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A legalidade como forma de Estado de direito1 Delamar Jos Volpato Dutra Professor do Departamento de Filosofia da Universidade Federal de Santa

Catarina RESUMO O presente estudo visa a demonstrar que o Estado legal, assim como concebido por Weber e Kelsen, no pode ser identificado com o Estado de direito, mesmo que a legalidade seja uma condio necessria deste. Isso acontece porque a legalidade no uma condio suficiente do Estado de direito em razo de no resolver adequadamente o que Habermas nmeia de dialtica entre igualdade de fato e de direito. O texto apresenta, a seguir, a partir de Habermas, quatro fases de juridicizao: 1] o Estado absolutista burgus; 2] o Estado burgus de direito; 3] o Estado democrtico de direito e 4] o Estado social e democrtico de direito. As trs ltimas fases so figuraes conceituais do Estado de direito, regulando, verticalmente, a relao dos indivduos para com o Estado e, horizontalmente, a relao para com o mercado. Por fim, apresentam-se os efeitos colaterais advindos de cada uma dessas fases de figurao do Estado de direito. Defende-se a tese de que tais efeitos so decorrncia de uma perspectiva substancialista do Estado de direito, que interpreta os sujeitos apenas como atores, ou destinatrios de direitos. Tais problemas so melhor resolvidos por uma perspectiva procedimental do Estado de direito, a qual, ao tratar os sujeitos como autores, pode contar com uma perspectiva autocorretiva dos problemas decorrentes do que Weber chamou de materializao do direito. Palavras-Chave: Weber, Kelsen, Habermas, Estado de direito, legalidade

Introduo Para o esclarecimento do conceito de Estado de direito, em Habermas, necessrio ter claros os seguintes conceitos com ele relacionados, quais sejam, democracia e legalidade. Segundo ele, Estado de direito e democracia aparecem a ns como objetos inteiramente separados. H boas razes para isso. Porque o governo poltico sempre exercido na forma jurdica, o sistema legal pode existir onde a fora poltica n foi ainda domesticada pelo Estado de direito. E o Estado de direito existe onde o poder de governar no foi ainda democratizado. Enfim, h governos ordenados legalmente sem as instituies do Estado de direito e h Estado de direito sem constituio democrtica. Naturalmente, esses fundamentos empricos para a diviso do trabalho no tratamento acadmico dos dois assuntos no implica que, de um ponto de vista normativo, o Estado de direito possa existir sem democracia.2 Portanto, no Estado absolutista burgus [1], pode haver Estado de direito sem democracia e no Estado burgus de direito [2], pode haver legalidade sem Estado de direito. Para compreendermos essas afirmaes, temos que distinguir os sentidos dos termos aqui envolvidos. A possibilidade de haver Estado de direito sem democracia [1] implica em ter que tomar a noo de Estado de direito, sim, num sentido normativo, mas substancial. Nessa perspectiva, o Estado de direito garante um conjunto de direitos substantivos com relao ao poder legiferante do Estado. Para que haja legalidade sem Estado de direito [2], temos que tomar a legalidade como uma forma, a qual pode albergar tanto uma concepo normativa de direito, quanto qualquer outra regra, para a qual no estamos dispostos a atribuir o valor da justia. Veremos que a legalidade necessria para o Estado de direito em razo de sua forma, mas pode albergar normas com contedos diferentes e mesmo contraditrios entre si . "O direito no possui estrutura prpria, cuja forma pudesse sofrer modificaes, pois a forma do direito representada como um estojo ou cpsula plstica que se ajusta a qualquer tipo de ao de regulao por parte da administrao. O conceito de lei despojado, maneira positivista, de toda e qualquer determinao de racionalidade. O minimum tico restante passa da forma semntica da lei para a forma democrtica da legislao".3 Este um argumento para distinguir Estado legal de Estado de direito, o qual dever ser entendido a partir da democracia. A partir de Weber e Kelsen, pode-se mostrar que a legalidade um dos elementos do Estado de direito, o que ainda no determina nenhuma restrio conteudstica ao poder, sendo um primeiro estgio do Estado de direito, necessrio, mas no suficiente. Habermas tratar a noo de Estado de direito a partir do aspecto normativo do direito e do poder, o que remeter, em sua concepo processual de legitimidade, para o princpio da democracia, j que o modo como se d conta da legitimidade do direito. Portanto, normativamente, para Habermas, o Estado de direito vem conectado com a democracia, pois a nica maneira de se dar conta da normatividade, sem apelar a alguma noo axiolgica substancial. Elementos da sociologa do direito de Weber: o Estado legal Para Weber, pode haver Estado sem direito, mas no direito sem Estado. Portanto, no h, para ele, um direito substancial que pudesse receber o nome de direito, independentemente de um aparato normativo. Da a sua filiao ao positivismo, pois, o positivismo, caracteriza-se, menos pela afirmao de que o direito o direito positivo e mais pelo que subjaz a essa afirmao, a saber, que o direito o direito positivo porque o direito, em ltima anlise, no passa de uma forma coercitiva.4 De fato, segundo Kelsen, o Direito positivo essencialmente uma ordem de coero. Ao contrrio das regras do direito natural, as suas regras derivam da vontade arbitrria

de uma autoridade humana e, por esse motivo, simplesmente por causa da natureza de sua fonte, elas no podem ter a qualidade da auto-evidncia imediata. O contedo das regras do Direito positivo carece da necessidade "interna" que peculiar s regras do direito natural em virtude de sua origem [...] a doutrina que declara a coero como caracterstica essencial do Direito uma doutrina positivista e se ocupa unicamente com o Direito positivo.5 Como conseqncia, o sistema do direito natural tende a ser um sistema esttico, ao contrrio do positivo, que um sistema dinmico, em razo de ser um produto da atividade humana, o que determina um carter, na histria, conservador do direito natural. Poder-se- ver adiante de que modo as formulaes de Weber sobre o direito so compatveis com essa formulao de Kelsen. Segundo Weber, a legitimidade uma crena no dever ser de uma norma.6 A ao social legtima pode ser: a) racional com relao a fins; b) racional com relao a valores (por. ex., o direito natural); c) afetiva e d) tradicional. Essas so aes racionais e legtimas. Assim, a legitimidade ntima quando afetiva, quando referente a valores e quando tradicional (religiosa). externa quando referente a fins racionais. O direito, como ordem jurdica, est garantido externamente pela probabilidade da coao (fsica ou psquica).7 A legalidade uma forma