BASES PARA EL DERECHO EMPRESARIAL EN EL PER BASES PARA EL DERECHO EMPRESARIAL EN EL PER

DANIEL ECHAIZ MORENO(*)

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(*) Abogado summa cum laudae por la Universidad de Lima, diplomado en mercado de valores por la Conasev, diplomado en administracin tributaria por la Sunat y egresado de la Maestra en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Email: danielechaiz@yahoo.com

Al doctor Ral Etcheverry,

clebre jurista argentino.

CONTENIDO: Introduccin.- Primera Parte: La empresa.- 1. Evolucin.- 1.1. La creacin.- 1.2. La diferenciacin.- 1.3. La unificacin.- 1.4. La congregacin.- 2. Definicin.- 3. Importancia.- Segunda Parte: El Derecho Empresarial.- 1. Antecedentes.- 2. Autonoma.- 2.1. Autonoma cientfica.- 2.2. Autonoma legislativa.- 2.3. Autonoma didctica.- 3. Diferenciacin con otras ramas jurdicas.- 3.1. El Derecho Comercial.- 3.2. El Derecho Mercantil.- 3.3. El Derecho Societario.- 3.4. El Derecho Econmico.- Tercera Parte: Anlisis del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado.- 1. Antecedentes.- 2. La libertad empresarial.- 3. Los grupos de inters.- 4. La concentracin

empresarial.- 5. Los contratos asociativos.- 6. El contrato de dominacin grupal.- 7. El allanamiento de la personalidad jurdica.- 8. Corolario.- Cuarta Parte: Hacia una nueva concepcin empresarial.1. Prefacio.- 2. Los convenios parasocietarios.- 3. Las acciones sin derecho a voto.- 4. Los grupos de empresas.- 5. Las ofertas pblicas de adquisicin de acciones.- 6. El gobierno corporativo.Conclusin.-

INTRODUCCIN

Siempre hemos sostenido una premisa que consideramos irrefutable: el Derecho es un producto social(1). En ese sentido, la ciencia jurdica ha ido concibindose como el medio regulador de las situaciones que en la propia sociedad se presentan, de manera tal que el Derecho (debido a su inescindible vinculacin con la realidad) evoluciona en una suerte de dinamismo intrnseco.

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(1) ECHAIZ MORENO, Daniel. La redefinicin del Derecho. En: Revista Noticias de la Universidad de Lima. Lima (Per), Universidad de Lima, mayo de 1999, Ao XIX, N 112, pg. 16. Del mismo autor y con igual ttulo en: Diario La Repblica. Lima (Per), 25 de junio de 1999, pg. 21.

La interrelacin y estrechez, tanto acadmica como prctica, de la cual somos testigos actualmente y que se presentan con proyeccin de mayor arraigo (lo que se concibe como una manifestacin de las tendencias globalizantes) denotan, entre otros aspectos, que las ciencias

econmicas y jurdicas no pueden ni deben mantenerse alejadas. En este sentido, el Derecho y la Economa (adems de otras disciplinas, por supuesto) confluyen en el tratamiento de las diversas figuras emergentes en la sociedad moderna, que Luis Hernndez Berenguel calific (al exponer en el Primer Congreso Nacional de Derecho de la Empresa(2)) como los nuevos fenmenos econmicos, vinculados a la organizacin de las empresas(3).

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(2) El Primer Congreso Nacional de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo) se llev a cabo en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (Per) del 26 al 28 de abril de 1988. Las exposiciones fueron recogidas en: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial Asesorandina, abril de 1988, N 27.

(3) HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. La interpretacin econmica y la tributacin de las empresas. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial Asesorandina, abril de 1988, N 27, pg. 100.

PRIMERA PARTE: LA EMPRESA

1. EVOLUCIN

Atendiendo a la doctrina nacional ms autorizada(4), se distinguen cuatro momentos en el desarrollo del concepto de empresa, cuales son: la creacin, la diferenciacin, la unificacin y la congregacin. Consideramos que estos cuatro denominativos describen a entera cabalidad el contenido de cada etapa(5). Por lo dems, es dable precisar que la historiografa de la empresa ha

sido muchas veces evitada por los estudiosos, ignorndose que el entendimiento de los orgenes resulta imprescindible para la construccin jurdica.

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(4) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Persona y empresa. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial Asesorandina, abril de 1985, pgs. 1-60 a 1-62.

(5) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. La empresa como protagonista del Derecho moderno. En: Portal Derecho @l Da. Lima (Per), desde el 7 de diciembre del 2000, http://peru. derecho.org/rcp/35. Del mismo autor y con igual ttulo en: Portal V-lex Per. Lima (Per), V-lex Per, desde el 11 de diciembre del 2000, http://vlex.com/pe/doctrinal//32

1.1. La creacin

Estamos ante la acepcin ms simple que la semntica ofrece del vocablo empresa, cual es emprender. En esta etapa, una o varias personas emprenden (lase: inician) una actividad lucrativa, asumiendo la calidad de emprendedores, empresarios o empresa (siendo indiferente, en aquel momento, la distincin entre tales expresiones).

Podra afirmarse que, en cierta medida, durante la edad media hay muestras de creacin de la nocin empresa, lo que se aprecia en las pocas ojival y feudal.

De la poca ojival se llega a decir que fue una edad dorada mercantil(6), en la que comerciantes hanseticos (pertenecientes a la Confederacin Hansa, fundada en 1241 e integrada por varias ciudades alemanas) acudan a Brujas (ciudad belga, capital de Flandes Occidental) para vender especias y comprar telas flamencas. Se aprecia aqu que los hanseticos emprenden una actividad lucrativa: ellos son la empresa; y, como tales, deben asumir los riesgos que implicaba trasladarse por zonas desrticas o habitadas por pueblos semisalvajes.

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(6) Cfr. GRIMBERG, Carl. Historia Universal. Santiago (Chile), Sociedad Comercial y Editorial Santiago, 1987, Tomo 14 (La poca ojival), pgs. 106 y 107.

Durante el feudalismo(7), el seor feudal o enfeudador (como propietario de la tierra) era la representacin de lo que actualmente conocemos como Estado y, entre la vasta cantidad de atribuciones que posea, destaca el ser un incipiente empresario. Aquel seor feudal entregaba las tierras al vasallo o feudatario en concesin, para que las trabaje y, en contraprestacin, asumiera obligaciones, siendo una de ellas la retribucin pecuniaria. En este orden de ideas, emprender una actividad lucrativa (aprovechamiento de la tierra) consolidaba el poder poltico del enfeudador, a tal punto que era comn escuchar el aforismo no hay seor sin tierra, ni debe haber tierra sin seor.

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(7) Cfr. CARLOS GABRIEL, Vctor. Historia Universal. Lima (Per), Imprenta del Colegio Militar Leoncio Prado, s/f, 12 edicin, pgs. 37 a 43.

1.2. La diferenciacin

La diferenciacin se da en dos aspectos sustanciales: la titularidad y el patrimonio, teniendo como antecedente la reunin de ingentes capitales y la agresiva adquisicin de maquinaria. As va constituyndose lo que en Derecho comparado se conoce como fondo de comercio(8) y que Carlos Torres y Torres Lara define con las siguientes palabras: el conjunto de bienes puestos en movimiento por un grupo de hombres: unos son propietarios y otros, asalariados(9).

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(8) Para los franceses: fonds de commerce. Para los italianos: azienda.

(9) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Persona y empresa, citado en nota 4, pgs. 1-61.

En cuanto a la titularidad, se percibe la disimilitud entre la persona jurdica (titular de la empresa) y el empresario (titular de la persona jurdica). No obstante, cabe precisar que tratndose de una persona natural que realiza actividad empresarial, el titular de la empresa ser dicha persona natural, quien a su vez detentar la calidad de empresario.

Y, respecto al patrimonio, es distinguible el perteneciente a la persona jurdica (activos menos pasivos) del que corresponde al empresario (ingresos menos egresos). Es decir, se diluye la inicial

confusin patrimonial, lo que posteriormente desemboca en una de las ms grandes creaciones del Derecho Mercantil: la sociedad annima.

La etapa de la diferenciacin que ac examinamos encuentra clara ilustracin en el impetuoso comercio que, durante los siglos XV y XVI, los genoveses ejercieron en Espaa(10). En efecto, aquellos comerciantes italianos constituyeron empresas dedicadas a la produccin de cereales, la confeccin de lanas, la utilizacin del acero y, lo ms importante (y rentable), la banca, a tal punto que en el ao 1499 se dispuso que el negocio bancario estaba reservado exclusivamente a los nacionales.

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(10) Cfr. GRIMBERG, Carl. Historia Universal, citado en nota 6, Tomo 18 (Espaa y el nuevo mundo), pg. 19.

1.3. La unificacin

Hasta antes de arribar a la unificacin, el patrimonio de la persona jurdica se concibe como la sumatoria de elementos aislados; verbigracia: mquinas, locales, dinero y materia prima. De esta manera, la aadidura de los valores individuales daba como resultado el valor total.

Sin embargo, empez a avizorarse que no slo se trataba de mquinas, locales, dinero y materia prima, sino tambin de marcas, acciones, derechos, tecnologa, patentes, canales de distribucin y, lo ms importante, la conjuncin de todo ello con la actividad que se desarrolla. Significa esto

que la reunin de los elementos mencionados bajo una organizacin les confiere mayor vala que vistos de modo separado. Dicha conjuncin recibe el nombre de empresa.

Es ste, sin lugar a dudas, el momento ms importante en la evolucin del concepto de empresa, puesto que logra establecerse la acepcin ms genrica, pero que ha servido de impulso para su futuro desarrollo: la empresa es el conjunto de elementos organizados.

Bajo la antedicha premisa se delinea el fondo empresarial, institucin jurdica que podra catalogarse como la versin moderna del ya tratado fondo de comercio. Sobre el particular explica Mara Isabel Tejada Alvarez: Cuando una persona natural o jurdica decide iniciar una determinada actividad empresarial, lo primero que sta hace es reunir y organizar una serie de elementos que le van a permitir realizar la actividad que se ha propuesto. (...). Una vez que la persona ha logrado reunir y organizar todos los elementos necesarios para poder desarrollar la actividad que tiene en mente, sta empieza a poner en marcha al conjunto de elementos, dinamizndolo y convirtindolo con su actividad en una empresa capaz de producir o comercializar bienes o prestar servicios(11).

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(11) TEJADA ALVAREZ, Mara Isabel. El fondo empresarial en el Cdigo de la Empresa. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima (Per), Editorial Asesorandina, noviembre de 1997, N 47, http://www.asesor.com.pe/teleley/fondo1.htm.

La concepcin unificadora de la empresa impulsa la aparicin de nuevas tendencias. As, emerge el Derecho Industrial que regula tuitivamente marcas de productos, marcas de servicios, patentes de invencin, nombres comerciales, modelos de utilidad, lemas comerciales y secretos industriales, entre otros(12). Por otro lado, surgen diversas figuras contractuales relacionadas con el know-how de la empresa(13), como la franquicia y la licencia sobre signos distintivos.

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(12) Estos temas han sido tratados en los siguientes instrumentos jurdicos: Francia. Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial (artculo 1 inciso 2). Aprobado el 20 de marzo de 1883; Estados Unidos de Amrica. Convencin General Interamericana de Proteccin Marcaria y Comercial (artculo 1). Aprobada en 1929; y Per. Ley de Propiedad Industrial (artculo 3). Aprobada mediante Decreto Legislativo N 823 del 23 de abril de 1996 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de abril de 1996.

(13) El know-how es definido por Sergio Le Pera en los trminos siguientes: el saber cmo obtener un resultado industrial o realizar eficientemente una gestin, que distingue a ciertas empresas respecto de otras. Citado por FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos. Lima (Per), Cultural Cuzco, diciembre de 1980, Tomo II, pg. 132 (voz know-how).

