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Conqute de la clientle et droit de la concurrence Actualit et perspectives franaises, allemandes, communautaires et amricaines

DLIMITATION DU MARCH PERTINENT ET ENTENTE


Mme Micheline Pasturel, Vice-Prsidente du Conseil de la concurrence La premire partie de cette matine va tre consacre au fonctionnement du march pertinent ou plutt, aux dysfonctionnements qui sont susceptibles de laffecter et dont le plus nfaste est, nen pas douter, lentente entre oprateurs. Si la conqute de la clientle constitue la finalit et le ressort lgitime de la comptition laquelle les oprateurs se livrent sur les marchs, cette recherche doit sexercer dans des conditions relles de libert et dindpendance, indispensables la poursuite dune meilleure efficience conomique. Cest la mission essentielle du droit de la concurrence et des organes chargs de sa mise en uvre que de veiller assurer le respect de ces conditions par le prononc dinjonctions ou de sanctions. En effet, les actes par lesquels deux ou plusieurs entreprises, concurrentes sur un march, altrent volontairement leur autonomie de stratgie par la prise en commun de dcisions ou par de simples changes dinformations ont pour rsultat de rduire ou de supprimer lincertitude de chacune de ces entreprises sur le comportement qui sera celui des autres sur le march. Or, sans cette incertitude, il ne peut y avoir de vritable concurrence. Cest au Professeur Claude Lucas de Leyssac que va revenir tout dabord la tche dintroduire la rflexion sur les thmes retenus. Puis M. le Btonnier Georges Flcheux animera une table ronde laquelle participeront dminents spcialistes quil vous prsentera. Ces exposs seront suivis dun dbat avec la salle. Monsieur le Professeur, vous avez la parole.

EXPOS INTRODUCTIF
M. Claude Lucas de Leyssac, Professeur lUniversit Paris I (Panthon-Sorbonne), Avocat la Cour La dlimitation du march pertinent est un instrument danalyse essentiel en droit de la concurrence ( 1 ) car la dfinition du march permet didentifier et de dfinir le primtre lintrieur duquel sexerce la concurrence entre les entreprises ( 2 ). Quon lappelle march de rfrence ou march pertinent en franais hexagonal, march en cause en franais communautaire ou relevant market en anglais, sa dtermination peut apparatre comme un pralable toute analyse concurrentielle ( 3 ). Elle permet de savoir quelles entreprises sont en concurrence, de qualifier une pratique, et de mesurer son effet sur le march.

(1) M.-C. Boutard-Labarde et G. Canivet, Droit franais de la concurrence, LGDJ, 1994, p. 7, n 5. (2) Communication de la Commission sur la dfinition du march en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence du 9 dcembre 1997 : JOCE n C 372 du 9 dcembre 1997, point 2. (3) J.-B. Blaise, L. Idot, RTD eur. 1995, p. 586.

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La ncessit de cette dtermination nest pas vritablement conteste en matire de contrle des concentrations. Pour apprcier le caractre contrlable ou leffet probable dune opration de concentration sur le march, il faut dfinir le march en cause. Elle ne lest pas non plus pour labus de position dominante. Comment apprcier le pouvoir de march dune entreprise cest--dire lexistence de sa position dominante sans dfinir le march de rfrence ? Mais sagissant des ententes, la ncessit de la dlimitation du march pertinent nest pas toujours inconteste ( 4 ). Il existe des hsitations. Pourquoi ces hsitations ? Parce que, dans certaines hypothses, la dlimitation du march de rfrence apparat comme un frein la mise en uvre de la rgle de concurrence. Effectuer les tudes conomiques ncessaires pour dfinir le march de rfrence peut tre long et coteux, de sorte que lon peut tre tent de sen passer quand latteinte porte la concurrence parat pouvoir tre constate sans procder une dlimitation du march. Ce serait lapplication du principe dconomie de moyens. Et il y a plus : lacclration de la mise en uvre de la rgle qui rsulterait de ce raccourci contribuerait au meilleur fonctionnement du march. Car plus latteinte la concurrence est vidente, plus il est ncessaire de la faire cesser rapidement, ce que permettrait prcisment lusage du raccourci. En somme, on mettrait au premier plan, lefficacit de la rgle de droit, lefficience du droit de la concurrence pour se rfrer au vocabulaire conomique, en observant que parfois lanalyse conomique peut permettre de qualifier la pratique sans passer par la dlimitation du march. Dans ce rapport introductif, la premire question pose sera donc celle de savoir sil est toujours indispensable de dlimiter le march pertinent pour juger dune entente. Mais comme personne ne conteste que frquemment cette dlimitation est ncessaire, il faut aussi se demander comment elle est ralise. Ces deux questions sont la fois graves et dlicates. Graves car elles touchent lefficacit de la rgle de droit, mais aussi sa prvisibilit, et donc la scurit juridique. Dlicates, car comme toujours pour les questions de droit substantiel de la concurrence, elles supposent la mise en uvre coordonne de principes de droit et de rgles conomiques, et chacun sait que le mlange des deux nest pas toujours facile raliser. Pourtant, malgr la gravit des enjeux, la difficult des questions, votre rapporteur est serein, car je naurai pas apporter de rponses aux interrogations que je mefforcerai de vous proposer. Ce nest pas le rle dun rapport introductif que de fournir les rponses. Il appartiendra la table ronde de les proposer. Et je ne doute pas que ses membres y parviendront, mme si je redoute un peu que ces rponses soient diffrentes selon que lon se rfrera au droit US, au droit communautaire ou au droit interne. La ralisation du march intrieur, la mondialisation obligent sortir du cadre hexagonal, largir notre horizon juridique pour examiner les questions de concurrence dans tous leurs aspects : national, communautaire et mondial. Cest passionnant, mais exigeant et difficile, et cest pourquoi je me rjouis que cette journe nous en donne une occasion rare dont jentends bien profiter ds que jaurai achev ce rapport seulement introductif.