de legitimidade sobre a qual se acrescenta a coero. Sendo a legitimidade uma crena, nada impede que normas distintas e mesmo contraditrias possam ser consideradas como vlidas.8 A seguir, pode-se ver como Weber apresentar um conceito de direito, bem como de poder, neutro a qualquer determinao de legitimidade no que concerne a contedos, j que qualquer contedo pode ser objeto de uma norma legtima. O conceito de coero remete, para Weber, questo do poder: "poder significa a probabilidade de impor a prpria vontade, dentro de uma relao social, mesmo contra toda a resistncia e qualquer que seja o fundamento desta probabilidade".9 O poder, quando revestido de legitimidade, obedecido. A obedincia aos ditames do poder metamorfoseia-o em dominao. A disciplina, como se sabe, para Weber, uma obedincia automatizada. Uma associao de dominao poltica quando pode contar com a coero externa, portanto, com o poder. O Estado um instituto poltico que consegue manter com xito o monoplio legtimo do uso da fora fsica para manter a ordem. Segundo Weber, a coao fsica no o modo normal de manuteno das associaes polticas, mas o seu meio especfico, a sua ltima ratio. Essa considerao de Weber, por um lado, unifica poder e direito, enquanto uma pura forma coercitiva despida de contedo e, por outro lado, separa essa forma de qualquer contedo que possa vir a lhe ser acrescentado. Ou seja, a definio de direito, como acima visto, une-o intrinsecamente, com o poder, ou seja, com a coero. Mas, no determina qualquer contedo. Mesmo a legitimidade jurdica, aqui, despida de contedo, pois ela formal, remetendo ao procedimento de sua criao e crena de que esse procedimento legtimo. Nas palavras de Weber, no possvel definir uma associao poltica inclusive o "Estado" assinalando os fins da "ao da associao" [...] no existiu nenhum fim que ocasionalmente no haja sido perseguido pelas associaes polticas; e no houve nenhum [...] que todas essas associaes tenham perseguido. S se pode definir, por isso, o carter poltico de uma associao pelo meio [...] que sem ser-lhe exclusivo certamente especfico e para a sua essncia indispensvel: a coao fsica.10 Essa considerao de Weber permite-lhe oferecer uma concepo de legitimidade da legalidade neutra com relao a contedos, bem como uma concepo de direito tambm correspondente a essa neutralidade. Nesse sentido, Weber partidrio de uma legitimidade estritamente processual, j que uma norma portar um ndice de crena na sua legitimidade, dentre outros motivos, por causa do procedimento legal pelo qual passou. Esse imbricamento entre Estado e legalidade nos remeter noo de Estado legal, cuja melhor formulao em Weber ser a burocracia. O Estado regido pela legalidade portador de algumas caractersticas peculiares. Primeiro, o seu aspecto processual, j "que qualquer direito pode se criar e se modificar por meio de um estatuto sancionado corretamente quanto forma"; segundo, a legalidade, j que "se obedece, no a pessoa em virtude de seu direito prprio, mas regra estatuda, a qual estabelece, ao mesmo tempo, a quem e em que medida se deve obedecer. Tambm o que ordena obedece, ao emitir uma ordem, a uma regra: 'lei' ou ao 'regramento' de uma norma formalmente abstrata".11 Kelsen e a anlise do Estado de direito como pleonasmo Na contramo de Weber,12 o qual separa Estado de direito (mas no o direito do Estado), Kelsen funde direito e Estado na sua maior profundidade. Kelsen critica a separao que Weber faz entre uma considerao sociolgica do Estado, o qual poderia ser exercido, seja legalmente, seja de qualquer outro modo. A isso Kelsen chamar de concepo mstica do poder do Estado. Ou seja, para ele, o Estado s existe como ordem jurdica. Como para Weber, para Kelsen tambm "o direito uma organizao da fora",13 no entanto, ao contrrio de Weber, a validade de uma norma identificar-se- com sua existncia.14 Nesse sentido ele adere ao brocardo hobbesiano auctoritas, non ventas facit legem. A teoria que separa direito e Estado, Kelsen a chama de bilateral, segundo a qual o Estado vincula-se aos direitos que ele mesmo produziu. Assim, o Estado existiria independentemente do direito, em seguida ele criaria o direito e se autovincularia a ele. Isso porque o Estado precisa de legitimao e para ser legitimado pelo direito este tem que ser pressuposto como sendo uma ordem essencialmente diferente de si mesmo. desse modo que o Estado seria transformado de um fato de poder, ou do poder como fato, em um Estado de direito.15 Seu argumento que os atos de Estado, como criar leis, so, na verdade, atos de indivduos que criam leis. Esses indivduos so autorizados juridicamente a fazer tais atos. Dizer que o Estado cria o direito, significa apenas dizer

que estes indivduos, autorizados juridicamente, criam o direito. E isso s quer dizer, no fundo, que o direito regula a sua prpria criao. "No o Estado que se subordina ao Direito por ele criado, mas o Direito que, regulando a conduta dos indivduos e, especificamente, a sua conduta dirigida criao do Direito, submete a si esses indivduos".16 Portanto, se todo Estado um Estado de direito, esta ltima expresso no passa de um pleonasmo" 17 como "descer para baixo". Segundo ele, haveria uma contradio entre conceber o Estado como no sendo no jurdico para, depois, tentar conceb-lo juridicamente. Assim, "como organizao poltica, o Estado uma ordem jurdica".18 O poder estatal, portanto, a vigncia de uma ordem jurdica. O poder do Estado no uma instncia mstica para alm da eficcia de sua ordem jurdica. O poder do Estado funde-se com a eficcia da norma jurdica. Portanto, o Estado no existe independentemente da ordem jurdica, podendo ou no, ser enformado pelo direito e exercido por ele; no, eles (Estado e direito) so a mesma coisa. O prprio Kelsen, no entanto, aponta para o significado normativo da expresso Estado de direito, a saber, a satisfao dos requisitos da democracia e da segurana jurdica,19 a qual ele descarta como um preconceito jusnaturalista para com o direito, pois o direito e o Estado no passam de "uma ordem coerciva de conduta humana com o que nada se afirma sobre seu valor moral ou de Justia".20 Portanto, "tambm uma ordem coerciva relativamente centralizada que tenha carter autocrtico e, em virtude da sua flexibilidade ilimitada, no oferece qualquer espcie de segurana jurdica, uma ordem jurdica e a comunidade por ela constituda na medida em que se distinga entre ordem e comunidade uma comunidade jurdica e, como tal, um Estado".21 Porm, por ter confundido Estado legal e Estado de direito,22 Kelsen no acede ao contedo normativo deste ltimo. Ora, como se pode perceber, Kelsen no se pergunta por uma concepo normativa do Estado. A conseqncia disso que ele deixa de se perguntar pela questo da justia ou da legitimidade, fundindo-a com a eficcia, pois a justia ou a legitimidade so puras formas, podendo justificar quaisquer contedos, os quais s podem ser dados pelo direito positivo.23 Kelsen cita, como exemplo, o direito de propriedade, o qual foi estabelecido como direito legtimo pelo direito natural, mas que se configura, na verdade, como um dos vrios direitos historicamente criados. Para Kelsen, s h, na sociedade, conflitos de interesses, os quais tm que ser solucionados,24 sem fazer qualquer referncia a idias irracionais de justia ou legitimidade. A nica concesso que pode ser feita, com base na experincia, que sistemas jurdicos igualitrios so mais duradouros. 