5.

- CRITERIOS DOCTRINARIOS La redaccin del artculo 11 del Cdigo Penal genero ciertas dudas al tratar de establecer los criterios que determinan las condiciones que permitan afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su produccin activa.1 El problema se suscitaba en las siguientes circunstancias: permitir condenar como autora de homicidio a la madre que omite alimentar a su nio, o a la esposa que abandona a su suerte a su marido invlido e incapaz de alimentarse por s mismo. El sentimiento de justicia seala estos hechos con una carga de ilicitud semejante a la del homicidio y la doctrina debe reflejar estas diferencias valorativas. El problema terico consiste, por lo tanto, en cmo llevar a cabo esta diferenciacin. Inicialmente se pens que no exista ninguna dificultad para establecer la equivalencia entre producir (activamente) un resultado y no impedirlo, pues se entendi que la omisin poda ser una causa del resultado y, consiguientemente, no impedir la muerte, la interrupcin del estado de embarazo seguida de la muerte del nasciturus, las lesiones corporales, etc. realizara el tipo del homicidio o del aborto de la misma manera que un comportamiento activo que causara el resultado. Lo que reclama la Justicia, por lo tanto, se podra expresar tcnicamente a travs de la idea de causalidad, sin embargo, desde este punto de vista no es lo mismo causar que no impedir o, dicho de otra manera, no es lo mismo matar que no impedir morir. Con la premisa de la nada, nada surge desaparece toda posibilidad de equivalencia causal entre causar y no impedir y en la medida en la que el texto legal requiera causalidad de una manera explcita o implcita la solucin causal resulta totalmente inadecuada. Por otra parte, la causalidad de la omisin tampoco poda resolver todo el problema por lo contrario acarreara una mayor dificultad, dado que no toda omisin de evitar un resultado deba ser penalmente relevante. En efecto; si toda
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BACIGALUPO, Enrique. Delitos Impropios de Omisin. 1era Edicin. Madrid. 2005.Pag 210

omisin fuera causal, todo omitente sera causante del resultado; no slo la madre que no alimenta a su nio, sino tambin los vecinos que no lo hicieron seran causantes de la muerte de aqul al igual que, en general, toda persona que no le proporcion alimento. La exigencia de una pena justa, sin embargo no llega hasta esos extremos. Slo las omisiones que implicaran la infraccin de un determinado deber de actuar son tpicas. De all, que si se deba renunciar a la causalidad de las omisiones se haya pretendido reemplazar la causalidad por la antijuricidad de la omisin como elemento decisivo de la equivalencia entre causacin y no evitacin del resultado. De esta manera surgen dos teoras: teora formal de las fuentes del deber y la teora funcional de las fuentes de deber, que se detallaran a continuacin.2 5.1.- TEORIA FORMAL DE LAS FUENTES DEL DEBER Esta teora sostena que una omisin de impedir el resultado se deba considerar equivalente al causado cuando impedir el resultado provena de una ley, de un contrato (ley entre las partes) o el peligro de produccin del resultado fuera consecuencia de un hecho anterior del omitente -casos estos ltimos llamados de ingerencia- . El origen de esta teora bsicamente se genera con Feuerbach3 y en la concepcin liberal del Derecho cuyo punto de partida supona que el ciudadano no esta originariamente obligado a omitir, razn por la cual un delito de omisin presupone siempre un fundamento jurdico (ley o contrato), mediante el cual se fundamenta la obligacin de actuar. Sin ste no se llega a ser delincuente por omisin. La incorporacin de los casos de ingerencia es posterior y slo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la accin mediante la teora de la causalidad de la accin ejecutada en lugar de la omitida- expuesta
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Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General.2da edicin.Edi. De Palma. Pag. 543 Citado por Enrique Bacigalupo en Derecho Penal, Parte General. Pg. 543.