1.4. La congregacin

Finalmente, el desarrollo de la empresa hace que sta extienda sus alcances a dismiles sectores de la sociedad, de forma tal que en ella se congregan diferentes grupos de inters(14). Al respecto, es de precisar que Carlos Torres y Torres Lara utiliza el epgrafe personificacin, pero preferimos optar por el ttulo congregacin, en tanto deviene (a nuestro modo de ver) ms ilustrativo.

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(14) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Persona jurdica, sujeto vs. empresa, objeto. Los grupos de inters y la tesis del sometimiento del elemento extrao. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial Asesorandina, abril de 1985, pgs. 1-31 a 1-35.

Sucede que, con el transcurrir del tiempo, la efervescente revolucin de las comunicaciones (que acortan distancias) y el auge desmedido de la tecnologa (que masifica la produccin), ha sido necesario canalizar hacia la empresa enormes cantidades de recursos y cada vez menos la suma de esos recursos puede ser proporcionada por un nmero reducido de titulares(15). Esta ltima acotacin, cuya autora pertenece a Joaqun Bisbal y Mndez y que fuere pronunciada en el seminario El gobierno de las compaas mercantiles en Espaa(16), sienta las bases de lo que ha venido en llamarse la gran empresa.

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(15) BISBAL Y MNDEZ, Joaqun. El gobierno de las compaas mercantiles: teora, materiales y prctica. En: Revista de Derecho Mercantil. Madrid (Espaa), s/e, octubre-diciembre de 1997, N 226, pg. 1679.

(16) El seminario El gobierno de las compaas mercantiles en Espaa se realiz en Barcelona (Espaa) del 7 al 9 de julio de 1997.

La empresa de nuestros das clarifica perfectamente el asunto: estamos ante una comunidad de intereses, donde conviven inversionistas (mayoritarios y minoritarios), trabajadores, consumidores y usuarios, acreedores, tecncratas y el Estado. La tarea que atae al Derecho es hacer que la susodicha convivencia sea lo ms armnica posible, en aras del adecuado crecimiento de la empresa.

2. DEFINICIN

Definir a la empresa ha significado un esfuerzo inimaginable (y, an, persiste el debate), puesto que se parte de una situacin controvertida al no existir consenso sobre su naturaleza. La discusin puede reducirse al hecho de cmo una figura, econmica en su origen, es trasladada al mundo jurdico; es decir, si su conceptualizacin deber tomar en consideracin el enfoque de la Economa, del Derecho o de ambas ciencias. Inclusive, algunos radicales como Sergio Le Pera, llegan a manifestar que cualquier intento por definir a la empresa est condenado al fracaso(17).

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(17) LE PERA, Sergio. Cuestiones de Derecho Comercial Moderno. Buenos Aires (Argentina), Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1979, pg. 77.

Por nuestra parte, sostenemos que la empresa es producto natural de las transformaciones que el mundo experimenta, impulsada por el deseo de satisfacer la emergente contratacin masiva, que es resultado consecuente del maquinismo industrial. Ha hecho bien la ciencia del Derecho en acoger una institucin presente en la realidad (cada vez con ms frecuencia y trascendencia), hacindola suya y brindndole un tratamiento jurdico. sa es la funcin del Derecho. Como afirma Mario Alzamora Valdez, el Derecho pertenece al mundo de la cultura y, por ende, cuenta con un substrato emprico(18).

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(18) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Lima (Per), Editorial y Distribuidora de Libros, 1987, 10 edicin, pgs. 39 y 40.

Como primer alcance, transcribimos la definicin brindada por Guillermo Cabanellas de Torres, puesto que satisface en gran medida nuestras expectativas: *empresa mercantil es la+ organizacin lucrativa de personal (empresario o direccin, socios industriales o trabajadores), capital (dinero, propiedades, mquinas y herramientas, mobiliario, etc.) y trabajo (actividad organizadora, directiva, investigadora, publicitaria, tcnica y de ejecucin material), con unidad de nombre, permanencia en actividad y finalidad definida(19). Esta conceptualizacin se construye sobre seis caractersticas de la empresa que podemos desmembrar as:

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(19) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Buenos Aires (Argentina), Editorial Heliasta, 1980, 4 edicin, pg. 113 (voz empresa).

 Es una organizacin.- Constituye el rasgo ms importante que implica la interrelacin entre todos sus elementos, bajo una suerte de coordinacin.

Tiene carcter lucrativo.- Es la deficiencia del texto citado, pero que se justificaba en su tiempo, mas an cuando el autor est definiendo a la empresa mercantil. Actualmente, la referencia es solamente a empresa, habindose reemplazado la acepcin de organizacin lucrativa por la de organizacin econmica, con lo que se subsume a toda empresa, sin importar que su titular persiga o no finalidad lucrativa. Esta es la nocin que los legisladores peruanos vienen adoptando en la elaboracin del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado(20).

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(20) Per. Anteproyecto de la Ley General de la Empresa Jos Manuel Calle Fiocco. En: Comisin de Reforma de Cdigos. Legislatura 1997-1998. Lima (Per), Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica, 1998 (definiciones); y Per. Anteproyecto y Exposicin de Motivos de la Ley Marco del Empresariado. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 (definiciones). Tambin cfr. la ms reciente versin de estas iniciativas legislativas: Per. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrs Len Montalbn. Proyecto N 2745 del Congreso de la Repblica, Segunda Legislatura Ordinaria 2001 (artculo 9). Para un anlisis crtico de este ltimo, cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Hacia una Ley Marco del Empresariado (aportes al debate legislativo). En: Revista Jurdica del Per. Trujillo (Per), Editora Normas Legales, octubre del 2002, Ao LII, N 39, pgs. 155 a 162. Finalmente, precisamos que si bien es cierto que se han manejado varias denominaciones para el Anteproyecto en preparacin, tales como Ley Marco del Empresariado, Ley General de la Empresa y Ley General de la Actividad Empresarial, preferimos utilizar la primera por haber sido el ttulo de la nica versin oficialmente publicada.

 Rene personal, capital y trabajo.- Aprciese que son stos los factores indispensables para el desarrollo de una empresa: el personal aporta su trabajo, pero como ello no basta se requiere capital.

Posee un nombre unitario.- Cuando el titular de la empresa es una persona jurdica habr una denominacin (en la empresa individual de responsabilidad limitada(21), en la sociedad annima ordinaria, en la sociedad annima cerrada, en la sociedad annima abierta, en la sociedad comercial de responsabilidad limitada(22) y en la cooperativa(23)) o una razn social (en la sociedad colectiva, en la sociedad en comandita simple o por acciones y en la sociedad civil ordinaria o de responsabilidad limitada(24)); empero, si el titular de la empresa es una persona natural, el nombre de sta corresponder a aqulla.

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(21) Per. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Aprobada mediante Decreto Ley N 21621 del 14 de septiembre de 1976 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 15 de septiembre de 1976 (artculo 7).

(22) Per. Ley General de Sociedades (artculo 284). Aprobada mediante Ley N 26887 del 5 de diciembre de 1997 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1997 (artculos 55 inciso 1, 235, 250 y 284, respectivamente).

(23) Per. Texto nico Ordenado de la Ley General de Cooperativas. Aprobado mediante Decreto Supremo N 074-90-TR del 14 de diciembre de 1990 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de enero de 1991 (artculo 11 inciso 3).

(24) Per. Ley General de Sociedades, citada en nota 22 (artculos 266, 279 y 296, respectivamente).

 Es permanente en actividad.- Digamos que configura la actualizacin del antiguo postulado que exiga la habitualidad como condicin del comerciante y que fue recogido en nuestro Cdigo de Comercio(25), actualmente en reforma.

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(25) Per. Cdigo de Comercio. Aprobado mediante Ley del 15 de febrero de 1902 (artculo 1 inciso 1 y artculo 3).

Tiene finalidad definida.- En las personas jurdicas, se vislumbra claramente cuando se hace mencin al objeto social de la empresa individual de responsabilidad limitada(26) y de toda sociedad(27). Respecto al primer supuesto sealado, cabe acotar que la mencin objeto social es de reciente data(28), puesto que originalmente aluda al objeto lo que s era correcto, en tanto el trmino social solamente debe evocar a la sociedad(29).

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(26) Per. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, citada en nota 21 (artculo 15 inciso d).

(27) Per. Ley General de Sociedades, citada en nota 22 (artculo 11).

(28) Per. Ley N 27144. Aprobada el 22 de junio de 1999 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23 de junio de 1999 (artculo nico).

(29) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Los conceptos empresa y sociedad, desde la perspectiva jurdica. En: Portal del Estudio Hernndez, Merigo & Hurtado Abogados. Tijuana (Mxico), desde el 8 de julio del 2001, http://www.hmh-law.com/concepto-empresa.htm

Por su parte, Joaqun Garrigues ofrece una definicin elogiable por su precisin: la empresa es un conjunto dinmico de elementos heterogneos integrados por cosas corporales, derechos y relaciones materiales de puro hecho, unidos por el vnculo de la identidad de destino econmico(30). Y Pedro Flores Polo manifiesta en tono conclusivo: todos estn de acuerdo en que la empresa es una organizacin racional de los medios de produccin, o sea que su nervio central es desarrollar actividades productivas(31).

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(30) GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Mxico (Mxico), Editorial Porra, 1979, Tomo I, pg. 169.

(31) FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos, citado en nota 13, Tomo I, pg. 520 (voz empresa).

Apreciando los dos ltimos textos transcriptos, inferimos que (de uno u otro modo) circulan por el mismo camino, aunque obviamente denotan matices propios. Partiendo de la premisa universal que toda definicin per se es arbitraria, dependiendo del enfoque de su autor (por lo que no est exenta de crtica), debemos tolerar que Joaqun Garrigues no se pronuncie con claridad acerca del elemento personal y del trabajo desplegado en la empresa, entendiendo que ambos son subsumidos en la expresin relaciones materiales de puro hecho. Igualmente, debemos ser

consecuentes con Pedro Flores Polo (atendiendo a un criterio temporal) cuando otorga carcter de exclusividad dentro de la concepcin de empresa a la realizacin de actividades productivas; hoy en da, ello no tendra asidero porque la empresa puede dedicarse a comercializar bienes (como venta de electrodomsticos, compra de autos usados y arrendamiento de maquinarias) o brindar servicios (como asesora contable, marketing, consultora legal, transporte, vigilancia particular y corretaje inmobiliario).

Pasando al Derecho comparado, observamos que la mayora de ordenamientos jurdicos han evitado definir expresamente a la empresa, optando ciertas veces por senderos paralelos (como el Cdigo Civil de Italia que prefiere referirse al empresario(32)). No obstante, hay algunos que s se han aventurado, como los Cdigos de Comercio de Honduras(33) y de Guatemala(34). Considerando que ambos contienen textos prcticamente idnticos, slo citaremos al primero de los nombrados: Se entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpreos, para ofrecer al pblico, con propsito de lucro y de manera sistemtica, bienes o servicios.

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(32) Italia. Cdigo Civil. Aprobado mediante Ley de 1942. En: MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires (Argentina), Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979 (artculo 2082).

(33) Honduras. Cdigo de Comercio. Aprobado mediante Ley de 1950. En: Torres y Torres Lara, Carlos. Derecho de la Empresa. Teora de la empresa y materiales de trabajo. Lima (Per), Editorial Editorandina, abril de 1987 (artculo 644).

(34) Guatemala. Cdigo de Comercio. Aprobado mediante Ley de 1970. En: Torres y Torres Lara, Carlos. Derecho de la Empresa. Teora de la empresa y materiales de trabajo. Lima (Per), Editorial Editorandina, abril de 1987 (artculo 655).