(4) C. Bolze, Note sous Paris 28 janv. 1988 : D. 1989, 499.

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I - Est-il indispensable de dlimiter le march pertinent pour juger dune entente ?


Dans son rapport pour 1987, le Conseil de la concurrence a estim (p. XX) que : cette analyse du march peut enfin, dans certaines circonstances, constituer un pralable ncessaire ltude de certaines ententes . Cest dire que la dlimitation du march napparat pas ncessaire au Conseil dans toutes les hypothses. De son ct, la Commission de Bruxelles a nonc en 1990 dans laffaire du verre plat que : Les preuves crites des ententes ayant exist entre les trois producteurs taient tellement claires et explicites quelles rendaient tout fait superflu nimporte quel type denqute sur la structure du march . Mais la licence que stait ainsi octroye la Commission a t condamne par le TPICE dans un attendu de principe trs net : Le tribunal considre [] que la dfinition adquate du march en cause est une condition ncessaire et pralable tout jugement port sur un comportement prtendument anticoncurrentiel ( 5 ). Malgr la nettet de cette affirmation de principe, tout le monde na pas t convaincu. Pas mme, semble-t-il, le TPICE lui-mme puisque, dans plusieurs affaires postrieures, il a adopt une position nuance, en refusant dadmettre que la dfinition du march prsentait une dimension autonome, cest--dire quelle tait en tant que telle indispensable la condamnation dune pratique ( 6 ). Il a mme considr dans laffaire Volkswagen que la Commission navait pas dlimiter le march gographique ( 7 ). Quant au Conseil de la concurrence, on observe que, dans la section ententes anticoncurrentielles de son rapport annuel, il nexiste pas de paragraphe relatif la dlimitation du march pertinent, alors quil est toujours prsent en matire dabus de position dominante. Tout se passe comme si, pour une entente, la dlimitation du march pertinent ne faisait pas partie de la dmarche de qualification. Il existe donc de srieuses raisons de douter que la dlimitation du march pertinent soit considre comme un lment indispensable la qualification ou la sanction dune entente. Mais il ne faut pas se mprendre sur la porte de la question. Nul ne soutient que la dlimitation du march pertinent ne serait jamais indispensable. Certains observent simplement que dans quelques hypothses cette dlimitation nest pas utile au raisonnement conomique. Ils en dduisent que, inutile ou mme nfaste parce que source de lenteurs, elle ne serait pas juridiquement ncessaire. Ce serait une intressante discussion de philosophie du droit que de confronter lutilit de la rgle, son existence et sa force obligatoire en droit de la concurrence. On sait quen droit communautaire la prservation de leffet utile du trait a servi de fondement la cration de rgles ou de mcanismes nouveaux. linverse, leffet nfaste de la rgle permettrait-il de la faire disparatre ? On se cantonnera prudemment aux questions de savoir si des raisons juridiques nimposent pas la dlimitation du march pertinent lorsquelle est conomiquement superflue (A) et si cette dlimitation est utile (B).