por Luden-, pues sta afirmaba que la accin positiva realizada en lugar de la impuesta por el orden jurdico era la causa del resultado (teora del aliud agere). La tesis de LUDEN fue generalmente rechazada pues resultaba evidente que si la otra accin era suprimida mentalmente, segn la frmula de la teora de la condicin, el resultado se hubiera producido de todos modos. A partir de entonces el problema de los casos de ingerencia no encontr ninguna solucin plausible en el marco de la teora formal de las fuentes del deber. En realidad, puso en tela de juicio la premisa bsica de la teora formal de las fuentes del deber formulada por FEUERBACH. En la dogmtica espaola, es de destacar el punto de vista de GIMBERNAT ORDEIG, que viene a sostener que: La ingerencia es, prcticamente la nica fuente del deber que podra fundamentar la comisin por omisin de un delito imprudente. 5.1.1.- CRTICA DE LA TEORA FORMAL DE LAS FUENTES DEL DEBER La teora formal de las fuentes del deber, de todos modos, no result convincente. En primer lugar porque si bien permita explicar los deberes de proteccin que existen en el ncleo familiar ms estrecho entre los padres y los hijos, se situaba contra el sentido de justicia cuando se comprobaba que, por ejemplo, el sobrino hurfano, criado por su ta y que haba crecido en casa de sta no tena hacia ella, por imperio de la ley, los deberes que le incumban respecto de sus padres. Paradigmtico resulta en este sentido la sentencia del OGH (Tribunal Supremo austraco) de 1934 en la que se rechaz la condena por homicidio del novio que no impidi el suicidio de la novia, pues un deber semejante entre novios no surge de la ley ni del contrato. El mismo tribunal rectific este punto de vista en 1960. Lo mismo ocurra respecto del negocio jurdico: la nulidad del contrato

eliminaba la fuente del deber de actuar. El fundamento legal de la ingerencia, por lo dems, tampoco era claro, si se requera un fundamento legal expreso, pues, en realidad, tal fundamento no apareca en la ley positiva, y slo poda ser deducido del principio general neminem laedere. Sin perjuicio de todo ello esta teora no permita explicar la diferencia entre la omisin de auxilio (art. 127 Cdigo Penal Peruano4) y la comisin por omisin de lesiones u homicidio. La teora formal, por lo tanto, tuvo que ser ampliada para permitir soluciones adecuadas, por un lado se extendieron los deberes de solidaridad a las comunidades de vida, lo que permita superar la estrechez de los meros deberes legales, por otro lado se prescindi del negocio jurdico en el sentido de la ley civil y se estableci como fuente del deber la libre aceptacin de un deber de actuar. La necesidad de encontrar un fundamento a estos criterios de los que dependa la equivalencia entre accin y omisin era evidente. El nuevo punto de apoyo terico para la equivalencia entre la causacin del resultado y la omisin de la accin que lo hubiera evitado fue la estrecha relacin del omitente con el bien jurdico, es decir, su posicin de garante ante el orden jurdico de la no produccin del resultado. La posicin de garante es el fundamento del deber cuya infraccin determina la equivalencia entre el comportamiento tpico activo y la no evitacin del resultado. De esta manera tuvieron relevancia en la posicin de garante los deberes ticosociales (pero no los meramente morales). El principal problema de esta nueva visin de la cuestin fue el principio de legalidad 5, pues su fundamento jurdico no provena de una lex scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del Derecho consuetudinario.
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Omisin de auxilio o aviso a la autoridad Artculo 127.- El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con treinta a ciento veinte das-multa. 5 Artculo 2 inciso 24 literal d) de la Constitucin Poltica del Per.