25 Justia, para Kelsen, que uma regra seja aplicada onde tem que ser aplicada e injusto deixar de aplic-la quando deveria ser aplicada. A justia, legalmente considerada, no concerne ao contedo da norma, mas sua aplicao. Justia, nesse sentido, no concerne a contedos, mas prpria ordem jurdica.26 Como no poderia deixar de ser, com essa formulao, Kelsen retira qualquer noo normativa presente no Estado de direito, reduzindo-o ao seu primeiro estgio, ou sua forma, qual seja, a legalidade. Juridicizao [Verrechttlichung]: Estado legal e Estado de direito Em suma, a teoria da legalidade de Weber e Kelsen aplica-se a todos os estados, mesmo queles que no so estados de direito. No caso de Weber, nem todos os estados se utilizam do meio organizativo e racionalizador do direito, j, no de Kelsen, qualquer Estado, por definio, pode ser apreciad como um conjunto de regras jurdicas, as quais so, como se sabe, coercitivas, por definio. Habermas, na esteira de Weber, identifica, na modernidade, quatro estgios de juridificao. Esse fenmeno da juridificao tem penetrado quase todos os mbitos da existncia humana: comeou pela poltica, depois pelo direito comercial, passando, em seguida, aos direitos sociais, chegando, hoje, a incluir as relaes familiares entre marido e mulher, a educao, o meio ambiente, a educao escolar, o ptrio poder, a seguridade social (previdncia, sade e assistncia social). Restam, atualmente, poucos mbitos que no sejam regrados juridicamente. No se ir mencionar aqui, mas essas etapas de juridificao determinaro, progressivamente, uma perda da formalidade jurdica, ancorando-a em determinaes mais positivas (conteudsticas) do que negativas (formais), o que implicar numa perda do carter racional do direito e em novos efeitos no emancipatrios. Todas essa jornadas de emancipao e garantias jurdicas tm um resultado ambivalente, com efeitos colaterais repressivos. Assim, as etapas democratizantes da formulao do Estado de direito trouxeram efeitos colaterais, como o problema das minorias, decorrente da regra da maioria, difcil de resolver, ou o problema da neutralidade do poder, ainda no resolvido. Assim, por exemplo, o Brasil, ao adotar a lngua portuguesa, favoreceu os valores do colonizador em detrimento dos indgenas. O carter emancipatrio das normas de direito privado, com relao ao mundo do trabalho medieval, implicou represses sobre os que tinham que vender sua fora de trabalho. A ltima etapa de juridificao, como se ver, visa a resolver esse tipo de problema, por meio dos direitos sociais. Mas essa nova etapa, certamente emancipatria de relaes sociais com base no poder social de classes, implicar no caso do paternalismo no Estado de bem-estar social. Trabalhando com essas ambivalncias decorrentes das formulaes do Estado de direito, pretende-se apresentar tais formulaes ao modo de uma aprendizagem, em que, se concebida tal figurao ao modo procedimental, as figuraes podero tomar uma roupagem autocorretiva, em razo da presena de sujeitos que podem se autointerpretar, no s como destinatrios dos direitos do Estado de direito, mas como autores dos mesmos, a partir da discursividade prpria do procedimento comunicativo. Tomaremos como prottipo desse tipo de autocorreo dos efeitos colaterais do Estado de direito a questo do feminismo, ou dos direitos da mulher, ligados, principalmente, maternidade. Como sabemos, a tese de Habermas a de que, com a racionalizao do mundo vivido, h uma colonizao dos mbitos desse mundo vivido por determinaes sistmicas. Porm, ao contrrio de Weber, cuja leitura da

racionalizao segue a linha de seu conceito de ao racional com relao a fins, a leitura da racionalizao feita por Habermas nortear-se- por um conceito mais amplo de a, qual seja, o de a comunicativa, mais amplo que aquele de Weber, e capaz de abranger uma explicao da racionalizao que incorpora tambm uma racionalidade na racionalizao dos valores, os quais no so, ento, como em Weber, remetidos para o mbito do ceticismo. Ora, um dos meios de organizao mais utilizados, na modernidade, pelos imperativos sistmicos, o direito. Assim, pode ser lida uma progressiva juridificao de mbitos antes restritos a uma forma de integrao social espontnea, tpica do mundo vivido. Essa juridificao lida por Habermas desde a perspectiva de sua legitimidade. Como se ver, o Estado legal uma condido sine qua non para a legitimidade do poder. O Estado legal ser uma das determinaes necessrias, embora no suficientes, do Estado de direito, o qual, para se instituir enquanto tal, dever ter outras determinaes posteriores. Como se viu acima, para Kelsen, a legalidade a condio suficiente do Estado de direito, mesmo porque todo Estado, para ele, j Estado legal. O que se passa a investigar, agora, sero essas determinaes posteriores, a comear por Hobbes. No caso de Hobbes, a legitimidade resolve-se de uma vez por todas, a partir dos interesses dos indivduos na sada do estado de guerra,27 remetendo para uma forma de legitimidade no democrtica. Nesse Estado, o problema da legitimidade no atinge a relao vertical do indivduo para com o Estado, mas somente a relao horizontal para com os outros. Por essa razo, embora o Estado Leviat esteja vertido na forma jurdica, no existem, ainda, as determinaes prprias da legitimidade no que concerne relao vertical dos indivduos para com o Estado. Ento, o que o Estado, na roupagem da legalidade, determinar ser o mbito das relaes legtimas no nvel horizontal dos indivduos entre si, no trfico burgus da sociedade civil. A seguir, ter-se- as etapas seguintes de juridificao, as quais contituir-se-o em novas determinaes possveis da legitimidade, agora num novo mbito, qual seja, aquele da relao vertical dos indivduos para com o Estado. Nasce, ento, a noo de Estado de direito para alm do Estado legal, enfocado por Weber e Kelsen. claro que o modo como se conceber a legitimidade, horizontalmente, determinar, tambm, de alguma forma, a maneira como se conceber a legitimidade no nvel vertical. Assim, em Hobbes, a legitimidade das regras horizontalmente concebidas ser dada por um imperativo