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uando hablamos de poltica familiar nos referimos a un concepto bastante amplio, coincidente con el objetivo de proteccin de la familia pergeado en el art. 39.1 de la Constitucin. Desde este punto de vista la poltica familiar es uno de los cometidos de los diferentes poderes pblicos, como tal es evidente que est influida por determinadas concepciones o valores ticos o sociales, que se alteran o modifican en funcin de la evolucin social. Hemos de resaltar que los poderes pblicos, ante la familia, pueden asumir fundamentalmente dos posiciones: o bien desarrollar una poltica de intervencin a favor de la familia; o, por contra, estimar que la familia es un mbito privado donde debe evitarse todo tipo de intervencin pblica1. A tenor del art. 39.1 de la Constitucin, en nuestro pas no cabe la segunda alternativa. Desde este punto de vista debe afirmarse que el fundamento jurdico de la proteccin familiar se encuentra en dicho precepto constitucional2.
Dentro de la poltica familiar se integran diferentes perspectivas jurdicas (regulacin civil de la familia, proyeccin tributaria de la familia, polticas educativas, etc.); siendo uno de los aspectos ms importantes la perspectiva prestacional o de Seguridad Social. La proteccin familiar otorgada por la Seguridad Social no es sino una parte de la poltica familiar, siendo, por tanto, un concepto mucho ms restringido el de prestaciones familiares que el de poltica familiar3. En este sentido las prestaciones familiares de Seguridad Social conviven con diferentes mecanismos de proteccin, que a veces coinciden (por ejemplo, pensemos en ciertas medidas tributarias, o la reduccin de precios pblicos para ciertas familias). Existe un cierto consenso sobre los objetivos que puede perseguir la poltica4: de entrada asegurar unas cotas mnimas de bienestar social a las familias, para lo cual suele poner-
* Profesor Titular de la Universidad de Sevilla. 1 PANIZO ROBLES, J.A.: Las prestaciones familiares en el mbito de la Seguridad Social, RMTAS n 29, pg. 13. 2 En este sentido IGLESIAS DE USSEL, J.: La proteccin de la familia en Espaa, PEE n 77, pg. 224.
3 D UPEYROUX, J.J.: Convergencia y prestaciones familiares, en AA.VV., Convergencia de polticas sociales, MTSS, Madrid 1993, pg. 118. 4 GONZLEZ-SANCHO, E.: Las prestaciones familiares en la Comunidad Europea: perspectivas de convergencia, armonizacin y unificacin, en AA.VV., Convergencia de polticas sociales, MTSS, Madrid 1993, pg. 135; tambin en Apuntes sobre la situacin de la proteccin a la familia en Espaa en 1989 y sobre la conveniencia de mejorarla, Documentacin Laboral n 29, pgs. 99 y 100; tambin en La poltica de proteccin a la familia en Espaa, PEE n 12-13, pg. 351.
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se en marcha importantes programas de apoyo econmico, fundamentalmente a travs de bonificaciones impositivas, ayudas fiscales, reduccin en costes esenciales para la familia, como en materia de educacin o de transportes; y, por supuesto, a travs de prestaciones de Seguridad Social que eleven la renta familiar; se tratara, en sentido estricto, de un objetivo de proteccin de la familia5. En segundo lugar hay una finalidad claramente demogrfica, pudiendo afirmarse que es uno de los elementos definidores de la poltica familiar. Esta poltica puede ir dirigida a la contencin, pero ms frecuentemente al fomento de la natalidad. La disminucin de los recursos de renta provocados por el incremento de las responsabilidades familiares puede suponer una limitacin voluntaria de la natalidad: si el hecho de tener hijos supone un coste econmico importante, que es difcil de cubrir por parte de las economas ms dbiles, esto supondr que aquellos que carezcan de ingresos suficientes para hacer frente a los mismos renuncien a la posibilidad de incrementar la familia6. Por ltimo nos encontramos con el tema de la posicin de la mujer frente a las responsabilidades familiares y laborales. Tradicionalmente se ha considerado que los cuidados que han de otorgarse a la familia es una cuestin que corresponde a la mujer. En una situacin como en la actual, en que se exige una verdadera igualdad entre hombres y mujeres ante el mercado de trabajo, las responsabilidades de orden familiar suponen una importante limitacin para la mujer: tanto en su acceso al mercado de trabajo (es evidente que a la mujer con hijos le cuesta mucho ms encontrar un empleo que a los varones en la misma situacin); como en
su permanencia en el mismo, ya sea por ser expulsadas (es bien conocida la realidad consistente en que los empresario tienden a deshacerse del trabajo femenino cuando nacen los hijos) o por abandono voluntario (no es extrao que la mujer con responsabilidades familiares, ante las dificultades de compatibilizar trabajo y familia, opte por ocuparse de la familia, perdiendo su conexin con el mercado de trabajo). La Seguridad Social puede jugar un papel de enorme importancia en la consecucin de los tres fines u objetivos mencionados. De entrada, desde el punto de vista de la proteccin de la familia, a travs del establecimiento de mecanismos prestacionales dirigidos a paliar las responsabilidades familiares. Si la creacin de una familia puede suponer un incremento de las responsabilidades, la Seguridad Social puede facilitar que establezcan los apoyos econmicos para que el incremento de la familia no suponga una carga econmica tan importante que coarte o limite la decisin de incrementar la familia. Por otra parte, tambin ha de constatarse como el proceso de transformacin de la familia puede ser tenido en cuenta por el Sistema de Seguridad Social: dada la reduccin del mbito de la familia, hay una disminucin de la proteccin que puede otorgar la propia familia. Surge as la necesidad de que los poderes pblicos intervengan ante esta situacin, teniendo aqu la Seguridad Social un papel de enorme relevancia7. La Seguridad Social responde as a un riesgo derivado del debilitamiento de la familia motivado por la propia sociedad industrial y su evolucin actual, que ha dado paso a una familia netamente nuclear en la que ambos progenitores desarrollan un trabajo que choca con las responsabilidades familiares. De otro lado toda poltica de apoyo a la familia tiene una repercusin sobre la demografa. Un apoyo decidido por parte de los
5 Sobre este aspecto vid. VALDEOLIVAS GARCA, Y.: Las prestaciones familiares, en AA.VV., Derecho de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pg. 538. 6 En este sentido se ha manifestado LABORDE, J.P .: Las prestaciones familiares en Derecho Francs: nocin y tipologas, en AA.VV., Seguridad Social y familia, La Ley-Actualidad, Madrid 1999, pg. 57.
7 GONZALO GONZLEZ, B.: Familia y Seguridad Social hoy en Espaa, Tribuna Social n 90, pg. 8.
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poderes pblicos a la familia puede suponer, sobre todo si se centra en la proteccin de los hijos, un incremento de la natalidad. Por otra parte, el paulatino envejecimiento de la poblacin est conduciendo a un descenso acusado de la natalidad y paralelamente a un envejecimiento de la poblacin. La Seguridad Social no slo tiene un papel de apoyo a la natalidad; sino tambin han de aportar su parte alcuota a las familias que han de soportar las cargas derivadas del crecimiento de la poblacin, pues una poblacin envejecida significa cuidados ante situaciones de carcter crnico, los cuales se otorgan normalmente a travs de la familia8. La demografa es un aspecto en el que la Seguridad Social debera estar especialmente interesado: queramos o no, una demografa sensata es una garanta de mantenimiento del propio Sistema de Seguridad Social en el futuro. No olvidemos la necesaria proporcin entre cotizantes y pensionistas, que si se rompe genera de manera inmediata un dficit econmico en las finanzas del sistema. Desde este punto de vista se ha calificado a la rama de las prestaciones familiares como un medio de autoproteccin del Sistema de Seguridad Social 9 . Como afirma Valdeolivas Garca, hemos de pensar que las prestaciones familiares suponen una verdadera inversin, pues el hijo de hoy ser el activo laboral de maana que proveer los requerimientos de ingresos del sistema pblico10. Por ltimo, desde el punto de vista de la conciliacin de las responsabilidades familia-
res y laborales y del papel que ha de jugar la mujer en este mbito, la Seguridad Social puede impulsar el acercamiento de la mujer al mundo del trabajo, por ejemplo, por la va de facilitar prestaciones con carcter absolutamente indiferenciado ya se trate de trabajadores o trabajadoras, pues una situacin de igualdad supone evitar la consagracin legal del clich a tenor del cual las responsabilidades familiares se imputan a la mujer11. Adems, se puede subvencionar que los trabajadores dediquen parte de su vida laboral al cuidado de los familiares por la va de considerar que tales perodos en que no se desarrolla prestacin de trabajo y que se consagran al cuidado de familiares sean computados como perodos cotizados a los efectos de Seguridad Social. Desde este punto de vista se consigue que la existencia de las responsabilidades familiares deje de considerarse como un impedimento a la carrera de seguro (sobre todo de las mujeres), y que repercutan negativamente sobre el futuro derecho a prestaciones de Seguridad Social.
2. LAS NUEVAS REALIDADES FAMILIARES Y SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIN DE SEGURIDAD SOCIAL En esta materia podemos contar con un familia tradicional, que ha sido el objeto de proteccin por la regulacin de Seguridad Social (progenitores unidos por vnculo matrimonial y sus descendientes); ahora bien, diferentes fenmenos sociales inciden sobre la misma, impulsando as una transformacin bastante profunda de la familia tradicional, lo cual ha de afectar, necesariamente, a la configuracin de la proteccin de Seguridad Social. De entrada aparecen fenmenos como la ruptura del vnculo matrimonial, sobre todo
8 As BUYSSE, A.M.: Convergencia de los sistemas de proteccin social y de las prestaciones familiares, en AA.VV., Convergencia de polticas sociales, MTSS, Madrid 1993, pgs. 127 y 128. 9 GONZALO GONZLEZ, B.: Familia y Seguridad Social ..., op. cit., pg. 8. 10 Las prestaciones familiares, en AA.VV., Derecho de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pg. 540. De igual modo MALDONADO MOLINA, J.A.: El seguro de dependencia. Presente y proyecciones de futuro, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pg. 60.
11 GORELLI HERNNDEZ, J. y IGARTUA MIRO, M.T.: Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pgs. 11 y 12.
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en aquellos supuestos en los que hay descendientes de la pareja. Esto genera la necesidad de adaptar la configuracin legal de la familia a esta nueva realidad. La cuestin llega a ser an ms compleja en aquellos casos en los que esa ruptura familiar genere posteriormente nuevas uniones matrimoniales o de hecho, en la que los diferentes cnyuges aportan hijos a una nueva realidad familiar, aunque las relaciones de filiacin se mantengan, como es lgico, con personas ajenas a esa nueva unidad familiar. En otros casos, por contra, la ruptura matrimonial da lugar a la creacin de familias monoparentales (el hijo con uno slo de sus progenitores), fenmeno que tampoco es nuevo, pero que se est normalizando como una de las posibilidades familiares. Tambin han aumentado las uniones de hecho o extramatrimoniales, generndose una realidad social amparada por la propia Constitucin (art. 10), que da origen a autnticas familias. Hay que tener en cuenta que estas uniones de hecho son ms inseguras; de ah que el ndice de fecundidad sea ms bajo12. Bien puede afirmarse que en la actualidad el problema no es en realidad la crisis de familia, sino la diversificacin de los modelos familiares, hay una creciente diversidad familiar, una pluralidad de modelos familiares13; bien podra decirse que el objeto de este estudio no es tanto la familia, sino las familias. Es por ello que hemos de reconocer que la familia tradicional, aunque sigue existiendo e incluso es el ms extendido, no es el nico modelo. Existen otras alternativas, y esta es una realidad social absolutamente bsica, que debe ser tenida en cuenta si la Seguridad Social quiere
mantener unos niveles mnimos de proteccin, pues las necesidades reales se estn alterando al cambiar las unidades familiares14. Tambin es importante el fenmeno de normalizacin social de la homosexualidad, que incluye cada vez con ms fuerza la aceptacin de la convivencia y el matrimonio entre homosexuales como una unin de carcter familiar15. Las dificultades econmicas y la inestabilidad laboral estn generando un rechazo de la vieja idea de que la descendencia es un bien material. Al contrario, empieza a considerarse como una autntica y costosa inversin a largo plazo. Evidentemente esto retrae los deseos de tener descendientes y reduce drsticamente las tasas de natalidad. Tambin podemos pensar en el hecho de que las necesidades econmicas impulsen un segundo sueldo aportado por la mujer; lo que dificulta, como es lgico, la procreacin. Ms an, la equiparacin de sexos ha supuesto un acceso cada vez mayor de la mujer al mercado de trabajo, lo cual ha originado determinadas consecuencias sobre la institucin familiar. Adems, el acceso de la mujer al trabajo tambin repercute sobre el descenso de la natalidad, pues las responsabilidades familiares suelen presentarse como alternativa a la actividad profesional. De otro lado, las necesidades de acceso al trabajo de la mujer no slo proceden de la necesidad econmica, sino tambin de la inseguridad familiar: las alteraciones de la familia como institucin derivadas de la legitimacin de la ruptura matrimonial hace que la mujer desee tener una perspectiva profesional16; lo cual repercute necesariamente en
12 Sobre esta cuestin vid. BARAANO CID. M. y DE LA PAZ, J.: Pluralizacin y modernidad de los hogares y las formas familiares: hacia la familia postradicional, en AA.VV. coordinados por Santiago Gonzlez Ortega, Seguridad Social y familia, La Ley e Instituto de Seguridad Social Juan Luis Vives, Madrid 1999, pg. 32. 13 WICKS, M.: Cambios familiares y poltica social, en AA.VV., Convergencia de polticas sociales, MTSS, Madrid 1993, pg. 145; tambin BARAANO CID, M. y DE LA PAZ, J.: op. cit., pg. 7.
14 En este sentido se ha manifestado V ALDEOLIVAS GARCA, Y.: Las prestaciones familiares, op. cit., pg. 538. 15 En este sentido LPEZ TERRADA, E.: El concepto de familia en el Estatuto de los Trabajadores: identificacin de los sujetos protegidos, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pg. 12. 16 Como seala MEIL LANDWERLIN la posibilidad del divorcio altera profundamente las estrategias vitales de
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la proteccin familiar. En definitiva, se va hacia una familia ms reducida y pequea17, en la que puede faltar (y no por causas naturales) uno de los progenitores (familias monoparentales), o en las que no hay hijos o ste es nico. Tambin la inestabilidad laboral incide sobre la familia, no slo desde el punto de vista de repercutir sobre la decisin de tener hijos, sino tambin en el hecho de que las unidades familiares se perpeten hasta que los hijos alcanzan una elevada edad, pues no abandonan el hogar familiar sino hasta el momento en que logran una cierta estabilidad laboral. Los jvenes, ante las dificultades econmicas cada vez tardan ms en iniciar la formacin de su propia familia. De otro lado, los costes de los hijos a cargo son cada vez mayores y, por tanto, ms difciles de soportar por economas familiares inestables18. Los perodos de convivencia familiar se alargan19: de un lado los hijos, por problemas laborales y econmicos, tardan mucho ms en crear sus propias familias permaneciendo ms tiempo en el hogar familiar; ello unido al
incremento de la expectativa de vida, supone que en esa reducida familia puedan convivir al mismo tiempo y durante largos perodos, tres generaciones diferentes20. Otro aspecto importante a tener en cuenta es el relativo a la atencin de los ms ancianos o enfermos crnicos: la necesidad de que ambos cnyuges mantengan una actividad laboral limita las posibilidades de hacer frente a las responsabilidades familiares. En la actualidad este es un problema que est empezando a aflorar con todo dramatismo, empezando a surgir las primeras voces que plantean la necesidad de un seguro de dependencia para hacer frente a tales necesidades que recaen en exclusiva sobre las familias21. Como es lgico estas alteraciones de la familia tambin deben percibirse a la hora de establecer los mecanismos de proteccin otorgada por la Seguridad. Hay que sealar que en algn caso estas alteraciones ya han provocado reaccin en el mbito de la Seguridad Social, como es el tema de la igualdad a todos los efectos de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio. Pero en lneas generales debe estimarse que la respuesta de nuestro Sistema de Seguridad Social es insuficiente. En algunos casos las insuficiencias del sistema son absolutamente crnicas y no derivan de que an no se hace frente de manera adecuada a nuevas realidades, la cuestin es ms simple: no hay capacidad para desarrollar una proteccin suficiente de las situaciones de necesidad de origen familiar. Baste sealar la crtica tradicional a las prestaciones familiares, su escasa cuanta. De otro lado, los perodos en que los jvenes siguen dependiendo de la familia se han ampliado, sin que dicha ampliacin haya tenido un reflejo en la normativa de Seguridad Social.
hombres y, sobre todo, de las mujeres, quienes en el matrimonio ya no pueden intercambiar dependencia y trabajo no remunerado por seguridad econmica para toda la vida (...) y deben considerar el establecimiento de las bases de su propia seguridad econmica a travs de una vinculacin continuada con el mercado de trabajo. Cambio familiar y poltica de conciliacin de vida familiar y vida laboral en Espaa, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales n extraordinario de 1999, pg. 12. 17 Sobre el caso espaol vid. BARAANO CID, M. y DE LA PAZ, J.: Pluralizacin y modernidad de los hogares y las formas familiares: hacia la familia postradicional, en AA.VV. coordinados por Santiago Gonzlez Ortega, Seguridad Social y familia, La Ley e Instituto de Seguridad Social Juan Luis Vives, Madrid 1999, pg. 20. 18 MEIL LANDWERLIN, G.: Cambio familiar , op. cit., pg. 12. 19 Como afirma WICKS, La familia Europea se va convirtiendo en una familia pequea, pero los hijos mayores continan dependiendo de sus familias durante ms tiempo. Al propio tiempo, el envejecimiento de la poblacin presenta nuevos retos por los que preocuparse. op. cit., pg. 147.
20 En este sentido LPEZ LPEZ, J.: Corresponsabilidad familiar y polticas legislativas sobre igualdad, TL n 67, pg. 50. 21 WICKS, M.: Cambios familiares , op. cit., pg. 148.