5.2.-LA TEORA FUNCIONAL DE LAS FUENTES DEL DEBER La teora de las fuentes formales del deber fue prcticamente abandonada y reemplazada por una teora funcional de las posiciones de garante, que procura explicar materialmente los fundamentos de la posicin de garante. Ciertamente la infraccin de un mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurdico es constitutiva de los delitos impropios de omisin; pero no toda lesin de tal mandato realiza el tipo de estos delitos, sino slo la infraccin de un garante. En consecuencia la determinacin del tipo del delito impropio de omisin depender de tres consideraciones axiolgicas: a) La existencia de un tipo comisivo, que penalice la realizacin de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; b) La existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitacin de esa lesin o puesta en peligro del bien jurdico, c) la lesin de este mandato tiene que igualar, por lo menos aproximadamente, en contenido de ilicitud y en la magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de pena, al delito de comisin. La posicin de garante, se caracteriza en la moderna teora funcional segn la funcin defensiva o protectora del omitente respecto del bien jurdico. Por un lado el sujeto omitente debe ocupar una posicin de proteccin de un bien jurdico contra todos los ataques (funcin de proteccin) que pudiera sufrir, cualquiera sea el origen de los mismos. Por otro lado la posicin de garante consiste en la vigilancia de una determinada fuente de peligro en relacin a cualquier bien jurdico que pueda ser amenazado por ella (funcin de vigilancia). 6.- LAS CONDICIONES DE LA EQUIVALENCIA ENTRE LA OMISIN Y LA ACCIN Este nuevo planteamiento del problema de la equivalencia entre accin de causar y omisin de impedir el resultado dio lugar a la elaboracin de dos criterios que sirven de base a la cuestin dogmtica planteada: El primer criterio de equivalencia est dado por la posicin de garante, slo

puede haber una omisin de impedir el resultado tpico equivalente a la accin de causarlo cuando el omitente incumple un deber (jurdico, no slo legal) de cierta intensidad. El segundo criterio requiere que, adems, el incumplimiento del deber de actuar surgido de la posicin de garante se corresponda con las modalidades de la conducta tpica activa. Se trata de una equivalencia valorativa, especialmente operativa en aquellos delitos en los que no cualquier accin es apta para la produccin del resultado tpico, sino slo una accin de caractersticas especficas descritas en el tipo penal. Por lo tanto, este segundo criterio slo es operativo en delitos cuyos tipos requieren una accin de determinado perfil. Por ejemplo: el delito de estafa (art. 196 C.P), que requiere una accin de engao exige una comprobacin de la equivalencia entre la omisin de informar del agente y la accin de generar en el sujeto pasivo un error. 7.- DESARROLLO DOGMTICO Este panorama dogmtico, durante ms de treinta aos, ha sido puesto en duda en los ltimos tiempos. En primer lugar por las llamadas teoras negativas de la accin, que si bien no se han impuesto han dado lugar a plantear la cuestin de la posicin de garante como un elemento comn de los delitos activos y omisivos, lo que ha relativizado considerablemente la distincin entre delitos de comisin y de omisin. En segundo lugar, el moderno desarrollo de la teora del tipo penal y de la teora de la imputacin objetiva han permitido que para algunos autores la infraccin de un deber de evitar la produccin del resultado se convierta en un elemento general de todo tipo penal, que la posicin de garante sea un elemento del tipo tambin en los delitos activos vinculado especialmente a la prohibicin de regreso, o que lo sea cuando se admite que la adscripcin del resultado a un mbito de responsabilidad ajena opera como un lmite del tipo penal. La situacin dogmtica actual tiende, por lo tanto, a un cierto aflojamiento de los

lmites entre comportamientos activos y omisivos, de tal manera que la exposicin misma del Derecho penal no se estructura ya necesariamente sobre la base de la distincin entre tipos activos y tipos omisivos, es decir, segn el sentido positivo o negativo de la conducta desde el punto de vista de su manifestacin natural. La propuesta ms radical en este sentido proviene de JAKOBS, quien distingue los problemas de la imputacin de las acciones positivas y las omisiones segn que se trate de obligaciones que provienen de la organizacin de la actividad personal o de la posicin institucional del sujeto. 8.- ANLISIS DOGMTICO DEL ARTCULO 13 DEL CDIGO PENAL PERUANO El artculo 13 de nuestro texto sustantivo establece: El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado: 1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada. Textualmente se puede inferir una Clusula Pluricategorial y no una Clausula Unicategorial pues intenta para una mejor precisin e imputacin al hecho la combinacin de dos niveles de equiparacin: en primer lugar, en lo que se refiere al deber jurdico de impedir la realizacin del hecho punible; y en segundo lugar, para mayor precisin si la omisin corresponde a una realizacin del tipo penal mediante un hacer. Esta frmula ha sido modificada por el Anteproyecto de CP, de tal modo que, en interpretacin de algunos, bastara la simple correspondencia, sin posicin de garante
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o deber jurdico alguno con respecto a un bien jurdico, para fundamentar la

HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte General, T edicin, Lima, 1987, p. p. 755.

responsabilidad penal de una determinada persona. De ser as, carecera de sentido esta norma, pues faltara aquella especial vinculacin para con el citado bien; se dejara de lado el hecho de que es la posicin de garante la que precisamente tiene la funcin de determinar, entre aquellos que pueden evitar la realizacin del resultado, la persona que ostenta el deber de intervenir para garantizar que este no se produzca. Por su parte Jesus Maria SILVA SNCHEZ 7 sostiene: La combinacin de estos dos niveles son totalmente contrapuestos, esto es de la constatacin de una plena equivalencia segn el sentido expreso del texto de la ley (lo que el autor denomina identidad estructural desde perspectivas normativas materiales) a la constatacin de un deber especfico, siguiendo el camino ya experimentado y fracasado de la doctrina y la legislacin alemana. Dicho de otro modo, empezaba a producirse una mezcla de dos perspectivas radicalmente diversas. 8.1.- REGULACIN DE LA OMISIN IMPROPIA Y SU APRECIACION DOCTRINARIA En la doctrina comparada se registra tres posturas sobre la regulacin de la omisin impropia en las legislaciones penales y son las siguientes: Por una parte la de quienes piensan que deberan procederse a incluir una clausula en la Parte General que reconociera de manera genrica la posibilidad de cometer los delitos tipificados en la Parte Especial, postura especialmente de la doctrina espaola citando a Mir Puig,Gmez Benitez, Romero Casabona, De Vicente Martnez, Zugalda Espinar; Cerezo Mir, Entre Otros. Por otro lado, los que piensan que estos delitos no quedaban cubiertos en la Parte Especial y que, su aplicacin configuraba una analoga malam parten; en consecuencia se debera legislar mediante la creacin de un sistema de numerus clausus de tipos especficos de omisin impropia en determinados
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SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La Comisin por Omisin y el nuevo cdigo penal espaol , Buenos Aires,1998, pg.92

delitos que se estime conveniente en la Parte Especial, as Huerta Tocildo explica ello; en nuestro pas el jurista Hurtado Pozo. Y por ultimo quienes piensan que no es necesario ni adecuado polticocriminalmente una tipificacin que exprese verbis en la parte especial ni la inclusin de una clusula en la parte general del cdigo penal, pues tanto la accin como la omisin impropia resultan de una correcta interpretacin de los tipos y no de una analoga extensiva in malam parten; entre los que podra citarse a los profesores espaoles Silva Snchez, Garca Martn. 8.2.- LEGISLACIN COMPARADA Primero se desarrollaran los antecedentes del delito de omisin impropia en el derecho comparado, especficamente tres modelos de tratamiento penal para posteriormente desarrollar el anlisis dogmatico de este delito. 8.2.1.- PRIMER MODELO TCNICA DE TIPIFICACIN: sobre todo ubicado en la Parte General, convirtiendo a este modelo como el ms extendido en el entorno jurdicopenal. 8.2.1.1.- CDIGO PENAL DE AUSTRIA Pargrafo 2 del OStGB: Cuando la ley castigue la produccin de un resultado, ser tambin punible quien omita evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un especial deber que le impone el sistema legal vigente y siempre que la omisin de evitar dicho resultado sea equivalente a la realizacin de los elementos de un hecho comisivo penado por la ley 8.2.1.2.-CDIGO PENAL DE PORTUGAL Artculo 10: Cuando un tipo legal del delito contiene un resultado determinado, el hecho no solo comprende la accin adecuada para producirlo, sino tambin la omisin de

la accin apta para evitarlo, salvo voluntad diferente de la ley . La comisin por omisin del resultado slo ser punible si el omitente tena un deber jurdico personal que le obligaba a evitar ese resultado. En el caso del nmero anterior, la pena podr ser especialmente atenuada 8.2.1.3.-CDIGO PENAL DE BRASIL Artculo 13: El resultado del que depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien le d causa. Se considera la causa la accin u omisin sin la cual el resultado no se hubiera producido 1.-Si sobreviene una causa relativamente independiente se excluye la imputacin cuando, por si sola, produjo el resultado; los hechos anteriores, sin embargo, se imputan a quien los practic.

