney Sanches. DJ 01.09.1989) 67. A criao das declaraes de constitucionalidade e de inconstitucionalidade por omisso e a ampliao da legitimao para propositura das aes diretas de inconstitucionalidade foram inovaes implementadas com a promulgao da Constituio de 1988 no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Este item est incorreto. De fato, a Constituio da Repblica de 1988 ampliou a legitimidade para a propositura das aes diretas de inconstitucionalidade, que antes era restrita ao Procurador-Geral da Repblica. No entanto a ao declaratria de constitucionalidade foi introduzida em nosso ordenamento jurdico somente com a emenda constitucional n 03 de 1993. 68. Em decorrncia da supremacia das normas constitucionais, qualquer norma a ser integrada ao ordenamento jurdico somente ser vlida caso esteja em conformidade com a Constituio, razo por que se afirma que todas as normas constitucionais detm eficcia. Este item est correto.

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De fato, toda norma constitucional possui eficcia, impedindo que o legislador atue contrariamente Constituio e ab-rogando leis que sejam com ela incompatveis. (NOVELINO, Marcelo. Teoria da Constituio e controle de constitucionalidade. So Paulo: Jus Podivm. 2008, pg. 130-135) 69. No plano da hermenutica constitucional, a presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos que integram o ordenamento jurdico orienta que se conceda preferncia, na hiptese de mltiplos significados, ao que apresente maior conformidade com a Constituio Federal. Este item est correto. Trata-se do princpio da interpretao conforme a Constituio, o qual decorre da supremacia da Constituio e da presuno de constitucionalidade das leis. Conforme observa Novelino, "quando da interpretao de normas infraconstitucionais polissmicas ou plurissignificativas, deve-se optar pelo sentido compatvel, e no conflitante, com a Constituio" (2008, pg. 116) 70. O poder constituinte derivado decorrente abrange os estados, para elaborarem suas constituies, e os municpios, para elaborarem suas leis orgnicas. Esta questo est incorreta. O poder constituinte derivado decorrente no abrange os municpios, mas to somente os Estados. "O poder derivado decorrente inicial (instituidor ou institucionalizador) responsvel pela elaborao da Constituio estadual" (NOVELINO, pg 65) J as leis orgnicas dos municpios no decorrem do poder constituinte decorrente, e sim do poder de auto-organizao desses entes. Fonte: http://www.lfg.com.br/ar tigo/20090127171722777_controle-de-constitucionalidade-e- hermeneuticaconstitucional.html

4.2. CONTROLE DE LEGAL IDADE, DE CONVENCIONALIDADE E DE CONSTITUCIONALIDADE Autor: LUIZ FLVIO GOMES - Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Publicado em: Maio de 2009. No dia 03.12.08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), uma das decises mais histricas de toda sua jurisprudncia. Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinria. Duas correntes estavam em pauta: a do Min. Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses tratados, e a do Min. Celso de Mello, que lhes conferia valor constitucional. Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a primeira tese. Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quorum qualificado (de trs quintos, em duas votaes em cada casa) e ratificado pelo Presidente da Repblica, ter ele valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5, 3, com redao dada pela EC 45/2004). Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a lei e menos que a Constituio). Isso possui o significado de uma verdadeira revoluo na pirmide jurdica de Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordinrias (na base) e a Constituio formal (no topo). Conseqncia prtica: doravante toda lei (que est no patamar inferior) que for contrria aos tratados mais favorveis no possui validade. Como nos diz Ferrajoli, so vigentes, mas no possuem validade (isso corresponde, no plano formal, derrogao da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o no cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hiptese de priso civil do depositrio infiel, porque foram "der-