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En otros casos an no se ha dado una respuesta por parte de nuestro sistema ante las nuevas necesidades de proteccin generadas por las alteraciones de la realidad familiar. Es el caso de la problemtica del seguro de dependencia. Hasta ahora se hace frente a este problema (especialmente en cuanto al cuidado de los mayores) exclusivamente por parte de las familias, cuando se trata realmente una necesidad de carcter social, ante el cual toda la sociedad, a travs de los poderes pblicos, debera hacer frente. Pensemos tambin en los problemas derivados de la convivencia entre parejas de homosexuales, entre los que el matrimonio (al menos hasta ahora) no ha sido viable, lo que generaba la imposibilidad de acceder a las prestaciones por muerte y supervivencia22. Otra cuestin es la proteccin (ms all de la descendencia) de aquellas familias que no estn unidas por vnculo matrimonial. Pensemos en las posibles repercusiones que este fenmeno debe tener, por ejemplo, a efectos de la pensin de viudedad. La regulacin sobre esta materia se basa en la exigencia de relacin o vnculo de matrimonial. Tambin debera plantearse la alteracin del art. 7.2 de la LGSS, que a la hora de delimitar el concepto de trabajador a los efectos de la delimitacin del mbito subjetivo de la Seguridad Social, se basa exclusivamente en el concepto de familia tradicional: habla de cnyuge (exigencia de matrimonio) y de familiares en sentido absolutamente estricto, es decir, vinculados por parentesco; de hecho se establece como lmite el 2 grado de parentesco.
precepto establece como premisa bsica la necesidad de que los poderes pblicos desarrollen mecanismos de proteccin a la familia, configurndose esta cuestin como principio rector de la poltica social y econmica. Pero este precepto constitucional plantea importantes problemas interpretativos, fundamentalmente dos: qu hemos de entender por familia, y cul es el contenido de la accin protectora, que ha de ser social, econmica y jurdica. 3.1. Existe un concepto de familia protegida en la Constitucin? La Constitucin no contiene de manera expresa qu ha de entenderse por familia a los efectos de proteccin. Desde nuestro punto de vista hemos de afirmar que la familia se configura ante todo como grupo; es decir, como mnimo une o vincula a dos personas. Esto supone que no es posible la familia de una nica persona. A partir de aqu es posible poner el acento en dos elementos: en el dato del parentesco entre los integrantes23, y el dato de la convivencia entre los sujetos que forman parte de la misma24.
As, ALCZAR CARRILLO, R.L., distingua entre una concepcin sociolgica-econmica (familia como unidad de consumo basada en el matrimonio, o asociada a un cierto parentesco) y un concepto biolgico-demogrfico (familia como unidad integrada por el grupo nuclear de cnyuges y descendientes). La Seguridad Social y la proteccin a la familia en Espaa, Ministerio de Trabajo, Coleccin Tesis Doctorales, Madrid 1976, pg. 47. Podramos tambin acudir al concepto de la profesora BLASCO RASERO, C., quien estima que el primer elemento imprescindible para definir en cualquier perodo histrico la realidad familiar es la existencia de una pluralidad de sujetos: para que exista una familia es necesaria la intervencin de, al menos, dos personas. Un slo individuo no puede constituir una familia (...). Ahora bien, no basta la mera agrupacin de varias personas para que se pueda hablar de familia (...) la familia constituye una agrupacin de personas unidades entre s por lazos de filiacin y parentesco. La familia en el Derecho de la Seguridad Social, Aranzadi, Pamplona 2003, pgs. 48 y 49. 24 En este sentido ARGELLES BLANCO, A.R.: grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas, o bien,
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3. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIN FAMILIAR La norma fundamental sobre la poltica familiar es el art. 39 de la Constitucin. Este
22 Sobre esta ltima cuestin, vid. MORALES ORTEGA, J.M.: Nuevos fenmenos discriminatorios: homosexualidad y transexualidad, RL Tomo II de 1999, pg. 470.
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En principio la familia se configura como un grupo integrado por sujetos que estn vinculados por lazos de parentesco. El problema est en sealar hasta que grado de parentesco se considera que debe haber proteccin de Seguridad Social. Parece conveniente establecer una limitacin al grado de parentesco, pues la Seguridad Social tiene limitaciones econmicas. Si bien no se seala de manera expresa un grado de parentesco que con carcter general delimite cul es el mbito de la familia protegida, si se mencionan determinados sujetos objeto de proteccin: los hijos y las madres. Parece establecerse as una perspectiva restrictiva de la familia; es decir, parece que se est pensando en una familia de carcter claramente nuclear (progenitores e hijos). Respecto a los hijos es evidente que la Constitucin ha pretendido sealar de manera expresa la necesidad de establecer unos mnimos de garanta para los componentes ms dbiles del ncleo familiar25. Por otra parte se establece un principio de igualdad con independencia de la filiacin de los mismos; es decir, a estos efectos se protegern de igual modo tanto los hijos matrimoniales como extramatrimoniales. En cuanto a las madres hay que observar cmo la proteccin se otorgar con absoluta independencia del estado civil. De otro lado parece que la Constitucin est pensando en la mujer en cuanto madre; es decir, cuando el art. 39.2 de la Constitucin habla de las madres, cualquiera sea su estado civil, est pensando en proteger la maternidad.
sin necesidad de que se d esta ltima circunstancia, por el conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje. La proteccin de intereses familiares en el ordenamiento laboral, Tirant lo Blanch, Valencia 1998, pg. 17. 25 En este sentido GARCA NINET, J.I.: La proteccin familiar en el mbito de la Seguridad Social, RSS n 9 (1981), pg. 88.
Aunque del art. 39 pudiera deducirse una configuracin de la familia en trminos reductivos o nucleares, lo cierto es que tambin ha de tenerse en cuenta como el art. 50 de la propia Constitucin se refiere a las obligaciones familiares con los ciudadanos de la tercera edad, lo que pone de manifiesto como tambin hay una proyeccin familiar de la Constitucin ms all de la familia en sentido estrictamente nuclear, dando pi a estimar las posibilidades de la familia ms extensa. El hecho de no regular constitucionalmente qu ha de entenderse por familia supone dejar al ordenamiento ordinario la facultad de establecer en cada caso y para cada cuestin el concepto de familia a los efectos de su proteccin. Desde la perspectiva de la proteccin de Seguridad Social hay que resaltar que la prestacin por hijo a cargo, contempla un mbito de familia tremendamente reducido, pues se limita a realizar una aportacin econmica que pretende cubrir las cargas generadas por los hijos; es decir, el mbito de proteccin de las prestaciones de carcter estrictamente familiar es muy reducida, mostrndose as contraria a una lnea expansiva de lo que debamos entender por familia26. Por otra parte, el segundo elemento es el de la exigencia de convivencia; si bien, dicha exigencia se ha relativizado, al interpretarse ms que en sentido literal en sentido econmico (hay convivencia, aunque no se viva bajo el mismo techo, cuando al menos hay una situacin de dependencia econmica)27. Hay que tener en cuenta que socialmente se sigue siendo familia aunque este elemento de convivencia no se mantenga (es evidente que los
26 ARGELLES BLANCO, A.R.: La proteccin ..., op. cit., pg. 27. 27 En este sentido la STS de 21 de enero de 2003, Ar 1989, a tenor de la cual, cuando la legislacin pertinente defina o reconozca como miembros de la familia o miembros del hogar nicamente a las personas que vivan bajo el mismo techo que el interesado, se reputar cumplido este requisito cuando las personas de que se trate estn principalmente a cargo del trabajador.
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hijos independizados siguen formando parte del ncleo familiar); ahora bien, el ordenamiento de Seguridad Social adopta este elemento de la convivencia como esencial para su configuracin de la familia como fenmeno a proteger y como origen de necesidades sociales. A tenor de estos elementos podramos decir nosotros que para la Seguridad Social la familia es, en principio, el grupo humano, unido por vnculos de parentesco, siempre y cuando convivan entre s. Ahora bien, a partir de estos dos elementos esenciales hemos de sealar como pueden modalizarse por la introduccin de otras circunstancias que, a veces, pueden incidir en la configuracin de la familia: sera el caso de la edad (sobre todo en el caso de los hijos, que pueden dejar de considerarse integrados en la familia cuando sobrepasen una determinada edad) o el hecho de que sobre determinados familiares pese una minusvala. 3.2. Exigencia de matrimonio para que exista familia a los efectos de proteccin? Uno de los desafos que tiene hoy da la Seguridad Social es la extensin de la proteccin a las parejas de hecho. La cuestin llega a ser bastante compleja, sobre todo por la carencia misma del concepto de familia. Un primer problema que se nos va a plantear es si tras la Constitucin sigue vigente el concepto de familia tradicional o matrimonial; es decir, aquella que es originada por el matrimonio. Al respecto hay que tener en cuenta que la Constitucin, al regular la familia en su art. 39 no se refiere a la necesidad del matrimonio28; ahora bien, junto a ese
28 De esta opinin CASTRO ARGELLES, M.A.: La proteccin familiar en el sistema espaol de Seguridad Social: un enfoque general, en AA.VV., coordinados por Santiago Gonzlez Ortega, Seguridad Social y familia, La Ley e Instituto de Seguridad Social Juan Luis Vives, Universidad Carlos III, Madrid 1999, pg. 91.
precepto debemos tambin tener en cuenta lo dispuesto por el art. 32 de la Constitucin que establece como derecho de todo ciudadano, el de contraer matrimonio. Se establece as un reconocimiento expreso por parte de la Constitucin de una de las modalidades de familia: la matrimonial29. Supone lo anterior la necesidad de que haya matrimonio para que pueda existir una familia? Desde nuestro punto de vista la respuesta ha de ser negativa, y a ello nos conduce una interpretacin conjunta de los arts. 39 y 32 de la Constitucin. El hecho de que el art. 32 de la Constitucin regule el derecho al matrimonio no supone, ni mucho menos, una prohibicin a la existencia y licitud de otras vas de convivencia diferentes30. De entrada el art. 39 de la Constitucin al configurar a la familia no menciona en ningn momento la necesidad de matrimonio, otorgando la proteccin con independencia de este elemento31. El legislador ha reconocido el derecho a contraer matrimonio, pero en un precepto del todo diferente al art. 39, el art. 32 de la Constitucin. Hay una duplicidad de preceptos de donde se deduce que el legislador, de manera consciente, los ha separado. En definitiva, de la propia regulacin constitucional se deduce que familia y matrimonio son realidades diferentes32.
29 CASTRO ARGELLES, M.A.: Prestaciones de Seguridad Social en favor de familiares, La Ley-Actualidad, Madrid 1998, pg. 30. 30 Entendemos que las otras formas de convivencia (more uxorio) tendran cabida perfectamente dentro del art. 10 de la Constitucin, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, tal como podra deducirse de la STC 184/1990. En este sentido R ODRGUEZ -P IERO , M.: Uniones de hecho y proteccin social, RL Tomo II de 1996, pg. 77. 31 CASTRO ARGELLES, M.A.: La proteccin familiar ..., op. cit., pg. 93; tambin BOTELLA GIMNEZ, A.: La proteccin laboral de la familia, Universidad de Jan, Jan 1996, pg. 54. 32 De esta opinin se ha mostrado, por ejemplo, LPEZ TERRADA, E.: El concepto de familia en el Estatuto de los Trabajadores: identificacin de los sujetos protegidos, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pg. 22.
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De otro lado podemos encontrar otro argumento diferente que avala que no es necesario la unin matrimonial para que exista la familia: el art. 39.2 de la Constitucin estima que dentro del mbito de proteccin de la familia se incluye la proteccin de los hijos, con independencia de la filiacin, de que sean matrimoniales o no; es decir, a contrario sensu se est admitiendo la proteccin de las relaciones de filiacin no matrimoniales. En definitiva, se admite as la familia no matrimonial, basada en una unin de hecho33. Ms an, de dicho art. 39.2 de la Constitucin puede extraerse otra conclusin relevante: al protegerse a los hijos con independencia de la existencia del matrimonio, eso supone que tambin se proteger a las familias monoparentales; es decir, aquella integrada slo por uno de los dos miembros de la pareja ms uno o varios hijos34. Un tercer argumento residira en el proceso mismo de elaboracin de la Constitucin. En el Anteproyecto apareca un art. 27.1 en el que se sealaba como derecho del hombre y la mujer, en plena igualdad de derechos y deberes, podrn contraer matrimonio para crear una relacin estable de familia. Es evidente que esta regulacin vinculaba estrechamente matrimonio con familia. El hecho de que en el texto definitivo de la Constitucin esta norma desapareciese es una prueba bastante evidente de la intencin del legislador constitucional de no ceir la familia al modelo matrimonial. Por contra, la versin definitiva de la Constitucin de 1978 establece un tratamiento diferenciado, en dos preceptos separados, del matrimonio y de la familia supone una clara ruptura con el planteamiento tradicional de la familia como rea-
lidad social generada exclusivamente por el matrimonio35. De otro lado, aunque haya normas de carcter internacional de las que puede deducirse con facilidad que familia y matrimonio son elementos inseparables (sera el caso del art. 12 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales36), no obstante, hace incluso ya cierto tiempo que la jurisprudencia se ha mostrado contraria a esa interpretacin literal, reconociendo que las uniones de hecho no pueden excluirse del concepto de familia, basndose para ello en su art. 8, sobre el respeto a la vida privada y familiar de las personas37.
35 En este sentido GMEZ, Y.: Familia y matrimonio en la Constitucin espaola de 1978, Congreso de los Diputados, Madrid 1990, pg. 184; tambin CASTRO ARGELLES, M.A.: Prestaciones de Seguridad Social en favor de familiares, La Ley-Actualidad, Madrid 1998, pg. 28. 36 Concretamente este precepto sealaba que A partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia segn las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho. Con anterioridad podemos encontrar el art. 16 de la Declaracin Universal de Derechos del Hombre Hombres y mujeres con suficiente edad tienen el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, y el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en idnticos trminos al anterior. 37 Tempranamente, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de junio de 1979, caso Marckx, en la que se afirma (pargrafo n 31) que El Tribunal se muestra totalmente de acuerdo con la constante jurisprudencia de la Comisin en un punto capital: que el artculo 8 no distingue entre familia legtima e ilegtima. Tal distincin, por otra parte, no sera compatible con el trmino todos, lo cual a su vez debe vincularse al artculo 14, que prohbe en el ejercicio de los derechos y libertades consagrados por el Convenio cualquier discriminacin fundada en el nacimiento. Adems, el Tribunal advierte que el Comit de Ministros del Consejo de Europa considera a la mujer soltera y su hijo como una familia ms, no inferior a las otras (resolucin de 15 de mayo de 1970 sobre proteccin social de las madres solteras y sus hijos). En idntico sentido o la posterior Sentencia de 18 de diciembre de 1986 (caso Johnston y otros), en la que se reitera la doctrina anterior y adems se seala respecto de los hijos de
33 CASTRO ARGELLES, M.A.: La proteccin familiar ..., op. cit., pg. 93; esta misma autora en Prestaciones de Seguridad Social en favor de familiares, La Ley Actualidad, Madrid 1998, pg. 28; tambin LPEZ TERRADA, E.: El concepto de familia ..., op. cit., pgs. 21 y 22. 34 LPEZ TERRADA, E.: El concepto de familia ..., op. cit., pg. 19.
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Para terminar, podemos sealar como sera tambin posible encontrar un anclaje constitucional al derecho a mantener uniones de hecho dentro de la propia Constitucin: no faltan pronunciamientos doctrinales favorables a entender que estos otros vnculos estaran protegidos por el art. 10.1 de la Constitucin38, tal como ha tenido ocasin de sealar el propio TC39. En definitiva, una recta interpretacin lleva a entender que hay otras realidades familiares (otras familias) distintas a las generadas por el vnculo matrimonial. La familia puede basarse tanto en un vnculo matrimonial como uno de hecho; tanto en uno como en otro caso la familia sigue siendo objeto de proteccin a tenor del art. 39 de la Constitucin. La cuestin no presenta, desde el punto de vista jurdico, ningn tipo de dudas, habiendo sido aceptado por el Tribunal Constitucional; as se ha manifestado expresamente por la STC 222/199240.
3.3. Familia, Constitucin y uniones entre homosexuales Ciertamente el matrimonio entre personas de distinto sexo es la forma tradicional de establecer la vida en comn entre parejas. Sin embargo, el legislador espaol ha decidido ir ms lejos, reconociendo la posibilidad del matrimonio entre homosexuales. Entendemos que a ello no se opone el art. 32 de la Constitucin: dicho precepto establece el derecho fundamental a que hombres y mujeres puedan contraer matrimonio, pero no impide ni prohibe el matrimonio entre personas de idntico sexo. Puede decirse que el matrimonio entre homosexuales no entra dentro del derecho reconocido por la Constitucin, pero es evidente que nada impide que la Ley pudiera regularlo fuera del mbito reconocido por el art. 32.1 de la Constitucin. As ha ocurrido con la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE de 2 de julio). De otro lado, el hecho de que el art. 32.1 no ampare (pero tampoco impida o prohiba) el matrimonio entre personas de idntico sexo, no implica que no haya principios constitucionales a partir de los cuales defender un anclaje constitucional. As, podemos hablar del papel del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitucin), o la obligacin de los poderes pblicos de promover las condiciones para la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos (art. 9.2 de la Constitucin); amn del derecho a la igualdad y no discriminacin por razn de sexo. Desde el punto de vista de la aprobacin de la Ley 13/2005 ha tenido un impacto importante en materia de proteccin familiar: se reconoce el derecho a contraer matrimonio entre personas de idntico sexo, adems, el matrimonio tiene los mismos requisitos y sobre todo, efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o diferente sexo. Hay, por lo tanto, una nica institucin matrimonial civil; no estamos ante un
parejas que no han contrado matrimonio, que entiende el Tribunal que el desenvolvimiento normal de los lazos familiares naturales entre los dos primeros demandantes y su hija exige que se la coloque, legal y socialmente, en una situacin semejante a la de un hijo legtimo (pargrafo 74). 38 CASTRO ARGELLES, M.A.: La proteccin familiar ..., op. cit., pg. 94. 39 Vid. STC 184/1990, FJ n 2. 40 Nuestra Constitucin no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio, conclusin que se impone no slo por la regulacin bien diferenciada de una institucin y otra (arts. 32 y 39), sino tambin, junto a ello, por el mimos sentido amparador o tuitivo con el que la Norma fundamental considera siempre a la familia y, en especial, en el repetido art. 39, proteccin que responde a imperativos ligados al carcter social de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atencin, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresan. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por tanto, con la constriccin del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales esa modalidad de vida familiar. FJ n 5. En el mismo sentido la STC 47/1993, FJ n 2.