2.-Una omisin es penalmente relevante cuando el omitente deba y poda actuar para evitar el resultado. El deber de actuar incumbe a quien: a) Tenga por ley deber de cuidado , proteccin o vigilancia b) De otra forma asumi la responsabilidad de impedir el resultado c) Con su comportamiento anterior creo el riesgo de produccin del resultado. 8.2.1.4- CDIGO PENAL DE ALEMANIA Pargrafo 13 del StGB: (1)Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una norma penal, slo ser punible de acuerdo con esta ley

cuando haya responsabilidad jurdicamente de que el resultado no se produzca y cuando la omisin se corresponda con realizacin de n tipo legal a travs de una conducta una activa .

(2)La pena podr ser atenuada de acuerdo con el pargrafo 49.1 8.2.1.5- CDIGO PENAL DE ESPAA

Artculo 11: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equipara la omisin a la accin. a) Cuando exista una especifica obligacin legal o contractual de actuar b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.

8.2.1.6- CDIGO PENAL DE ECUADOR Artculo12.- No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo equivale a ocasionarlo.

8.2.2.- EL SEGUNDO MODELO, lo constituye por ejemplo el Cdigo Francs, caracterizado por la ausencia de una regulacin expresa de la Parte General. No obstante, los casos de omisin relevante se sancionan en la Parte Especial, mediante una reinterpretacin de los tipos dolosos de omisin como injusto culposo de comisin, y a travs de unos tipos propios de omisin redactados a gran amplitud.

8.2.3.- EL TERCER MODELO, se incluye el

Draft Criminal Code ingles para

Inglaterra y Pas de Gales, as como el cdigo de Suiza.

8.3.- REGULACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO

El articulo 13 ad litteram seala: El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado: 1. Si tiene el deber jurdico
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de impedirlo o si crea un peligro inminente que

fuere propio para producirlo; y 2. Si la omisin corresponde a al realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada.

Para efectos de este anlisis desprenderemos 4 puntos esenciales:

El que omita impedir la realizacin de un hecho punible ser sancionado.

Aqu se parte de la idea que todo estamos llamados a realizar acciones que impidan lesionar un bien jurdico protegido. Se observan una alusin a un comportamiento de carcter positivo accin- que este dirigido a impedir que se produzca la omisin; de ah el nombre que algunos autores le den a esta figura: comisin por omisin.

En un primer momento se utiliza el trmino genrico El que, con lo cual puede incluirse a una persona dentro del supuesto, pero luego se limita con los numerales 1y 2.

En el texto original del cdigo penal vigente desde abril de 1991 se estableca una posicin de de garante fundada en un cuestionado Deber Moral , sin embargo despus fue derogado dicho deber segn ley N 26682 del 08 de noviembre de 1998. Esto parece un acierto legislativo , pues los deberes de garanta no pueden surgir de cuestiones morales , tan cambiantes en el tiempo y omnicomprensivo, tampoco fundarse en criterios de solidaridad colectiva, ni mucho menos en un sentimiento de justicia , pues eso comprometera seria y gravemente la seguridad jurdica y el estado de derecho .

El numeral 1 contiene dos postulados:

Si tiene el deber jurdico de impedirlo, es decir tiene que existir algn tipo de vinculo jurdico de parte del sujeto con respecto al bien jurdico que va a ser afectado, esto lo obliga actuar de una determinada manera (deber de garante).Nos encontramos frente a una restriccin en la aplicacin del tipo, dado que no todos los comportamientos pasivos constituyen delito, sino slo los que omite la persona que tiene un deber especial.

Por consiguiente el comportamiento pasivo no hacer- de un sujeto en algunos casos ser relevante y en otros no; dependiendo de la existencia de un deber, Por ejemplo: -Un polica tiene el deber de proteger a los ciudadanos, pero no se le pude exigir lo mismo a un ciudadano comn y corriente , el cual slo tienen el deber de comportarse conforme los cnones de la sociedad.