hipottico, a partir de determinados interesses postos como fim, resultando um conjunto de regras que Hobbes chama de leis naturais. Resolvido o problema da legitimidade horizontalmente, no se pode pr o problema da legitimidade daquilo que resolve e torna possvel a legitimidade horizontal. Assim, nos estgios seguintes, vai se colocar o problema justamente da legitimidade da relao vertical do indivduo para com o Estado, bem como ser recolocado o problema da legitimidade horizontalmente. Nesse sentido, as formulaes da igualdade e liberdade determinaro novos modos de se conceber a soberania, bem como a legitimidade, seja horizontal, seja vertical. O percurso que apresentaremos a seguir constitui-se numa dialtica entre uma verso substancialista e uma verso procedimental, esta ltima j implcita na prpria formulao democrtica da soberania, em que devero se originar todas as regras. Weber ser um autor importante na formulao desse elemento processual, que pode ser visto, sem muita dificuldade, nos fundamentos da prpria teoria contratual, na medida em que aquilo que dar legitimidade a uma regra, no contratualismo, ser um agreement. Dessa maneira, ou o acordo segue-se de um imperativo hipottico, como em Hobbes, ou de determinaes substantivas, como em Rousseau, ou propriamente procedimentais, como em Weber e Habermas. Assim, a verso substancialista pode ser lida como uma tentativa de fugir ao solo movedio de uma legitimidade que no pode mais assegurar a priori a sua validade. O fim das formas tradicionais de vida traz o vcuo das infinitas possibilidades de contedo legtimo. 1] O Estado absolutista burgus Este Estado representa o cenrio poltico, do poder, dentro do qual se diferencia o sistema econmico capitalista. Desenvolve-se, nessa esfera, o direito privado, cuja base o sujeito capaz de relaes contratuais. Ora essa realidade vai ser juridificada a partir do direito e suas caractersticas de positividade, legalidade e formalidade.28 De fato, essa a leitura que Hegel faz dessa problemtica, na medida em que, segundo sua formulao, nas teorias contratuais, o Estado acaba reduzido sociedade civil. Numa leitura possvel, a partir de Hobbes, o Leviat surge para dar segurana, para garantir a propriedade, inexistente na ordem do estado de natureza. Constitui-se a sociedade civil, aqui, a partir do Estado, como seu garantidor. Segundo Habermas, o mundo vivido permanecer como uma espcie de reserva de onde o Estado e a sociedade civil "extraem aquilo de que necessitam para sua reproduo: trabalho e disponibilidade obedincia".29 Hobbes apresenta, claramente, apenas as determinaes sistmicas do Estado, o qual, se por um lado garante a propriedade e a sociedade civil, por outro, se institui na base do senhorio absoluto sobre aquilo que garante. Para se entender essa problemtica necessrio ter em mente a distino, feita por Hobbes, entre trs conceitos: jus naturale [right of nature], lex naturales [law of nature] e lex civiles [civil law]. Hobbes, embora defenda uma complementaridade entre lei civil e lei natural, j que elas se contm uma outra na medida em que a lei natural, sem a lei civil, seria despida de eficcia, no entanto, a lei civil no alberga qualquer direito [jus, right] do indivduo; ao contrrio, a lei civil ser sempre uma restrio ao jus naturalis.30 Desta maneira, os direitos [rights] no encontraro qualquer determinao no mbito do direito positivo. claro que Hobbes j pode ser lido na perspectiva de uma elementar teoria dos direitos humanos, herdeira da teoria dos direitos naturais, como o direito vida.31 O problema que em sua obra tais direitos no ensejam um Estado de direito para proteger a vida. Ensejam, no entanto, o direito de desobedincia. Isso se deve, qui, necessidade de um Estado forte como o nico capaz de evitar o estado de guerra e, portanto, a suprema ameaa vida. Ou seja, os direitos do estado de natureza implicariam numa limitao do poder, o que teria como conseqncia a deteriorao do Estado. As jornadas seguintes de juridificao podem ser lidas como respostas s pretenses do mundo vivido postas disposio do mercado e do poder na primeira etapa de juridificao, determinando a progressiva incorporao de direitos [rights]pela lei civil.

2] O Estado burgus de direito O caracterstico desta etapa de juridificao que a lex civilis incorporar como regras positivas direitos subjetivos [rights]que podem ser alegados contra os atos do soberano ou da soberania. Elementos prprios do mundo vivido passam a ser reconhecidos e protegidos. Instaura-se o princpio da legalidade no sentido, agora, do imprio da lei, no qual a administrao pblica no pode agir nem contra, nem praeter e nem ultra legem. "As garantias relativas vida, liberdade e propriedade das pessoas privadas j no so simplesmente resultados laterais funcionais de um trfico econmico institucionalizado em termos de direito privado; ao contrrio, com a idia de Estado de direito tomam o estatuto de normas constitucionais moralmente justificadas". 32 Locke pode ser considerado um exemplar desse tipo de formulao. 3] O Estado democrtico de direito Historicamente, essa nova etapa acontece com a Revoluo Francesa e encontra sua formulao terica em Kant e Rousseau. Os cidados passam a ter direitos [rights]polticos: a legitimidade de uma norma depende do assentimento daqueles que sero afetados por ela. Essa nova etapa juridiciza o processo democrtico de legitimao de normas, mediante o direito de voto, a liberdade de organizar e pertencer a partidos etc. Sero novas determinaes do mundo vivido a serem elevadas proteo jurdica. Com isso, o meio poder encontra seu ancoramento definitivo no mundo vivido. Essas duas etapas podem ser entendidas como um freio ao poder, que o repe a partir das determinaes do mundo vivido, num primeiro momento deixadas de lado. Trata-se, portanto, de uma determinao claramente burguesa da emancipao, que nem por isso deixa de ter o seu valor normativo. 