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rogadas" (pelo art. 7, 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinrias em sentido contrrio ao tratado internacional. Dupla compatibilidade vertical material: toda lei ordinria, doravante, para ser vlida, deve (ento) contar com dupla compatibilidade vertical material, ou seja, deve ser compatvel com a Constituio brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto : se for antagnica) com qualquer norma de valor superior (Constituio ou tratados), no vale (no conta com eficcia prtica). A norma superior irradia uma espcie de "eficcia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes). Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurdico a conseqncia natural do que acaba de ser exposto que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituio. No segundo o que se valora a compatibilidade do texto legal com os tratados. Todas as vezes que a lei ordinria atritar com os tratados mais favorveis ou com a Constituio, no vale. Tese de doutoramento de Valerio Mazzuoli: no Brasil quem defendeu, pela primeira vez, a teoria do controle de convencionalidade foi Valrio Mazzuoli, em sua tese de doutoramento (sustentada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul-Faculdade de Direito, em Porto Alegre, em 2008). O autor diz que pela primeira vez quem fez referncia a esse controle foi o Conselho Constitucional francs, em 1975. Vale a pena destacar alguns trechos da sua obra: [pg. 227] "Para realizar o controle de convencionalidade das leis os tribunais locais no requerem qualquer autorizao internacional. Tal controle passa, doravante, a [pg. 228] ter tambm carter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito. medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito ptrio os tribunais locais - estando tais tratados em vigor no plano internacional - podem, desde j e independentemente de qualquer condio ulterior, compatibilizar as leis domsticas com o contedo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no pas. Em outras palavras, os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficcia paralisante (para alm de derrogatria) das demais espcies normativas domsticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem. Mas, tambm, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dir, na hiptese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internalizados pelo rito do art. 5, 3 da Constituio." [Pg. 235]: "Ora, se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos humanos alados ao patamar constitucional, com equivalncia de emenda, por questo de lgica deve tambm garantir-lhes os meios que garante a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do direito infraconstitucional." "Quanto aos tratados de direitos humanos no internalizados pelo quorum qualificado, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade. Portanto, para ns - contrariamente ao que pensa Jos Afonso da Silva - no se pode dizer que as antinomias entre os tratados de direitos humanos no incorporados pelo referido rito qualificado e as normas infraconstitucionais somente podero ser resolvidas 'pelo modo de apreciao da colidncia entre lei especial e lei geral'". Fazendo-se a devida adequao da inovadora doutrina de Valerio Mazzuoli (que entende que todos os tratados de direitos humanos possuem valor constitucional) com a histrica deciso do STF de 03.12.08 (que reconheceu valor supralegal para os tratados de direitos humanos, salvo se ele foi aprovado por quorum qualificado) cabe concluir o seguinte: a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados e vigentes no Brasil - mas no aprovados com quorum qualificado - possuem nvel (apenas) supralegal (posio do Min. Gilmar Mendes, por ora vencedora, no RE 466.343-SP e HC 87.585-TO); b) admitindo-se a tese de que no contam com valor constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade); c) o controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade) no se confunde com o controle de legalidade (entre um decreto e uma lei, v.g.) nem com o controle de constitucionalidade (que ocorre quando h antinomia entre uma lei e a CF); d) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a anlise dessa matria antes do exame do mrito do pedido principal. Em outras palavras: o controle difuso de convencionalidade pode ser invocado perante qualquer juzo e deve ser feito por qualquer juiz; e) os tratados aprovados pela maioria qualificada do 3 do art. 5 da Constituio (precisamente porque contam com status constitucional) serviro de paradigma ao controle concentrado de convencionalidade (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF);

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f) o controle de convencionalidade concentrado (perante o STF) tem o mesmo significado do controle de constitucionalidade concentrado (porque os tratados com aprovao qualificada equivalem a uma Emenda constitucional); g) em relao ao controle de convencionalidade concentrado (s cabvel, repita-se, quando observado o 3 do art. 5 da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o STF, ou seja, plenamente possvel defender a possibilidade de ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou at mesmo de ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional. Embora de difcil concepo, tambm no se pode desconsiderar a ADO (Ao Direta de Constituicionalidade por Omisso); h) o jurista do terceiro milnio, em concluso, no pode deixar de reconhecer e distinguir os seguintes controles: (a) controle de legalidade; (b) controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade); (c) controle concentrado de convencionalidade; (d) controle de constitucionalidade. Fonte: http://www.lfg.com.br/ar tigo/2009052510584195_controle-de-legalidade-de-convencionalidade-ede-constitucionalidade.html

5. SIMULADOS 5.1. O STF, alm de exercer o controle concentrado, no mbito federal, exerce o controle difuso, apenas nos recursos extraordinrio e ordinrio, ou quando aprecia a inconstitucionalidade de normas fundadas em decises recorridas. Certo ou Errado? ( ) Certo ( ) Errado 5.2. Com respeito ao modelo constitucional brasileiro, correto afirmar: a) No controle difuso de constitucionalidade, cabe ao Supremo Tribunal Federal apreciar o recurso especial. b) No controle concentrado de constitucionalidade, a deciso acolhida possui efeitos erga omnes mas no vinculantes. c) A Constituio Brasileira prev expressamente a edio de lei regulamentadora das aes diretas de inconstitucionalidade. d) Por disposio principiolgica geral, as decises de inconstitucionalidade abstrata de leis no geram efeito repristinatrio. e) O Supremo Tribunal Federal realiza o controle difuso e concentrado da constitucionalidade das leis. 5.3. via de exceo para o controle de constitucionalidade prpria: a) do controle difuso. b) do controle concentrado. c) do controle concentrado e difuso. d) do controle feito pelo Magistrado, ex officio. e) da ao popular. 5.4. O controle difuso de constitucionalidade tem sua origem histrica no direito norte-americano, no caso Marbury versus Madison. Certo ou Errado? 5.5. Assinale a alternativa correta. a) O controle concentrado de constitucionalidade, no Brasil, feito privativamente pelo Supremo Tribunal Federal. b) A clusula de reserva de plenrio, prevista na Constituio Federal, condio de eficcia jurdica, como regra, da declarao jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Pblico, e deve ser observada por todos os Tribunais no controle difuso. c) No Brasil, o controle de constitucionalidade preventivo de projeto de lei feito exclusivamente pelo Chefe do Poder Executivo, por intermdio do veto jurdico. d) No sistema brasileiro, o controle repressivo de constitucionalidade exercido exclusivamente pelo Poder Judicirio.

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e) A resoluo do Senado Federal que suspende a execuo da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ter efeitos erga omnes e ex tunc. 5.6. Uma das regras norteadoras do emprego do processo interpretativo teleolgico seria: deve-se conferir ao texto normativo um sentido que resulte haver a norma regulado a espcie a favor e no em prejuzo de quem ela visa proteger. Certo ou errado? ( ) Certo ( ) Errado

Gabarito: 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. Certo. E. A. Certo. B. Certo.

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