Creacin de un peligro inminente que fuera propio para producir el hecho punible, es decir el sujeto crea un peligro que debe controlar de alguna manera para impedir el dao del bien jurdico. Al respecto el profesor MIR PUIG 9 :

La creacin o aumento de un riesgo

imputable en un momento

anterior no es todava tpica (anterior) pero permite afirmar que el omitente no es ajeno al peligro del bien jurdico, sino que es responsable de dicho peligro y est personalmente obligado a evitar que se convierta en lesin para ello no bastara que haya causado o aumentado el riesgo , sino adems que lo hay hecho voluntariamente o

MIR PUIG, Santiago.-Derecho Penal- Parte General, 5 edicin , TECFOTO, Barcelona , 1998,pg.307

en otras condiciones como el desempeo de determinadas funciones familiares o sociales que permitan atriburselo.()

El numeral 2 contiene:

Si la omisin corresponde a la realizacin tipo penal mediante un hacer, mediante esta premisa estamos equiparando la omisin a la accin, lo que apoya nuestra tesis de que ambos comportamientos son antolgicamente iguales.

Sin embargo, no toda la doctrina est de acuerdo, por ejemplo QUINTERO OLIVARES10; indica que:

() con la omisin impropia se castiga un comportamiento pasivo igual que uno activo () . Y esto no corresponde con el principio de igualdad.

Por ello, la doctrina se ha visto obligada a incorporar un nuevo requisito, que consiste en encomendar al juez, que la omisin sea equiparable a la accin, lo cual, por ms que se vista con invocaciones de justicia material y valoracin social, remite el problema a lo valorativo, es decir a lo incierto.

La pena del omiso podr ser atenuada: Como sabemos, es una facultad del Juez Penal disminuir la pena, sin embargo en el caso de la omisin impropia disminuir la pena resultara incongruente con lo dispuesto por el numeral 2 de este artculo, donde se seala la equiparacin de la omisin a la accin, por lo tanto deberan ser tratadas de la misma manera.

Con motivo de dar una explicacin a este prrafo, podemos decir, que se rechaza con ms firmeza lo que se ve de aquello que no.

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MIR PUIG, Santiago.- Derecho Penal- Parte General, 5 edicin, TECFOTO, Barcelona, 1998, p307.

8.4.-PROBLEMTICA GENERAL

Al margen que el delito de omisin impropia, sometidos a serios y profundos reparos, entre los que se podra citar por ejemplo el ms relevante que es el Principio Constitucional de Legalidad, ya que como es sabido la construccin del delito de omisin impropia no describe de modo objetivo y determinante la conducta incriminada en la parte especial en los textos penales, no existe un tipo penal en la parte especial que castigue por ejemplo:

El que deja morir ser reprimido.

Como es sabido, el principio de legalidad tiene consagracin constitucional y legal; y de alguna manera, la Constitucin Peruana de 1993 legitima la punicin de la conducta omisiva de forma genrica al referirse expresamente en su art. 2 , inc. 24, letra d cuando estatuye que:

Nadie ser procesado o condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificada en la ley de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

Esto no es recogido en el Titulo Preliminar Del Cdigo Penal que en su Art. II prescribe que:

Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en ellas.

Tal como lo ha sealado el profesor peruano JAMES RETEGUI SNCHEZ 11 y con el cual es compartido su criterio; el problema fundamental de esta figura dogmtica, se centra en:

La primera categora de la sistemtica del hecho punible, es decir es un problema de tipo penal; con una salvedad, es un problema de tipificacin y no de tipicidad, es un problema principalmente de interpretacin, de aplicacin y no legislacin; es un problema principalmente del juzgador y no del legislador.

Ahora bien, en el mbito de la tipificacin existen 2 vertientes, siguiendo el modelo finalista: objetivo y subjetivo, por ser en este juicio de imputacin penal donde se subraya el mbito de estructuracin de la omisin impropia.