El dispositivo antedicho habr significado en su poca un avance legislativo revolucionario y an conservara su carcter novedoso si no fuera porque alude al propsito de lucro, rasgo que hoy en da resulta indiferente para determinar la actividad empresarial. Precisamente, en el seno de la Comisin que viene elaborando el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado ha sido discutido este tema en el sentido de si debe sealarse expresamente, lo que sucedi en uno de los bosquejos(35) y, posteriormente, fue obviado. Sera adecuado consignar de modo taxativo que el fin lucrativo no es condicionante de la existencia de la empresa.

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(35) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Ttulo Preliminar del Anteproyecto de la Ley General de la Actividad Empresarial. En: Gaceta Jurdica. Lima (Per), Gaceta Jurdica Editores, marzo de 1999, Tomo 64-B, pg. 19.

Finalmente, es imperativo referirnos a nuestro Derecho legislado. Aqu nunca se ha conceptualizado a la empresa y ello porque la vertiente jurdica comercial gir siempre en torno al comerciante. Empero, esto felizmente se aproxima al muy posible cambio con el ya reseado esfuerzo encaminado a la preparacin de la Ley Marco del Empresariado; as, en los primeros borradores se lee: empresa es la organizacin econmica dedicada a la produccin o comercializacin de bienes o a la prestacin de servicios(36) y, en una posterior versin, el vocablo dedicada fue acertadamente reemplazado por el trmino destinada, aunque ltimamente se ha retornado al anterior(37).

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(36) Cfr. Per. Anteproyecto de la Ley General de la Empresa Jos Manuel Calle Fiocco, citado en nota 20 (definiciones); Morales Acosta, Alonso. Ttulo Preliminar del Anteproyecto de la Ley General de la Actividad Empresarial, citado en nota 35, pg. 21; y Per. Anteproyecto y Exposicin de Motivos de la Ley Marco del Empresariado, citado en nota 20 (definiciones).

(37) Cfr. Per. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrs Len Montalbn, citado en nota 20 (artculo 9).

La definicin que nos convoca se enlaza a un criterio trado varias veces a colacin por quienes se consagran al estudio del fenmeno empresarial, cual es el enfoque, distinguindose as entre el enfoque esttico y el enfoque dinmico.

El enfoque esttico toma en consideracin todos los elementos de la empresa, de modo aislado y como la simple suma de unos y otros, presencindose maquinarias, capitales, trabajadores, materia prima, inmuebles y dems, sin ninguna interrelacin; es una especie de fotografa.

Por el contrario, el enfoque dinmico, si bien observa los mismos elementos que en el supuesto anterior, los vincula por el destino econmico nico, que Manuel de la Puente y Lavalle resume como la idea organizadora; al respecto, manifiesta: La empresa es, ante todo, un crculo de actividades dirigidas por una idea: la idea organizadora. La organizacin es, al mismo tiempo, presupuesto racional del trabajo de la empresa y el resultado de ese mismo trabajo(38). En igual sentido se pronuncia Julio Otaegui, cuando dice: podemos aseverar que la esencia del concepto de empresa radica en la organizacin(39).

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(38) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Contenido del Derecho Mercantil moderno. En: Revista Estudios Privados. Lima (Per), Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad de San Martn de Porres, junio de 1997, Ao II, N 2, pgs. 13 in fine y 14.

(39) OTAEGUI, Julio. Concentracin Societaria. Buenos Aires (Argentina), Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1984, pg. 26.

En efecto, adquirir maquinarias, conseguir el capital adecuado, contratar trabajadores, abastecerse de la materia prima necesaria, arrendar inmuebles, ofrecer el producto o servicio y supervisar la calidad de lo que se brinda, entre una gama de otras actividades realizadas por el empresario y, todas ellas, ordenadas y combinadas para que marchen conjuntamente, posibilita que aflore el autntico concepto de empresa; este enfoque dinmico deviene en una suerte de pelcula.

Lo analizado ha permitido que vislumbremos los bemoles al tratar de conceptuar la empresa. Sin embargo, creemos que ello no es bice para que los involucrados en el mundo del Derecho expongamos una definicin jurdica. En tal orden de ideas y recogiendo aspectos destacables de algunas citas glosadas, diremos de modo sucinto: la empresa es la agrupacin dinmica de elementos diversos, organizados econmicamente dentro de un marco jurdico para la produccin o comercializacin de bienes o para la prestacin de servicios(40).

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(40) Si bien son muchos los autores que han conceptuado a la empresa, no podemos soslayar a dos de ellos y sus respectivas obras: MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Lima (Per), Editora y Distribuidora Jurdica Grijley, 1999, Tomo I, 10 edicin, pgs. 88 a 91; y BAALES, Ramiro y FERNNDEZ RUIZ, Jos. Estructura del Derecho Empresarial. Bilbao (Espaa), Ediciones Deusto, junio de 1968, 2 edicin, pgs. 11 y ss.

3. IMPORTANCIA

Resulta trascendental desentraar la importancia de la empresa, a efectos de dilucidar si existen o no motivos justificados que ameriten su estudio profundo.

Sobre el particular debemos recordar que, en la dcada del cuarenta del siglo pasado, Juan Bautista de Lavalle sostuvo: An cuando el Cdigo de Comercio de 1902 no utiliza el concepto de empresa, la verdad es que ste ha penetrado en la vida de los negocios, en el lxico comn y se ha incorporado a determinados actos legislativos(41). Posteriormente, la empresa ha sido calificada por Dante Cracogna como uno de los grandes temas del mundo actual y como el tema *que+ enlaza Economa y Derecho(42). Asimismo, Carlos Torres y Torres Lara es rotundo al decir que la empresa constituye un nuevo centro o ncleo [que] ha aparecido en el Derecho Mercantil..., ha tomado el lugar del comerciante *y+ es el nuevo personaje de la actividad mercantil(43).

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(41) Texto trascripto de las actas de la Comisin Reformadora del Cdigo de Comercio, correspondientes a la sesin del 13 de mayo de 1942. Citado por TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Hacia una conceptualizacin y regulacin de la empresa en el Per. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial Asesorandina, abril de 1988, N 27, pg. 44.

(42) CRACOGNA, Dante. El concepto jurdico econmico de la empresa. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial Asesorandina, junio de 1986, pgs. 1-69.

(43) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Hacia una conceptualizacin y regulacin de la empresa en el Per, citado en nota 41, ps. 41 y 43, respectivamente.

Sucede que, con el tiempo, la empresa ha reclamado un sitial que gan (y que hoy lo conserva en mxima posicin) gracias a la novedad de sus conceptos, acorde con las nuevas ideas imperantes en el mundo, tales como la economa de libre mercado, la aldea global, la sociedad como mercado, la proteccin del consumidor y la vinculacin econmica. Por ello, a mediados de 1998, Javier Arenas Bocanegra realiz el siguiente vaticinio: El siglo XXI puede ser, y de hecho ya lo es en muchos sentidos, el siglo de la empresa, de la empresa sin desorientadoras resonancias ideolgicas, en un marco global y con el mundo entero como mercado potencial(44).

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(44) ARENAS BOCANEGRA, Javier. El siglo de la empresa. En: Revista Nueva Empresa. Madrid (Espaa), Management Ediciones, junio de 1998, N 432, pg. 17.

Empero, habiendo dilucidado que la empresa ha sido y es un factor importante en el desarrollo, debemos ahora enfocar nuestro anlisis hacia el futuro, tomando como marco referencial el pronstico anteriormente trascripto. Recientemente, se discuti sobre la situacin de la empresa en el ao 2020 y Walter Kiechel III manifest que la infraestructura central de la economa industrial actual est dejando su lugar a una nueva economa que tiene como centro la convergencia de la potencia informtica y las telecomunicaciones(45); este es un primer dato, segn el cual los avances tecnolgicos condicionan la marcha de las empresas.

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(45) La empresa en el 2020. Cumbre de reflexiones de directores gerentes. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao (Espaa), Ediciones Deusto, marzo-abril de 1996, N 71, pg. 32.

Sin embargo, las empresas deben forjar su importancia enmarcndose dentro de la historia humana, siendo los principales motores de la civilizacin. No obstante, conseguir ello implic un radical cambio de pensamiento, en el sentido de ya no presentar a las empresas como maquinarias ciegas de ambicin y de lucro, insolidarias ante los problemas de la sociedad en su conjunto(46), sino (y por el contrario) como comunidades de intereses, donde stos si bien son diferentes, convergen en un punto: la empresa. Algunos sostienen que ella puede hacer ms por la prosperidad y paz de los pueblos que las sesudas deliberaciones y tericas divagaciones de polticos y diplomticos expertos en disear y vivir en un mundo artificial(47); consideramos exagerada la afirmacin antedicha, pero refleja el enorme peso que el concepto empresa va adquiriendo.

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(46) Cfr. ARENAS BOCANEGRA, Javier. El siglo de la empresa, citado en nota 44, pg. 17.

(47) ALVAREZ DE MON, Santiago. La empresa del siglo XXI: darwinismo corporativo o comunidad de personas?. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao (Espaa), Ediciones Deusto, marzoabril de 1998, N 83, pg. 23.

Por lo dems, la empresa extiende sus alcances hacia el progreso nacional y el establecimiento de polticas internas y externas. Esto fue explicado a mediados de 1991 por Carlos Torres y Torres Lara, cuando dijo: El resultado de un desarrollo empresarial efectivo implica tambin un desarrollo macro-econmico eficaz y, por lo tanto, debe ser el elemento primordial para sealar una poltica de carcter internacional. Por eso hace algunos aos hubiese resultado extrao preguntarle a los empresarios o consultar con ellos o intercambiar opiniones sobre poltica exterior. Hoy no slo es justificable, sino absolutamente indispensable(48).

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(48) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Economa, el empresario y la Diplomacia en la dcada del 90: preparndonos para la competencia del siglo XXI. Discurso pronunciado en la Asamblea del Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE), llevada a cabo en Lima (Per) el 16 de julio de 1991. En: http://www.asesor.com.pe/teleley/5-sigloxxi.htm.

La constitucin de diversas unidades empresariales, conscientes de la necesidad ambivalente adoptar-adaptar (adoptar medidas para adaptarse al mundo) permitir el auge de grandes empresas, las que sern elemento importante dentro de todo Estado; hoy en da, ya se habla con progresiva frecuencia de la convivencia entre Estados-nacin y macroempresas o megaempresas.

Finalizando este acpite, hacemos nuestras las palabras del ya citado Javier Arenas Bocanegra: La empresa que surge de las demandas del nuevo siglo es... una empresa sin adjetivos. Libre ya de ser considerada como el centro medular de la lucha de clases y libre tambin de ser conceptuada como conjunto de riqueza antisocial,... Es, pues, la empresa que crea riqueza y obtiene beneficios, pero que sabe que esa riqueza y esos beneficios sustentan una realidad social y poltica cohesionada que la trasciende(49).

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(49) ARENAS BOCANEGRA, Javier. El siglo de la empresa, citado en nota 44, pg. 18.

SEGUNDA PARTE: EL DERECHO EMPRESARIAL

1. ANTECEDENTES

El conocimiento siempre es dinmico; ello es una realidad que se patentiza con ms claridad en el Derecho, antigua ciencia que da a da transforma sus estructuras, adecundose a los cambios sociales, redefinindose(50). sa debe ser su tarea, aunque hay veces en que se resiste.

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(50) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. La redefinicin del derecho, citado en nota 1.

La aparicin de la empresa en el escenario jurdico configura literalmente un fenmeno(51), es decir, un evento extraordinario y sorprendente que exiga aceleradamente una respuesta; y, efectivamente, sta se dio con el surgimiento del Derecho Empresarial(52). Pero no vaya a creerse que su origen estuvo exento de controversia; muy por el contrario, el tema despert arduo debate (que an subsiste, aunque en menor medida), lo que se debe a la ofuscada actitud de muchos abogados especialistas en Derecho Comercial o Derecho Mercantil, quienes creyeron perder terreno. Ellos olvidan que el saber no es inmutable y que encontrar nuevas orientaciones no

implica necesariamente abandonar antiguas ramas jurdicas, puesto que cada cual ofrece distinto enfoque.