(5) TPICE 10 mars 1992 Aff. 68/69 : Rec., II, p. 1463. (6) TPICE 21 fv. 1995, SPO : Rec., II, p. 289 ; v. cependant des arrts postrieurs du Tribunal o il a exerc un contrle sur la dlimitation du march : TPICE 8 juin 1995, Aff. Langnese-Iglo : Rec., II, p. 1533 et Shller : Rec., II, p. 1611 et les observations de J.B. Blaise et L. Idot : RTD eur. 1996, p. 584 ; TPICE 15 sept. 1998, ENS : Europe, nov. 1998, n 377. (7) TPICE 6 juil. 2000, Volkswagen AG : JOCE, n L 124.

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A - Les rgles du droit positif. Pour rechercher si le droit positif impose une dlimitation du march, je crois devoir partir de la lettre des textes. Jespre que lon ne tiendra pas rigueur au juriste que je suis de se laisser aller ses vieilles manies : examiner la loi, sa lettre en premier lieu, son esprit ensuite. On se demandera aprs si la mise en uvre dautres rgles ne doit pas contribuer btir la rponse. 1/ La lettre des textes vise le march, mais de faon parfois peu explicite, il est vrai. Larticle 81, 1, du trait CE (anc. art. 85, 1) est ambigu car il parat se rfrer plutt au march intrieur quau march pertinent. En revanche, larticle L 420-1 du Code de commerce (anc. art. 7, ord. 86) vise bien un march comme paraissant faire partie des lments constitutifs de linfraction, pour utiliser le langage des pnalistes. 2/ Le principe de proportionnalit de la sanction est applicable tant en droit communautaire quen droit interne (art. L 464-2, C. com.). Sa mise en uvre parat requrir la dlimitation du march pertinent puisque lune des variables est ltendue du dommage caus lconomie, que lon se gardera de confondre avec la gravit intrinsque de la pratique : il se peut quune pratique intrinsquement trs grave nait caus quun dommage limit et, inversement, quune pratique peu grave ait caus un dommage lconomie tout fait considrable. 3/ La rgle de leffet sensible ou de minimis en droit communautaire, suppose la dlimitation du march. On ne discutera pas de la question de savoir si elle est reue ou non, en droit interne. On constatera simplement quil existe un lien trs fort entre effet sensible et dlimitation du march : comment mesurer leffet sensible si le march nest pas pralablement dfini ? B - La mesure de lutilit Sagissant des restrictions verticales de concurrence, il est difficile de contester lutilit de la dlimitation du march puisquen ce domaine la problmatique consiste se demander si des atteintes la concurrence sur une marque peuvent tre admises en raison de la vivacit de la concurrence inter-marques. Il est indispensable de dfinir avec prcision le march pour mettre en uvre cette problmatique. Lexamen du nouveau rglement sur les restrictions verticales convainc trs vite que sa mise en uvre suppose une dlimitation soigne du march ( 8 ). Sagissant des restrictions horizontales, il est le plus souvent procd la dlimitation du march pertinent. On ne sinterroge donc ici que sur des hypothses exceptionnelles dans lesquelles la nettet et souvent la gravit des faits conduit la tentation de se dispenser de la dfinition du march pertinent. On peut penser par exemple une entente de prix minima, une entente relative des appels doffres pour des marchs publics ou une pratique de boycott. Est-il admissible que la dfinition du march pertinent ne soit pas ralise ? Cela ne sert rien de la formuler, et de toutes faons la dfinition rsulte des circonstances, dit-on. Res ipsa loquitu . Mais si la dfinition du march coule de source, si

(8) Rglement (CE) n 2790/1999 du 22 dcembre 1999 concernant lapplication de larticle 81, 3, du trait des catgories daccords verticaux et de pratiques concertes : JOCE n L 336 du 29 dc. 1999, p. 21.

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elle va sans dire, pourquoi ne pas la prciser en quelques mots. Ce qui va sans dire va toujours mieux en le disant. La rdaction de quelques phrases de plus dans la dcision ne ralentirait pas sensiblement la sanction de la pratique, mais permettrait de fonder sur une base plus solide certains aspects juridiques de la dcision.

II - Comment dlimiter le march pertinent en matire dententes ?