As la cosas, el mencionado autor cree que la vertiente de la subsuncion o adecuacin positiva, se va a derivar otros tres sub.- problemas especficos:

a) La primera (Quin responde en el delito de omisin impropia?); es decir la determinacin del sujeto activo b) La segunda seria, Cmo es la relacin de causalidad en los delitos de omisin? una vez ubicado el sujeto activo, bajo qu presupuesto debera manejarse la relacin de causalidad para imputar el resultado no evitado c) La tercera sera Cmo es el aspecto subjetivo de la omisin?, y una vez afirmado el aspecto objetivo de la configuracin, tenemos la problemtica de orden psicolgico para determinar la atribucin, ya sea dolosa o culposa

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REATEGUI SANCHEZ, James. El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.53

8.4.1 - ANLISIS DOGMTICO

El delito de omisin impropia, como las dems figuras ubicadas en la parte general, llamase la tentativa, el concurso de leyes o de delitos, autora y participacin, el sistema de error, etc., slo cobran alcance y sentido en tanto y cuanto estn en aplicacin, con los tipos de la parte especial, de tal manera que existe una dependencia entre ambos rubros.

Por otro lado, dentro de las crticas que subyacen a esta forma de realizacin tpica encontramos un secular enfrentamiento con el principio de determinacin de las leyes penales, como derivado del principio de legalidad en su versin nullum crimen nulla poena sine lege certa.

Entre los casos ms conocidos tenemos la denominada indeterminacin que existe en la norma penal en relacin con el supuesto de hecho, que dicho sea de paso es contraria al principio de divisin de poderes del estado, por qu es contrario?. Porque le permite al juez hacer cualquier interpretacin que quiera e invadir con ello el terreno legislativo, con lo cual impide el proceso de motivacin (prevencin general) a los ciudadanos. Dicha indeterminacin est referida a los siguientes casos: -

los sistemas de clusulas generales los tipos abiertos los llamados conceptos jurdicos indeterminados.

Los tipos abiertos, principal inters, son aquellas normas jurdico-penales que necesitan ser complementados va judicialmente para captar con mejor precisin las proposiciones y/o presupuestos de la conducta prohibida o mandada por el legislador, que est abstracta o estticamente descrita en la norma primaria. En este sentido tenemos los dos supuestos mas resaltantes por excelencia; los delitos culposos o imprudentes (por el deber objetivo de cuidado) y a los delitos de omisin impropia o comisin por omisin, pues

estos vulneran el mandato de determinacin de la ley penal, que implica la homologacin o equiparacin, va interpretativa de los delitos de omisin con los delitos de accin. Es el juez y no la ley, quien decide en cada caso si la aparicin de un suceso (resultado) consecuencia de una omisin equivale a causarlo activamente.

A modo de sntesis, la dogmtica de la tipicidad en el derecho penal describe comportamientos circunscritos en un mbito situacional por la mens legistare congelado en la ley por considerarla desvalorados. Dicha categora es relevante desde dos perspectivas: una de carcter sustantiva porque la tipicidad constituye el primer paso del proceso de subsuncin y porque a travs de ella se articula las diversas tcnicas legislativas para identificar las conductas punibles: delitos de comisin , omisin, dolosos y culposos; adems por que la concepcin del tipo es el ncleo de la teora del delito y su ubicacin en la respectiva tcnica legislativa dependen el contenido restante de las dos categoras siguientes.

Y la otra, desde el punto de vista procesal, porque es en el juicio de tipificacin donde se enmarca el avocamiento de la investigacin en sede penal. As el artculo 77 de nuestro cdigo de procedimientos penales uno de los elementos para la apertura de instruccin judicial es que el hecho denunciado constituya delito, en otras palabras determina los parmetros legales sobre el cual va girar el correspondiente proceso penal.

8.5.- POSIBLE SOLUCION

Antes de tomar posicin en relacin a las posturas planteadas es necesario para un anlisis crtico de permanente elaboracin y revisin, ya sea de lege data (tal como el derecho est) o de lege ferenda (tal como el derecho debera ser ) de las distintas figuras jurdico-dogmticas y de las distintas estructuras tpicas incriminadoras, se hace necesario para ello tener una regulacin expresa en el Cdigo penal o en su defecto en leyes especiales , ya

que para hacer dogmtica en todo y en el buen sentido de la palabra , el penalista o intrprete ha de partir ineludiblemente de la ley positiva , aunque siempre son de tener en cuenta las famosas palabras de Julius VON KIRSHMAN cuando en 1874 deca con gran elegancia que: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en papel viejo.