4] O Estado social e democrtico de direito Marx analisou a primeira etapa, da formao da sociedade civil, ou do mercad de trabalho, em sua ambivalncia, mostrando como liberdade de vender a fora de trabalho correspondia a alienao dos resultados da produo desse trabalho, por meio do conceito de mais valia e da explorao que ele promovia. Nesse sentido, Marx demonstra, contra Weber, como o direito concebido formalmente, a partir do contrato, gera tambm efeitos perversos. Ou seja, no s a materializao do direito carrega valores anacrnicos para dentro do mundo jurdico, mas a prprio direito formalmente considerado engendra e protege desigualdades de fato. Por isso, essa quarta etapa de juridificao determinar um novo ganho emancipatrio, a partir da perspectiva do trabalho. Trata-se da constitucionalizao de uma relao de poder social, ancorada numa estrutura de clqsses. Temos, nessa etapa, a limitao do tempo de trabalho, o direito ao lazer, o salrio mnimo etc. Trata-se de uma juridificao do trabalho, antes disposio do mercado. O poder per lege/sub lege na filosofia habermasiana Se no se equiparar Estado e direito, como Kelsen, pode-se falar de governo per leges e de governo sub lege. O governo per leges um primeiro estgio do Estado de direito, ou para dizer, a forma fraca, Tatu sensu, do governo sub lege. Neste primeiro momento, j h funo ou potencial garantista, na medida em que se transforma num marco formal que pode ser regulamentado, que pode criar suas prprias condies de reproduo e controle [...] pressupe uma escolha inicial pela interdio da arbitrariedade, pela previsibilidade da soluo jurdica e pela demarcao das condies do exerccio do poder perante outras formas informalizadas de seu exerccio. Dizer que o poder se expressa juridicamente implica procedimentalizar o exerccio do poder, o que permitir dar o passo seguinte, qual seja, a exigncia de que tal expresso se d atravs de um determinado tipo de normas que aglutinem as caractersticas de generalidade e abstrao. Alm disso, permitir a implantao da submisso ao direito at chegar-se ao princpio da legalidade substancial que implica a limitao material do mbito do juridicamente possvel.33 Tambm as formulaes antigas, como a de Plato, da lei como senhora dos governantes e os governantes como escravos da lei, sistema no qual aparecero todos os bens,34 podem ser consideradas como uma formulao dessa confiana no efeito racionalizador da lei. Mesmo Aristteles compartilha de tal evidncia: "quem recomenda o imprio da lei parece recomendar o imprio exclusivo da divindade e da razo, mas quem prefere que um homem governe, de certo modo tambm quer pr uma fera no governo, pois as paixes so como feras e transformam os governantes, mesmo quando eles so os melhores homens. Portanto a lei a inteligncia sem paixes".35 Numa verso substancialista, no sentido strictu sensu, ou forte, do Estado de direito, h o condicionamento no s pela forma e pelo procedimento, mas tambm pelo contedo das normas.36 No primeiro estgio pode-se chegar ao chamado absolutismo legislativo que "atinge seu paroxismo com os Estados totalitrios, os quais, no entanto, se viam como Estados de Direito na medida em que se exclua a arbitrariedade pblica, e o respeito lei era assegurado".37 O regime militar brasileiro, ps-1964, tambm pode ser considerado um exemplo de um Estado dentro da forma legal, mas no um Estado de direito no sentido mais forte. Junto com o movimento constitucionalista ou garantiste vem uma dimenso normativa muito forte. A questo est em como dar conta dessa dimenso normativa indisponvel. Uma perspectiva aquela substancial, o que significa uma tentativa de atualizar o discurso dos direito naturais, melhorados atravs dos direitos humanos. So exemplos dessa perspectiva Bobbio, Ferrajoli e Cademartori, entre outros. Outra perspectiva daqueles, como Habermas, que seguem uma verso processual da legitimidade, sem dar-lhe um contedo substantivo.

O garantismo substancialista de Ferrajoli Ferrajoli adere tese de que o Estado legal apenas uma etapa, necessria, mas no suficiente, do sentido normativo do Estado de direito. A legalidade e seu efeito racionalizador tem que ser complementada por determinaes conteudsticas, materiais. Esse passo feito pela positivao dos direito naturais. Esse fator determina a obsolescncia da oposio entre direito positivo e direito natural, pois os direitos naturais passaram no s a ser vnculos de legitimidade externos, mas tambm internos. Com a positivao desses princpios, a legitimidade passa a depender no s da conformidade formal com procedimentos de sua produo, mas, tambm, da conformidade substancial com princpios superiores positivados; ou seja, a validade de uma norma no se confunde com a sua existncia juridica.38 Esse, segundo Ferrajoli, o elemento mais marcante do Estado constitucional de direito. Isso implicar a nulidade de leis, no s sob o aspecto formal, mas, principalmente, substantivo. Ferrajoli distingue os seguintes conceitos: vigncia-existncia-eficcia: validade formal, norma positiva; validade: validade substancial. Validade e vigncia confundem-se no Estado absoluto, segundo a mxima de Ulpianus quod principi placuit legis habet vigorem. Num tal sistema, delito o que agrada ou desagrada ao soberano. J no Estado de direito, h uma separao, de tal forma que a validade ser, antes de tudo, uma validade substantiva referente a valores j positivados, os quais probem ou garantem.39 Isso determina um imbricamento entre normas inferiores invlidas e normas superiores ineficazes. Esse tipo de problemtica no h nos estados absolutos. Ao contrrio de Habermas,40 para quem o processo justifica determinados contedos, Ferrajoli mantm a posio de que o procedimento de gestao de normas que ele denomina direitos formais atendem s a vigncia das leis, ao passo que os substanciais que determinam a validade.41 A verso habermasiana da legitimidade pelo procedimento Cada etapa percorrida pelo Estado de direito visa a resolver uma disfuno existente. E cada etapa engendra um efeito colateral decorrente de seu prprio funcionamento, que determina que se tenha que buscar uma nova formulao capaz de dar conta desse efeitos colaterais. Assim, na primeira etapa, o Estado surgiu para garantir o mbito do mercado. No entanto, esse primeiro momento gerou o superdimensionamento do Estado, problemtica essa que veio a ser resolvida pelas duas etapas seguintes, as quais geraram, por sua vez, efeitos colaterais, como o problema das minorias ou o poderio do mercado sobre os processos democrticos do Estado de direito democrtico. Na ltima etapa apresentada, aquela do bem-estar social, teremos o problema do paternalismo. A soluo dessa cadeia de problemas s pode acontecer se tomarmos as etapas figurativas do Estado de direito numa perspectiva procedimental e no substancialista. Essa formulao atualiza, de alguma forma, a crtica de Weber materializao do direito. S que, para Weber, tal materializao implicava numa perda de racionalidade, j que se perdia o carter prprio da racionalidade do direito, qual seja, a sua formalidade. Ou seja, para Weber, todos os contedos jurdicos remetiam a valores, os quais ancoravam em formas de vida tradicionais e, portanto, a uma vida tica, cuja racionalidade no podia ser apresentada. Habermas, ao acreditar numa formulao racional tambm para a moral, j que se apresenta como um cognitivista, vai apresentar uma cognio normativa possvel para a moral. Nesse sentido, a sua tese que Weber foi incapaz de ver uma racionalidade procedimental e, portanto, formal para a moral. Tal como