Il nest pas tabli que la mthode de dlimitation du march serait particulire pour une entente. Cela peut inquiter ds lors que, sagissant de position dominante ou de concentration, de nombreux observateurs ont not que certaines dcisions suscitaient le sentiment que le march avait t dlimit, non pas ex ante, en considration de critres plus ou moins objectifs dordre conomique, mais plutt ex post, en contemplation dune dcision acquise que lon souhaitait justifier. Le fait est avou par les autorits communautaires qui dans la communication de 1997 noncent que : Le concept de march en cause est troitement li aux objectifs poursuivis dans le cadre de la politique communautaire de concurrence ( 9 ). Dans ces conditions, un sentiment dinscurit juridique peut apparatre. Et ceci un double niveau. Dabord parce que les mthodes conomiques utilises pour conclure lexistence dun march, cest--dire la substituabilit des produits ou services, ne sont peuttre pas encore assez bien connues (A). Ensuite parce que le rle juridique de la dlimitation du march dans la qualification nest peut-tre pas suffisamment prcis (B). A - La dlimitation dun march passe par la recherche conomique de la substituabilit des produits ou services. La rgle est maintenant suffisamment connue pour quil ne soit pas besoin dinsister. On ne sintressera donc quaux mthodes permettant dapprcier cette substituabilit. La communication de 1997, la pratique dcisionnelle du Conseil de la concurrence et la jurisprudence saccordent sur la mthode, ou plutt sur les mthodes mettre en uvre (1), comme sur la ncessit de recourir au cumul dindices (2). 1/ Les diverses mthodes conomiques Une pratique dcisionnelle et une jurisprudence maintenant fournies existent sur ce sujet. Mais les entreprises ont parfois bien des difficults pour anticiper, mme sagissant de ce que lon peut appeler les marchs traditionnels par opposition aux marchs mergents o la difficult de la dlimitation des marchs est plus grande encore. a) Pour les marchs traditionnels, on a recours tant lconomie littraire qu lconomtrie. Les rsultats obtenus sont parfois de nature surprendre le juriste qui constate que des produits identiques peuvent ntre pas sur le mme march, tandis que des produits tout fait diffrents seront considrs, sinon comme substituables, au moins comme situs sur le mme march. Mais dun point de vue conomique, ces apprciations sont fondes, et le juriste ne peut que les admettre. La seule rserve quil puisse formuler tient au flou qui entoure encore les mthodes utilises.

(9) Communication du 9 dc. 1997 prc., point 9.

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Pour apprcier la substituabilit entre produits, il y a lieu de prendre en compte notamment, la nature des produits et du besoin quils sont susceptibles de satisfaire, la stratgie de diffrenciation des offreurs, les modes de distribution, le prix dacquisition par le consommateur, le facteur gographique et lexistence ventuelle dune rglementation spcifique ( 10 ). Dans cet expos, cest le notamment qui peut inquiter le juriste puisquil porte atteinte la prvisibilit de la rgle de droit ; et cest pourquoi on peut tre tent de se fliciter du recours des mthodes plus rigoureuses, celles quutilise lconomtrie. Il sagit danalyser llasticit de la demande et accessoirement celle de loffre, voire llasticit croise des deux, pour mesurer la substituabilit des produits, et donc dlimiter le march. Cela fonctionne trs bien pour le pass, quand un vnement ralis permet de disposer de donnes incontestables. Mais cest rare ! Dans les autres cas, il faut se livrer une collecte dinformations, et surtout leur traitement laide dun modle. Et alors, les incertitudes de lconomie littraire viennent nouveau polluer les rsultats obtenus. Il ne faut pas croire que la mise en quation des donnes et leur traitement dans un ordinateur donnent aux conclusions obtenues la rigueur de la dmonstration mathmatique dun thorme. Les autorits de concurrence ont soulign plusieurs reprises que la fiabilit des conclusions dpendait de la qualit et de la pertinence des informations collectes ainsi que de la qualit du modle utilis pour les traiter. Et si je vous dis que lon a vu des analyses conomtriques arriver dans une mme affaire des rsultats opposs, ny voyez pas une basse vengeance de juriste, allergique en tant que tel aux mathmatiques. Cest seulement un constat. Comme il est un autre constat, cest quil semble difficile de dlimiter les marchs mergents. b) Les marchs mergents, ceux des nouvelles technologies par exemple, sont difficiles dlimiter car si lon sait quils volueront beaucoup et rapidement, on ne sait gnralement pas comment et dans quelle direction. Il se peut mme que soient considrs des marchs qui nexistent pas encore. Cest dire la difficult de leur dlimitation. Pourtant des dcisions doivent tre prises 2/ le cumul dindices Face aux incertitudes qui caractrisent la mise en uvre des mthodes de recherche de la substituabilit des produits ou des services, il est rassurant de constater lventuelle convergence des rsultats obtenus par lutilisation de divers critres. La mthode nest pas nouvelle. Sagissant de ltablissement des faits, le droit de la concurrence a emprunt au droit administratif le procd et la terminologie de faisceau dindices . Le cumul dindices rendu possible par la mise en uvre de diffrents critres de recherche de substituabilit participe de la mme logique. On sinterrogera simplement sur les consquences quil convient de tirer de divergences manifestes venant contredire certaines convergences. Mais cest sans doute l, affaire dconomiste. Ce qui conduit sinterroger sur les domaines respectifs de lconomie et du droit dans la dlimitation du march.