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matrimonio diferente en caso de contrayentes homosexuales, de manera que los efectos (todos) de la institucin matrimonial se predicarn tambin en estos supuestos. En este sentido, la Disposicin Adicional primera de la Ley 13/2005 seala que las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entendern aplicables con independencia del sexo de sus integrantes. No habr, por tanto, diferencia alguna. Pensemos en las consecuencias de esta regulacin respecto de la Seguridad Social: antes hemos comentado como hay prestaciones en las que se exige tener un estado civil, el ejemplo ms claro es la pensin de viudedad. Hasta este momento los homosexuales, an viviendo como pareja no podan acceder a tales prestaciones, pues no podan acceder al estado civil de viudo o viuda, pues no haba posibilidad alguna de vnculo matrimonial. Con la nueva regulacin es factible que haya matrimonio, luego en caso de fallecimiento habr un viudo o viuda, pudiendo acceder a la pensin de viudedad si cumple con el resto de requisitos. No hace falta que esta posibilidad se recoja expresamente en la regulacin de Seguridad Social, basta con la nueva redaccin del art. 44 del Cdigo Civil o con la Disposicin Adicional primera de la Ley 13/2005. De otro lado, la aprobacin de la regulacin legal del matrimonio entre homosexuales nos plantea una duda de inters: recordemos que la Disposicin Adicional 10.2 de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio y determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio (BOE de 20 de julio), establece que aquellos que no hubieran podido contraer matrimonio por impedrselo la legislacin vigente (al no haberse podido divorciar, por impedirlo la regulacin anterior), pero hubieran convivido de hecho, falleciendo uno de los dos miembros antes de la Ley 30/1981, tendran sin embargo derecho a la pensin de viudedad. Es posible aplicar analgicamente una solucin similar ante el
hecho de la aprobacin de la Ley 13/2005; de manera que aquellos que habiendo convivido no hayan podido contraer matrimonio por fallecer uno de los dos justo antes de la entrada en vigor de la Ley, tengan, sin embargo, derecho a la prestacin? La cuestin es dudosa, sobre todo por el hecho de que a diferencia de la Ley 30/1981, no existe una norma que prevea expresamente esta cuestin41. 3.4. Existe un contenido constitucional de la proteccin familiar? El punto de partida es reconocer que constitucionalmente se establece un reconocimiento constitucional expreso de la necesidad de que los poderes pblicos, fundamentalmente a travs del ordenamiento jurdico, establezcan mecanismos de proteccin de la familia. Ahora bien, cmo ha de producirse esa tutela normativa a dicha institucin? El art. 39 no establece ni contiene una regulacin especfica del contenido de esa proteccin. Solamente hay una referencia ms expresa a la obligacin de los padres (y madres) de prestar asistencia de todo orden a los hijos matrimoniales o no, cuestin esta vinculada a los derechos alimentarios de carcter civil42. A partir de aqu los poderes pblicos han de establecer las vas oportunas para proveer cobertura a las necesidades de carcter familiar. En principio hay que pensar en necesidades de carcter bsico, ya sean de carcter puramente econmicas (originadas por la existencia misma de responsabilidades familiares que genera la necesidad de
Sobre esta posibilidad, vid. GUTIRREZ PREZ, M.: Pensin de viudedad y matrimonio entre personas del mismo sexo, en AA.VV., Los problemas del derecho a prestaciones. Jubilacin flexible, colocacin adecuada, maternidad, valoracin de incapacidades, Laborum y Asociacin Espaola de Salud y Seguridad Social, Murcia, 2005, pg. 294. 42 ALMANSA PASTOR, J.M.: La reforma de la proteccin familiar en el Derecho de la Seguridad Social, RSS n 9 de 1981, pg. 67.
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ingresos econmicos para paliarlas), sanitarias, alimenticias, educacin o vivienda. Y ante este panorama es evidente que la Seguridad Social puede y debe tener un importante papel. En este sentido se hace necesario conectar el art. 39 de la Constitucin con el 41 del mismo texto constitucional, a tenor del cual los poderes pblicos han de mantener un rgimen pblico de Seguridad Social a travs del cual otorgar la asistencia y prestaciones ante las situaciones de necesidad. Se hace as necesario sealar la existencia de situaciones de necesidad de carcter familiar, existiendo mbitos bastante obvios para la actuacin del sistema de Seguridad Social, que podran deducirse fundamentalmente del art. 39.2 de la Constitucin: la proteccin de las necesidades generadas por las cargas familiares (bsicamente, aquellas generadas por los hijos a cargo), cuestin que se traduce en mecanismos de carcter fundamentalmente econmico; as como la proteccin del fenmeno de la maternidad, sobre todo a travs de prestaciones sanitarias en especie, aunque tambin a travs de prestaciones de carcter econmico. En todo caso no son estos los nicos mecanismos prestacionales que de una u otra manera podran satisfacer necesidades familiares, pensemos por ejemplo en el art. 50 sobre proteccin por parte de los poderes pblicos de los ciudadanos de la tercera edad con independencia de las obligaciones familiares; tambin el derecho a la proteccin de la salud del art. 43 de la Constitucin. Una forma de delimitar el contenido de las medidas de proteccin es analizar el contenido de la normativa internacional. Al respecto tiene especial importancia el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, a tenor del cual se reconoce que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure a l y a su familia la salud, el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales. Adems, dicho precepto se fija en su apartado segundo en los nios como
objeto de proteccin, sealando que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual proteccin social. De otro lado el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, razn por la que se debe facilitar la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y educacin de los hijos a su cargo. Dicho precepto tambin se preocupa de la proteccin de la maternidad, de manera que las madres deben configurarse como objeto de especial proteccin durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social; reclamndose para terminar la adopcin de medidas especiales de proteccin a favor de los nios y adolescentes, con independencia de la filiacin o de cualquier otra condicin. Es evidente como el tenor de esta norma nos planea la necesidad de desarrollar prestaciones por hijos a cargo y de maternidad Desde una perspectiva propia de Seguridad Social hemos de acudir al Convenio n 102 OIT sobre norma mnima de Seguridad Social, dentro del cual se recoge como una de las prestaciones mnimas de los sistemas de Seguridad Social a las destinadas a la proteccin de la familia. Concretamente el art. 39 seala que los Estados Miembros del mismo para los que est en vigor esta parte del Convenio deber garantizar a las personas protegidas la concesin de prestaciones familiares de conformidad con los artculos siguientes de esta parte. Concretamente el Convenio establece como contingencia cubierta la de tener hijos a cargo, lo que en nuestro ordenamiento da origen a la prestacin por hijos a cargo (art. 40), fijndose su regulacin mnima en los artculos siguientes. Por otra parte
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esta regulacin internacional tambin regula las prestaciones por maternidad (Parte VIII, arts. 46 y SS.), incluyndose dentro de la contingencia cubierta el embarazo, el parto y sus consecuencias; abarcando las prestaciones tanto a la asistencia mdica como la suspensin de ganancias durante dichos perodos. En cuanto a la regulacin comunitaria, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por la Constitucin Europea, concretamente los arts. II93 y II-94 del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, que ofrecen un cierto mbito de proteccin en relacin a la proteccin familiar. En realidad, hay que afirmar que esta Constitucin tampoco contiene una delimitacin sobre que hemos de entender por familia, por lo que esta regulacin tampoco puede utilizarse para delimitar que ha de entenderse por familia43. De otro lado, en cuanto al con-
Si es posible encontrar alguna referencia entre el derecho derivado, si bien se establecen diferentes planteamientos. Por ejemplo, el Reglamento 1612/68, sobre libertad de circulacin seala en su artculo 10.1 que con independencia de su nacionalidad, tendrn derecho a instalarse con el trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro (reagrupacin familiar): a) su cnyuge y descendientes menores de veintin aos o a su cargo; b) los ascendientes del trabajador y de su cnyuge que estn a su cargo. Adems, a tenor del art. 10.2 del citado Reglamento, los Estados miembros deben favorecer la admisin de cualquier miembro de la familia que no se beneficie de lo dispuesto en el art. 10.1. A tenor de esta regulacin podemos extraer la conclusin de que no se opta por una delimitacin de familia nuclear, sino ms amplia. Sin embargo, el art. 11 al regular el derecho de los familiares del trabajador nacional de un Estado miembro, que ejerce su actividad en otro Estado miembro, a desarrollar una actividad por cuenta ajena, lo limita a su cnyuge y a los hijos menores de 21 aos que adems estn a su cargo. En este caso es evidente que se establece una delimitacin de familia mucho ms estricta. Otra visin de la misma cuestin la encontramos en la Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupacin familiar de extracomunitarios. El art. 4 de esta Directiva se especifican cuales son los sujetos integrantes de la familia que se benefician de la reagrupacin, optando por una familia de
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tenido de la proteccin el art. II-93 es tremendamente amplio y genrico, pues se habla de garanta de proteccin de la familia, en los planos jurdico, econmico y social. No se establece, por tanto, cul ha de ser el contenido de dicha accin protectora, limitndose a dar tan slo una visin muy general. Ahora bien, puede sealarse que hay un especial inters por la proteccin de la maternidad. El apartado segundo del art. II-93, dedicado a la conciliacin de la vida familiar y profesional, establece que se tendr derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopcin de un nio (se equipara as la filiacin biolgica con la adoptiva). Ciertamente esta norma est mucho ms orientada a la proteccin en el mbito estrictamente laboral, pues est planteando el derecho a permisos por maternidad o paternidad; es decir, al cese en el desarrollo de la prestacin de trabajo de la trabajadora o el trabajador cuando tengan descendencia. Ahora bien, ese permiso ha de ser pagado; y es aqu donde entra en juego el sistema de proteccin social. Tambin desde el punto de vista de la proteccin por maternidad, hemos de sealar
tipo nuclear, incluyendo al cnyuge y a los hijos menores de edad. Ms concretamente el art. 4 habla del cnyuge del reagrupante y de los hijos de ambos, o bien los hijos exclusivos del reagrupante o del cnyuge (el trmino hijo incluye a los biolgicos y a los adoptados). En todo caso los hijos han de ser menores de edad y no estar casados. No obstante la delimitacin anterior los Estados miembros pueden ampliar el mbito de reagrupacin a los siguientes sujetos: a) ascendientes en lnea directa y primer grado del reagrupante o su cnyuge, cuando estn a su cargo, y carezcan de apoyo familiar en el pas de origen; b) los hijos mayores de edad solteros del reagrupante o de su cnyuge, cuando debido a su estado de salud no pueden proveer a sus propias necesidades; c) la pareja no casada que mantenga con el reagrupante una relacin estable debidamente probada, lo cual podr cumplirse a travs de los registros que al efecto se hayan establecido en los terceros pases; d) de igual modo se permite la reagrupacin de los hijos menores no casados incluido los adoptados de estas personas, as como los mayores solteros que cumplan los requisitos sealados antes.
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que del art. II-95 sobre proteccin de la salud, en conexin con el art. II-94.1 que establece la proteccin por maternidad, puede deducirse la necesidad de otorgar la proteccin de asistencia sanitaria en casos de maternidad. Dicha proteccin no slo alcanzar a la madre durante todo el proceso de embarazo, parto y puerperio; sino que como es lgico debe alcanzar tambin a los hijos (sin que pueda establecerse distincin alguna por razn de la existencia de relacin familiar matrimonial o no, en base a lo dispuestos por el art. II-81 sobre prohibicin de la discriminacin, en especial por razn de nacimiento), tal como se deducira de la conexin de esta regulacin con el art. II-84.1 sobre derechos del menor. 4. LA PROTECCIN DE LA FAMILIA EN LA REGULACIN DE SEGURIDAD SOCIAL 4.1. Fundamento de la proteccin de Seguridad Social a la familia Para responder a esta cuestin podemos acudir a uno de los autores clsicos de Seguridad Social, PAUL DURAND, cuando al analizar uno de los conceptos bsicos de la estructura de proteccin del sistema, el de riesgo social, seala que si bien normalmente cuando pensamos en ellos solemos plantearnos situaciones de carcter infortunado (accidente, enfermedad, muerte, prdida del trabajo). No obstante, dentro del concepto de riesgo social tambin se incluyen situaciones venturosas, tales como el nacimiento de hijos, o el hecho de contraer matrimonio44. Es decir, entre los riesgos sociales se incluyen tambin situaciones generadas por necesidades de carcter familiar; es por ello por lo que resulta legtimo ligar las necesidades familiares a la Seguridad Social. En este sentido podemos sealar como ya BEVERIDGE afirmaba que cualquier sistema de Seguridad Social deba
estar basado entre otras premisas bsicas en la proteccin de los nios45. En definitiva, hay que destacar la existencia de ciertos riesgos sociales que pueden generar situaciones de necesidad, entre los que existen algunos de carcter claramente familiar, los cuales son atendidos por nuestro sistema de Seguridad Social46. Pero, por qu las necesidades familiares pueden configurarse como un riesgo social?; qu hay de relevante en las necesidades de carcter familiar para que sean tenidas en cuenta a la hora de considerarlas como riesgo social? La respuesta la encontramos en la aparicin de responsabilidades familiares; entendidas como la necesidad de tener que dedicar una parte sustancial del tiempo en otorgar cuidados a un familiar. El surgimiento de estas responsabilidades supone una carga econmica para la familia: el nacimiento de hijos, o el hecho de tener que ocuparse de otros familiares supone un incremento de los gastos (por ejemplo en el caso de nacimiento de hijos), o una reduccin de los ingresos, pues pueden provocar que integrantes de la unidad familiar que aportan ingresos deban cesar en el desarrollo de la prestacin de trabajo para pasar a ocuparse de tales responsabilidades familiares47. La carga familiar pue-
45 Afirmaba que Ningn sistema satisfactorio de seguridad social puede ser elaborado si no es sobre las premisas siguientes (...) (a) Asignaciones por nios, para nios hasta la edad de 15 aos, o hasta la edad de 16 si emplean todo su tiempo en educacin. El seguro social y sus servicios conexos, Editorial Ius, Mxico 1946, pg. 153. 46 Al respecto el propio BEVERIDGE, W. distingua entre necesidades matrimoniales de la mujer (entre las que se incluan a necesidades derivadas del hecho de contraer matrimonio, la maternidad, la interrupcin o cese de ganancia del marido por desempleo, invalidez o retiro, la viudedad, la separacin o la incapacidad para las tareas del hogar) y la niez, op. cit., pg. 158. 47 En este sentido VALDEOLIVAS GARCA, Y.: Las prestaciones familiares tienen su origen y fundamento ltimo en la atencin de las necesidades que surgen del exceso de gastos que lleva aparejado el nacimiento y cuidado de hijos, susceptible adems de ir acompaado
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de definirse, por tanto, como el incremento de gastos o la incapacidad de ganancia derivadas de la existencia de responsabilidades familiares48. Desde nuestro punto de vista la prestacin familiar no debe ser confundida con las prestaciones sustitutivas del salario; pues no es el objetivo de la misma aportar una renta de sustitucin, sino facilitar a los cabezas de familia una compensacin derivada del hecho de que normalmente los salarios no contemplan la presencia de responsabilidades familiares, pagndose al trabajador con independencia de las mismas49. En definitiva, la existencia de cargas familiares implica una disminucin del nivel de vida de la familia, motivado por el incremento de gastos o la disminucin de las rentas familiares50. La intervencin por parte de la Seguridad Social nace ante la desproporcin entre las necesidades y los recursos familiares. Se trata de establecer mecanismos de compensacin pblica ante la existencia de cargas familiares. Dichas cargas generan una importante desigualdad en trminos econmicos entre familias con hijos y los que no los tienen, de manera que a igualdad de renta global, disminuye la renta per capita, lo que repercute sobre las oportunidades sociales (pensemos simplemente en el hecho de que los que ms hijos tienen, al tener menos renta no podrn facilitar una mejor educacin a sus descendientes, por lo que disminuirn sus oportunidades futuras)51. Es por ello
del defecto de ingresos que idntica situacin puede provocar en los progenitores, como consecuencia de su propensin a abandonar por tal motivo, y aunque sea temporalmente, la actividad profesional; decisin esta que, como se sabe, afecta de manera casi exclusiva en nuestro contexto a las mujeres trabajadoras. Las prestaciones familiares, op. cit., pg. 541. 48 Sobre esta cuestin PANIZO ROBLES, J.A.: Las prestaciones familiares ..., op. cit., pg. 14. 49 PANIZO ROBLES, J.A.: Las prestaciones familiares ..., op. cit., pg. 14. 50 En este sentido DURAND, P La poltica contem.: pornea de Seguridad Social, op. cit., pgs. 58 y .144. 51 En este sentido GONZALO GONZLEZ, B., que estima que uno de los objetivos de la proteccin otorgada
que, por simples motivos de justicia social, est justificada la intervencin del sistema de Seguridad Social a travs de las prestaciones de carcter familiar. Adems, desde el punto de vista del sostenimiento del sistema financiero de la Seguridad Social, parece conveniente compensar a las familias. No olvidemos que nuestro sistema de Seguridad Social se basa en el principio de reparto. Es decir, cada generacin aporta sus recursos para satisfacer las necesidades de la anterior. Esto supone que aquellas familias con hijos no slo sufren una actual disminucin de renta; adems aportan un beneficio a la sociedad, pues sus hijos sern los que financien las prestaciones de la generacin anterior. Desde este punto de vista las personas sin hijos no slo disfrutan de rentas superiores durante su vida activa, sino que al acceder a la situacin pasiva se beneficiarn de los ingresos generados a la Seguridad Social por los hijos de otras familias. Desde este punto de vista se hace indispensable la compensacin social de esta situacin52. Por otra parte, aquellas familias con hijos suponen tambin un ahorro indirecto a la Seguridad Social, pues a mayor nmero de hijos, hay ms posibilidades de que la familia pueda otorgar los cuidados necesarios a los progenitores durante su vejez, liberando as a la Seguridad Social de que sea ella quien los otorgue53. Se trata en este caso de reconocer que la familia descarga al Estado de importantes costes de proteccin social54, siendo socialmente justo reconocer y recompensar a las familias por el desarrollo de tales actuaciones.
por la regulacin es El de reducir en lo posible la falta de igualdad de oportunidades de los nios (debida en gran parte da diferencias en los recursos econmicos de que disponen las respectivas familias. Familia y Seguridad Social hoy en Espaa, Tribuna Social n 90, pg. 8. 52 Sobre la cuestin vid. IGLESIAS DE USSEL, J.: op. cit., pg. 226. 53 IGLESIAS DE USSEL, J.: op. cit., pg. 226. 54 En este sentido M ALDONADO MOLINA, J.A.: El seguro de dependencia ..., op. cit., pg. 60.