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(51) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Antecedentes histricos del Derecho Mercantil. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho Empresarial. El comerciante tradicional). Lima (Per), Editorial Asesorandina, abril de 1991, Tomo I, N 36, pg. 21.

(52) Autores diversos utilizan indistintamente los epgrafes Derecho Empresarial, Derecho de la Empresa y Derecho Empresario. Por nuestra parte, no obstante reconocer que las tres expresiones no difieren en lo sustancial, preferimos referirnos (por cuestiones de propedutica) al Derecho Empresarial, ya que el segundo denominativo es versin extensa del primero, mientras que el ltimo nombre toma como eje al empresario y no a la empresa.

Aparece as una disciplina que pretende construir todo un planteamiento iusgensico de la empresa, mediante un ambicioso propsito que busca regular el ntegrum de aquellos aspectos en que el Derecho se vincula a ella(53).

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(53) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho, Economa & Empresa. En: Revista INJEF. Informacin Jurdica, Econmica y Fiscal. Madrid (Espaa), desde el 20 de abril del 2001, http://www.injef.com/revista/colaboraciones/injef_010421.htm. Del mismo autor y con el ttulo El Derecho de la Empresarial: un enfoque para nuestro tiempo en: Diario Sntesis. Lima (Per), 29 de octubre del 2001, pg. 20.

2. AUTONOMA

El principal problema que afronta el Derecho Empresarial es el cuestionamiento de su autonoma(54). A efectos de despejar tal duda, analizaremos si cumple con los requisitos necesarios para afirmar su entero carcter autnomo, es decir: cientfica, legislativa y didcticamente.

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(54) Recientemente nos hemos pronunciado una vez ms sobre este tema. Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Acerca del Derecho Empresarial. En: Revista Legal de Astrolabio.net. Seattle (Estados Unidos de Amrica), desde el 20 de diciembre del 2002, http://www.astrolabio. net/legal/articulos/10403849561055.html. Del mismo autor y con el ttulo Existe el Derecho Empresarial? en: Diario Expreso. Lima (Per), 22 de diciembre del 2002, pg. 19.

2.1. Autonoma cientfica

Se sostiene que una disciplina detenta autonoma cientfica cuando, por un lado, estudia determinado mbito de la realidad (lo que constituye su objeto de estudio) y, por otro lado, cuenta con principios rectores propios. Ambos factores son apreciables en la materia subexamine.

En lo que respecta al objeto de estudio, el Derecho Empresarial gira en torno a la empresa; como nos lo da a entender Carlos Torres y Torres Lara, el fenmeno empresarial configura un hito trascendental en la edificacin de la nueva especialidad jurdica(55). Y Miguel Mena Ramrez explica que el campo de actuacin se circunscribe al conjunto de normas jurdicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad econmica(56).

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(55) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Antecedentes histricos del Derecho Mercantil, citado en nota 51, pg. 21.

(56) MENA RAMREZ, Miguel. La empresa en el Per. Lima (Per), Cultural Cuzco Editores, 1986, pg. 237.

Al tener como punto de gravitacin a la empresa, el Derecho Empresarial presenta un contenido multidisciplinario o (como se ha llegado a decir) multiperspectvico(57), es decir, su enfoque trasciende los lmites tradicionales de las diferentes vertientes jurdicas para comprender a cabalidad una institucin cuya naturaleza es compleja: la empresa. Su radio de accin abarca los aspectos mercantil, laboral, tributario, concursal, contractual, constitucional y obligacional, entre otros ms, todos los cuales se imbrican en una suerte de simbiosis armnica. Es la plasmacin del espritu unificador al que debe aspirar el Derecho.

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(57) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Derecho de la Empresa. Teora de la empresa y materiales de trabajo. Lima (Per), Editorial Editorandina, abril de 1987, pg. 11.

Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la disciplina que sustentamos los siguientes: la empresa, el empresario, el fondo empresarial, la transferencia de empresas, la cogestin empresarial, los contratos empresariales, la concentracin empresarial, las finanzas corporativas, el financiamiento empresarial, el control corporativo, el comercio electrnico, los grupos de empresas, los delitos empresariales, las alianzas estratgicas, la responsabilidad social de las empresas, el posicionamiento en el mercado, la contabilidad de las empresas y el gobierno corporativo; esta lista solamente es enunciativa, mas no taxativa.

Habiendo observado la novedad orgnica de la materia, pasaremos a dilucidar los principios rectores propios. Aqu es preciso reiterar que, actualmente, viene elaborndose el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado y los legisladores sabiamente vienen recogiendo los principios que inspiran el Derecho Empresarial, tales como: la libertad empresarial, la libre competencia, la posicin de dominio, la proteccin al consumidor, la buena fe empresarial, el allanamiento de la personalidad jurdica y la promocin empresarial(58).

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(58) Cfr. Per. Anteproyecto de la Ley General de la Empresa Jos Manuel Calle Fiocco, citado en nota 20 (Ttulo Preliminar); Per. Anteproyecto y Exposicin de Motivos de la Ley Marco del Empresariado, citado en nota 20 (Ttulo Preliminar); y Per. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrs Len Montalbn, citado en nota 20 (Ttulo Preliminar).

2.2. Autonoma legislativa

La autonoma legislativa exige la presencia de dispositivos jurdicos que regulen diversas aristas de la empresa. Los antecedentes ms remotos los encontramos en la copiosa normativa que trataba la cogestin (esto es, la gestin conjunta de la empresa por propietarios y trabajadores), tales como la Ley de la Comunidad Industrial(59), la Ley de la Comunidad Pesquera(60), la Ley de la Comunidad Minera(61) e, inclusive, el anterior ordenamiento constitucional(62) (todos ellos actualmente derogados).

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(59) La Comunidad Industrial de una empresa industrial del Sector Privado Reformado est conformada por los trabajadores estables que laboren en ella, los que participan en su propiedad patrimonial, gestin y utilidades. Per. Ley de la Comunidad Industrial. Aprobada mediante Decreto Ley N 21789 del 1 de febrero de 1977 (artculo 1 primer prrafo).

(60) La Comunidad Pesquera de una empresa pesquera del Sector Privado Reformado est conformada por los trabajadores que laboran en ella, en relacin de dependencia, los que participan en su propiedad patrimonial, gestin y utilidades. Per. Ley de la Comunidad Pesquera. Aprobada mediante Decreto Ley N 22329 del 7 de noviembre de 1978 (artculo 2).

(61) Son fines de la Comunidad Minera: fortalecer la empresa mediante la accin unitaria de sus miembros en la gestin y proceso productivo y su participacin en la propiedad del patrimonio empresarial; participar en la distribucin de los beneficios que genera la empresa minera. Per.

Ley de la Comunidad Minera. Aprobada mediante Decreto Ley N 22333 del 14 de noviembre de 1978 (artculo 3 incisos b y c).

(62) La idea de la cogestin estuvo presente en la Carta Magna de 1979, puesto que en el Prembulo de la misma se lee: Decididos asimismo a fundar un Estado democrtico, basado en... la participacin de todos en el disfrute de la riqueza... *el subrayado es nuestro+.

Asimismo, la Constitucin Poltica de 1979 sienta las bases legislativas del Derecho Empresarial, dedicando expresamente un Captulo a la empresa(63). Por su parte, la vigente Constitucin Poltica de 1993, si bien no es taxativa como su antecesora en cuanto al epgrafe, regula la empresa dentro de los denominados principios generales del rgimen econmico(64).

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(63) Per. Constitucin Poltica del Estado de 1979. Aprobada el 12 de julio de 1979 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26 de julio de 1980; Ttulo III, Del rgimen econmico; Captulo IV, De la empresa (artculos 130 a 137).

(64) Per. Constitucin Poltica del Estado de 1993. Aprobada el 29 de diciembre de 1993 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993; Ttulo III, Del rgimen econmico; Captulo I, Principios generales (artculos 58 a 65).

Destacan, adems, la Ley de la Actividad Empresarial del Estado(65), la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada(66), la Ley de Eliminacin de las Prcticas Monoplicas,

Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia(67), la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada(68), la Ley de Proteccin a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Annimas Abiertas(69), la Ley General de Sociedades(70) y el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico(71), entre otras.

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(65) Per. Ley de la Actividad Empresarial del Estado. Aprobada mediante Ley N 24948 del 2 de diciembre de 1988 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de diciembre de 1988.

(66) Per. Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada. Aprobada mediante Decreto Legislativo N 757 del 8 de noviembre de 1991 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991.

(67) Per. Ley de Eliminacin de las Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia. Aprobada mediante Decreto Legislativo N 701 del 5 de noviembre de 1991 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de noviembre de 1991.

(68) Per. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, citada en nota 21.

(69) Per. Ley de Proteccin a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Annimas Abiertas. Aprobada mediante Ley N 26985 del 28 de octubre de 1998 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de octubre de 1998.

(70) Per. Ley General de Sociedades, citada en nota 22.

(71) Per. Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico. Aprobado mediante Resolucin CONASEV N 722-97-EF/94.10 del 28 de noviembre de 1997 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29 de noviembre de 1997.

Sin embargo, todas las normas jurdicas aludidas versan sobre la empresa de manera parcial, puesto que (con algunas excepciones) se encuadran dentro de un tema especfico (como la inversin privada, la libre competencia o las sociedades). Es por tal razn que ya en 1990, Alonso Morales Acosta abogaba por la dacin de una Ley de Bases de la Empresa, un Cdigo de la Empresa o un libro especial dentro del Cdigo de Derecho Privado(72).

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(72) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno. Lima (Per), Editorial Asesorandina, febrero de 1990, pg. 172.

Hoy en da, sta es una posibilidad cada vez ms latente al haberse retomado el trabajo de la Comisin Especial encargada de elaborar el Proyecto del Cdigo de Comercio(73) con la nueva versin del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. ste, parafraseando su Exposicin de Motivos, pretende constituir una norma general que regule el funcionamiento de las personas naturales y jurdicas que realizan actividad empresarial, adoptando como nuevo eje de la vida econmica a la empresa y con lo cual se construir un Derecho Empresarial moderno sobre nuevas concepciones atinentes a la empresa, el empresario, la actividad empresarial y el riesgo en reemplazo de conceptos ya desfasados como el comerciante, los actos de comercio y el nimo de lucro(74).

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(73) Respecto a la conformacin de esta Comisin, cfr. Per. Ley N 26595. Aprobada el 18 de abril de 1996 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20 de abril de 1996.

(74) Cfr. Per. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrs Len Montalbn, citado en nota 20 (Exposicin de Motivos).

2.3. Autonoma didctica

Atendiendo al criterio didctico, una disciplina es autnoma cuando se le dicta de modo independiente y existen publicaciones especializadas; el correlato de ambas situaciones es la presencia de profesionales expertos en la materia.

En cuanto a lo primero, manifestaremos que la Universidad de Lima es pionera en la investigacin de la materia que nos ocupa, puesto que en 1994 fund la Maestra en Derecho Empresarial y, adems de ello, en las posteriormente creadas Maestra en Administracin de Negocios (MBA) y Maestra en Tributacin y Poltica Fiscal de esta misma Casa de Estudios se dictan cursos de Derecho Empresarial.

En igual sentido, a partir del 2001, en la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) se imparten estudios de postgrado en la Maestra en Derecho de la Empresa, lo que tambin ha sido acogido tanto en la Maestra en Derecho de Empresa de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) como en la Maestra en Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres (USMP).

Cabe mencionar el Programa de Derecho Empresarial y Finanzas de la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados (ESAN), as como la incorporacin de las asignaturas Derecho de la Empresa y Derecho Empresarial dentro de la currcula de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad de San Martn de Porres (USMP) y de la Maestra en Administracin de Negocios (MBA) de la Universidad San Ignacio de Loyola, respectivamente.