(10) Cons. conc., dc. n 96-D-67 du 29 oct. 1996, Coca Cola Beverage.

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B - La dlimitation du march : question de fait ou question de droit ? Dans un premier temps, la Cour de cassation a sembl considrer que la dlimitation du march tait une question de fait. On peut comprendre quune apprciation qui est par essence de nature conomique nait pas paru devoir tre traite comme une question de droit. Pourtant, dans laffaire France Loisirs, le premier arrt de la Cour de Paris a t cass pour dfaut de base lgale ( 11 ). La Cour de cassation a ainsi manifest son intention de contrler la dlimitation du march et a ritr sa jurisprudence en 1993 dans laffaire Rocamat ( 12 ). Dautres dcisions postrieures paraissent plus ambigus ( 13 ). On peut alors poser la question : la dlimitation du march est-elle une question de fait ou une question de droit ? Une rponse pourrait tre que la dlimitation du march est soumise un contrle de qualification, par lequel la Cour de cassation contrlerait la mthode adopte pour parvenir la dlimitation, mais pas le rsultat obtenu. Par l, la Cour de cassation se donnerait les moyens de veiller ce que les progrs du droit de la concurrence permettent damliorer aussi sa prvisibilit pour le justiciable. En conclusion, jobserverai que le droit actuel de la dlimitation des marchs, comme le droit de la concurrence en gnral, nchappe pas toujours au grief dinscurit juridique. Il faut relativiser la critique en considrant que si les juristes peuvent prouver quelque difficult anticiper des analyses conomiques, lconomique est beaucoup plus lisible pour les entreprises qui sont les sujets du droit de la concurrence. Il demeure que des progrs pourraient tre raliss pour amliorer, autant que possible, sinon la lisibilit de lanalyse conomique, au moins la prvisibilit des rgles de droit qui en encadrent lutilisation. De trs (trop ?) nombreux organismes sont aujourdhui les gardiens de la concurrence. Pensons linterrogation de Platon : Qui garde les gardiens ? . Mme Micheline Pasturel. Merci, Monsieur le Professeur, pour cet expos introductif trs brillant. Je crois, malgr tout, que je suis dans lobligation de vous rassurer : au Conseil de la concurrence, lun des principes que nous appliquons dans nos dcisions est ltude pralable du march. Le Conseil se penche avec beaucoup dattention sur ce problme du march pertinent. Quest-ce que le march ? Cest le thtre, cest la scne sur laquelle se sont drouls les agissements incrimins dans la saisine. Et je crois quil est indispensable de dlimiter les contours de cette scne. Nous avons tudi, au cours de nos tudes classiques, la rgle des trois units : units de temps, de lieu et daction. La dfinition du march, thtre des pratiques anticoncurrentielles, est, mon avis, incontournable. Quant au problme du contrle de la Cour de cassation sur la notion de march pertinent, je pense pouvoir dire que cest une question de droit, en effet. Mais il arrive que les questions de droit soient trs imprgnes de fait. Aussi la Cour de cassation sexprime-t-elle, en la matire, par des formules prudentes, telles que : la Cour dappel a pu considrer que le march tait celui quelle a dfini . Il sagit non pas dun contrle lourd mais dun contrle lger , de motivation.

(11) Cass. com. 10 mars 1992 : BOCC 21 mars 1992, p. 103 ; Bull. civ. IV, n 111. (12) Cass. com. 4 mai 1993 : RJDA 6/93, n 524 p. 443. (13) V. par exemple, Cass. com. 2 juin 1992 : Bull. civ. IV, n 224, Aff. Trivial Pursuit ; Cass. com. 29 juin 1993 : Bull. civ. IV, n 276, Tuiles dAlsace. Pour le contrle exerc par la CJCE, v. J.B. Blaise et L. Idot : RTD eur. 1995, p. 52 et RTD eur. 1997, p. 464.

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