Ficha de Leitura HESPANHA, Antonio Manuel. Os juristas como couteiros: a ordem na Europa ocidental dos incios da Idade Moderna.

In: HESPANHA, Antonio Manuel. A poltica perdida: ordem e governo antes da modernidade. Curitiba: Juru, 2009. 1. Modernidade, antes e depois O autor inicia o texto estabelecendo, com o auxlio do socilogo Zygmunt Bauman, a diferena entre modernismo e ps-modernismo. A viso de mundo moderna baseia-se na racionalizao e, sobretudo no controle (em todos os mbitos da vida social). Por outro lado, a perspectiva ps-moderna entende o mundo fora das formas universalistas e cientificizantes to caras ao modernismo. Para o psmodernismo, segundo Bauman, existem diversos modelos de ordem, e cada um deles relativamente autnomo, sendo sustentado e validado dentro de uma comunidade de significados. A metfora de Bauman acerca dos legisladores e intrpretes til para se compreender a relao entre o intelectual moderno e o ps-moderno. O intelectual moderno, autoconfiante, crente em uma razo autoritria, est ligado figura do legislador, enquanto o intelectual ps-moderno, comunicativo, compreensivo, pluralista, representado pela imagem do intrprete. Outra metfora trazida por Bauman a que distingue os jardineiros dos couteiros. Segundo ele, a modernidade consistiu num processo de domesticao de culturas, fazendo com que aquilo que era selvagem se tornasse racionalizado. Em outras palavras, o processo da modernidade foi o jardineiro que tratou de transformar culturas selvagens em culturas-jardins. J o couteiro o contraponto racionalidade moderna: ele permite que as culturas se reproduzam autonomamente na sua originalidade sem intervenes artificiais. A partir da, Hespanha usa as contribuies de Bauman para situar sua exposio do direito e dos juristas medievais. 2. Os juristas medievais como couteiros A ideia de ordem, como definida por Toms de Aquino (uma unidade autossustentada por meio de impulsos naturais e plurais), colocada pelo autor como chave para compreendermos o direito e sua insero no mundo. Num mundo multiordenado, permeado pelas diversas esferas do direito, da religio, do amor, etc., o papel dos juristas seria o de guardies. Os juristas tem a funo de deixar o direito ser como , na sua espontaneidade, assim assumem a posio de couteiros.

3. Uma constelao de ordens normativas Sendo o amor o que mantinha unidas as comunidades humanas, Toms de Aquino parte dele para tratar das relaes sociais. As obrigaes e deveres derivados dos relacionamentos humanos colocam valores que so assimilados pela ordem poltico-jurdica. Mas esta era uma ordem varivel, sendo que em vez de um sistema fechado de camadas normativas cujas hierarquias recprocas eram definidas de uma s vez, o direito comum era uma constelao de ordens aberta e flexvel (p.247). 4. Flexibilidade por via da graa O direito era visto como o meio caminho entre o paraso e a realidade, situando-se apenas abaixo da ordem da graa. Para alm dos atos de Deus, os atos de nvel poltico-institucional formulados pelos prncipes imitam a graa de Deus, introduzindo uma flexibilidade divina na ordem humana. A graa um ato livre e de vontade, mas, simultaneamente, uma deciso arbitrria. Nessa situao a graa do prncipe no aparece como uma violao da justia, mas como um complemento seu. 5. Flexibilidade por via da equidade A flexibilidade est tambm ligada questo da equidade. Conforme Toms de Aquino, que partia da ideia de que a equidade uma virtude anexa justia, s vezes necessrio fazer alguma coisa que vai alm das regras da ao comum, ou seja, praticar a flexibilidade para se garantir a equidade. Nesse sentido, a equidade no se afasta da justia, mas to somente daquela justia posta pela lei, pois, segundo Toms de Aquino a equidade uma justia melhor do que a justia legal. 6. Legisladores coloniais No incio da idade moderna havia uma situao de pluralismo legal entre as metrpoles europias e suas colnias. Contudo, este princpio do pluralismo foi sendo atenuado na medida em que os povos colonizados foram sendo representados como brbaros e subdesenvolvidos. Nos pases catlicos, a prtica do colonialismo foi ainda mais forte, o que acentuou o desrespeito s instituies jurdicas das colnias por meio deste colonialismo catlico. Assim a Igreja foi portadora de uma supremacia jurdica que convivia com o poder rgio e que imprimiu uma nova dinmica poltica nas colnias. Trata-se de um imperialismo jurdico.

7. Conhecimento imperial No colonialismo tardio, o direito europeu se tornou a forma geral para qualquer ordem humana. Sob a influncia do racionalismo, a ordem jurdica era interpretada como o produto da razo humana, uma e universal. Assim, o direito assumiu um papel colonialista que foi minando a ordenao espontnea das sociedades coloniais. Nesse contexto, a flexibilidade significava um desvio da razo e deveria ser eliminada pelos legisladores-jardineiros. Assim, foi realizado o processo de despersonalizao das culturas jurdicas dissidentes numa cultura legalista. 8. A graa impeditiva: imprio, humanidade e decncia enquanto limites ao autogoverno Na prtica, nas sociedades coloniais permitia-se o uso do direito costumeiro quando este no entrava em choque com os interesses dos colonizadores. Na prtica cotidiana, como diz Hespanha, se os magistrados no podiam aplicar a lei metropolitana maior parte das situaes nativas, tambm no podiam arbitrar de acordo com os costumes nativos, dos quais no tinham conhecimento. 9. Uma questo prtica O programa racionalista liberal comeou a ser questionado a partir de meados do sculo XIX. crtica s suas concepes estabeleceu um novo quadro de referncia intelectual que pde conciliar a doutrina liberal com um domnio colonial autocrtico. Houve um certo impulso para o pluralismo depois que a razo metafsica do liberalismo foi problematizada, surgindo uma tendncia antidoutrinarista que questionou a existncia de uma s legislao geral para povos em condies diferentes. Na colnias portuguesas houve o reconhecimento do direito nativo na ndia, em Macau, em Timor, etc. Entretanto, o movimento da codificao empreendeu a vingana do legalismo. Foram algumas razes prticas que promoveram a elaborao de cdigos e a purificao normativa. 10. Concluso voltando a Bauman: flexibilidade e tica contempornea Retornando a Bauman, cujo trabalho intelectual circunda o tema da tica, verifica-se que o socilogo polons exclui a possibilidade de fundamentar uma tica em torno de um projeto jurdico. Para Bauman, a conscincia deve ser guiada por um impulso moral interior. E nisso, os intelectuais tem de cumprir o papel da clarificao de opes, da intertraduo de valores, ou seja, desempenharem seus papis de

intrpretes. Bauman no trata muito dos juristas na sua obra. Porm, se o seu programa tico for adotado pelos juristas, haver uma grande mudana no modo como se conhece o direito.