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En definitiva, el fundamento o causa de las prestaciones familiares reside en la pretensin de compensar las cargas derivadas de las responsabilidades familiares (normalmente derivadas del nacimiento y crianza de los hijos); cargas que desde el punto de vista del sistema de Seguridad Social se consideran socialmente tiles o beneficiosas para la comunidad. Desde este punto de vista las prestaciones familiares se configuran como la remuneracin que la sociedad est dispuesta a pagar para recompensar a las familias que se hacen cargo de las responsabilidades familiares55.
4.2. Valoracin general negativa de la proteccin familiar Ciertamente la proteccin que en nuestro pas se otorga a las familias es tremendamente reducida. As, en primer lugar, tan slo se protege una concreta carga familiar, la generada por los hijos. En este sentido, bajo la denominacin estricta de prestaciones familiares tan slo se cuenta con las prestaciones por hijo a cargo, a las que slo recientemente se ha aadido la proteccin por nacimiento de tercer o sucesivos hijos y por parto mltiple. La lgica de esta prestacin consiste en que el hecho de tener hijos a cargo no debe suponer una disminucin de la renta y del nivel de vida de una familia, de modo que a travs de la prestacin de Seguridad Social debe facilitarse un mnimo de renta56. Esto supone que la actual regulacin de nuestro sistema de Seguridad Social elude el establecimiento de prestaciones familiares diferentes, con las que se cubran otros tipos de cargas familiares. La cuestin es, a nuestro juicio, criticable, pues es perfectamente detectable cmo existen situaciones de nece55 L ABORDE, J.P.: Las prestaciones familiares en Derecho Francs: nocin y tipologas, en AA.VV., Seguridad Social y familia, op. cit., pg. 60. 56 En este sentido BUYSSE, A.M.: Convergencia de los sistema de proteccin social ..., op. cit., pg. 125.
sidad generadas por las cargas familiares que derivan de otros familiares (pensemos, por ejemplo, en los mayores)57. En el sentido de tener en cuenta estas otras cargas familiares hemos de recordar lo sealado por la Resolucin sobre Comunicacin de la Comisin Europea Modernizacin y mejora de la Proteccin Social en la Unin Europea, en la que se destacaba la necesidad de que los regmenes de proteccin social de los pases miembros de la Unin deben contemplar y reconocer los aos dedicados no slo a la educacin de los hijos, sino tambin al cuidado de ascendientes de edad avanzada; de manera que pese al cese en el trabajo no suponga la paralizacin de la carrera de seguro58. De otro lado, las limitaciones de la proteccin familiar que otorga nuestra regulacin, se acentan si sealamos otro de los principales defectos de la misma: su escasa, por no decir ridcula, cuanta. En realidad esta ha sido una de las caractersticas tradicionales de nuestro sistema de proteccin familiar; as, era opinin comn subrayar la escasa cuanta de tales prestaciones59. Bien puede decirse que la pro-
Pueden verse los comentarios crticos de VALDEOGARCA, Y., quien estima que en una inicial aproximacin, puede resultar criticable esta primera limitacin del objeto de las prestaciones familiares, que, por lo dems, contrasta con situaciones precedentes que reconocan las asignaciones por matrimonio, por nacimiento de cada hijo, as como la asignacin mensual por esposa o, excepcionalmente, por marido. Las prestaciones familiares, op. cit., pg. 542. 58 Sobre esta cuestin SNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: El rgimen jurdico de las prestaciones no contributivas de Seguridad Social en el ordenamiento espaol, Laborum, Murcia 1998, pgs. 172 y 173. 59 Podemos ver esta opinin en GONZLEZ SANCHO, E. quien no slo resalta la escasa cuanta, durante aos totalmente congelada, de estas prestaciones en nuestro pas; sino que adems realizaba la comparacin con el resto de pases de la CEE, destacando las enormes diferencias de las cuantas mensuales y sobre todo la escandalosa distancia entre Espaa y esos pases en cuanto al porcentaje del gasto social dedicado a la familia. Apuntes sobre la situacin de la proteccin a la familia en Espaa en 1989 y sobre la conveniencia de mejorarla, Documentacin Laboral n 29 (1989), pg. 88. En la
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teccin familiar es el pariente pobre dentro de la accin protectora de la Seguridad Social. Basta simplemente repasar cul ha sido la
cuanta anual de estas prestaciones en los ltimos cinco aos (la cifra de la cuanta las damos slo en euros para simplificar):
Como bien puede observarse en las cifras anteriores es evidente que el importe de esta prestacin es, como punto de partida, bastante reducido, sobre todo es especialmente llamativa la cuanta bsica de la prestacin por hijo a cargo; es decir, aquella en la que se abona por tener simplemente a cargo a hijos de menos de 18 aos. De otro lado, se observa como esta suma ha permanecido estancada durante los ltimos aos, sin que haya habido incremento de la misma. Podemos aplicar aqu la misma crtica que se haba venido resaltando bajo el anterior rgimen jurdico de las prestaciones familiares: que se trata de prestaciones fosilizadas60. Tan slo en caso de prestaciones por hijos a cargo con minusvala; y adems con minusvala de relevancia (igual o superior al 65 %) se incrementa la cuanta de estas prestaciones, si bien la misma sigue sin alcanzar unas cotas que pueden ser consideradas como mnimamente suficientes. La cuestin es incluso paradjica, pues en los tiempos en los que vivimos se observa como a nivel poltico la familia es un mbito
al que se le otorga una enorme importancia. Sin embargo, esta realidad contrasta absolutamente con el hecho de que no exista una verdadera poltica de familia, lo cual se plasma en Seguridad Social en unos niveles econmicos de proteccin prcticamente ridculos, en los que desde luego las cargas familiares no son mnimamente compensadas61. En conclusin, bien podemos decir que, de conformidad a las crticas antes sealadas, la proteccin familiar es uno de los aspectos ms dbiles del Estado del bienestar62. En buena medida esta situacin es consecuencia del rechazo a los planeamientos de la poltica de proteccin familiar preconstitucional. Ciertamente durante esa etapa histrica la poltica familiar incida en determinados aspectos (fundamentalmente en hacer recaer sobre la mujer las responsabilidades familiares, incidiendo en su permanencia en el hogar, o considerar la fecundidad familiar como bien esencial) que hoy da son ampliamente rechazados63. Ahora bien, el hecho de la existencia de polticas histricas, ya sobrepasadas, no puede suponer el abandono de las polticas de proteccin familiar.
61 VALDEOLIVAS GARCA, Y.: Las prestaciones familiares, op. cit., pg. 539. 62 En este sentido podemos ver la opinin de GARCA ROMERO, B.: La proteccin familiar en el sistema espaol de Seguridad Social, AS Tomo V de 2000, pg. 795. 63 Sobre esta cuestin vid. GONZLEZ SANCHO, E.: Apuntes sobre la situacin ..., op. cit., pgs. 97 y 98.
misma direccin PEREDA MATEOS, A.: Asignaciones familiares: racionalizacin y reforma, PEE n 12-13, pg. 336; igualmente BOTELLA GIMNEZ, A.: La proteccin laboral ..., op. cit., pgs. 54 y 55; tambin ALMENDROS GONZLEZ, M.A.: La proteccin familiar del trabajador, Temas Laborales n 72 (2003), pg. 71. 60 GONZLEZ SANCHO, E.: Apuntes sobre la situacin ..., op. cit., pg. 97.
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Ms recientemente podemos sealar como tampoco la proteccin familiar ha recibido especial atencin a travs del Pacto de Toledo. Este documento no dedica la ms mnima atencin a la proteccin familiar en sentido estricto64. Tan slo puede sealarse como hay un especial inters por la proteccin de la maternidad, desde el punto de vista del establecimiento de medidas dirigidas a favorecer el incremento de la natalidad, todo ello desde el punto de vista de los efectos positivos que para la Seguridad Social tiene el contar con una demografa sana. Se trata, por tanto de una alusin a la necesidad de establecer una poltica natalista65. En todo caso, pese a que la situacin actual de la proteccin familiar sea francamente dbil en nuestro pas, pueden observarse como se han producido algunos indicios que apuntan hacia una pequea, yo dira que leve, recuperacin de las prestaciones familiares. Es evidente en materia de maternidad, prestacin en la que desde la separacin formal de la prestacin de incapacidad temporal se ha producido una notable mejora de la proteccin, no slo en su cuanta sino tambin en el hecho de que se facilite enormemente el acceso a los padres a esta prestacin y que se haya producido una prctica equiparacin entre maternidad biolgica y la adopcin y el acogimiento. A esa prestacin de maternidad se ha aadido la proteccin por riesgo durante el embarazo, a travs de la cual se incrementan las diferencias con la incapacidad temporal. De otro lado se han
introducido nuevas prestaciones familiares en sentido estricto a travs del RD-Ley 1/2000, si bien cuentan con los mismos problemas de limitacin en su cuanta que el resto de las prestaciones familiares66.
4.3. Proteccin familiar directa e indirecta Junto a las prestaciones familiares en sentido estricto es posible encontrar otras prestaciones dentro del mbito de la accin protectora de Seguridad Social que de una u otra manera se refieren a la familia, ya sea para proteger alguno de sus miembros, tal como ocurre con las prestaciones de muerte y supervivencia (viudedad, orfandad o las prestaciones en favor de otros familiares); o prestaciones que tienen en cuenta las responsabilidades familiares a la hora de regular el acceso al derecho a la misma o en el momento del clculo de la cuanta (por ejemplo, en el caso del desempleo en sus niveles contributivo y asistencial). Desde este punto de vista podemos sealar como hay sectores doctrinales que optan por un concepto amplio o flexible de prestacin familiar, que supera el simple mbito de las prestaciones por hijo a cargo. Se habla as de prestaciones familiares respecto de todas aquellas que tienen como beneficiarios a los integrantes del ncleo familiar67.
66 En este sentido podemos encontrar a algn autor que habla de proceso de rearme en el mbito de la proteccin familiar, as MALDONADO MOLINA, J.A.: La nueva proteccin por nacimiento, Temas Laborales n 66, pgs. 276 y 277. 67 En este sentido GONZLEZ ORTEGA, S., para quien el concepto amplio de prestacin familiar, que podr ser discutido pero que no carece de fundamento lgico, desborda la prevista exclusivamente por hijo a cargo para abarcar todas las que tienen como beneficiarios los integrantes del ncleo de convivencia unidos por determinados vnculos de parentesco e, incluso, los asimilados a ellos. La prestacin en favor de otros familiares, en AA.VV., Seguridad Social y familia, La Ley e Instituto de Seguridad Social Juan Luis Vives, Universidad Carlos III, Madrid 1999, pg. 157.
Pueden verse las crticas a esta situacin en GONGONZLEZ, B.: Familia y Seguridad Social hoy en Espaa, Tribuna Social n 90, pg. 7. Tampoco ha sido objeto de desarrollo ni reflexin la proteccin familiar por parte de la Comisin para la valoracin de los resultados obtenidos por la aplicacin de las recomendaciones del Pacto de Toledo. El informe elaborado por dicha Comisin sobre el mismo no ofrece reflexiones de inters sobre la proteccin familiar; en este sentido, vid. BARRIOS BAUDOR, G.L.: La revisin del Pacto de Toledo, Temas Laborales n 73, pg. 170. 65 IGLESIAS DE USSEL, J.: op. cit., pgs. 234 y 235.
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Estimo que existen dos niveles diferentes en la proteccin familiar, que podemos calificar de proteccin familiar directa y proteccin familiar indirecta 68 . En cuanto al primer nivel, integra las prestaciones familiares en sentido estricto, las que estn mencionadas bajo esta consideracin especfica por el art. 38.1 d) TRLGSS y que se desarrollan legalmente a travs del Captulo IX del Ttulo II del TRLGSS. En estas prestaciones familiares directas se pretende establecer mecanismos de proteccin dirigidas a compensar a las familias de las necesidades que surgen ante las cargas que ella genera. Tal como hemos mencionado dentro de esta consideracin estaramos hablando de las prestaciones por hijo a cargo como las que en la actualidad otorga nuestro ordenamiento. No es descartable, sin embargo, que el futuro puedan ampliarse estas prestaciones a las necesidades generadas por otras cargas familiares, fundamentalmente en las situaciones de dependencia. A travs de estas prestaciones directas se estn protegiendo las cargas familiares; es decir, el exceso de gastos o la disminucin de rentas provocadas por la necesidad de atender responsabilidades de orden familiar. Este hecho de proteger las cargas familiares tiene una importante utilidad desde el punto de vista conceptual, pues es el elemento que nos va a permitir diferenciar entre aquellas prestaciones que son familiares en sentido estricto, y aquellas otras en las que el objeto de proteccin es distinto, aunque indirectamente tambin se beneficia a la familia69.
En cuanto a las prestaciones familiares indirectas, en estos casos estamos refirindonos a prestaciones cuyo objeto de proteccin no es en realidad la familia, pues la situacin de necesidad no es generada por la propia familia, por el incremento de las responsabilidades familiares, sino por circunstancias ajenas a la misma. Por ejemplo, pensemos que en las prestaciones de muerte y supervivencia la contingencia cubierta hace referencia a la prdida de medios econmicos a consecuencia de la muerte del causante. Ahora bien, estas situaciones pueden repercutir sobre la familia al generar situaciones de necesidad econmica; de ah que tales prestaciones impliquen tambin que las rentas que se otorguen, aunque no estn basadas en la existencia de cargas familiares, aprovechan a la familia. Desde este punto de vista hemos de plantearnos tambin la calificacin como prestaciones familiares o no de otras prestaciones a las que hemos hecho referencia con anterioridad. En primer lugar las prestaciones por maternidad o riesgo durante el embarazo; pero tambin hemos de referirnos a las prestaciones por desempleo. En cuanto a las primeras, maternidad y riesgo durante el embarazo, soy partidario de entender que se trata de autnticas prestaciones de carcter familiar. Para llegar a esta conclusin hemos de tener en cuenta en primer lugar la separacin respecto de la prestacin de incapacidad temporal, lo cual ha ayudado enormemente a delimitar el verdadero sentido y objetivo de estas prestaciones. Adems, estamos ante prestaciones a travs de las cuales se pretende facilitar una renta econmica durante perodos de tiempo en los que los trabajadores cesan en el trabajo para hacer frente a responsabilidades de orden familiar, ante autnticas cargas: la trabajadora o el trabajador cesan el la prestacin de
Podemos encontrar esta denominacin en BOTEGIMNEZ, A.: La proteccin laboral ..., op. cit., pg. 118; en el mismo sentido GARCA ROMERO, B.: La proteccin familiar ..., op. cit., pgs. 794 y 795. 69 Estimamos que este criterio de considerar como la base de la distincin a la existencia de cargas de origen familiar es un criterio mucho ms eficiente que el adoptado por otros sistemas jurdicos, en los que la clave para estimar que existe o no un prestacin familiar reside en si el abono de la prestacin se produce a travs de cajas
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de asignacin familiar. En este sentido LABORDE, J.P ; Las . prestaciones familiares ..., op. cit., pg. 58.
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trabajo, dejando de percibir su salario; adems, el nacimiento del hijo supone un incremento de los gastos econmicos que deben soportarse. En cuanto a la prestacin por riesgo durante el embarazo, aunque an no ha nacido el hijo, la suspensin del contrato de trabajo tiene como objetivo su proteccin, y genera la paralizacin de la prestacin y del abono del salario. En definitiva, cuando hablamos de la prestacin por riesgo durante el embarazo, tambin estamos ante una situacin que genera una carga de carcter familiar, si bien con la peculiaridad de que el hijo an no ha nacido. Tambin entendemos que estamos ante una prestacin familiar cuando nos referimos a la asistencia sanitaria en favor de los familiares del trabajador. Hemos de tener en cuenta que en la actualidad hay una importante tendencia a universalizar la prestacin de asistencia sanitaria, de modo que cada uno de los ciudadanos sea titular independiente de esta prestacin. No obstante, este es un objetivo an no logrado, de modo que an hoy podemos decir que la asistencia sanitaria es una prestacin que se otorga dentro de la accin protectora de la Seguridad Social a aquellos que son trabajadores, amplindose el mbito de proteccin tambin a sus familiares, de modo que estos son beneficiarios indirectos de la misma70. Desde este punto de vista, al estimar que los familiares son titulares, pero a travs de un titular principal (cnyuge o progenitor normalmente), es evidente que estamos ante una prestacin familiar pues se protege a las personas a cargo del trabajador71.
Quedara una ltima cuestin a dilucidar, la relativa a al prestacin de desempleo. Recordemos como existen diferentes preceptos que en materia de desempleo se refieren a las responsabilidades familiares. En primer lugar, el art. 211.3 TRLGSS, que prev la elevacin del tope mximo del 170% del SMI o del mnimo del 75% del SMI en la cuanta de la prestacin contributiva. Junto a l contamos tambin con referencias en el nivel asistencial, que establece dos situaciones en las que se regulan el acceso al subsidio por desempleo en funcin de la existencia de responsabilidades familiares (art. 215.1 regla primera letra a) y regla segunda letra a) TRLGSS). As, generan derecho a esta prestacin los parados que hayan agotado una prestacin de desempleo contributiva, y que figuren inscritos como demandantes de empleo al menos durante un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada o sin negarse a participar en acciones de promocin, formacin o reconversin profesional, que carezcan de rentas superiores al 75% SMI excluida la parte proporcional de las pagas extras, cuando tengan responsabilidades familiares. Tambin generan derecho al subsidio asistencial los parados que no hayan tenido derecho a la prestacin contributiva por falta de perodo de carencia, pero que al menos hayan cotizado 3 meses, siempre que tengan responsabilidades familiares. De otro lado, la existencia de responsabilidades familiares tambin sirve a los efectos de la duracin del subsidio; as ocurre en el caso de los perceptores del subsidio contributivo regulado en el art. 215.1 2) LGSS, tal como ordena el art. 216.1 2) letra a de la LGSS. Por ltimo, a tenor del art. 217 LGSS, tambin incide en el clculo de la cuanta del subsidio. Desde mi punto de vista toda esta regulacin de la prestacin de desempleo est orientada no a satisfacer necesidades derivadas de cargas de origen familiar, sino a utilizar la existencia de cargas familiares bien como requisito para el acceso a determinadas pres-
70 Sobre esta cuestin vid. GORELLI HERNNDEZ, J.: La prestacin de asistencia sanitaria, en AA.VV., Sistema de Seguridad Social, Tecnos, Madrid 2003, pg. 244. 71 Sobre esta cuestin vid. VANSTEENKISTE, S.: La proteccin familiar en la Seguridad Social Belga, en AA.VV. , Seguridad Social y familia, op. cit., pg. 71.