j vimos, decorre de sua concepo reducionista de ao racional, como voltada s para os meios e no tambm para os fins. Ora, concebido de modo procedimental, as conseqncias perversas da materializao do direito podem ser atenuadas por um processo autocorretivo, a partir da racionalidade comunicativa, na qual os sujeitos no s so destinatrios de direitos, mas seus autores. Para Kelsen e Weber, as frmulas do direito natural e da justia so vazias de contedo, albergando, na verdade, direitos historicamente gestados. Contudo, nenhuma das numerosas teorias do Direito natural conseguiu at agora definir o contedo dessa ordem justa de um modo que pelo menos se aproximasse da exatido e objetividade com que a cincia natural pode determinar o contedo de leis da natureza ou a cincia jurdica, o conceito de uma ordem jurdica. Aquilo que at agora tem sido proposto como Direito natural ou, o que redunda no mesmo, como justia, consiste, em sua maior parte, em frmulas vazias, como suum cuique, "a cada um o seu", ou tautologias sem sentido como o imperativo categrico, ou seja, a doutrina de Kant de que os atos de algum devem ser determinados somente por princpios que se queiram obrigatrios para todos os homens [...] Na verdade, a resposta ao que o seu de cada um, a qual o contedo dos princpios gerais obrigatrios a todos os homens, ao que certo e o que errado a resposta a todas essas perguntas deve, supostamente, ser dada pelo Direito positivo. Conseqentemente, todas essas frmulas de justia tm o efeito de justificar qualquer ordem jurdica positiva. Elas permitem que qualquer ordem jurdica positiva desejada tenha a aparncia de justa. Quando as normas a que se atribui o carter de "lei da natureza" ou justia tm um contedo definido, elas surgem como princpios mais ou menos generalizados de um Direito positivo definido, princpios que, sem razo suficiente, so propostos como absolutamente vlidos pelo fato de serem declarados como sendo leis naturais ou justas.42 Por isso, "declarar a propriedade como um direito natural, porque o nico que corresponde natureza, uma tentativa de tornar absoluto um princpio especial que, historicamente, em certo tempo e sob certas condies polticas e econmicas, tornou-se Direito positivo".43 Por isso, o direito natural pode ser tanto revolucionrio, como conservador. Kelsen prope abandonar essa metafsica do direito e trat-lo como de fato . Weber, em sua anlise do direito natural, numa verso que ele chama de material, epiteta-o de irracionalismo, que vai desde as concepes substantivas esticas, at as formulaes do direito consuetudinrio e s teorias do esprito do povo da escola histrica. Frente a essa formulao material dos direitos naturais, Weber alcunha uma

concepo formal do mesmo. Embora o direito natural no possa ser completamente formal, a sua formulao nos sculos XVII e XVIII tem um carter claramente formal. De fato, as teorias contratualistas implicam numa concepo formal dos direito naturais, a partir da liberdade de contratar.44 Ou seja, a partir dessa formulao, em tese, pode resultar qualquer norma vlida. claro que essa formulao j traz algum contedo, como a proibio da escravido, por atentar contra as prprias bases formais. Weber detecta nas posies da Suprema Corte americana, contrrias s regulamentaes do mundo do trabalho, uma clara posio em direo a direitos naturais formais. Por outro lado, o prprio Weber constata como esse direito natural formal se transformou progressivamente em direito natural substantivo, a partir de determinaes sociais e econmicas, como o caso do socialismo ou das posies regulamentadoras e limitadoras da vontade contratual negocial. Tal o caso da tese da explorao do Estado de necessidade na lei da usura, a qual probe juros elevados, a nulidade das clusulas contratuais leoninas.45 Tais limitaes ao formalismo s podem ser feitas a partir de determinaes materiais, ligadas no ao mundo jurdico, mas ao mundo tico, o qual, como sabemos, porta, para Weber, uma certa dose de irracionalidade, por remeter sempre a uma moral tradicional. No demorou muito para que essa tendncia fosse detectada e exigida da prpria atividade jurisdicional. Passase, ento, a exigir do juiz uma atividade criadora, frente inevitvel omisso das leis em face irracionalidade dos fatos (algo j alfinetado pela afirmao aristotlica de que a lei tem que ser corrigida em razo de sua universalidade). Ora, uma iluso pensar que possa haver simples interpretao, sem qualquer referncia a juzos concretos de valor. Como se sabe, a tese de Weber que isso debilita a racionalidade formal do direito.46 Weber ficar indeciso entre a eficcia positivista da coero e a necessidade da legitimidade para uma eficcia duradoura. Sendo pacfica a sua adeso ao direito positivo,47 como caracterstica da modernidade, podemos, no entanto, discutir, como faremos adiante, a sua concepo ctica de lIgitimidade. Ou seja, Weber quer defender uma legitimidade puramente formal, mas no consegue deixar de sempre vislumbrar o descaminho para justificaes ticas irracionais. Segundo Habermas, podem ser destacadas duas caractersticas no tratamento da legimidade por parte de Weber: o tratamento empirista e a sua desconexo categorial com o racionalidade moral. Tal diagnstico pode ser comprovado pela confuso ou no distino, em Weber, entre dogmtica jurdica, teoria do direito e filosofia do direito. Ele teria mantido uma atitude ctica em relao ao direito em razo do seu ceticismo a princpios cognitivistas.48 Passando pelo processo de racionalizao, a sociedade moderna desqualifica todas as legitimaes substantivas, restando, portanto, como ltima ratio, o procedimento legal mediante o qual se chega s regras. O direito exige uma justificao ps-tradicional. Em Teoria da ao comunicativa (1981) e em Direito e moral (Tanner Lectures, 1986)49Habermas busca mostrar como, apesar da negativa de Weber, a motivao da deciso no procedimento legal remete a uma questo de valor.50 Weber no teria percebido que a justificao procedimental legal remete a determinaes morais. Weber no teria percebido, tambm, que a prpria moral passou por um processo de racionalizao que a retirou do solo dos valores, elevando-a para um patamar ps-tradicional, no qual ela julga a partir de princpios. A noo de direitos fundamentais e de soberania popular so a expresso dessa moral de princpios.51 "Os critrios materiais para julgar o que legtimo em sentido jusnaturalista so a 'natureza' e a 'razo'". 