Respecto a lo segundo, debemos referirnos a la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, instituida hace cerca de 20 aos por Carlos Torres y Torres Lara(75) y que ha servido como medio de difusin de las ideas propugnadas por ilustres juristas. Sobresalen tambin las diversas publicaciones de juristas como Pedro Flores Polo, Miguel Mena Ramrez(76), Pinkas Flint Blanck(77), Alonso Morales Acosta(78) y Oswaldo Hundskopf Exebio.

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(75) El primer nmero de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa data de julio-agosto de 1983. Adems, cfr. Torres y Torres Lara, Carlos. Derecho de la Empresa. Teora de la empresa y materiales de trabajo, citado en nota 57.

(76) Cfr. MENA RAMREZ, Miguel. La empresa en el Per, citado en nota 56.

(77) Cfr. FLINT BLANCK, Pinkas. Derecho Empresarial. Lima (Per), Escuela de Administracin de Negocios para Graduados (ESAN) y Librera Studium Ediciones, 1988, 2 edicin.

(78) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno, citado en nota 72.

3. DIFERENCIACIN CON OTRAS RAMAS JURDICAS

Hay quienes errneamente entremezclan al Derecho Empresarial con los Derechos Comercial, Mercantil, Societario y Econmico, cuando ello no atae porque cada cual se vale de enfoques diferentes. Despus de haber analizado la completa autonoma del primero, corresponde distinguir su contenido en relacin con las cuatro disciplinas indicadas.

Ulises Montoya Manfredi, a pesar de ensalzar las ventajas de la teora que propugna al Derecho Comercial como el Derecho de las Empresas y de aceptar que el primero ha adoptado nuevas orientaciones, siendo una de ellas la empresa, contina defendiendo la autnoma existencia del Derecho Comercial(79). Tngase en cuenta que el propio jurista citado, al inaugurar el Primer Congreso Nacional de Derecho de la Empresa(80), refiere que el Derecho Comercial es insuficiente para responder ante una masa, ya no de clientes, sino de consumidores que contratan masivamente, originndose as el Derecho de la Empresa que es el Derecho de la Economa, prefiriendo no calificar al primero como actual eje del Derecho Mercantil(81), sino excluirlo de l por haberlo desbordado, ya que ste ltimo ha quedado circunscrito a la actividad meramente comercial(82).

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(79) Cfr. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial, citado en nota 40, pgs. 13 a 15, 16 a 18; y 21 y ss, respectivamente.

(80) Vase nota 2 ut supra.

(81) En antagnica posicin, Carlos Torres y Torres Lara tilda a la empresa como nuevo eje del Derecho Mercantil. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Hacia una conceptualizacin y regulacin de la empresa en el Per, citado en nota 41, pg. 41.

(82) Cfr. Discurso intitulado de Ulises Montoya Manfredi. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial Asesorandina, abril de 1988, N 27, pg. 212.

Otros, como Ral Lozano Merino, prefieren hablar de un nuevo Derecho Mercantil, en tanto dicha disciplina es una de las reas de la ciencia jurdica que ms avances ha experimentado durante los ltimos aos a consecuencia del proceso de globalizacin de la economa y del proceso tecnolgico(83). Por su parte, Manuel de la Puente y Lavalle hace mencin al Derecho Mercantil moderno o nuevo Derecho Mercantil, sosteniendo que tiene pleno sentido que ste sea entendido como el Derecho de la Empresa y planteando como tesis que el contenido del Derecho Mercantil moderno es el tratamiento de la empresa mercantil(84). Y Dante Cracogna postula que la actividad del empresario estar regulada por lo que se llama el Derecho Mercantil o, modernamente, el Derecho Econmico, criticando aquella concepcin segn la cual Derecho Mercantil y Derecho de Empresa resultan sinnimos, puesto que (de acuerdo a su criterio) el primero es ms amplio que el segundo y, a la vez, la empresa no slo es sujeto del Derecho Mercantil, sino tambin de los Derechos Civil, Laboral, Fiscal, etc.(85).

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(83) PORTUGAL, Reynaldo. Hacia un nuevo Derecho Mercantil. En: Diario Oficial El Peruano. Lima (Per), 9 de agosto de 1999, http://www.editoraperu.com.pe/elperuano/edc99/der. htm.

(84) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Contenido del Derecho Mercantil moderno, citado en nota 38, pgs. 14 y 15, respectivamente.

(85) CRACOGNA, Dante. El concepto jurdico econmico de la empresa, citado en nota 42, pgs. 1-83 y 1-84, respectivamente.

De los criterios esbozados, se puede deducir (como lo expresamos lneas arriba) que hay varios nomen juris en controversia, los cuales corresponden a los Derechos Comercial, Mercantil, Econmico y Empresarial; incluimos, adems, al Derecho Societario, ya que su posible confusin ha sido advertida(86). Empero, destacamos que no se trata de meras discusiones bizantinas, puesto que diferenciar las ramas jurdicas permite determinar su objeto y delimitar sus fronteras.

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(86) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Derecho Econmico y Derecho de la Empresa. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho Econmico). Lima (Per), Editorial Asesorandina, noviembre de 1989, N 33, pg. 83; y del mismo autor: Hacia la unificacin del Derecho Civil y Mercantil. El Derecho de la Empresa. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la Empresa). Lima (Per), Editorial Asesorandina, abril de 1985, pgs. 1-1 y 12.

3.1. El derecho comercial

Existe tcito consenso en doctrina respecto a que Derecho Comercial y Derecho Mercantil son expresiones que evocan el mismo significado. Para comprobar lo estatuido basta recurrir a los trabajos de Ricardo Beaumont Callirgos(87), Dante Cracogna(88), Miguel Mena Ramrez(89), Carlos Torres y Torres Lara(90) y Alonso Morales Acosta(91), donde ambas expresiones son utilizadas indistintamente. Y, ms puntualmente, puede encontrarse en dos destacados exponentes de la semntica jurdica, como son Pedro Flores Polo(92) y Guillermo Cabanellas de Torres(93), aunque este ltimo precisa que el nominativo Derecho Mercantil es eufnico, es decir, de sonido ms agradable. Por nuestra parte, aceptamos la sinonimia, en tanto no caben disquisiciones ms an cuando deviene en consuetudinario el uso indistinto.

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(87) Cfr. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Fronteras y alcances del Derecho Comercial. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima (Per), Editorial Asesorandina, noviembre de 1997, N 47, http://www.asesor.com.pe/teleley/fronteras.htm.

(88) Cfr. CRACOGNA, Dante. El concepto jurdico econmico de la empresa, citado en nota 42, especficamente pgs. 1-71 y 1-74.

(89) Cfr. MENA RAMREZ, Miguel. La empresa en el Per, citado en nota 56.

(90) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Antecedentes histricos del Derecho Mercantil, citado en nota 51.

(91) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno, citado en nota 72, especficamente pg. 166.

(92) Cfr. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos, citado en nota 13, Tomo I, pgs. 303 (voz comercial), 441 (voz Derecho Comercial o Mercantil) y 456 (voz Derecho Mercantil); y Tomo II, pg. 192 (voz mercantil).

(93) Cfr. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental, citado en nota 19, pgs. 57 (voz comercial), 94 (voz Derecho Comercial), 96 (voz Derecho Mercantil) y 203 (voz mercantil).

Sin embargo, Joaqun Garrigues no comparte las anteriores apreciaciones, expresando que existe un divorcio entre comercio y Derecho Mercantil. En tal orden de ideas, resea que ni todo el Derecho del Comercio es Derecho Mercantil, ni todo el Derecho Mercantil es un Derecho para el Comercio, explicando ms adelante que mientras el Derecho de la materia mercantil abarca todos los hechos que se refieran a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del Derecho Mercantil en sentido propio todo el Derecho de carcter pblico relativo al comercio(94).

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(94) GARRIGUES, Joaqun. Qu es y qu debe ser el Derecho Mercantil. En: Temas de Derecho Vivo. Madrid (Espaa), Editorial Tecnos, 1978, pg. 47.

3.2. El derecho mercantil

Resulta cada vez ms comn leer acerca de la crisis, agona, disolucin o insatisfaccin del Derecho Mercantil, expresiones que reflejan la situacin actual por la que atraviesa esta disciplina jurdica. Y es que, con el correr del tiempo, el progreso ha hecho que su contenido se desmiembre, surgiendo una gama de especialidades como son los Derechos Aeronutico, Bancario, Burstil, Cambiario, de la Competencia, de Seguros, de Telecomunicaciones, del Consumidor, Marcario,

Martimo y Societario, entre otras; por ello, no deja de tener razn Joaqun Garrigues cuando dice que el Derecho Mercantil ya no es un Derecho del Comercio, sino un montn de las ms heterogneas materias(95).

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(95) GARRIGUES, Joaqun. Qu es y qu debe ser el Derecho Mercantil, citado en nota 94, pg. 51. Precisamente por esta situacin, en una reciente entrevista, Rodrigo Ura acota: como que el Derecho Mercantil se est disolviendo. Ura, Rodrigo. Apuntes societarios desde Espaa (entrevista). En: Revista Ius et Veritas. Lima (Per), Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1998, Ao IX, N 16, pg. 100.

Empero, el asunto no qued ah; la atencin se desplaz del acto de comercio y del comerciante a la empresa. Alonso Morales Acosta es radical al estipular que ha muerto el Derecho Mercantil como disciplina especial, agregando que el Derecho Mercantil ha dejado de ser la regulacin del eje de la organizacin econmica, puesto que la realidad ha sustituido al comerciante por la empresa(96).

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(96) MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno, citado en nota 72, pg. 172.

Con igual criterio se pronuncian Manuel de la Puente y Lavalle cuando manifiesta que tiene pleno sentido que el nuevo Derecho Mercantil sea entendido como el Derecho de la Empresa, siempre que la finalidad de sta sea la produccin masiva de bienes y servicios(97) y Joaqun Garrigues al expresar que el Derecho Mercantil, sin dejar de ser el Derecho que regula los actos jurdicos realizados en masa, ser, en definitiva, el Derecho que regula las empresas(98).

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(97) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Contenido del Derecho Mercantil moderno, citado en nota 38, pg. 14.

(98) GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil, citado en nota 30, pg. 22.

Sin embargo, aos atrs, Manuel Broseta Pont haba criticado la identificacin que se pretenda realizar entre los Derechos Mercantil y Empresarial, por una cuestin muy simple: no todas las disposiciones que inciden sobre la empresa son mercantiles(99).

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(99) Cfr. BROSETA PONT, Manuel. La empresa y la unificacin del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil. Madrid (Espaa), Editorial Tecnos, 1965, pgs. 177 a 179 y 295.

Despus de lo visto, somos de la opinin que no cabe identificar las vertientes mercantil y empresarial del Derecho porque son distintos enfoques, resultando esta ltima ms amplia y compleja que la primera, subsumiendo aspectos que no encajan en lo mercantil, como el inters de los trabajadores dentro de la empresa o los beneficios tributarios en la reorganizacin empresarial.

3.3. El derecho societario

Respecto al Derecho Societario, resulta evidente su naturaleza fragmentaria: regula un segmento de las posibilidades referidas a cmo puede efectuarse la actividad empresarial. En efecto, actualmente, al momento de iniciar una empresa, cabe optar entre las modalidades de organizacin individual y colectiva; dentro de la primera, se encuentra la empresa unipersonal y la empresa individual de responsabilidad limitada, mientras que la segunda comprende la cooperativa y toda la gama de sociedades(100) e, inclusive, la asociacin y el comit.

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(100) De acuerdo a la Ley General de Sociedades, stas pueden ser: annima -ordinaria-, annima cerrada, annima abierta, comercial de responsabilidad limitada, en comandita simple, en comandita por acciones, colectiva, civil ordinaria y civil de responsabilidad limitada.