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taciones asistenciales, y sobre todo como elemento de clculo de la cuanta de determinadas prestaciones. Cabe concluir, por tanto, que en estos casos de prestaciones por desempleo no estamos desde luego ante prestaciones de carcter familiar.
5. LAS REFORMA DE LAS PRESTACIONES FAMILIARES POR LA LEY 52/2003 De entre los distintos mecanismos de proteccin familiar nos centramos ahora al conjunto de prestaciones que de manera expresa dispone el ordenamiento de Seguridad Social con el objetivo especfico de amparar a la familia. Esta regulacin implica que la Seguridad Social contempla la familia como objeto directo de proteccin; como un fenmeno que genera por si misma situaciones de necesidad dignas de tutela.
diriga a los trabajadores afiliados y en alta o los pensionistas del nivel contributivo, mientras que la no contributiva tiene carcter universal. Con la nueva regulacin se clarifica que la naturaleza de esta prestacin es no contributiva. Uno de los efectos de esta simplificacin es el relativo a la financiacin de estas prestaciones, pues al ser de naturaleza no contributiva sern a cargo de las aportaciones del Estado. En todo caso, pese a esta simplificacin hay que sealar que la distincin entre proteccin familiar contributiva y no contributiva se mantiene; pues si bien en el contributivo ha sido eliminada la prestacin econmica, sigue vigente la prestacin familiar no econmica (entender como perodo cotizado el primer ao del perodo de excedencia por cuidado de hijos). Por otra parte, tambin se produce una simplificacin normativa en el sentido de que se incorporan a la regulacin de la LGSS prestaciones que estaban fuera del Texto Refundido, me refiero a las prestaciones por nacimiento o adopcin de hijos y por parto o adopciones mltiples, introducidas en nuestro ordenamiento por el RD-Ley 1/2000, siendo desarrolladas reglamentariamente por el RD 1368/2000. Esta simplificacin es de agradecer, pues permite reunir en el mismo texto legal las diferentes prestaciones familiares existentes. De otro lado se ha introducido una interesante modificacin terminolgica: ya no se habla de prestaciones por hijo a cargo, sino de prestaciones familiares. Parece que se trata de una alteracin que se dirige a evitar una de las crticas a que ha sido sometida la regulacin de prestaciones familiares: que tan slo contempla como situacin protegida la del hijo a cargo. No obstante, analizando la actual regulacin se detecta que en realidad, aunque se utilice otra terminologa lo cierto es que la base de la nueva regulacin es la prestacin por hijo a cargo, sin que se hayan introducido nuevas situaciones dig-
5.1. Perspectiva general Normativamente vamos a referirnos a los arts. 180 y SS LGSS y al RD 356/1991, que regulan lo que conocemos como prestacin por hijo a cargo. Hemos de resaltar que la regulacin legal ha sido modificada por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones especficas en materia de Seguridad Social. Las novedades son interesantes. De entrada hemos de sealar que se procede a una simplificacin de esta regulacin en ms de un sentido. De entrada, desde el punto de vista de la estructura de la proteccin: hasta dicha reforma existan dos niveles de proteccin en esta prestacin por hijo a cargo, el contributivo y el no contributivo. En realidad se trataba de la misma72 prestacin, con la nica diferencia de que la prestacin contributiva se
72 En este sentido vid. MARTNEZ LUCAS, J.A.: La reordenacin de las prestaciones familiares de la Seguridad Social, AL n 12 de 2004, pg. 1420.
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5.2. La prestacin contributiva no econmica Analicemos el contenido de la proteccin familiar. En primer lugar, en cuanto a la prestacin contributiva no econmica, se considerar como perodo de cotizacin efectiva el primer ao de excedencia por cuidado de cada hijo. Con ello se pretende paliar los negativos efectos que en materia de cotizacin a la SS se generan por la limitacin de los perodos de seguro originados, normalmente en las trabajadoras, por la necesidad de cesar en el trabajo para ocuparse de las responsabilidades familiares. Respecto a la regulacin anterior se han introducido las siguientes ampliaciones: En primer lugar, desde el punto de vista subjetivo, se tendr derecho tanto si el hijo es natural o adoptado (en realidad as se vena ya entendiendo); y sobre todo se consigue la extensin de la prestacin al supuesto tanto de acogimiento preadoptivo o permanente y al supuesto de excedencia por cuidado de familiares (en este caso ya se entenda as a travs de la DA 3 del RD 1251/2001). Desde el punto de vista de la duracin, se ampla el perodo que se entiende cotizado en el caso de unidades familiares que tengan la consideracin de numerosas: si es de carcter general se ampla a 15 meses, si es de categora especial a 18 meses. La ampliacin nos parece criticable por lo exigua. De entrada se limita a un supuesto muy concreto, el de las familias numerosas, por lo que el resto de familias no pueden beneficiarse de dicho mecanismo. Desde mi punto de vista lo lgico ha de ser la extensin de la proteccin a todo el perodo de excedencia por cuidado de hijos o familiares.
En cuanto al contenido de la accin protectora de esta prestacin no econmica, el art. 180 LGSS establece que se entender como perodo protegido el ao (o los perodos superiores en caso de familia numerosa), de manera que se considere perodo cotizado a los efectos de las prestaciones de jubilacin, incapacidad permanente, maternidad, muerte y supervivencia. Sigue siendo necesario acudir a la regulacin reglamentaria para conocer exactamente el contenido de la accin protectora, concretamente al art. 17 RD 356/1991, a tenor de la cual ese ao de cotizacin servir a los siguientes efectos: a) De entrada, tanto a los efectos de la cobertura del perodo de carencia para acceder a prestaciones, como para la determinacin de la base reguladora (a tenor del art. 18 RD 356/1991, ser la media del beneficiario correspondiente a los 6 meses anteriores al inicio de la excedencia) y el porcentaje a aplicar a dicha base reguladora (cuando dependa del perodo cotizado, como en la jubilacin). b) Adems, se considerar al trabajador en situacin de alta para el acceso a las prestaciones de Seguridad Social, excepto la de incapacidad temporal (obsrvese que al no mencionarse en el art. 180 esta prestacin se resuelven los problemas de legalidad de la regulacin reglamentaria); a este respecto recordemos que la DA 3 RD 1251/2001 establece que tambin se entender este perodo para el acceso a la prestacin por riesgo durante el embarazo, pero no para la incapacidad temporal y la maternidad. De otro lado el art. 4 de la Ley 4/1995 considera situacin de alta al trabajador, durante todo el perodo de excedencia para el acceso al desempleo. c) Por ltimo, el art. 17.2 RD 356/1991 estima que durante el primer ao de la excedencia forzosa el trabajador tiene derecho a la prestacin de asistencia sanitaria; se refiere slo al supuesto de excedencia por cuidado de hijos, pero entiendo que es extensible a los supuestos de adopcin, acogimiento y excedencia por cuidado de familiares.
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5.3. Prestaciones econmicas no contributivas En cuanto a la prestacin econmica no contributiva, tambin ha sido ampliamente modificada. Como hemos dicho antes se elimina la duplicidad de prestaciones contributivas y no contributivas, dejando slo este ltimo nivel. A destacar el hecho de que a tenor de esta regulacin contamos con tres prestaciones diferentes, si bien todas ellas vinculadas a una misma situacin de necesidad: la existencia de responsabilidades familiares derivadas de la existencia de hijos. En primer lugar tenemos la prestacin por cuidado de hijo, o menor acogido a cargo. En segundo lugar, la prestacin por nacimiento o adopcin de un tercer o sucesivos hijos; y para terminar, la prestacin por parto o adopcin mltiples. El acceso a la prestacin va a depender fundamentalmente de la carencia de rentas. Ciertamente se ha producido con esta reforma un incremento importante del lmite mximo de ingresos anuales que sirve de tope para el acceso a estas prestaciones; siendo especialmente importante la cuanta establecida en caso de familias numerosas. Es evidente que este incremento facilitar el acceso a la prestacin a un mayor nmero de familias; siendo claro que el objetivo de la reforma en este punto ha sido paliar el carcter excesivamente restrictivo que tena la regulacin anterior en este punto73. Sin embargo, desde nuestro punto de vista las prestaciones familiares deben tener carcter absolutamente universal, por lo que no deberan concederse en funcin de la inexistencia de rentas, sino que debera otorgarse a todos los ciudadanos que tengan hijos a cargo. Cuestin distinta es que la cuanta de al prestacin se haga depender de las rentas que se tengan, cuestin con la que s estamos de acuerdo.
En cuanto a las novedades, de entrada se cuenta con la prestacin no contributiva por hijo a cargo (natural o biolgico) o menor acogido a cargo. Se ampla as el mbito de proteccin a los supuestos de acogimiento. El hijo ha de estar a cargo del beneficiario, es decir, ser menor de 18 aos o afectado por una minusvala en grado igual o superior al 65%. Se mantendr la condicin de hijo a cargo aunque tenga ingresos por realizar trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, siempre que contine conviviendo con el beneficiario y que los ingresos no superen el 75% del SMI en cmputo anual; mantenindose la situacin incluso si el causante por tal actividad ha de encuadrarse en alguno de los regmenes de Seguridad Social. En cuanto a los requisitos de los beneficiarios, con carcter general, han de residir en Espaa (a tenor del art. 182.1 b LGSS se exige residencia en Espaa al causante74), tener hijos a cargo, carecer de un mnimo de renta (art. 182 c TRLGSS75), lmite que no se exige en caso de hijos o acogidos minusvlidos, y que no tengan derecho a prestaciones de esta misma naturaleza en cualquier rgimen pblico de proteccin social. Tambin pueden tener derecho a la prestacin los hurfanos de padre y madre menores de 18 aos o minusvlidos en grado igual o superior al 65%. De igual modo sern beneficiarios los que no sean hurfanos pero hayan sido abandonados por sus padres y no se encuentren en situacin de acogimiento permanente o preadoptivo. Quizs el principal elemento negativo de esta prestacin sea la fijacin de un lmite de edad excesivamente bajo, sobre todo si lo
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74 Sin embargo, hay jurisprudencia que ha defendido que no es necesario la residencia en Espaa, siendo suficiente con la dependencia econmica respecto del beneficiario, que s ha de residir en Espaa; as la STSJ de Castilla-La Mancha de 29 de junio de 1999, Ar 1484. 75 Sobre la determinacin en concreto del lmite de ingresos anuales, vid. lo dispuesto por el art. 7 del RD 356/1991.
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relacionamos con una realidad social caracterizada por el hecho de que los perodos de estudio superan normalmente dicha edad; que la dependencia econmica suele ir mucho ms lejos de los 18 aos; y dadas las dificultades que los jvenes tienen para encontrar empleo estable, suelen permanecer vinculados al domicilio familiar con una edad superior. En este sentido parecera lgico igualar la situacin a los beneficiarios de la prestacin de orfandad. A resaltar en esta prestacin algo que se reitera a lo largo de toda la evolucin de las prestaciones familiares: la escasa cuanta de las mismas, sobre todo en la situacin bsica. Ms an, tal como ha destacado Martnez Lucas76, no se ha establecido en la nueva regulacin la necesidad de una actualizacin peridica de la cuanta, por lo que nos tememos que, sobre todo en la cuanta de la prestacin bsica por hijo a cargo menor de 18 aos, se podr prolongar el estancamiento econmico de la misma, tal como ha venido ocurriendo en los ltimos aos. Junto con estas prestaciones econmica y no econmica, hemos de sealar la existencia de otro mecanismo de proteccin familiar, pues nuestro ordenamiento introdujo de nuevo la figura de las prestaciones econmicas de pago nico de carcter familiar. Concretamente el RD-Ley 1/2000, desarrollado por el RD 1368/2000, introdujo una prestacin econmica por nacimiento de hijo a cargo, eso si, a partir del tercero; y una prestacin por parto mltiple. Esta ltima no debe ser confundida con la prestacin de maternidad que se abona a la mujer trabajadora en caso de parto mltiple y que consiste en un incremento de la prestacin ordinaria de maternidad en un 100%, percibindose durante las seis semanas de disfrute obligatorio posteriores al parto, o idntico perodo a partir de la decisin administrativa o judicial de adopcin o
acogimiento. Las diferencias no slo afectan al distinto mecanismo de proteccin; adems, hay que sealar que la prestacin familiar es no contributiva, mientras que la prestacin de maternidad es netamente contributiva. Tambin esta prestacin ha sido alterada por la reforma reducindose tan slo al nivel no contributivo. Al igual que en la prestacin por hijo a cargo estimamos que debera universalizase esta prestacin y no hacerla depender de los ingresos familiares, salvo en la cuanta. De otro lado, hemos de destacar que en cuanto a las situaciones protegidas hay una falta de coherencia entre la prestacin por hijo a cargo y las prestaciones por nacimiento de tercer hijo y por parto mltiple: mientras en la prestacin econmica no contributiva por hijo a cargo se establece como situaciones a proteger la existencia de un hijo a cargo, biolgico o adoptado, incluyndose adems los supuestos de menores acogidos; por el contrario en las otras dos prestaciones familiares tan slo se habla de hijos (biolgicos o adoptivos), pero no se menciona a los acogidos; lo cual supone una falta de coherencia en esta regulacin que repercute negativamente sobre tales situaciones. En cuanto a la prestacin por nacimiento de un tercer o sucesivos hijos, se trata de una prestacin que pretende establecer una cuanta econmica a favor de aquellas familias que tienen la consideracin de numerosas (se abona a partir del tercer o sucesivo hijo); para lo cual se tendrn en cuenta aquellos hijos, ya sean adoptivos o naturales, independientemente de su filiacin, comunes o no, que convivan y estn a cargo de los padres (hijos a cargo en idntico sentido al sealado anteriormente para la prestacin), computando el doble los hijos con minusvala igual o superior al 33%. Para ser beneficiarios, el padre o la madre deben cumplir los requisitos de la prestacin por hijo a cargo. El nacimiento del tercer o sucesivos hijos ha de producirse en Espaa, salvo que el nacido
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o adoptado vaya a integrarse, de manera inmediata, en el ncleo familiar que reside en Espaa. Para terminar se establece una regulacin dedicada a la prestacin por parto o adopcin mltiple; es decir, cuando el nmero de nacidos o adoptados sea igual o superior a dos. Los beneficiarios tendrn derecho si cumplen con los requisitos de la prestacin por hijo a cargo, excepto que los beneficiarios residan en Espaa y sobre todo, y este es un elemento importante, no hace falta que carezcan de renta; no se condiciona la prestacin al requisito de carencia de renta. Se trata, por tanto, de una prestacin que se abona por el incremento de gastos que supone un parto de carcter mltiple, que supone multiplicar los costes para la familia, siendo las necesidades econmicas mucho mayores. La prestacin se ha pretendido hacer lo ms universal posible por la va de no establecer como requisito la carencia de renta, lo que simplifica el acceso a la misma. Entendemos que esta diferencia es positiva, de hecho estimamos que debera de ser la regla general y comn a las diferentes prestaciones familiares. Su cuanta, siendo ms alta que en la prestacin anterior, es, no obstante relativamente reducida; siendo equivalente a un determinado nmero de veces del importe mensual del SMI, de modo que el importe crece en funcin del nmero de hijos nacidos.
sis a las prestaciones familiares en sentido estricto reguladas por la LGSS, sino que ampliaremos el anlisis a esas otras prestaciones de carcter familiar que ofrecen una proteccin directa a la familia aunque no hayan recibido la denominacin de prestaciones familiares; tambin sealaremos lo que, a nuestro juicio, son elementos crticos de esas otras prestaciones que facilitan una proteccin meramente indirecta a la familia.