52 Weber elimina rapidamente do direito natural moderno o seu carter estritamente procedimental e isso porque ele no consegue perceber que razo aqui no traduz um contedo metafsico qualquer, mas as condies formais que devem ser satisfeitas para um acordo racional: "Weber confunde novamente as propriedades formais do nvel ps-tradicional de fundamentao com valores particulares, materiais".53 Isso pode ser provado pela equiparao que ele faz entre razo e natureza, ao trat-las igualmente na citao. No entanto, "o modelo do contrato social, do mesmo modo que o imperativo categrico, pode ser entendido como proposta para um processo, cuja racionalidade garante a correo de qualquer tipo de deciso tomada conforme um procedimento".54 A crena na legitimidade da legalidade s pode ter por base uma justificao de tipo prtico-moral.55 Por essa formulao de Habermas "a f na legalidade de um procedimento no pode engendrar legitimidade per se, isto , somente em virtude da correo procedimental".56 A f na legalidade uma crena dependente de uma justificao moral,57 a qual, em todo caso, deve ser entendida em termos processuais e no substantivos. Como sabemos, na Teoria Habermas analisa o conceito de ao, a partir do qual Weber analisa a racionalizao, como sendo muito estreito, porque vem colado racionalidade com relao a fins. O conceito de ao comunicativa ser mais amplo, pois permite diferenciar uma racionalidade estratgica de uma racionalidade moral, permitindo uma anlise da racionalizao de carter mas abrangente, envolvendo uma complexidade maior. Alm disso, as ambivalncias de uma teoria da juridificao no podem ser adequadamente compreendidas dentro do marco de uma teoria da a. Os mbitos da ao. comunicativa juridicizados separamse de seus fundamentos prtico-morais. Isso combina a teoria da ao comunicativa com a teoria sistmica, no reduzindo tudo a esta ltima, como parece fazer Weber. J em 1986, Habermas ensaiava uma incipiente diferenciao entre o procedimento jurdico e o moral de forma mais favorvel ao direito, pois o mesmo podia dispor de critrios de avaliao institucionalizados, ao passo que a moral no. O procedimento marcado pela fragilidade, pela no infalibilidade, no h univocidade, nem prazo para chegar a um resultado. S h procedimentos falveis para fundamentar normas.58 A moral sublimou-se num procedimento, despojando-se de contedos determinados. Kant obnubilou o sentido procedimental da universalidade ao confundir "a universalidade semntica da lei geral abstrata assumiu o lugar de uma universalidade procedimental, que caracteriza a lei surgida democraticamente como expresso da 'vontade popular reunida'".59

A Filosofia do Direito habermasiana tem no conceito de legitimidade a sua clef de vote. Trata-se, portanto, de uma questo de justificao, de fundamentao. Ora, Habermas busca construir um procedimento de gestao de contedos legtimos, dado pelo princpio da democracia. O princpio da democracia vertido no sistema de direitos, resultante da aplicao do princpio do discurso sob a forma jurdica e da institucionalizao jurdica do princpio do discurso. O sistema de direito forma condies possibilitadoras da gestao de contedos legtimos. Eles esto vertidos no cdigo do direito, mas so ainda insaturados, tendo que ser determinados pelo sistema poltico que adote tais condies democrticas. Essa forma democrtica j contm algum contedo, traduzido nos termos que definem a prpria democracia enquanto procedimento. No geral, esse sistema de direitos, o qual se constitui numa noo de soberania popular procedimentalizada, se identifica, no fundo, com o conjunto dos direitos liberais individuais e polticos. No entanto, exceto pela restrio da prpria forma do procedimento democrtico, o qual se traveste de um certo contedo, no indicado mais nem um princpio substantivo. Desse modo, Habermas pretende evitar as criticas s teorias substantivas da justia, seja aquelas provindas dos direitos naturais, seja dos direitos humanos. Objees como aquela de Kelsen, segundo o qual, como vimos, tais teorias no passam de uma forma vazia, que no dizem nada e no servem, no fundo, seno para justificar um certo conjunto de direitos historicamente constitudos. Do paradigma procedimental como soluo da dialtica entre igualdade de direito e de fato As etapas de juridicizao propostas por Habermas e seus efeitos colaterais podem ser resumidos do seguinte modo. A primeira etapa estabelece dois sistemas fundamentais: o mercado e o Estado. Esses dois sistemas geram dois problemas bsicos: aquele, as desigualdades gritantes e este um Leviat com poderes, se no absolutos, quase absolutos. O paradigma liberal-democrtico tenta resolver o segundo problema, por meio dos direitos liberais e polticos. No entanto, em tal paradigma perdura e se agudiza o problema da desigualdade de fato. O paradigma dos direitos sociais visa a resolver este ltimo problema. Porm, as compensaes do Estado de bem-estar social engendram o problema do paternalismo. Portanto, os efeitos colaterais a serem considerados so a desigualdade de fato caracterstica do paradigma liberal e o paternalismo caracterstico do paradigma dos direitos sociais. Habermas pretende que o paradigma processual por ele proposto seja capaz de resolver ambos os problemas. Na verdade, o paradigma processual uma operacionalizao do sistema de direitos capaz de prestar honras liberdade privada, prpria do liberalismo, evitando o paternalismo, sem precisar abandonar os direitos sociais. Na verdade, para Habermas, parte a possibilidade do paternalismo, o paradigma dos direitos sociais normativamente superior ao liberal, ou seja, o paradigma liberal tal qual formulado historicamente ou seja, de forma demasiadamente prxima ao mercado redutor da interpretao que faz do sistema de direitos, visto que o concebe apenas nos termos verticais da relao do indivduo com o Estado, de tal forma que o paradigma social, por seu turno, consegue atribuir validade a certos contedos que compem o sistema de direitos, presentes j no princpio kantiano do direito, ou seja, a compatibilidade dos arbtrios entre si, e que foram negados pelo paradigma liberal.60 Sendo assim, se o paradigma dos direitos sociais puder ser reformulado em termos tais que se desfaam seus possveis efeitos paternalistas, fica salvaguardada a normatividade prpria do paradigma liberal a liberdade privada , bem como uma maior igualdade de fato, sem a qual a liberdade privada no passaria de uma possibilidade. A seguir so apresentados, sumariamente, os traos principais do paradigma proposto por Habermas. O Estado de direito social protege direitos relacionados ao trabalho, ao lazer, ao consumo, moradia. Como destinatrios de direitos, os atores sociais tm que ter um alto grau de competncia, normalmente, ligada escolaridade para fazer valer tais direitos. Como esses direitos esto distanciados da vida comum das pessoas, torna-se necessria "uma poltica compensatria de proteo jurdica, capaz de fortalecer o conhecimento do direito".61 O direito pode ser reforado, com relao ao seu uso, seja por seguros de proteo