FUNDAO FRANCISCO MASCARENHAS FACULDADES INTEGRADAS DE PATOS CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

DAMIANA VANIA DA SILVA SOUZA

NEOCONSTITUCIONALISMO

PATOS PB 2012.2

DAMIANA VANIA DA SILVA SOUZA

NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

Trabalho apresentado ao professor Bruno Bastos da disciplina de Processo Constitucional das Faculdades Integradas de Patos PB.

PATOS PB 2012.1

NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

O chamado Neoconstitucionalismo surgiu aps a segunda guerra mundial, sendo este seu marco histrico inicial, com a criao da Lei Fundamental de Bonn (ou Constituio Alem), a criao do Tribunal Constitucional Federal, Constituio da Itlia, e a instalao da Corte Constitucional Italiana, onde a necessidade de reestruturao e organizao poltica principalmente na Europa, fez com que a Constituio estivesse ainda mais presente e interligada aos ideais polticos, j que o mundo ps-guerra precisava estabelecer um posicionamento mais humanizado frente s atrocidades que acabara de presenciar, sendo assim essa nova forma de organizao poltica passou a ser denominada por alguns nomes, como Estado democrtico de direito, Estado constitucional de direito ou mesmo Estado constitucional democrtico, reforando a ligao entre democracia onde todo o poder emana do povo e o Estado. No Brasil, o neoconstitucionalismo se fortaleceu atravs da elaborao e promulgao da Constituio de 1988 que fecharia um ciclo de opresso e autoritarismo, e com isso o inicio da efetivao de novas ideais polticos, ocorrendo novamente redemocratizao brasileira aps o fim do regime militar que se instaurou por duas dcadas em nosso pas. O marco filosfico do neoconstitucionalismo surgiu atravs do pspositivismo, que seria uma espcie de juno das ideias jus naturalista e positivista, baseando o novo pensamento constitucional em ideais fundados no tendo apenas como objetivo a legalidade estrita, mas, tendo como enfoque o uso de princpios, valores, regras, no campo da poltica, a moral e o direito, para formar uma teoria de direito fundamental sob a gide da dignidade da pessoa humana. O marco terico iniciou-se com trs transformaes referentes a aplicao do direito constitucional. A primeira destas transformaes foi o reconhecimento da fora normativa da Constituio, principalmente na Europa psguerra e no Brasil ps-ditadura militar, onde passou a ser atribudo o status de norma jurdica imperativa de aplicao direta e imediata, j que antes no era

conferido ao Poder Judicirio uma atuao relevante perante o contedo constitucional que era tido apenas como um instrumento eminentemente poltico, e que se concretizava condicionada a liberdade de resignao do legislador ou a vontade do administrador. A segunda transformao foi a expanso da jurisdio constitucional atravs de sua supremacia e da constitucionalizao dos direitos fundamentais, relegando ao Poder Judicirio a tarefa de ser o guardio da Constituio, atravs da criao do controle de constitucionalidade na Europa, no ocorrendo como outrora a interferncia pela supremacia legislativa, e da ampliao da forma de propositura das aes perante a criao e regulamentao de novos mecanismos do controle de constitucionalidade existentes no Brasil desde a primeira Constituio de 1891. E por fim, a terceira transformao ocorre a partir da nova interpretao constitucional aps o reconhecimento da fora normativa da Constituio, que alm dos clssicos elementos de interpretao como gramatical, o histrico, o sistemtico e o teleolgico, a norma passa a ter um papel fundamental relegado a soluo do conflito de forma concreta e no mais abstrata como ocorria, alm disso o juiz passa a interpretar a lei no apenas com o conhecimento tcnico de forma abstrata mas, por vrias vezes a complementando e adequando os reais valores, princpios e direitos fundamentais, como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade, dando uma maior discricionariedade ao intrprete para empregar o real sentido dado pelo legislador para aplic-lo ao litgio existente.