6.1. Prestaciones familiares Comenzando por las prestaciones familiares. Una primera cuestin crtica es la relativa a la escasa proteccin. Esta es una cuestin a la que nos hemos referido con anterioridad por lo que no vamos a reiterarlo. Baste con volver a sealar que las limitaciones se producen sobre todo en dos direcciones: en primer lugar, por el hecho de que la proteccin slo alcanza a un concreto supuesto de responsabilidad familiar: el generado por el hijo a cargo. Se ignora as que las responsabilidades familiares pueden deberse a razones totalmente distintas. En segundo lugar, est la cuestin relativa a la escasa cuanta de las prestaciones por hijo a cargo. De otro lado hemos de tener en cuenta que, en cuanto a la prestacin familiar de carcter contributivo, tan slo se considera cotizado el primer ao de excedencia por cuidado de hijos. Como sabemos dicha excedencia puede durar hasta que el hijo cumpla los tres aos; no obstante, desde el punto de vista de la proteccin de Seguridad Social tan slo se otorga proteccin el primer ao. Ciertamente en un primer momento, cuando se introdujo este mecanismo de proteccin (la Ley 26/1990 y el RD 356/1991) actuaban sobre una regulacin de la excedencia por cuidado de hijos (establecida por la Ley 3/1989) en la que se estableca que durante el primer ao se tena el derecho a la reserva del puesto de trabajo (era una excedencia forzosa), mientras que el resto tan slo exista un derecho preferente
6. PRINCIPALES CRTICAS A LA REGULACIN DE PROTECCIN A LA FAMILIA Una vez analizada la regulacin legal sobre prestaciones familiares, podemos centrarnos en sealar las que a nuestro juicio son los principales aspectos crticos del ordenamiento jurdico en materia de proteccin familiar, con el nimo de aadir nuestro pequeo granito de arena a un replanteamiento general de la proteccin familiar; de ah que no nos vamos a limitar en este anli-
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de reingreso (estbamos ante una excedencia voluntaria). En una situacin de este tipo era lgico que la proteccin slo durase, como mximo, el primer ao. Sin embargo, desde hace ya bastante tiempo, la situacin normativa se alter en profundidad: La Ley 4/1995 sealaba que durante el primer ao se tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo, mientras que en el resto del perodo la reserva se refiere a un puesto de trabajo del mismo grupo o categora equivalente. Pese a la distinta redaccin en ambos casos se est planteando el mismo efecto77: el trabajador no ve extinguido el contrato y tiene derecho absoluto a la reincorporacin a la empresa, sin tener que esperar a vacante alguna. En definitiva, en ambos casos se trata de una excedencia forzosa. No obstante, el ordenamiento de Seguridad Social, a fecha de hoy sigue sin proteger todo el perodo de excedencia y se limita a slo el primer ao. Apenas se produjo la reforma del art. 46.3 en 1995 ya seal la necesidad de modificar la regulacin de Seguridad Social para acomodarse a la norma sustantiva78. He de constatar el absoluto fracaso de este planteamiento. No obstante, sigo creyendo firmemente la necesidad de la modificacin de la normativa de Seguridad Social en el sentido de que la prestacin familiar contributiva estime como perodo cotizado a la situacin de excedencia por cuidado de hijos, durante todo el perodo de la misma, con el lmite del momento en que el hijo alcanza los tres aos, o como mximo tres aos en caso de adopcin o acogimiento permanente o preadoptivo79. Estimo que se trata de una cuestin de autntica justicia social,
sobre todo si se analiza la cuestin desde el punto de vista de las necesidades de proteccin de las trabajadoras: con absoluta frecuencia se constatan que son las mujeres las que hacen frente a las responsabilidades familiares, a la crianza y cuidado de hijos de corta edad. Para ello suelen dejar el trabajo, abandonando la carrera de seguro, lo que dificulta el futuro acceso a prestaciones de Seguridad Social80. En segundo lugar tenemos el hecho de que la prestacin por hijo a cargo no tenga carcter verdaderamente universal. Cierto es que en su actual configuracin se ha regulado exclusivamente como una prestacin de modalidad no contributiva (la prestacin por hijo a cargo en sentido estricto, la prestacin por nacimiento o adopcin de tercer o sucesivos hijos y la prestacin por adopcin o parto mltiples), por lo que presenta un evidente escoramiento hacia la universalizacin81 ; ahora bien, tales prestaciones estn condicionadas al hecho de no percibir una renta superior a una cuanta determinada. Cierto es, adems, que el tope mximo de renta se incrementa por cada hijo a partir del segundo, y que se incrementa en caso de familias numerosas. Pero en ltima instancia se est condicionando la prestacin al hecho de no alcanzar una determinada renta. Es decir, el ordenamiento reconoce la existencia de necesidades familiares, pero slo est dispuesto a cubrirlas (y slo de manera muy limitada) cuando las rentas familiares sean realmente bajas. En definitiva, se trata de una prestacin econmica, de muy escasa cuanta (cuestin a la que nos hemos referido con anterioridad), que se abona slo si se tienen unos niveles de rentas muy limitados. Si bien parece una prestacin universalizada, lo cierto es
77 Sobre esta cuestin vid. GORELLI HERNNDEZ, J.: La proteccin por maternidad, Tirant lo Blanch, Valencia 1997, pgs. 248 y ss. 78 GORELLI HERNNDEZ, J.: La proteccin por maternidad, op. cit., pg. 258. 79 Tambin en sentido crtico vid. MARN ALONSO, I. y GORELLI HERNNDEZ, J.: Familia y trabajo. El rgimen jurdico de su armonizacin, Laborum, Murcia 2001, pgs. 187 y ss. De igual manera, ALMENDROS GONZLEZ, M.A.: La proteccin familiar del trabajador, Temas Laborales n 72 (2003), pg. 74.
80 En este sentido BARRIOS BAUDOR, G.L.: La revisin del Pacto de Toledo, Temas Laborales n 73, pg. 170. 81 En este sentido ALMENDROS GONZLEZ, M.A.: La proteccin familiar del trabajador, Temas Laborales n 72 (2003), pg. 71.
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que slo escasas familias podrn acceder a la misma, al exigirse un lmite de renta tremendamente bajo. Desde mi punto de vista las necesidades generadas por la aparicin de responsabilidades familiares derivadas del nacimiento o adopcin de hijos tienen un carcter universal y la proteccin debe tener en cuenta esta circunstancia: la proteccin debe alcanzar a todos. Cuestin diferente es que esa proteccin se otorgue a todos en la misma cuanta; es aqu donde debe distinguirse entre las diferentes situaciones econmicas de las familias beneficiarias. Otra gran limitacin que presenta la actual configuracin de las prestaciones familiares se plantea desde el punto de vista de circunscribir la proteccin exclusivamente al supuesto de hijos a cargo, ignorando la existencia de otras situaciones familiares que pueden requerir mecanismos de proteccin pblica82. Se trata de una configuracin excesivamente restrictiva del mbito de la proteccin familiar. Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la proteccin bsica que se otorga tan slo alcanza a los menores de 18 aos (tan slo se otorga a los mayores de 18 aos cuando estn aquejados de una minusvala). Ello es consecuencia de la configuracin del hijo a cargo, pues la regulacin sobre este tipo de prestaciones establece que se considera hijo a cargo, al menor de 18 aos, o mayor minusvlido, que resida en Espaa. Desde nuestro punto de vista hoy da es un fenmeno incontestable la permanencia de los hijos en el domicilio paterno hasta una edad muy posterior: los perodos de estudio se han prolongado y ampliado, las dificultades de independizarse debidas a un mercado de trabajo que slo de una manera muy limitada permite el acceso a los trabajadores jvenes; que adems los penaliza con contratos de
escasa calidad y corta duracin, hace que exista unos importantes niveles de inseguridad econmica. En definitiva, hoy da los hijos siguen suponiendo una importante carga econmica mucho ms all del cumplimiento de la edad de 18 aos. De ah que, teniendo en cuenta esta realidad, sera conveniente la alteracin de la edad, en la direccin de incrementarla para permitir el acceso a las prestaciones familiares por hijo a cargo, aunque el hijo sea mayor de 18 aos. Por otra parte, tal como vamos a ver, las distintas prestaciones que de una u otra manera estn dirigidas a proteger a los hijos a cargo se caracterizan en nuestro ordenamiento por establecer diferentes edades para limitar la proteccin. Desde el punto de vista de las prestaciones familiares es hijo a cargo (art. 181 LGSS) el menor de 18 aos, o mayor pero minusvlido en grado igual o superior al 65%, que conviva con el beneficiario y, aunque desarrolle trabajo lucrativo (lo que puede llegar a implicar su afiliacin a la Seguridad Social), no tenga ingresos anuales como rendimiento del trabajo que superen el 75% del SMI. Si nos centramos en la prestacin por desempleo (recordemos que no es una prestacin familiar directa, pero la prestacin de desempleo tiene en cuenta las circunstancias familiares a ciertos efectos), aunque se utiliza el concepto de hijo a cargo, este no coincide con el que acabamos de ver en materia de prestaciones familiares. En principio el art. 211 LGSS no seala que sea hijo a cargo, sino que va a ser la normativa reglamentaria quien lo determine, concretamente el art. 4.4 del RD 625/1985, de 2 de abril, que desarrollaba a la Ley de 2 de agosto de 1984, de proteccin por desempleo. Dicha norma seala que se entender por hijo a cargo a los menores de 26 aos o mayores incapacitados que carezcan de rentas de cualquier naturaleza superiores al SMI y convivan con el beneficiario; si bien no ser necesaria la convivencia cuando exista obligacin de alimentos en virtud de convenio o resolucin judicial. Se establece as un con-
82 En idntico sentido crtico, ALMENDROS GONZLEZ, M.A.: La proteccin familiar , op. cit., pg. 71.
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cepto de hijo a cargo diferente al que hemos visto con anterioridad en materia de prestaciones familiares por hijos a cargo, si bien con importantes puntos de conexin entre una y otra. Por ltimo, en materia de prestaciones por muerte y supervivencia, al regularse la prestacin de orfandad se establece que slo tendrn derecho a dicha prestacin los menores de 18 aos o mayores incapacitados para el trabajo; ahora bien, se ampla esa edad hasta los 22 aos (o 24 si no sobreviven ninguno de los progenitores), siempre que aunque efecte trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena, no consiga unos ingresos, en cmputo anual, superiores al 75% del SMI (tambin en cmputo anual). Si nos fijamos en un elemento tan sensible como es el de la edad de los hijos que son causantes de la prestacin o sus beneficiarios, podemos constatar que en caso de hijos no minusvlidos, se fijan hasta 4 edades distintas: 18, 22, 24 y 26 aos. Parecera conveniente la coordinacin entre todas estas normas, fijando una edad nica para determinar el acceso o no a la proteccin familiar en sentido estricto o amplio. Dado el fenmeno social absolutamente evidente de la permanencia de los hijos junto al ncleo familiar hasta edades cada vez ms avanzadas, debido a las razones antes sealadas, parece conveniente adems que esa unificacin de la edad de proteccin se produzca en la edad de 26 aos.
6.2. Prestaciones de maternidad y riesgo durante el embarazo De otro lado, en cuanto a la prestacin de maternidad, podemos sealar que los principales problemas van a plantearse, desde mi punto de vista en el entorno de tres aspectos bsicos: De entrada hay que sealar lo que me parece una importante anomala en la estruc-
tura del sistema de proteccin: desde el punto de vista de la proteccin econmica falta una visin global o de conjunto, pues hay mecanismos externos al mbito de la Seguridad Social que establecen autnticos mecanismos prestacionales aunque nada tengan que ver con el sistema de Seguridad Social. Nos estamos refiriendo a las modificaciones introducidas a la Ley 40/1998, reguladora del IRPF, incrementndose el importe del mnimo personal y familiar (arts. 40 bis y 40 ter), e introducindose en la base liquidable reducciones por los hijos menores de tres aos o por los gastos de asistencia a personas mayores y discapacitados (arts. 47 y 47 bis a 47 quinquis). En algn caso estas medidas pueden acercarse a su configuracin a las ayudas de Seguridad Social, tal como ocurre con la deduccin por maternidad (art. 67 bis), a tenor de la cual las madres con hijos menores de tres aos que realicen una actividad por cuenta propia o ajena por la que estn dados de alta ante la Seguridad Social o ante una Mutualidad, podrn minorar la cuota diferencial del IRPF en una cuanta de euros anuales determinada por esta regulacin legal, por cada hijo menor de tres aos. Idntico derecho se tiene en los supuestos de adopcin y acogimiento preadoptivo o permanente durante los tres aos siguientes a la inscripcin en el Registro Civil, o al momento de la resolucin administrativa o judicial. Es importante subrayar como esta deduccin puede solicitarse de manera anticipada; es decir, podr pedirse a la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria abone dichas cuantas al beneficiario. Paradjicamente resulta que hemos convertido al Ministerio de Hacienda en dispensador de prestaciones econmicas familiares, siendo conveniente que este papel se desarrolle dentro del marco del sistema de Seguridad Social83. Desde mi punto de vista esto supone una distorsin,
83 Sobre la cuestin vid. GORELLI HERNNDEZ, J., en AA.VV., Sistema de Seguridad Social, Tecnos, Madrid 2003, pg. 403.
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cuando no una clara intromisin de la regulacin tributaria en un mbito que no le es propio, pues en la prctica se establece no slo un mecanismo de proteccin a la familia (lo cual puede ser objetivo de la poltica tributaria), sino un autntico mecanismo de carcter prestacional. En segundo lugar, hemos de sealar cmo la regulacin actual de esta prestacin se encuentra en buena medida influida por las necesidades de establecer mecanismos que permitan conciliar las responsabilidades familiares con las exigencias profesionales. Este es un objetivo que se ha manifestado con bastante claridad en la regulacin sustantiva laboral de la suspensin del contrato de trabajo, pero que se proyecta tambin consecuentemente sobre el mbito de la Seguridad Social: las mayores posibilidades de disfrute por parte del padre, expresin de un inters por parte del legislador de facilitar que se involucren mucho ms ante las responsabilidades familiares; las mayores posibilidades de reparto de los perodos de descanso y de prestacin; incluso el disfrute de la suspensin y de la prestacin a tiempo parcial; o la suspensin de la prestacin en aquellos casos en los que el hijo recin nacido debe permanecer hospitalizado. En definitiva, estamos ante una regulacin claramente inspirada en objetivos diferentes a los tradicionales de simple proteccin de la integridad fsica de la madre. La regulacin actual potencia como objetivo de esta prestacin la proteccin del hijo, objetivo que cada vez tiene una mayor importancia, reducindose la finalidad de preservar la integridad fsica de la madre sobre todo al perodo de descanso obligatorio de seis semanas posterior al parto; as, es evidente que en caso de adopcin o acogimiento tan slo se pretende proteger al adoptado o acogido, facilitando el establecimiento de la relacin familiar. De entre estos objetivos novedosos destaca sobre todo la intencin del legislador de facili-
tar una mejor conciliacin de la vida familiar y laboral; lo cual se predica sobre todo respecto de la mujer trabajadora: digmoslo con claridad, una regulacin de estas caractersticas consagra que la mujer, adems de trabajar, se ve abocada a mantener su tradicional carga ante las responsabilidades de orden familiar; es decir, la conciliacin, tal como la conocemos hoy, supone el mantenimiento del papel tradicional femenino. Somos partidarios de un cambio de perspectiva. Ha de caminarse hacia una autntica corresponsabilidad ante las responsabilidades familiares84, de manera que se obtenga una verdadera implicacin de los hombres en las tareas de carcter familiar; es por ello que el ordenamiento ha de introducir reglas que no contengan simplemente derechos para las trabajadores que a su vez tengan responsabilidades familiares (pensemos simplemente en el hecho de que este tipo de regulacin supone un peligro en forma de efecto bumerang; es decir, mientras ms protege el ordenamiento el trabajo de la mujer, ms se resiste el empresario a la contratacin de mano de obra femenina), sino normas que permitan un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares entre hombre y mujer. Se trata, por tanto, de impulsar la corresponsabilidad ms que la simple conciliacin. Para terminar, hemos de referirnos a la exigencia de un perodo de cotizacin, ciertamente breve, pero a veces impeditivo, para acceder a esta prestacin. Probablemente estamos ante una prestacin en la que tendra sentido una mayor facilidad para acceder a la misma. De otro lado, tambin hemos de mostrarnos crticos con el hecho de que si se pretende una verdadera conciliacin de la vida familiar y profesional, cuestin que recae bsicamente sobre las trabajadoras, hubiese sido preferible hacer an ms neutro el disfrute de la prestacin. No obstante nues-
84 LPEZ LPEZ, J.: Corresponsabilidad familiar y polticas legislativas sobre igualdad, Temas Laborales n 67, pg. 64.
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tro legislador toma como punto de partida el hecho de que la trabajadora sea la titular originaria del derecho (nos referimos a la maternidad biolgica), mientras que el padre slo es un titular secundario, accediendo al mismo slo cuando la madre opta por ceder el disfrute al padre. Desde mi punto de vista hay que ir hacia una igualdad lo ms absoluta posible, de modo que tanto el padre como la madre, si cumplen los requisitos generales de afiliacin, alta y cotizacin, puedan acceder a la prestacin. Podra pensarse en que esta propuesta supone un ataque a los derechos maternos, pero no lo estimo as: desde mi punto de vista es preferible facilitar la desvinculacin de la madre del rol social por el que a ella corresponde en exclusiva las responsabilidades familiares. Tan slo debera, a mi juicio, existir una limitacin: las seis semanas de descanso obligatorio materno posteriores al parto. Estas nunca deben ser disfrutadas por el padre dada su finalidad de proteccin de la integridad fsica de la madre. En cuanto a la prestacin por riesgo durante el embarazo tambin es posible sealar importantes aspectos crticos. De entrada hemos de referirnos a lo que a nuestro juicio es la principal limitacin de su regulacin: la configuracin de la prestacin por riesgo durante el embarazo como una contingencia de carcter comn. Desde nuestro punto de vista si el problema es la potencial existencia de un riesgo derivado del trabajo, hubiese sido mucho ms correcto articular la regulacin de esta prestacin en torno al riesgo profesional. Ello hubiese permitido, por ejemplo, el acceso a la prestacin de aquellos trabajadores que no tienen cotizacin. Al exigirse el mismo perodo de cotizacin que en la IT se est condicionando el disfrute de esta prestacin a las trabajadoras que ante la prdida del salario sin derecho a prestacin, pueden optar por soportar las nocivas condiciones de trabajo. Una segunda cuestin criticable gira en torno a la cuanta de la prestacin. El ordenamiento comunitaria estableca diferentes
alternativas a la hora de regular la proteccin por riesgo durante el embarazo85: bien hacer recaer sobre el empresario el riesgo contractual de la situacin, de manera que pese al cese en la prestacin deba abonar el salario; bien hacerlo recaer sobre la trabajadora, que no slo cesar en el desarrollo de la prestacin, sino que perder el derecho al salario. Pero cabe una tercera alternativa: que el coste de esta situacin sea soportado socialmente, de modo que se perciba una renta de sustitucin por parte del sistema de Seguridad Social. La opcin que ha adoptado nuestro legislador ha sido la de hacer recaer las consecuencias sobre la Seguridad Social. Hacerla recaer sobre la trabajadora es socialmente injusto, pues supone que un sujeto que no introduce el riesgo en la empresa y que puede sufrirlo, para librarse del mismo debe dejar de trabajar y cobrar el salario; por contra, el empresario, sujeto que introduce el riesgo en la empresa no sufrira responsabilidad alguna. De otro lado, hacerla recaer sobre el empresario contribuira sin dudar a incrementar el temido efecto bumerang; es decir, a incrementar el rechazo por parte de los empresarios a la contratacin de trabajadoras86. De otro lado, si el legislador opta por configurar el derecho de la trabajadora a ser dispensada del trabajo como causa de suspensin, al darle esta naturaleza al cese en el desarrollo de la prestacin, como consecuencia de la misma desaparece la obligacin
85 En este sentido hemos de sealar como el art. 5.4 de la Directiva 92/85 planteaba que el derecho de la trabajadora a ser dispensada del trabajo implicaba tambin su derecho a mantener el salario o a una indemnizacin adecuada (art. 11 de la citada Directiva). Caban, por tanto, dos alternativas para los estados miembros: o mantener el derecho al salario o bien una renta de sustitucin. 86 En este sentido puede verse a CRUZ VILLALN, J.: El fomento de la integracin plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado (comentario a la Ley para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras), RMTAS n extraordinario de 1991, pg. 99. De igual modo MARN ALONSO, I. y GORELLI HERNNDEZ, J.: Familia y trabajo ..., op. cit., pg. 144.