3.4. El derecho econmico

Para Pedro Flores Polo, el Derecho Empresarial es parte del Derecho Econmico, considerando que el primero regula las cuestiones empresariales que trascienden al campo jurdico, mientras que el segundo recoge las relaciones econmicas que igualmente trascienden al campo jurdico(101).

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(101) Cfr. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos, citado en nota 13, Tomo I, pgs. 448 y 449 (voz Derecho Econmico).

Por su parte, Carlos Torres y Torres Lara propugna que estamos ante dos disciplinas que aluden al mismo tiempo a la Economa, pero mientras el Derecho Econmico aborda el tema desde su perspectiva macro-social, el Derecho Empresarial lo hace desde una visin micro-social. Ms adelante, subraya el hecho que tengan como denominador comn a la Economa, concluyendo que ambas disciplinas subsistirn complementndose mutuamente(102).

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(102) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Derecho Econmico y Derecho de la Empresa, citado en nota 86, pgs. 83 y 84, respectivamente.

En realidad, los argumentos expuestos por ambos estudiosos no son excluyentes, en tanto pueden fcilmente compatibilizar. El Derecho Econmico se vale de un enfoque macro-social (o, ms precisamente, macro-econmico), puesto que estudia las implicancias jurdicas de la Economa, concibiendo a sta como un todo. El Derecho Empresarial adopta un enfoque micro-social (o, ms puntualmente, micro-econmico), ya que versa sobre las implicancias jurdicas de la empresa, entendiendo que sta es un fenmeno econmico individualizado. Por ende, si bien varan los objetos de estudio de ambas iusdisciplinas, atendiendo a un criterio de extensin debemos colegir que el Derecho Empresarial (per se amplio) se enmarca dentro del Derecho Econmico, lo cual de ninguna manera le resta autonoma(103).

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(103) La didctica hace que varias ramas jurdicas resulten subsumidas en otras de mayor alcance; verbigracia: el Derecho del Crdito Pblico y el Derecho Patrimonial Pblico dentro del Derecho Financiero (entendido en su faz pblica), el Derecho Industrial y el Derecho Marcario dentro de los Derechos Intelectuales, etc.

TERCERA PARTE: ANLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LA LEY MARCO DEL EMPRESARIADO

1. ANTECEDENTES

Mediante la Ley N 26595 del 20 de abril de 1996, el Gobierno Peruano constituy una Comisin Especial encargada de elaborar el Proyecto de Cdigo de Comercio, presidida por el entonces congresista Jorge Muiz Ziches y cuyo propsito era reemplazar el vetusto Cdigo de Comercio dictado el 15 de febrero de 1902, hasta hoy vigente; tiempo despus se consider la posibilidad de expedir una Ley General de la Empresa.

En 1998, la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica public el denominado Anteproyecto de la Ley General de la Empresa que, posteriormente, apareci en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 bajo el ttulo Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. Al cabo de unos meses, esta propuesta legislativa fue dejada al abandono.

Durante la legislatura 2001, la congresista Rosa Florin Cedrn rescata el documento antes mencionado y, manteniendo su texto original, lo presenta como Proyecto N 220-2001-CR, el mismo que fue derivado a la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, presidida por el entonces congresista Daniel Estrada Prez, quien encarga su revisin y actualizacin a la Cmara de Comercio de Lima.

Es as que, a inicios de enero del 2002, la Cmara de Comercio de Lima constituye una Comisin de Trabajo copresidida por los doctores Pedro Flores Polo, Jorge Muiz Ziches y Ricardo Beaumont Callirgos, grupo de expertos que present finalmente una propuesta alternativa denominada Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrs Len Montalbn, entregada al congresista Daniel Estrada Prez en evento pblico realizado el 23 de abril del 2002.

La citada propuesta legislativa est signada como Proyecto N 2745, siendo su fecha de presentacin el 1 de mayo del 2002 y, actualmente, se encuentra en la Comisin de Justicia, en la Comisin de Industria, Comercio y Turismo y en la Comisin de la Pequea y Microempresa, todas ellas del Congreso de la Repblica. Es en este estado en que nos pronunciamos sobre el contenido del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado (en adelante: ALME) para resaltar, con exclusivo propsito de crtica constructiva y aporte acadmico, algunas deficiencias que convocan nuestra atencin; todo sea por lograr un texto jurdico que, de sancionarse legislativamente, nos posicionar a la vanguardia del Derecho Empresarial en el mundo.

2. LA LIBERTAD EMPRESARIAL

La libertad empresarial(104) constituye, sin lugar a dudas, un principio fundamental sobre el cual se construye el Derecho Empresarial, tanto es as que suele consagrrsele a nivel constitucional, tal como ha sucedido en el foro peruano. En efecto, el artculo 131 de la anterior Constitucin Poltica de 1979 prescriba que el Estado reconoce la libertad de comercio e industria; por su parte, el artculo 59 de la actual Carta Magna de 1993 estipula que el Estado garantiza la libertad de empresa, comercio e industria; e, incluso, el artculo 117 del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin (texto presentado el 5 de abril del 2002) repite esta ltima redaccin.

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(104) Cfr. ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Madrid (Espaa), Editorial Marcial Pons, 1995.

Apreciamos que la alusin es concreta: el Estado reconoce y/o garantiza la libertad empresarial; sin embargo, debemos convenir que una expresin como la antedicha resulta demasiado abstracta y puede generar (como de hecho ha generado) problemas de interpretacin. Ya algunos autores(105) han alertado la arbitraria concepcin que sobre ella brindan usualmente los empresarios para amparar su comportamiento ilcito o atentatorio de los derechos ajenos; es el caso de los prostbulos o de las discotecas que discriminan el ingreso de los clientes.

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(105) Vid. GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Libertad de empresa. En: Legal Express. Lima (Per), Gaceta Jurdica Editores, mayo del 2002, Ao 2, N 17, pg. 2.

An cuando es un tema complejo que exige ser analizado a profundidad por constituir uno de los pilares bsicos (acaso el ms importante) que sustenta el Derecho Empresarial, es menester explicar que la libertad empresarial es un plexo de derechos o libertades que permiten, en buena cuenta, el desarrollo de la actividad empresarial. As, subsume los derechos de acceso al mercado, creacin de la empresa, organizacin de la empresa, direccin de la empresa, disposicin de la empresa, vinculacin con otras empresas y salida del mercado, entre otros.

En este orden de ideas, resulta redundante cuando el artculo 2 del ALME expresa que la actividad empresarial se sustenta en la libertad empresarial y en el libre acceso a la actividad econmica, puesto que este ltimo aspecto est inmerso (contenido) dentro del primero (continente). Asimismo, el artculo 4 del ALME pretende conceptuar la libertad empresarial y comete el error de constreir su alcance a los derechos de creacin y organizacin de la empresa; claro est que, ms adelante, se alude indirectamente a otras libertades, como el artculo 13 del ALME que, en su segundo prrafo, se pronuncia sobre la vinculacin empresarial, pero consideramos que ello no es lo idneo.

Si partimos de la premisa que la libertad empresarial es un principio fundamental que informa al Derecho de la Empresa, es pertinente que su desarrollo legislativo se de, no en la Constitucin Poltica del Estado (porque, como sabemos, sta es una norma jurdica programtica), sino en la Ley Marco del Empresariado y, siendo ms precisos, en su Ttulo Preliminar, delimitando as sus fronteras conceptuales que lo tornarn en un real y eficiente criterio rector de la actividad empresarial, mas no en un instrumento que se preste a utilizaciones antojadizas e indeseadas por el legislador.

3. LOS GRUPOS DE INTERS

Tradicionalmente, se consideraba que la empresa le importaba, nica y exclusivamente, a sus titulares o propietarios que tenan el control efectivo de la misma porque son ellos quienes invierten su capital y asumen el riesgo propio de la actividad empresarial; por ende, debera procurarse la plena satisfaccin de aquellos y la salvaguarda de sus derechos. Este fue el criterio predominante en la mayora de los sistemas del mundo.

No obstante, el Derecho empez a darle una segunda lectura a esta coyuntura y, con el tiempo, esboz la denominada teora de los grupos de inters que, en el Per, tuvo como su ms connotado exponente al doctor Carlos Torres y Torres Lara(106). De acuerdo a sus postulados, la empresa no es un ente aislado, sino que mas bien afecta con su actuacin a diversas partes (las partes afectadas) y en diferente medida; en este sentido, los inversionistas (mayoritarios y minoritarios), los trabajadores, los consumidores y usuarios, los acreedores, el Estado e, inclusive, la comunidad convergen alrededor de la empresa y centran su atencin sobre ella.

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(106) Vid. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Persona jurdica, sujeto vs. empresa, objeto. Los grupos de inters y la tesis del sometimiento del elemento extrao, citado en nota 14, pgs. 1-31 a 1-35.

Los inversionistas minoritarios invierten y arriesgan un capital que, dentro de la empresa, puede resultar nfimo, pero que para ellos tiene gran significado; imaginemos que una persona destine el monto de su jubilacin a la adquisicin de un paquete accionario que represente el 1% de participacin en el capital social de Unin de Cerveceras Peruanas Backus & Johnston.

Tampoco ser difcil de comprender que a los trabajadores les preocupa la potencial falencia econmica de la empresa, en tanto sta constituye una fuente laboral que posibilita el sustento familiar; recordemos que una desacertada administracin social puede desencadenar un cese colectivo por motivos econmicos.

Y, avocndonos a una moderna concepcin que, cada da, gana ms adeptos, es menester referir la responsabilidad social de la empresa, tpico a travs del cual se pretende proteger los intereses de un grupo masivo y difuso como es la comunidad; el respeto al medio ambiente, la preservacin de un ecosistema equilibrado, la bsqueda de una fluida relacin empresa-poblacin y la promocin de actividades culturales o afines a partir de la iniciativa de la empresa privada constituyen algunos de los temas aqu involucrados.

La teora de los grupos de inters configura un asunto de incuestionable trascendencia que debe acogerse expresamente en la norma jurdica analizada. El artculo 9 del ALME se aproxima a lo comentado cuando sostiene que la empresa es socialmente responsable porque su objetivo y accin no se circunscriben slo a los trminos econmicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno. Desde ya hay que notar que las tres ltimas acotaciones son expresiones sinnimas, por lo que no se justifica la reiteracin. Empero, el asunto de fondo est en que slo se privilegia en la redaccin a un grupo de inters, esto es, la comunidad al acoger la moderna corriente que propugna la responsabilidad social de la empresa; esto es correcto, pero deviene en insuficiente porque, como hemos apreciado, existen otros grupos de inters que merecen atencin.

Recordemos que, hoy en da, asistimos a una cuarta etapa en la evolucin del concepto empresa: la congregacin, despus de haber transitado por la creacin, la diferenciacin y la unificacin. Esa congregacin significa que la empresa congrega una gama de partes afectadas a su alrededor que merecen ser reguladas jurdicamente a efectos de proteger sus legtimos intereses; el Derecho Empresarial debe asumir esta tarea.

4. LA CONCENTRACIN EMPRESARIAL

La concentracin empresarial(107) es un fenmeno econmico complejo que ha sido aprehendido por la ciencia jurdica. Dentro de ella encontramos instituciones tan antiguas y arraigadas en el contexto empresarial (como la fusin y el crtel) hasta algunas ms recientes y novedosas (como el grupo de empresas y el grupo de inters econmico), pasando por otras que gozan de gran aceptacin en diversos pases (como el consorcio y la asociacin en participacin). Sin embargo, an cuando la teora concentracionista en su integridad es una construccin moderna, tambin surgen en su seno instrumentos empresariales realmente revolucionarios porque trastocan la esencia tradicional de la organizacin corporativa para conseguir (aunque parezca contradictorio) la concentracin de las empresas a partir de la desconcentracin del poder de gestin.