A constitucionalizao do direito

O termo constitucionalizao do direito pode comportar diversos sentidos, dentre os quais o da supremacia Constitucional, o que traria um pensamento mais voltado a hierarquia frente s normas infraconstitucionais e que exprime um sentido genrico frente aos atuais sistemas jurdicos adotados, no obstante, a idia empregada ao termo se associa a um sentido expansivo das normas constitucionais, que ao se utilizar dos valores, regras, princpios e um comportamento voltado a finalidade social passa a dar um significativo sentido as normas infraconstitucionais condicionando a sua validade frente a este fato, e repercutindo diretamente nas relaes privadas quando limita a autonomia da

vontade perante a subordinao aos valores constitucionais e o respeitos aos direitos fundamentais, e na atuao dos trs Poderes do Estado (o Executivo, o Legislativo e o Judicirio), seja quando reflete na limitao da discricionariedade para elaborao das leis, na imposio de deveres de como deve ser feita a atuao legislativa e administrativa, servindo como base fundamental para o controle de constitucionalidade e condicionado a interpretao de todas as normas.

Origem e evoluo do fenmeno

Como exposto no inicio deste texto a origem do neoconstitucionalismo tomou fora na Europa a partir da segunda guerra mundial, e no Brasil aps a queda da ditadura militar e consequentemente do regime autoritrio que assolou nosso pas por duas dcadas. Contudo, no que se refere ao Reino Unido, os Estados Unidos, e a Frana, no se aplica esse novo modelo constitucional. Apesar de no Reino Unido ter ocorrido o marco inicial do liberalismo mediante a limitao do poder absolutista, e a afirmao da legalidade e do devido processo legal, no lhe atribudo os conceitos bsicos e fundamentais do neoconstitucionalismo, pois, existe neste pas uma Constituio histrica que apesar de rgida no escrita, no existe no sistema ingls uma jurisdio constitucional e o controle de constitucionalidade, alm de que a supremacia que vigora no pas do Parlamento Ingls e no a supremacia constitucional. Por sua vez, os Estados Unidos que elaboraram a primeira constituio escrita do mundo e efetivaram o controle de constitucionalidade, no so aplicados os conceitos do neoconstitucionalismo, pois no h a limitao dos poderes de atuao do Poder Judicirio perante a aplicao dos valores substantivos e do fato da Constituio Americana no ter reconhecido expressamente os direitos fundamentais. Quanto ao neoconstitucionalismo na Frana, possvel afirmar que ainda h uma forte resistncia aos seus ideais pela doutrina tradicional, porm diversos avanos positivos j foram sentidos como a atribuio da fora normativa da Constituio, bem como sua interpretao e posicionamento na ordem jurdica do pas, apesar de no possurem uma jurisdio constitucional por no adotar o

sistema de controle de constitucionalidade europeu ou americano (Concentrado e Difuso), a Frana possui um controle prvio que exercido pelo Conselho Constitucional para algumas leis antes destas vigorarem, reconhecido uma fora normativa s normas constitucionais e consequentemente uma.

A constitucionalizao do Direito no Brasil e o direito infraconstitucional

A Constituio de 1988 teve como objetivo representar a supremacia constitucional, por aspectos formal e material, perante as demais normas infraconstitucionais e a integrao dos interesses das classes at ento excludas do amparo constitucional, e consequentemente a insero de princpios e de normas que perpassam todos os ramos do Direito (como cvel, administrativo, penal e demais) e que a ela se integram, conferindo limite e subordinao a Constituio que atesta as normas infraconstitucional sua validade, esse fenmeno chamado de constitucionalizao do direito deslocou o status de lei suprema antes desempenhado pelo cdigo civil de 1916 para a Constituio que atribui o denominado por alguns autores de filtragem constitucional que a interpretao de todo o ordenamento jurdico feito sob a tica e parmetro constitucional para que se tenha uma efetivao dos valores nela estabelecidos. Ao que refere as normas infraconstitucionais no Brasil principalmente com relao ao Cdigo Civil de 1916, Luis Roberto Barroso elenca trs fases diversas. Na primeira fase, antes do papel desempenhado pelos ideais do Neoconstitucionalismo na Constituio de 1988, detinha um poder maior do que a prpria Constituio, haja vista ser at denominada de Constituio do Direito Privado j que suas normas desempenhavam um papel mais efetivo nas relaes privadas sem interferncia direta do Estado que tinha como sua base o Cdigo Napolenico e o regime liberal, j a Constituio ser apenas uma Carta Poltica de promessas vazias, sem fora normativa e aplicao direta e imediata. Na segunda fase o liberalismo e o cdigo napolenico superado e o Estado passa a interferir na relaes privadas mediante o reflexo negativo do liberalismo na queda da bolsa de Nova Iorque que fez surgiu a grande crise econmica na dcada de 20, com a interferncia estatal rompe-se com a fase individualista e surge normas de ordem