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empresarial de abonar el salario; recordemos simplemente lo dispuesto por el art. 45.2 del Estatuto de los Trabajadores: La suspensin exonera de las obligaciones recprocas de trabajar y remunerar el trabajo. No obstante, hay que sealar como existe un elemento que puede jugar a favor de que sean los empresarios los que hayan de soportar el coste de esta situacin: no debemos olvidar que en la situacin de riesgo durante el embarazo es la empresa, o ms concretamente el puesto de trabajo, el que genera la situacin de riesgo; es decir, hay, a nuestro juicio, un claro matiz de riesgo profesional. Por lo tanto, ser la sociedad al completo la que soportar un riesgo de estas caractersticas. En todo caso, hemos de advertir que, si bien es cierto que ser soportado por el sistema de Seguridad Social; no obstante, ser soportado slo parcialmente: la prestacin por riesgo durante el embarazo supone slo el 75% de la Base Reguladora, calculada sobre las Bases de Cotizacin por contingencias comunes. Es decir la trabajadora pierde una cuarta parte de su retribucin normal. Esto supone que en realidad esta situacin de riesgo durante el embarazo sea soportado tanto por el sistema de Seguridad Social (en un 75%) y por la propia trabajadora (en el 25% restante de renta que pierde respecto de su salario inmediatamente anterior a la suspensin del contrato87), situacin a todas luces injusta.
supervivencia. Al respecto, y como punto de partida hemos de afirmar que probablemente en la actualidad no haya prestacin ms necesitada de reforma que las de muerte y supervivencia. Nosotros vamos a limitarnos a sealar los que, a nuestro juicio, son los principales problemas en relacin a la proteccin de la familia. Aqu se plantea uno de los problemas ms importantes que surgen en materia de proteccin familiar a travs de la regulacin de Seguridad Social: para tener derecho a esta prestacin se exige ser cnyuge suprstite; es decir, se requiere que causante y beneficiario hayan contrado matrimonio (art. 174 LGSS). Se excluye de esta manera las parejas de hecho como situacin generadora de pensin de viudedad. Este es el supuesto prototpico de prestacin en la que se exige un estado civil si bien no es el nico (vid. el art. 215.2 LGSS en materia de desempleo). Al respecto existe jurisprudencia constitucional que estima la constitucionalidad de esta opcin, privilegindose a las familias tradicionales. El TC respondi afirmativa mente a travs de la STC 184/1990. No obstante la cuestin no est totalmente resuelta desde el punto de vista constitucional, pues tambin se ha defendido la igualdad de posiciones entre la familia matrimonial y la familia de hecho; concretamente en materia de arrendamientos urbanos y el en relacin al derecho de subrogacin de la pareja de hecho en la titularidad del arrendamiento, se estim inconstitucional, por ser contrario al principio de igualdad y no discriminacin, la exigencia del requisito de matrimonio (SSTC 222/1992 y 47/1993). A favor de admitir la distinta proteccin entre los distintos tipos de familia la jurisprudencia constitucional ha utilizado sobre todo un argumento: la diferente regulacin constitucional del matrimonio y de los vnculos de hecho. El primero es un derecho constitucionalmente consagrado de manera expresa (art. 32 de la Constitucin). Por contra, el
6.3. Prestaciones de muerte y supervivencia En cuanto a las prestaciones que de manera indirecta pueden proteger la familia, la principal son las prestaciones por muerte y
Desde una perspectiva crtica vid. GORELLI HERJ. e IGARTUA MIR, M.T.: Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pg. 97 y 98. Tambin MARN ALONSO, I. y GORELLI HERNNDEZ, J.: Familia y trabajo ..., op. cit., pg. 145.
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segundo no se consagra constitucionalmente, tan slo puede inferirse de normas ms generales, tal como ocurre con el art. 10 de la Constitucin, de manera que las uniones de hecho sean una expresin del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Parecera que estas diferencias implican que la Constitucin ha pretendido conceder al matrimonio un papel relevante frente a otras formas de convivencia que originan una relacin familiar88. En todo caso, el hecho de que la STC 184/1990 se refiera al art. 10 de la Constitucin supone que el propio TC encuentra una base constitucional que fundamenta una modalidad de familia como es la convivencia more uxorio89. El argumento es discutible, tal como se deduce del Voto Particular a la propia STC 184/1990, estimando que la Constitucin ampara el derecho a constituir uniones de hecho como realidades familiares: se estima que si bien el art. 32 de la Constitucin se refiere al matrimonio, por contra, el art. 39 no consagra a la unin matrimonial como la nica posible. Se pretende as cuestionar la base de la argumentacin de la mayora de los magistrados: que el reconocimiento del matrimonio en el art. 32 de la Constitucin supone un plus que privilegia y diferencia esta unin de las simples relaciones de hecho, lo cual, para el Magistrado disidente, supondra entender que la familia matrimonial es la que se regula por el art. 39 de la Constitucin90. Muy al contrario, se estima que tan familia es la unin de hecho como la matri-
monial91. En todo caso, es la opinin minoritaria del TC. Tampoco es plenamente convincente el argumento de la certeza propia de los actos jurdicos: mientras que el matrimonio es un acto jurdico perfectamente documentado y registrado, por contra la convivencia de hecho, se caracteriza justamente por este ltimo dato: por ser una relacin fctica, no documentada, por lo que dicha situacin puede generar importantes dosis de inseguridad jurdica92. Al respecto la STC 222/1992 que enjuiciaba la constitucionalidad de limitar el derecho de subrogacin en los arrendamientos urbanos slo al cnyuge suprstite (negndolo as a quien slo haba mantenido una relacin de hecho), al analizar el argumento de la certeza jurdica propia del vnculo matrimonial, sealaba que el hecho de que en la relacin more uxorio carezca de toda formalidad jurdica, no da razn bastante para la diferenciacin que enjuiciamos (...) Es, sobre todo, de inexcusable consideracin que la mera procuracin de una mayor certeza jurdica no puede llevar a contrariar los imperativos de la igualdad (art. 14 C.E.) cuando de conseguir un objetivo constitucional se trata (art. 39.1 de la propia Norma constitucional93. Adems, esta es una cuestin que desde la perspectiva actual puede ser superada a travs de la creacin de registros especiales de parejas de hecho, o por la va de permitir el acceso de este tipo de situaciones a los registros civiles. Basta acudir al Rgimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado, donde se consideran beneficiarios de determinadas prestaciones no slo a los cnyuges de los mutualistas, sino tambin las parejas con las que se mantenga relacin de afectividad. Se seala la necesidad de estar inscritos en registros de parejas de hecho, sal91 Se alude a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concretamente a la Sentencia de 13 de junio de 1979 (Caso Marckx). 92 Vid. FJ n 3 de la STC 184/1990. Sobre la importancia de esta cuestin puede verse tambin el ATC 232/1996. 93 FJ n 6.
88 RODRGUEZ-PIERO, M.: Uniones de hecho y proteccin social, RL Tomo II de 1996, pg. 76. 89 En este sentido RODRGUEZ PIERO, M.: op. cit., pg. 77. 90 En este sentido el Voto Particular de Don Vicente Gimeno Sendra seala que esta identificacin, no slo no se cohonesta con la proteccin de los hijos ilegtimos o de las madres solteras que el prrafo segundo del mismo precepto tambin declara, sino tampoco la impone la redaccin de la norma constitucional que utiliza simplemente el trmino familia.
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vo que estos no existan, en cuyo caso valdr cualquier medio admitido en derecho como prueba para demostrar dicha relacin de afectividad. Este sera el caso de la prestacin por subsidio de defuncin, en la que es beneficiario el cnyuge o persona asimilada, con el que haya convivido el causante, convivencia acreditada a travs de certificacin de registro pblico de parejas estables o equivalente, o por cualquier prueba admitida en derecho (Orden APU/95/2004, de 12 de enero). Pero el argumento fundamental pasa por reconocer que convivencia de hecho y matrimonio son mecanismos distintos, que generan consecuencias o efectos diferentes; lo cual permite establecer respecto de uno y otro regulaciones distintas. La jurisprudencia constitucional no ha dejado de notar esta circunstancia, tal como podemos encontrar en la STC 184/1990, que resalta las diferencias entre matrimonio y convivencia de hecho sobre todo derivadas del expreso reconocimiento constitucional del matrimonio y de la aplicacin ope legis de las consecuencias jurdicas del estado civil derivado del matrimonio94; diferencias que ya con anterioridad el propio TC haba manifestado a travs de diversos Autos95.
Como estamos ante dos realidades jurdicas distintas, se podr otorgar un trato diferenciado entre las distintas instituciones familiares; en este sentido al analizar el art. 39 se seala que es claro que dicho precepto no establece ni postula por s solo una paridad de trato en todos los aspectos y en todos los rdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales. Por ello no sern necesariamente incompatibles con el art. 39.1 de la Constitucin aquellas medidas de los poderes pblicos que otorguen un trato distinto y ms favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convivenciales, ni aquellas otras medidas que faciliten o favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio96. El planteamiento de fondo no es otro que el de insistir en que el matrimonio y el establecimiento de otros vnculos que generan una familia no estn en situacin de igualdad. De entrada el propio art. 32 de la Constitucin, en su apartado segundo, se remite a la ley para que regule, entre otras cuestiones, los derechos y deberes de los cnyuges. Esta norma justifica que el ordenamiento jurdico desarrolle y regule la institucin matrimonial, estableciendo todo un conjunto de derechos y obligaciones. Por contra, del establecimiento de una pareja de hecho no derivan consecuencias jurdicas (salvo en lo relativo a
94 Es claro que en la Constitucin espaola de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institucin social garantizada por la Constitucin, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.1), cuyo rgimen jurdico corresponde a la Ley por mandato constitucional (art. 32.2). Nada de ello ocurre con la unin de hecho more uxorio, que ni es una institucin jurdicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento. El vnculo matrimonial genera ope legis en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes que no se produce de modo jurdicamente necesario entre el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio. 95 As el ATC 156/1987 afirmaba que el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador, dentro de su amplsima libertad de decisin, deduzca razonablemente consecuencias de la diferente situacin de partida. En idntico sentido el ATC 788/1987.
96 STC 184/1990, FJ n 2. Ms concretamente sobre si los arts. 10 y 14 de la Constitucin imponen una igualdad de trato en materia de pensiones de viudedad entre matrimonio y convivencia de hecho, el FJ n 3 afirma que Es cierto que la posibilidad de optar entre el estado civil de casado o el de soltero est ntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitucin), de modo que el Estado no puede imponer un determinado estado civil. Pero lo que no reconoce la Constitucin es un pretendido derecho a formar una unin de hecho que, por imperativo del art. 14, sea acreedora al mismo tratamiento singularmente, por lo que ahora importa, en materia de pensiones de la Seguridad Social que el dispensado por el legislador a quienes, ejercitando el derecho constitucional del art. 32.1, contraigan matrimonio y formalicen as la relacin que, en cuento institucin social, la Constitucin garantiza.
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los hijos); o si queremos decirlo de otra manera: los derechos y deberes derivados de la convivencia de hecho no son los mismo que los derivados del matrimonio. Si estamos ante dos realidades jurdicas distintas, se podr otorgar un trato diferenciado entre las distintas instituciones. De otro lado hay que resaltar que los argumentos del TC pueden ser discutibles, sobre todo desde un punto de vista: si el objetivo de la pensin de viudedad es la de facilitar una renta econmica para paliar la prdida de los ingresos que generaba el causante, lo cierto es que es que dicha situacin de necesidad se produce tanto en los supuestos de familias con vnculos matrimoniales, como en el caso de familias generadas por una unin de hecho. Es difcil admitir que puedan existir diferencias de proteccin social entre una familia matrimonial y otra de hecho slo en el distinto tipo de unin. A mi juicio lo que realmente est detrs de toda la argumentacin para limitar el disfrute de la viudedad a slo los cnyuges viudos es la razn econmica97: la limitacin de recursos lleva a limitar el disfrute tan slo a los supuestos en los que hay matrimonio. Ahora bien, entiendo que este no es argumento suficiente si en realidad la situacin de necesidad es la misma haya o no matrimonio. Desde mi punto de vista si la evolucin de la sociedad est conduciendo a la admisin de fenmenos de convivencia no matrimonial, ms pronto que tarde se producir una equivalencia en la proteccin de Seguridad Social de ambos fenmenos. El legislador no puede obviar esta realidad social. Es por ello que vislumbramos que de una u otra manera se extender la proteccin del matrimonio, basada en la existencia del vnculo formal, a la unin de convivencia, aunque la formalidad jurdica sea mucho menor. Entiendo que
ello es mucho ms acorde con la concepcin de que todas las unidades familiares, con independencia del origen o no del vnculo de unin deben estar protegidas, con carcter general, de la misma manera; baste sealar que en materia de proteccin de los hijos o de la maternidad, el propio art. 39 de la Constitucin establece de manera obligatoria el tratamiento paritario. En este sentido, cualquier tratamiento que tenga una traduccin econmica repercute sobre la familia en su conjunto, hijos incluidos. Sociolgicamente la familia se configura como un grupo vinculado por lazos de parentesco, en el que existe un cierto nivel de convivencia; pero adems la familia no slo es un grupo de convivencia, tambin lo es de solidaridad econmica. La familia es una unidad econmica en si misma. Luego privilegiar econmicamente la familia matrimonial supone que los integrantes de la misma, entre ellos los hijos, se encontrarn en una situacin comparativamente mejor que los hijos integrados en familias basadas en la convivencia more uxorio. Y justamente esto es algo que pretende evitar el art. 39.2 de la Constitucin, pues los hijos deben protegerse de igual manera con independencia del origen de la filiacin. Otro de los problemas que plantea la prestacin de viudedad se produce en los casos en que hay separacin o divorcio: si con posterioridad al mismo muere el cnyuge (excnyuge), no se pierde el derecho a la prestacin, e incluso esta se compartir con otro posible cnyuge del causante, con el que con posterioridad al divorcio haya contrado nupcias. En estos casos la pensin se percibir en proporcin al tiempo de convivencia con el causante. Ms an, caso de que el causante haya contrado nuevas nupcias, tendrn derecho a la pensin tanto el cnyuge legtimo suprstite como el excnyuge: en realidad se causa una pensin que se distribuye entre los distintos cnyuges en funcin de una regla de proporcionalidad al tiempo convivido como matrimonio legtimo. Es decir, esto supone que alguien que realmente ya no forma parte de
97 En este mismo sentido CASTRO ARGELLES, M.A.: Prestaciones de Seguridad Social ..., op. cit., pg. 32.
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la familia, pues ya no es cnyuge al haberse producido la ruptura matrimonial, sin embargo, tienen derecho a recibir la prestacin (al menos, de manera proporcional). Estamos ante una prolongacin de los efectos del matrimonio; situacin, no obstante, que puede ser paradjica sobre todo si se compara con la situacin de desproteccin en caso de convivencia de hecho. Los beneficiarios, percibirn la pensin con independencia de que se encuentre en situacin de necesidad (entendiendo por ella la carencia de rentas). Teniendo en cuanta la actual tendencia hacia un incremento, tmido de la cuanta, habra que plantearse si no sera conveniente un aumento de las cuantas de tales pensiones, especialmente de las ms bajas, a cambio de ir recortando el derecho a la prestacin en caso de tener rentas suficientes; es decir, introducir un elemento de asistencialidad en esta prestacin. Lo que planteamos es la limitacin de la cuanta de la pensin de viudedad en caso de que el suprstite tenga rentas econmicas, situacin que incluso podra suponer la fijacin de un tope mximo de renta a partir de la cual no se generara derecho a la pensin de viudedad. Ciertamente la configuracin de la prestacin de viudedad en la regulacin actual obedece a una situacin social que empieza a ser superada: el beneficiario de la prestacin es una mujer, carente de recursos econmicos y que no ha cotizado jams a la Seguridad Social, por lo que la pensin de viudedad se configura en realidad como una renta de subsistencia que viene a sustituir la falta de ingresos provocado por la prdida del cnyuge. Sin embargo esta situacin empieza a cambiar aceleradamente: hay un acceso a esta prestacin por parte de los hombres, adems cada vez es ms frecuente que ambos cnyuges desarrollen prestacin de trabajo; desde este punto de vista la pensin de viudedad comienza a dejar de ser una renta de subsistencia y pasa a convertirse en un complemento a las rentas econmicas del suprstite. Desde este punto de vista es conveniente una
nueva configuracin de la prestacin en clave de asistencialidad. De otro lado, ante la carencia de rentas por la desaparicin del cnyuge trabajador pueden ofrecerse otras alternativas que no el percibo de una pensin vitalicia: si el suprstite est alejado del mundo del trabajo puede optarse no por una pensin, sino con un subsidio complementado con acciones formativas que permitan su incorporacin al mundo del trabajo. Como es lgico esta es una alternativa que tambin va a depender en buena medida de la edad del suprstite, pues mientras la edad sea ms avanzada es bien conocida la mayor dificultad de integrarse en el mundo del trabajo. Por otra parte, estas medidas pueden complementarse con bonificaciones de cotizacin: reconocer al suprstite una serie de aos de cotizacin ficticia a la Seguridad Social como reconocimiento al perodo de vida dedicado a los cuidados al cnyuge trabajador y a la familia. Esta medida estara dirigida a facilitar prestaciones futuras de Seguridad Social para aquellas personas que acceden de manera tarda al mercado de trabajo. Para terminar, es necesario un par de consideraciones sobre el resto de prestaciones por muerte y supervivencia. En cuanto a la orfandad, a diferencia de la viudedad, que es una prestacin en la que para nada interviene el hecho de que el beneficiario se encuentre en situacin de necesidad, en la orfandad se introduce un elemento de asistencialidad: en principio no todo hijo va a tener derecho a la prestacin, sino slo los menores de 18 aos o mayores incapacitados para el trabajo; ahora bien, se ampla esa edad hasta los 22 aos (o 24 si no sobreviven ninguno de los progenitores), siempre que aunque efecte trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena, no consiga unos ingresos, en cmputo anual, superiores al 75% del SMI (tambin en cmputo anual). La idea no es otra que la de facilitar la prestacin durante el perodo de tiempo necesario para que tenga una formacin, esperando que la consiga con una determinada edad,
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de manera que, a partir de ah el hurfano pueda obtener sus propios recursos. No obstante, uno de los elementos que caracteriza la familia actual es que los perodos de convivencia con los hijos se han alargado: la falta de empleo estable trae, entre otras, esta consecuencia. Habra que plantearse si, dada esta situacin es conveniente ampliar con carcter general la edad a los 22 o 24 aos. Ms an, habra que plantearse alcanzar la edad de 26 aos tal como establece la regulacin de la prestacin asistencia de desempleo al configurar que ha de entenderse por hijo a cargo. En cuanto a las prestaciones a favor de familiares, no voy a exponer el espeso conjunto normativo de prestaciones (pensiones, subsidios, indemnizaciones) y sus requisitos: la situacin es tan compleja, consecuencia de un largo proceso de acarreo, reformas y remiendos legislativos (muchos de ellos consecuencia de la jurisprudencia), que lo que ha de imponerse es una coordinacin y simplificacin de tan compleja normativa; no slo por necesidades de clarificacin, sino tambin para adaptarla a las nuevas circunstancias sociales.