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(107) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. La concentracin empresarial como mecanismo para el crecimiento corporativo. En: Revista Jurdica del Per. Trujillo (Per), Editora Normas Legales, marzo del 2001, Ao LI, N 20, pgs. 125 a 137. Y con el ttulo Nuevas formas de organizacin corporativa concentrada fue publicado en: Proyecto Ciberconta. Zaragoza (Espaa), Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales de la Universidad de Zaragoza, desde el 1 de octubre del 2001, http://ciberconta.unizar.es/LECCION/der022/inicio.html.

Dentro de los instrumentos empresariales referidos encontramos, entre otros, la empresa holding, la subsidiaria o filial y la sucursal(108). Todas ellas permiten que el empresario esboce estructuras idneas de control organizacional, a efectos de ampliar su radio de accin en el mercado.

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(108) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. La subsidiaria y la sucursal en el mundo empresarial. En: Diario Sntesis. Lima (Per), 12 de noviembre del 2001, pg. 20.

El artculo 11 del ALME sostiene que el Estado promueve la descentralizacin de empresas como un mecanismo para el desarrollo econmico integral del pas. Y el artculo 13 de la misma propuesta legislativa prescribe que la empresa podr concentrar sus actividades en un solo establecimiento o desconcentrarlas en otros y que, adems, podr organizarse formando grupos empresariales. Aprciese que el sentido de ambos articulados es reafirmar la aceptacin jurdica de la teora concentracionista, empero (al igual que en otros casos) resultan ser abstractos y restrictivos.

Dichos artculos son abstractos porque se refieren, en primer lugar, a la descentralizacin de empresas y, en segundo trmino, a los grupos empresariales de mercados especializados o integrales cuando lo pertinente es aludir a la concentracin empresarial (como institucin jurdica

recogida por el Derecho de la Empresa contemporneo) y los grupos de empresas en general (subsumiendo a los homogneos, los plurales y los heterogneos). Y el carcter restrictivo se avizora cuando slo se pronuncia sobre la sucursal, olvidndose de la empresa holding, la matriz y la subsidiaria o filial.

5. LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

Los contratos asociativos son aquellos que permiten la integracin empresarial para el mejor desarrollo de diversas actividades econmicas. La asociacin en participacin es uno de los ms conocidos en el Derecho comparado y lo encontramos como cuentas en participacin en Espaa, sociedad accidental en Bolivia y sociedad en participacin en Argentina. Igual acontece con el consorcio, presente desde el Cdigo Civil italiano de 1942 y que tambin se le conoce como entente en Francia y la ampliamente difundida unin transitoria de empresas en Argentina.

Nuestra anterior Ley General de Sociedades (ahora derogada) slo contempl a la asociacin en participacin; por ello, caus impacto en el foro peruano cuando la nueva legislacin societaria (actualmente vigente) acogi al consorcio y regul a ambos dentro del Libro Quinto dedicado a los contratos asociativos. Inmediatamente surgi una duda: se haba legislado realmente el consorcio o, ms bien, su texto corresponda al joint venture?. Hernando Montoya Alberti coment que se haba optado por el nombre de consorcio, pero que sus caractersticas respondan al joint venture(109); en semejante sentido, Walter Gutirrez Camacho explicaba que se tratara del joint venture, puesto que sa fue la intencin del legislador y por lo cual hubiera sido preferible llamarlo por su denominacin castellana: contrato de riesgo compartido(110).

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(109) MONTOYA ALBERTI, Hernando. Los contratos de colaboracin empresarial y la codificacin del Derecho Mercantil. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima (Per), Editorial Asesorandina, noviembre de 1997, N 47, pg. 108.

(110) GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consorcio. En: Estudios Societarios & Ley General de Sociedades. Lima (Per), Gaceta Jurdica Editores, junio de 1999, pg. 363.

El debate pretendi salvarse a partir del ALME, ya que en la versin publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 se desarrollan tres contratos de colaboracin empresarial, cuales son la asociacin en participacin, el consorcio y el riesgo compartido. En torno a la controversia suscitada (que, brevemente, hemos reseado), consideramos que, an cuando la diferencia sea algo sutil, la Ley General de Sociedades ha regulado efectivamente al consorcio y no al riesgo compartido; en este ltimo, de alcance ms limitado, se comparte solamente el riesgo.

El ALME que venimos analizando contempla, bajo el epgrafe de contratos asociativos, a la asociacin en participacin y al consorcio, prescindiendo del riesgo compartido. Esto es un error porque est evitando darle el correspondiente tratamiento jurdico a una figura contractual de origen anglosajn, de creciente arraigo en Latinoamrica y con especial nfasis en el Per. La minera es la actividad econmica que, por antonomasia, se erige en el marco adecuado para su celebracin. Empero, tambin hallamos ejemplos en la metalmecnica, el marketing y hasta el entretenimiento electrnico con la unin realizada hace algunos aos entre Steven Spielberg y Bill Gates para producir videojuegos.

6. EL CONTRATO DE DOMINACIN GRUPAL

Dentro de la concepcin de la concentracin empresarial (que ya hemos explicado) se encuentra el moderno fenmeno de los grupos de empresas(111). stos evocan la existencia de dos o ms empresas jurdicamente autnomas, vinculadas entre s por diferentes mecanismos corporativos y que, regidas por el principio del inters grupal, actan bajo una direccin unificada. El Derecho

comparado seala que su constitucin puede darse a travs de lazos contractuales, bien sean diseados con otra finalidad primigenia (como el contrato de franchising o el contrato de licencia de uso de signos distintivos) o bien sean construidos expresamente para conseguir el control empresarial (como el contrato de dominacin grupal); este ltimo ha sido acogido por la legislacin alemana como contrato de dominacin, por la legislacin francesa como contrato de afiliacin y por la legislacin mexicana como convenio de responsabilidades, slo por citar algunos ejemplos.

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(111) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Los grupos de empresas. Bases para una legislacin integral. Lima (Per), Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, diciembre del 2001.

El contrato de dominacin grupal es el acuerdo de voluntades que rige el funcionamiento de un grupo de empresas y mediante el cual el sujeto dominante asume la facultad de impartir la direccin unificada del grupo, mientras que las empresas dominadas se obligan a acatar sus decisiones, aunque sean contrarias a su inters empresarial(112).

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(112) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. El contrato de dominacin grupal. En: Informativo Legal Rodrigo & Hernndez Berenguel. Lima (Per), Asesores Financieros, enero del 2001, N 175, pgs. 11 a 19. Y con el ttulo La unin empresarial subordinada y su constitucin mediante el contrato de dominacin grupal fue publicado en: Revista Acta Acadmica. San Jos (Costa Rica), Universidad Autnoma de Centro Amrica, noviembre del 2001, N 29, pgs. 151 a 159, http://www.uaca.ac.cr/acta/2001nov/dechaiz.doc

Entre sus bondades destacan el sometimiento a un marco jurdico conocido (porque se actuar dentro de los parmetros establecidos por la ley de la materia, sabiendo de antemano cules son los derechos y obligaciones que ataen a cada parte), la transparencia en la organizacin empresarial (en tanto se tendr pleno conocimiento de quin es el sujeto dominante, las empresas dominadas y los administradores, as como cul es el objeto de cada empresa integrante, los mecanismos de asistencia mutua y el rgimen de los rganos del grupo) y la mayor presencia en el mercado (puesto que los diversos sujetos con los que se relacione saben que cuentan con el respaldo no de una empresa, sino de un grupo empresarial, lo que se traduce en un smbolo de confianza).

En el Per no existe una Ley sobre Grupos de Empresas, an cuando juzgamos necesaria su dacin; asimismo, el contrato de dominacin grupal es una figura contractual atpica. Cuando empez a elaborarse el ALME hubo un inicial intento por legislar la institucin grupal, el que pronto fue obviado en la versin publicada en el Diario Oficial El Peruano y restituido nuevamente en un posterior borrador; pero la iniciativa transitaba por definir al grupo empresarial, sin aludir al contrato que subyace en su constitucin. A inicios del 2000, el Poder Ejecutivo nombr una Comisin encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas; en octubre de ese mismo ao, dicha Comisin propona no una legislacin integral (como hubiera sido lo acertado), sino la inclusin del contrato de grupo dentro del Libro Quinto de la Ley General de Sociedades.

Si bien esta propuesta no lleg a recibir sancin legislativa, el ALME era una excelente oportunidad para pronunciarse sobre el tema y dictar las normas pertinentes, al menos respecto al contrato de dominacin grupal y con carcter transitorio hasta que se regule ntegramente a los grupos de empresas, como es lo aconsejable.

7. EL ALLANAMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA

El allanamiento de la personalidad jurdica(113) es una teora antigua y muy controvertida que afecta la esencia misma de la empresa y, por qu no decirlo, la ventaja intrnseca de la sociedad annima como es la responsabilidad limitada de sus titulares. Tambin conocida como levantamiento del velo jurdico, desconocimiento de la entidad legal y doctrina del disregard, presenta el inconveniente de determinar los presupuestos necesarios para su aplicacin.

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(113) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Allanamiento de la personalidad jurdica y vinculacin empresarial subordinada. En: Revista Dilogo con la Jurisprudencia. Lima (Per), Gaceta Jurdica Editores, febrero del 2001, Ao 7, N 29, pgs. 91 a 97.

Hace ms de siete dcadas, James Powell citaba tres condiciones: situacin de control sobre la sociedad, actuacin ilcita o fraudulenta y perjuicio(114); por su parte y en un trabajo relativamente reciente, Carmen Boldo Roda alude a tres requisitos: la sociedad debe ser dominada por otra persona (fsica o jurdica), debe producirse alguna situacin que cause perjuicio a terceros o fraude a la ley y se ha de respetar el principio de subsidiariedad(115).

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(114) POWELL, James. Corporaciones controlantes y subsidiarias. Chicago (Estados Unidos de Amrica), Editorial Callagham, 1931, pg. 2 (traduccin libre).

(115) BOLDO RODA, Carmen. El levantamiento del velo y la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles. Madrid (Espaa), Editorial Tecnos, 1993, pgs. 16 y 17.

La jurisprudencia extranjera es prolija en cuanto al tratamiento del allanamiento de la personalidad jurdica, no faltando el pronunciamiento de la doctrina y la aprehensin legislativa de esta institucin, a tal punto que puede estimrsele hoy en da como un principio fundamental del Derecho Empresarial. Acertadamente, una primera versin del ALME recoge la teora comentada dentro de su Ttulo Preliminar, siendo posteriormente obviada en el documento publicado el 6 de mayo de 1999, antes citado; la vigente propuesta alternativa del ALME tambin lo desconoce. Cabe indicar que, durante los trabajos de reforma del Cdigo Civil en 1998, se consider modificar el actual artculo 78 y asumir al allanamiento como excepcin a la regla general de la diferenciacin entre la persona jurdica y sus miembros; lamentablemente, con el paso del tiempo, la iniciativa reformadora fue abandonada.

Estimamos que es menester que la legislacin marco que pretende dictarse sobre la empresa haga suya la teora del allanamiento de la personalidad jurdica y la subsuma dentro de su Ttulo Preliminar. Slo as se conseguir brindar seguridad jurdica al tener claramente delimitados los parmetros de tan controvertida figura; de lo contrario, habr que atenerse al razonamiento judicial para cada caso en particular, solucin que no parece ser muy acertada en el medio empresarial cuando se carece, como en el caso peruano, de una corriente jurisprudencial idnea.

8. COROLARIO

El ALME es una interesante propuesta que, de recibir sancin legislativa, sentar las bases del Derecho Empresarial en el Per y constituir, sin lugar a dudas, referente de obligatoria consulta a nivel mundial; aplaudimos su elaboracin y esperamos que pronto se convierta en Ley.