juridica, seja pela gratuidade de custas processuais. No entanto, essa coletivizao dos meios de acesso ao direito s poder ser eficaz se conseguir engajar, como autor, o necessitado de proteo. Ou seja, se o Estado puser disposio do seu cliente os meios de acesso ao direito, mas sem tratar o sujeito como cidado, capaz de articular politicamente, como autor, a proteo de seus interesses, o Estado estar realimentando uma forma de paternalismo num nvel mais elevado. Mesmo a tentativa de resolver tal problemtica com os meios processuais do direito adoece do mesmo problema. Ou seja, pela introduo de desigualdade positiva processual para resolver uma desigualdade de fato. Habermas acata, ento, como sentido poltico de aprendizado democrtico do direito como autor, no a imposio coletiva do direito, mas a formao cooperativa da vontade. Ou seja, os destinatrios devem poder ser capazes de gerir o acesso ao direito. No se trata de abolir os ganhos dessa figurao do Estado de direito como Estado social, pois as compensaes do Estado de bem-estar social criam a igualdade de chances, as quais permitem fazer uso simtrico das competncias de ao asseguradas; por isso, a compensao das perdas em situaes de vida concretamente desiguais, e de posio de poder, serve realizao da igualdade de direito. Nesta medida, a dialtica entre igualdade de direito e de fato transformou-se num dos motores do desenvolvimento do direito sem ressalvas do ponto de vista normativo.62 O problemtico quando as interferncias do Estado social, sob o ponto de vista do direito, para garantir uma igualdade de fato, atingem a autonomia dos destinatrios de tais correes protetivas. Isso ocorre quando tais correes transformam-se em assistncia e os clientes passam a ter seus direitos tutelados. Isso acontece nas

regulamentaes trabalhistas e familiares. Nesses mbitos, h uma espcie de tutela, por parte do Estado, por meio de juizados da infncia e da juventude, do ministrio do trabalho, de interesses que deveriam ser engendrados pelos prprios interessados. Isso assegura "uma representao eficaz dos interesses, porm s custas da liberdade de deciso dos membros de organizaes condenados adaptao e obedincia passiva".63 Tal formulao, ao mesmo tempo propicia e retira a liberdade de ao. Porm, se essas formulaes forem compreendidas de um modo democrtico, ento, fica "permitido que os destinatrios do direito estabelecido possam entender-se, ao mesmo tempo, como autores que criam o direito".64 Em suma, o difcil ser evitar, por um lado, as discriminaes fticas, sob o ponto de vista do direito formal, o qual defende a liberdade privada e, por outro, o paternalismo, sob o ponto de vista do direito material, o qual defende a igualdade de fato: "um programa jurdico discriminador, quando no leva em conta as limitaes da liberdade derivadas de desigualdades fticas; ou paternalista, quando no leva em conta as limitaes da liberdade que acompanham as compensaes oferecidas pelo Estado, tendo em vista essas desigualdades".65 Portanto, trata-se de equilibrar os princpios da justia liberal, entendida como distribuio igual de direitos e da justia social entendida como distribuio igual de chances. Ou seja, trata-se da igualdade para alm das determinaes formais do direito, de tal forma que seja promovida uma igualdade material de chances, sem atentar contra a liberdade. Habermas assevera que o erro das duas formulaes consiste em entender o processo de juridicizao da liberdade como distribuio. Isto , concebem os direitos ao modo de posses e no de papis ou relaes. Ou seja, para Habermas, os direitos tm mais a ver com um fazer, com uma ao, do que com ter, com uma posse. Nesse sentido, a injustia no s privar algum do que seu, mas privar algum de fazer, de um exerccio de criao do direito que est na base da prpria noo de cidadania ativa. A passagem da interpretao do direito como um ter para um agir determina uma formulao radicalmente democrtica do direito, na qual o cidado passa a ter um papel ativo na gestao de direitos, no sendo s o destinatrio deles. Como autor e destinatrio, o processo assume uma funo autocorretiva, inexistente quando o direito interpretado a partir da propriedade ou do dar a cada um o que seu. A cidadania ativa ser a nica no s a poder determinar fatores relevantes para que sejam institudas medidas protetivas, mas, tambm, mediante essa determinao mesma manter um espao de liberdade intacta e ativa, portadora de interesses que podem ser exercidos no s pela tutela do Estado, mas pela prpria atividade poltica. No caso do feminismo, as polticas protetivas criaram efeitos contrrios. Assim, os direitos ligados gestao e maternidade ao mesmo tempo que protegiam as mulheres, agravavam a dificuldade de conseguir empregos, devido aos custos desses direitos para o setor de produo. Para que aquilo que igual seja tratado de modo igual e o que for diferente de modo diferente, ser preciso operacionalizar os aspectos relevantes para instituir diferenas, sem ferir a igualdade. Para uma compreenso procedimentalista, "a concretizao de direitos fundamentais constitui um processo que garante a autonomia privada de sujeitos privados iguais em direitos, porm em harmonia com a ativao de sua autonomia enquanto cidados".66 A partir dessas formulaes e frente ao insucesso do paradigma social, material, sem levar em conta todas as circunstncias relevantes, o paradigma liberal, formal, encontra razes epistemolgicas para abandonar a complexidade sua prpria autoregulamentao. Frente aos dois, o paradigma procedimental pode tentar abarcar o mbito da complexidade das questes relevantes para o tratamento da desigualdade, em que os prprios destinatrios do direito, como seus autores, podem corrigir os rumos dos acontecimentos, num processo de aprendizagem falvel: Todo aquele que tenta enfrentar as perspectivas reformistas, servindo-se apenas dos argumentos triviais que destacam a complexidade, confunde legitimidade com eficincia e desconhece o fato de que as instituies do Estado de direito no visam simplesmente reduzir a complexidade, mas procuram mant-la atravs de uma contraregulao, a fim de estabilizar a tenso entre facticidade e validade.67 Trata-se de entender a constituio e, portanto, o direito "como sendo a instituio de um processo de aprendizagem falvel, atravs do qual a sociedade vence, passo a passo, sua natural incapacidade para uma autotematizao normativa".68 Como visto, as diferenciaes no direito processual, como parte do paradigma dos direitos sociais, bem como a questo do feminismo, so os exemplos aportados para indicar de que modo se evitaria o paternalismo tendencialmente ligado a esse paradigma, permitindo que a liberdade e a igualdade sejam melhor realizadas do que no paradigma liberal.