dependencia como una prestacin familiar: por el hecho de que supondra un mecanismo para sustituir los cuidados que normalmente otorga la familia, que es el principal mecanismo a travs del cual se otorgan los cuidados a los familiares necesitados de atencin99. En la actualidad se demanda que pase a formar parte de la accin protectora de la Seguridad Social. Estamos ante una prestacin que todava no se ha incorporado a la regulacin de nuestro sistema de Seguridad Social. Se trata de la cobertura, por parte del sistema, de un nuevo riesgo que afecta a aquellos que requieren los cuidados y atencin de una tercera persona para el desarrollo de la vida diaria. Esta demanda se justifica en buena medida por una realidad social: las limitaciones de la actual estructura de la familia, que supone un importante impedimento para la asuncin por las familias de las situaciones de dependencia. Basta pensar en factores tales como el aumento de la esperanza de vida, la evolucin de la familia actual que implica la reduccin del ncleo familiar y supone la debilitacin de los lazos familiares, la necesidad que tienen dichos ncleos familiares de afrontar las exigencias econmicas a travs de obtener ms de un ingreso derivado del trabajo; la justa incorporacin de la mujer al trabajo; en definitiva: la crisis de la familia tradicional. Todos estos elementos limitan enormemente que las familias actuales puedan hacer frente a los cuidados permanentes de familiares. Bien puede decirse que la crisis de la familia tradicional supone tambin la crisis del sistema tradicional de atencin de las necesidades de los familiares carentes de autonoma personal. La dependencia no es precisamente una necesidad nueva: siempre han existido situaciones en las que era necesario cuidar de
6.4. La ausencia de la proteccin de la dependencia; necesidad e establecer en el futuro un nuevo mecanismo de proteccin Otro aspecto importante a tener en cuenta es el relativo a la atencin de los ms ancianos o enfermos crnicos. En la actualidad este es un problema que est empezando a aflorar con todo dramatismo, surgiendo as las primeras voces que plantean la necesidad de un seguro de dependencia para hacer frente a tales necesidades que recaen en exclusiva sobre las familias98. Es justamente desde esta perspectiva de la que podra considerarse a la
98 WICKS, M.: Cambios familiares y poltica social, en AA.VV., Convergencia de polticas sociales, MTSS, Madrid 1993, pg. 148.
99 En este sentido M ALDONADO MOLINA, J.A.: El seguro de dependencia. Presente y proyecciones de futuro, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pg. 56.
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familiares; que eran resueltas normalmente a travs de la propia familiar, o a travs de la contratacin, formal o informal, con terceras personas que se encargaban de tales cuidados. El problema es que hoy es cada vez ms difcil que las familias puedan hacer frente solas a este fenmeno. De un lado, las estructuras familiares actuales difcilmente pueden hacer frente por si solas a tales necesidades de atencin y cuidado. Por otra parte se ha incrementado espectacularmente la poblacin de edad, lo que supone cada vez un importante nmero de personas mayores Dado que las familias tienen cada vez una mayor dificultad para hacer frente a tales responsabilidades es por lo que empieza a plantearse la necesidad de una asuncin de responsabilidad por parte de los poderes pblicos ante estas situaciones. Esta necesidad es cada vez ms acuciante, resaltando que nuestro sistema de Seguridad Social, o de manera ms amplia, nuestro sistema de proteccin social, no cuenta en la actualidad con un mecanismo mnimamente estructurado que pueda hacer frente a la dependencia. A partir de aqu todo est por construir. De entrada hay que configurar en que consiste esa situacin de dependencia que ha de ser protegida. Parece lgico que por dependencia ha de entenderse aquella situacin en la que una persona no pueda, por algunas razones o por cualquier motivo, valerse por s mismo para desarrollar una vida normal, careciendo de autonoma personal, razones por las que requiere del apoyo, la ayuda de otra u otras personas100. Es evidente que esta perspectiva
nos acerca irremediablemente a la gran invalidez101. Es cierto que en nuestro sistema de Seguridad Social es posible encontrar algunas prestaciones que de una u otra manera podran suponer un mecanismo de proteccin a ciertas situaciones de dependencia (la gran invalidez o las prestaciones por hijo a cargo minusvlido); pero no existe una regulacin que contemple de manera coordinada la dependencia y sus necesidades102. El campo de proteccin ser fundamentalmente el de las personas mayores; problema de especial importancia en nuestro pas, donde se est produciendo un importante proceso de envejecimiento de la poblacin103. No obstante, los sujetos que pueden estar necesitados de un tercero puede ser cualquiera con independencia de su edad, pensemos en un enfermo crnico que no tenga edad avanzada. En definitiva, los elementos bsicos denominadores de la dependencia son la edad y la discapacidad; que se plasman en la ausencia de autonoma personal y en la necesidad de
MALDONADO MOLINA, J.A., seala que se configura como la incapacidad para la realizacin de actos propios y elementales de la vida diaria, lo que lleva al sujeto a depender de otro para su desenvolvimiento cotidiano. El seguro de dependencia , op. cit., pg. 17. Por su parte, GONZLEZ ORTEGA, S., seala que la dependencia puede ser entendida como una situacin de carencia, ms personal que econmica, materializada en la necesidad de asistencia, servicio, prestacin personal o ayuda, imprescindible para poder rea100
lizar las actividades, corrientes pero esenciales, de la vida cotidiana () En definitiva, se trata de una situacin en la que el individuo es incapaz, en mayor o menor grado, de gestionar su propia vida cotidiana y su entorno ms inmediato en los aspectos ms bsicos y habituales. La proteccin social de las situaciones de dependencia, RL n 17-18 de 2004, pg. 13. MERCADER UGUINA, J.R., seala que la dependencia ha de ser entendida como la necesidad de atencin y cuidados que precisan las personas que no pueden hacer por s mismas las actividades de la vida cotidiana, Concepto y concepciones de la dependencia, RL n 17 y 18 de 2004, pg. 67. 101 As DELGADO RUIZ, J.:Reflexiones en torno al establecimiento del nuevo seguro de dependencia, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social n 7 (2004), hhtp://www.iustel.com, pg. 1. 102 Sobre esta cuestin vid. MALDONADO MOLINA, J.A.: El seguro de dependencia , op. cit., pgs. 27 y SS; tambin GONZLEZ ORTEGA, S.; La proteccin social de las situaciones de dependencia, RL n 17-18, pgs. 20 y ss. 103 En este sentido MERCADER UGUINA, J.R.: Concepto y concepciones , op. cit., pg. 65.
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que un tercero otorgue atenciones y cuidados104. Cmo deben cubrirse estas necesidades? Lgicamente planteamos esta pregunta desde el punto de vista de considerar que estamos ante un riesgo social, una situacin de necesidad que ha de protegerse a travs de los poderes pblicos (como es lgico siempre cabe la posibilidad de la proteccin privada, donde el Estado podr entrar a regular determinados aspectos, como cualquier otro mbito o sector econmico merecedor de regulacin). Desde nuestro punto de vista caben diferentes posibilidades105: en primer lugar a travs del abono de cantidades econmicas destinadas al tercero, o al propio beneficiario. En este caso los poderes pblicos tan slo intervendran como pagadores de la prestacin, sin actuar otorgando cuidados a las personas necesitadas. La posibilidad de configurar la dependencia como una prestacin puramente econmica nos plantea otro problema: Quin sera el sujeto beneficiario? Las alternativas seran dos106: o bien considerar beneficiario al propio sujeto que requiere de cuidados y atenciones; o bien considerar beneficiario al cuidador (supuestos en los que ste se ve obligado a reducir su jornada de trabajo o incluso renuncia al mismo107); desde este punto de vista la
104 DELGADO RUIZ, J.: Reflexiones en torno ; op. cit., pg. 8. Tambin GONZLEZ ORTEGA, S.: La proteccin social , op. cit., pg. 38 y ss.; MERCADER UGUINA, J.R.: Concepto y concepciones , op. cit., pgs. 82 y ss. 105 Sobre la existencia de diferentes alternativas vid. BARCELON COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M.G.: Delimitacin competencial de la proteccin social de las situaciones de dependencia, RL n 17-18 de 2004, pg. 105. 106 Vid. sobre esta cuestin a GONZLEZ ORTEGA, S.: La proteccin social , op. cit., pg. 44. 107 Tngase adems en cuenta que dado los niveles de estrs que genera la permanente atencin de un tercer familiar dependiente, puede ser necesario considerar a los cuidadores como sujetos con derecho a determinadas prestaciones, normalmente en especie. Pensemos simplemente en aquellas personas que dedican todo su tiempo al cuidado de enfermos crnicos o de
prestacin actuara como una compensacin pblica para los familiares108. En este ltimo caso tendramos a un causante (el dependiente) y a un beneficiario directo de la prestacin (el sujeto que a tiende a sus necesidades); si bien el dependiente se beneficiar indirectamente, pues la prestacin permite que se le presten cuidados. La segunda posibilidad es la de configurar la dependencia como una prestacin tcnica, a travs de la cual se facilita la asistencia integral al sujeto necesitado 109 . En estos casos estaramos ante prestaciones propias del mbito de los Servicios Sociales110. Desde este punto de vista la Seguridad Social podra hacerse cargo de los mismos, pues ha de recordarse la distincin, entre los servicios internos y los externos a la Seguridad Social. Se tratara de una prestacin en especie, a travs de la cual se otorgaran cuidados a las personas dependientes as como las adaptaciones necesarias del domicilio o de instrumentos de comunicacin, para que pudiesen desenvolverse. Incluiran tanto los cuidados de carcter personal como las tareas domsticas. La tercera posibilidad sera la de unir ambos aspectos, de modo que la dependencia implique tanto prestaciones econmicas como en especie. Esta sera la configuracin ms amplia de la proteccin de la dependencia, pues abarcara mecanismos muy diferentes
determinadas personas con gran invalidez que no pueden realizar nada por s mismos. 108 En este sentido GONZLEZ ORTEGA, S.: La proteccin social , op. cit., pgs. 43 y 44. 109 Favorable a una consideracin de la dependencia como prestacin en especie es DELGADO RUIZ, J.: Reflexiones en torno ; prestacin que incluira proteccin tanto tratamientos de salud, tanto primaria como especializada, asistencia domiciliaria; tratamientos de vivienda, sobre todo desde el punto de vista de facilitar alojamientos adecuados y elementos de accesibilidad; as como atenciones en el campo de la cultura y del ocio; op. cit., pg. 4. 110 BARCELON COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M.G.: Delimitacin competencial , op. cit., pg. 105.
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que cubriran necesidades de atencin muy distintas. Por ltimo cabra una situacin intermedia: la organizacin por parte de los poderes pblicos de servicios de atencin, subvencionados; de modo que los ciudadanos puedan acceder a los mismos a costes reducidos111. Otra cuestin esencial es la de si debemos estar ante un mecanismo de proteccin contributiva o no contributiva. Si a la hora de regular esta cuestin pesan ms los aspectos profesionales (pensemos simplemente en la configuracin de la gran invalidez), nos encontraremos con una prestacin de mbito subjetivo reducido solo a los que hayan cotizado lo suficiente. Sin embargo, reiteramos que, desde nuestro punto de vista, las prestaciones de carcter familiar han de tener un mbito universal, razn por la que estimamos que ha de ser prestacin no contributiva, financiada a travs de las aportaciones de los presupuestos generales del Estado. El hecho de estructurar la dependencia desde una perspectiva no contributiva no incide sobre su posible naturaleza de derecho subjetivo: una vez que se reconoce el derecho por cumplirse los requisitos, la prestacin se configura como derecho subjetivo. No obstante, el hecho de que estimemos preferible un mecanismo lo ms universal posible, no implica cerrar cualquier puerta a la posibilidad de que funcione al mismo tiempo un sistema contributivo; de manera que haya (al igual que en la jubilacin o la incapacidad permanente) un sistema con dos niveles. De otro lado, caso de configurarse como prestacin no contributiva y, adems, de carcter econmico, estimamos que sera con-
veniente tener en cuenta el nivel de recursos del dependiente como factor para calcular la cuanta de la prestacin112. Hay que tener en cuenta la posibilidad de las CC.AA. de participar en la gestin de este tipo de prestaciones. Es evidente en el supuesto de configurarse como prestacin no contributiva. Pero tambin hemos de recordar que al margen de la actuacin del sistema de Seguridad Social es posible la intervencin de las Comunidades Autnomas a travs de la asistencia social externa; lo que implicara la posibilidad de complementar las prestaciones Estatales; o bien establecer mecanismos de proteccin para aquellos a los que no alcance la accin protectora estatal113. De otro lado, cmo afectar la aparicin de este tipo de mecanismo de proteccin a otras prestaciones del sistema de Seguridad Social? Por ejemplo, pensemos en la posible incidencia en el incremento del 50% de la prestacin en caso de gran invalidez, donde se producira una coincidencia de finalidades; o pensemos en las prestaciones familiares, sobre todo en los casos de hijos minusvlidos; o en los supuestos de las prestaciones de muerte y supervivencia destinadas para otros familiares que no sean el cnyuge viudo y los hurfanos. Otro aspecto a tener en cuenta sera la incidencia de esta posible prestacin en materia de servicios sociales a la tercera edad en forma de residencias. En definitiva, como vemos, muchas son las cuestiones a delinear de esta futura prestacin continuando abiertos importantes interrogantes.
111 Sobre esta posibilidad vid. MALDONADO MOLINA, J.A.: El seguro de dependencia , op. cit., pg. 85.
112 Sobre esta cuestin GONZLEZ ORTEGA, S.: La proteccin social , op. cit., pg. 46. 113 En este sentido BARCELON COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M.G.: Delimitacin competencial , op. cit., pg. 107.
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RESUMEN
El presente trabajo se dedica al anlisis de uno de los aspectos del sistema de proteccin de la Seguridad Social que tradicionalmente ha recibido menos atencin por los estudiosos y que ha venido recibiendo un peor trato por parte del legislador: la proteccin familiar. La Ley 53/2003 ha introducido importantes reformas en esta materia, pero el planteamiento de este trabajo no es centrarnos en el estudio de la nueva regulacin, sino en analizar de manera general la proteccin familiar y sus principales problemas; aunque se dedicar espacio al estudio de las principales novedades normativas. El estudio parte de resaltar como la proteccin familiar de Seguridad Social se integra dentro de un mbito mucho ms amplio, el de la poltica de proteccin familiar que afecta a mbitos normativos que escapan a la Seguridad Social. De otro lado, es necesario resaltar que la proteccin familiar ha de adaptarse a las importantes novedades que se estn sucediendo en la sociedad actual. Esta proteccin toma como modelo a la familia tradicional, la basada en el matrimonio. Sin embargo, existe todo un amplio mundo de nuevas realidades familiares no contempladas por la Seguridad Social. No se trata tanto de una crisis del modelo tradicional de familia, sino de una pluralidad de los modelos familiares. Una vez sealadas estas nuevas realidades necesitadas de revisin, el trabajo pasa a analizar las bases constitucionales de la proteccin familiar, sealado cuales son las principales cuestiones que se plantean en este mbito: la necesidad o no de matrimonio como requisito exigido para la proteccin de Seguridad Social, la extensin de la proteccin familiar a las familias integradas por homosexuales y la carencia de contenido constitucional de la proteccin familiar. A partir de aqu se pasa al estudio de la proteccin de Seguridad Social. Se plantea ante todo cul puede ser el fundamento de la proteccin familiar; es decir, cul es la razn de que la Seguridad Social haya de ocuparse de la familia como objeto de proteccin. Desde una perspectiva general se estudia tambin cual puede ser el conjunto de prestaciones que puede afectar a la familia, distinguiendo entre una proteccin directa y otra indirecta de la familia; valorando en general esta proteccin desde una perspectiva bastante negativa por sus limitaciones. El estudio se centra a continuacin en el anlisis de las novedades normativas en materia de proteccin familiar, sealando los principales aspectos y novedades (supresin del nivel contributivo excepto para la prestacin no econmica, la unificacin normativa de las diferentes prestaciones, la ampliacin de la prestacin a los supuestos de acogimiento, etc.). La ltima parte del trabajo consiste en una valoracin crtica de las diferentes prestaciones familiares (directas e indirectas): se sealan cuales son los principales aspectos negativos de la normativa de Seguridad Social que contempla a la familia como fenmeno social digno de proteccin.
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