No obstante, esta misma conviccin nos exige efectuar un anlisis crtico del texto planteado para despertar el debate sobre algunos tpicos que merecen redefinirse o contemplarse; existe un solo propsito para ello: contribuir reflexivamente a lograr una Ley Marco del Empresariado adecuada, integral, prctica y moderna. En tal sentido, postulamos reformular la regulacin de la libertad empresarial, los grupos de inters y los mecanismos de concentracin empresarial, as como tambin subsumir al contrato de riesgo compartido, el contrato de dominacin grupal y el allanamiento de la personalidad jurdica.

CUARTA PARTE: HACIA UNA NUEVA CONCEPCIN EMPRESARIAL

1. PREFACIO

Los contratos de transferencia de sociedades, las clases de acciones, la transmisin de fondos empresariales, la negociabilidad de bloques patrimoniales, los convenios o acuerdos parasocietarios, las acciones sin derecho a voto, las polticas de concertacin corporativa, las alianzas estratgicas, los grupos empresariales y las ofertas pblicas de adquisicin de acciones son algunos de los mecanismos a travs de los cuales se gestan negociaciones en torno a la empresa que, en diversa medida, propician el surgimiento de la doctrina del gobierno corporativo y, con ello, una nueva concepcin empresarial. Repasemos slo cinco de estos tpicos que inciden directamente en la gestin de la empresa y que se erigen como importantes temas del Derecho Empresarial.

2. LOS CONVENIOS PARASOCIETARIOS

Los convenios o acuerdos parasocietarios son aquellos celebrados entre socios o entre stos y terceros respecto a asuntos que, en cierta medida, conciernen a la sociedad(116). El ejemplo tpico lo encontramos en la sindicacin de acciones que es el acuerdo tendiente a lograr la concertacin

de las voluntades de los accionistas para votar o bloquear en similar sentido, distinguindose as entre los sindicatos de voto y los sindicatos de bloqueo, respectivamente; consideramos plausible la existencia de los primeros porque materializan el aforismo la unin hace la fuerza al permitir la vinculacin entre inversionistas minoritarios, mientras que discrepamos de los segundos ya que denotan una actitud meramente obstruccionista e insensata que, sin ms y per se, dificultan la marcha societaria.

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(116) Cfr. GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Contratos parasocietarios. En: Diario Gestin. Lima (Per), 9 de septiembre de 1999, pg. 14.

Inferimos que el convenio parasocietario de sindicacin de voto influye en la junta general de socios porque stos asistirn con una voluntad preconcebida, gracias al acuerdo celebrado con anterioridad a dicha junta general. Nos preguntamos si aqu se desnaturaliza su esencia jurdica, si la junta general de accionistas se torna simplemente en algo formal y ficticio, si la voluntad de los socios es suplida por un acuerdo que la trasciende y si la sociedad debe conocerlos, reconocerlos o desconocerlos.

Pues bien, nuestras respuestas ante tales interrogantes apuntan en dos sentidos: por un lado, sostenemos que dicho convenio parasocietario de sindicacin de voto no afecta la voluntad de los socios ya que son ellos quienes lo celebran, libre y voluntariamente, precisamente en el ejercicio de su autonoma privada y, por otro lado, la sociedad que conoce aquel acuerdo debe acatarlo, sindole perfectamente exigible; podemos afirmar que ste es el criterio seguido por nuestra Ley General de Sociedades en su artculo 8.

3. LAS ACCIONES SIN DERECHO A VOTO

La aparicin de grandes masas de inversionistas minoritarios, claramente apreciables como especuladores o rentistas, ocasiona la creacin de un nuevo producto: acciones en las que se disgregan sus derechos poltico y econmico consustanciales, como son el voto y el dividendo, respectivamente. Antes, ambos derechos permanecan unidos indisolublemente como dos caras de una misma moneda: todo accionista tena derecho a votar (participacin poltica) y a recibir utilidades en forma de dividendos (participacin econmica). En cambio, ahora es posible la existencia de acciones sin derecho a voto en las cuales subsiste el derecho econmico, mas no el derecho poltico.

Con sto se consiguen, a nuestro criterio, dos efectos: por un lado, el sinceramiento de una situacin por todos conocida, es decir, que al inversionista minoritario le interesa casi exclusivamente la mera obtencin de rditos y, por otro lado, la eliminacin implcita de los convenios parasocietarios de sindicatos de bloqueo. En consecuencia quienes participarn en la junta general de socios, despus de este proceso de saneamiento sern aquellos realmente involucrados e interesados en la marcha empresarial del negocio.

4. LOS GRUPOS DE EMPRESAS

Los grupos de empresas son un fenmeno complejo que contiene diversas aristas, pero el principio bsico sobre el cual se sustentan es el denominado inters grupal. De acuerdo a este postulado, en toda estructura corporativa grupal existe una motivacin por encima incluso de sus propios miembros que busca satisfacer el inters del grupo, concebido como si fuese una entidad autnoma; dicha motivacin supera (como es natural) al inters individual (de los socios), al inters particular (de los acreedores, por ejemplo) y al inters social (de las sociedades involucradas).

La problemtica se presenta cuando tal grupo de empresas debe adoptar cierta decisin que satisfaga el inters grupal, pero que vulnera el inters social de alguna de las sociedades integrantes. La vigente legislacin societaria prescribe, en su artculo 139, que dicho acuerdo sera pasible de impugnacin judicial y se fue uno de los bemoles en el famoso caso Romero-Raffo, acontecido hace algunos aos en el Per. Por tanto, mantener como causal genrica de impugnacin los acuerdos de la junta general de socios que atenten contra el inters social implica prohibir tcitamente a los grupos de empresas, a lo cual nos oponemos puesto que aquellos se revelan hoy en da como una moderna manifestacin de concentracin empresarial que, por el contrario, debera promoverse.

Una adecuada regulacin legislativa en este sentido har congruente la norma marco de impugnacin judicial de los acuerdos de la junta general de socios con la primaca del principio del inters grupal sobre cualquier otro inters. Ya hace algn tiempo venimos proponiendo la modificacin del artculo 139 de la Ley General de Sociedades, de manera tal que el texto de su segundo prrafo sea como sigue: No procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. Tampoco procede la impugnacin cuando la sociedad pertenece a un grupo de empresas constituido conforme a la ley de la materia y el acuerdo persigue la satisfaccin del inters grupal(117). En similar sentido se pronunci la Comisin Especial encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas cuando propuso la siguiente norma: No procede la impugnacin de acuerdos que prefieran el inters del grupo al inters de la sociedad(118).

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(117) ECHAIZ MORENO, Daniel. Anteproyecto de Ley sobre Grupos de Empresas. En: Revista Normas Legales. Trujillo (Per), Editora Normas Legales, octubre del 2000, Tomo 293, pgs. B-13 a B-26.

(118) Per. Proyecto de Ley de Grupos de Empresas elaborado por la Comisin Especial (Resolucin Ministerial N 1-2000-JUS publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19 de enero del 2000), artculo 450 inciso b. Este documento nos fue gentilmente proporcionado por el doctor Alonso Morales Acosta, miembro de la citada Comisin.

5. LAS OFERTAS PBLICAS DE ADQUISICIN DE ACCIONES

Las ofertas pblicas de adquisicin de acciones (ms conocidas como OPAs) han cobrado inusual importancia en los ltimos aos dentro del contexto mundial, siendo de notable relevancia las denominadas OPAs hostiles que, generalmente, acarrean una guerra publicitaria y el enfrentamiento pblico entre diversos intereses: econmicos, legales y hasta polticos. Lo cierto es que la OPA se erige como un mecanismo idneo para conseguir el control de una sociedad (normalmente, de gran tamao) va el mercado de valores.

Aunque este tpico rebasa largamente los alcances del presente ensayo, slo queremos dejar en claro que existen varias formas de lograr el control corporativo de una sociedad, debiendo prescindirse de las OPAs hostiles para preferir las OPAs amigables(119) porque aquellas generan daos en el mercado, mas an cuando ante estas ltimas vienen gestndose mecanismos defensivos y ofensivos que multiplican el ataque. Informacin transparente, veraz y oportuna parece ser la frmula mgica para evitar intromisiones no deseadas en la empresa; informacin, informacin e informacin viene propugnndose a propsito del gobierno corporativo. En suma, debe procurarse que la junta general de socios sea un foro de debate alturado donde los socios puedan expresar libremente su voluntad y no sientan presin, amenaza o intromisin de ninguna clase.

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(119) Cfr. ROJAS LARA, Julio Andrs y OVIEDO VELSQUEZ, Guillermo. Rgimen jurdico de la oferta pblica de adquisicin de empresas. En: Revista Ius et Veritas. Lima (Per), Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, julio del 2000, Ao X, N 20, pgs. 170 a 180.

6. EL GOBIERNO CORPORATIVO

El Derecho Empresarial conoce en los ltimos aos un nuevo tema que empieza a captar rpidamente su atencin y que se denomina gobierno corporativo, buen gobierno de las sociedades o doctrina del corporate governance(120), entre otros epgrafes. Consideramos que es el paso siguiente dentro de la evolucin conceptual de la teora de los grupos de inters porque su postulado central afirma que la sociedad debe gobernarse de modo tal que proteja todos los intereses en ella involucrados, con especial incidencia tuitiva en los inversionistas minoritarios.

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(120) Cfr. MONKS, Robert y MINOW, Nell. Corporate governance. Massachusetts (Estados Unidos de Amrica), Blackwell Business, 1995.

La asuncin voluntaria de las prcticas de gobierno corporativo viene dndose, generalmente, por parte de aquellas sociedades que cotizan en bolsa, sin que ello impida que tambin puedan ser adoptadas por sociedades de menor escala. Distinguir entre la propiedad y la gestin de la sociedad, salvaguardar el inters social, optar por una administracin profesional (management), contar con directores independientes, asumir una responsabilidad social, respetar estndares internacionales de calidad, establecer patrones de comportamiento tico, asegurar el derecho de informacin, fomentar la transparencia del mercado y, en suma, interiorizar la idea de que la empresa no est aislada del mundo, sino que forma parte de una realidad determinada son algunos de los conceptos esgrimidos por el corporate governance.

Esta moderna tendencia jurdico-empresarial encuentra eco en diversas propuestas de reciente data, como son los Principios de Gobierno Corporativo de la Organization for Economic Cooperation and Development (OECD), el Code of Conduct (Italia), las Recommendations on Corporate Governance (Francia), el Cdigo de Mejores Prcticas (Mxico), el Cdigo de Mejores Prcticas del Gobierno Corporativo (Brasil), el Cdigo tico de los Consejos de Administracin de las Sociedades (Espaa), la Ley de Buen Gobierno Corporativo y Supervisin Contable (Estados Unidos de Amrica) y el reciente Proyecto de Cdigo de Buen Gobierno Corporativo para Empresas Emisoras de Valores (Per)(121), entre otros.

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(121) Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero. Per: Cdigo de buen gobierno corporativo para empresas emisoras de valores. Lima (Per), MC&F, noviembre del 2001, http://www.mcfperu.org/gob_cor.htm

CONCLUSIN

El Derecho Empresarial resulta ser, entonces, la respuesta adecuada ante el megafenmeno empresarial donde los abogados no pueden ser ajenos a las tendencias econmicas. No olvidemos que la asesora legal y la consultora corporativa constituyen, actualmente, un importante soporte en el ejercicio profesional de muchos miembros del Foro; por tanto, estamos (sin lugar a dudas) ante un amplio espectro de actividades que exigen el actuar jurdico. La evolucin mundial, la globalizacin, los avances tecnolgicos, la propia organizacin social, la industrializacin, el mundo empresarial y las necesidades del mercado promueven, consciente o inconscientemente, la redefinicin del Derecho y el consiguiente despegue de esta novsima disciplina jurdica. Profundizar en su estudio es un reto para nosotros. Aceptemos el reto.