pblica que visava proteger o lado hipossuficiente da relao jurdica, surgindo assim o denominado publicizao do direito privado. Por fim na terceira fase, com o surgimento do neoconstitucionalismo, o cdigo civil passa a um patamar de subordinao a Constituio que passa a ser suprema perante todo o ordenamento jurdico e pelo seu desenvolvimento baseado aos princpios fundamentais que impe limites positivos e negativos a atuao do Estado mediante o respeito a valores como a igualdade, a dignidade da pessoa humana e a sua aplicao aos conflitos de natureza privada. Para os demais ramos do direito, podemos destacar o reflexo direto dos princpios e valores sociais direcionando no Direito administrativo transformaes referentes a atuao do Poder Pblico na prestao de servios e explorao econmica que no patamar atual visa apenas a sua fiscalizao e regulao, alm de pensamentos voltados a supremacia do interesse pblico sobre o privado, o fim da atuao do administrador ao seu prprio interesse, passando a estar subordinado e vinculado aos princpios da legalidade, moralidade, eficincia, publicidade, isonomia que est retratado na Constituio e que acaba trazendo princpios de direito pblico ao direito privado e vice-versa controlando com isso a discricionariedade da atuao do administrador, promovendo assim a constitucionalizao do ramo do direito pblico e privado. O Direito Penal tambm sofreu influencias diretas dos princpios e garantias constitucionais no tocante a validade e interpretao das suas normas em respeito principalmente a proteo da vida e da liberdade que so bens juridicamente mais relevantes ao ser humano. Para o Direito Processual a Constituio tambm tem influencia direta dos princpios principalmente do devido processo legal, ampla defesa, contraditrio e outros, como base a sua interpretao ou reinterpretao, revogao, inconstitucionalidade, e criao de novas leis. Faz-se mister ainda comentar sobre o papel desempenhado na constitucionalizao das relaes sociais, j que com o surgimento dos ideais Neoconstitucionalistas presentes na Constituio de 1988, fizeram brotar na sociedade um forte sentimento de justia, a instituio da democracia no pas, e uma maior conscientizao da sociedade em relao ao seus direitos, que elevou o judicirio brasileiro em um patamar da mais alta estirpe, em um smbolo essencial na soluo dos conflitos que passou a deter autonomia, liberdade e garantias ao juzes e tribunais frente aos ditames eminentemente de interesses polticos, adotando a

postura de guardio da Constituio efetivando a realizao da democracia e dos valores sociais nela inseridos. Alm disso, a nova constituio inseriu no quadro judicirio do pas questes a serem tratadas de natureza poltica e social como foi o caso das polticas pblicas com a reforma do Judicirio e a reforma da Previdncia, designou expressamente em seu texto os direitos fundamentais, integrou a relao entre os trs poderes com enfoque da teoria de freios e contrapesos (check and balances) e vrios outros.

Concluso

O autor conclui sua obra reforando tudo que foi abordado, enfatizando o desenvolvimento do novo constitucional ou neoconstitucionalismo na Europa, principalmente Alemanha, aps a segunda guerra mundial e no Brasil com a criao da Constituio de 1988 aps a queda do regime militar no pas, ambas as situaes de opresso vividas nestes pases reforou a necessidade de se criar uma lei que tivesse fora normativa suficiente para no ser atribuda como uma lei a no ser seguida por estar subordinada a interesses polticos. Surgia com o neoconstitucionalismo a necessidade de se criar uma lei suprema que deveria ser seguida por todos e que estivesse no centro de toda a ordem jurdica, subordinando as normas infraconstitucionais ao seu contedo atravs de uma interpretao conforme a tica constitucional, e ainda sendo inserido o respeito a importantes princpios, direitos fundamentais e valores ligados principalmente a proteo da dignidade da pessoa humana, incutindo assim ideais democrticos e mais humanizados ao direito, trazendo a sociedade a busca pela efetivao de seus direitos por uma constituio onde todo poder emana do povo.