Adems, la

Parte General aporta ms seguridad jurdica para una

construccin dogmtica bien desarrollada por los tericos, bien asentada entre los operadores jurdicos y bien conocida por los destinatarios de las normas primarias, que cualquier determinacin pretendidamente exhaustiva del legislador; ademas por razones de poltica criminal, la determinacin de la regulacin de la omisin impropia en una nica clausula cita en la Parte General del Cdigo Penal, admitir a su vez obtener una cobertura regulativa amplificadora en cuanto a la punibilidad para casi todos los tipos penales de la Parte Especial, pero siempre que sean de resultado, en base a una interpretacin si se quiere judicial, lgica-sistematica y teleolgica a partir del articulo 13 del Cdigo Penal.

La postura acotada es recomendable por los siguientes aspectos: Desde el punto de vista de economa legislativa, basta con una sola clusula ubicada en la Parte General aplicable a todos los casos; desde el punto de vista de la seguridad jurdica, ya que en los casos para los cuales no se hubiera previsto y fuera necesaria existira una laguna de punibilidad.

En consecuencia si no estuviera positivizada dicha clusula general en nuestra normatividad penal, eso s sera lamentable, y se dara aval a una analoga extensiva in malan parten o contra reo que est prohibida pues va

contra el principio de legalidad, ese es el sentido de la prohibicin universal del articulo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.12

9.- REQUISITOS TPICO-OBJETIVOS

Todo delito de omisin impropia o comisin por omisin, en su aspecto objetivo presenta los siguientes elementos objetivos:13

Situacin generadora del deber Ausencia de accin determin0ada Capacidad para realizarla

Estos tres primeros son los requisitos comunes a la omisin propia o pura, pero se aade unos ms:

Posicin de garante La causacin de un resultado reflejado en la equivalencia de la omisin del garante a un delito comisivo de resultado.

9.1.- SITUACIN TPICA GENERADORA DE UN DEBER

La situacin tpica es el mbito de descripcin de un determinado riesgo que es justamente la que va a generar el deber de actuar por parte de quien se encuentra en relacin de estrechez con el peligro. Por ello el profesor ZAFARONI, sostena que el tipo omisivo siempre es un tipo circunstanciado.14
12

El texto del artculo es el siguiente: Articulo III: No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde 13 ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro y ADAGIA, Alejandro, Derecho penal, parte general, Ed. Porra, Mxico, 2001. 14 Citado por REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.62

Depender de cada tipo penal omisivo situar la circunstancia fctica ms prxima del deber de actuar. As podemos citar como ejemplo: El artculo 125 del Cdigo Penal:El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud El artculo 126 del cdigo penal: poniendo en riesgo su vida o su salud El artculo 127 del cdigo penal: el que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro

En esta parte de la descripcin legal se ubica al situacin tpica , consistente en que el sujeto activo haya encontrado a una persona desamparada ,adicionndose a ello, que el peligro en que se encuentra dicha vctima debe reunir un doble requisito , vale decir que sea inminente, grave y no removible por propio acto.

Ahora bien, las circunstancias que rodean al peligro, tambin deben comprenderse desde el punto de vista del origen del peligro: si proviene de la naturaleza o de un acto humano.

Si fuera por un acto humano se debe considerar tambin los casos cuando la propia vctima es la que se niega a ser ayudado o consiente voluntariamente en la asuncin de un riesgo inminente. Si se trata de bienes jurdicos disponibles, no habr mayores problemas, pues el consentimiento eliminara toda forma de realizacin tpica por omisin, en cambio si se trata de bienes jurdicos indisponibles como la vida humana o bienes jurdicos colectivos, los problemas estaran por doquier, y en segundo lugar el de determinar cuantum del peligro que debera alcanzarse.

No habra problemas cuando la situacin tpica esta prevista en la ley como en el delito de omisin propia; el inconveniente se presenta cuando queremos

articular un caso en base a una responsabilidad por omisin impropia, ya que no est regulado literalmente dicha situacin en el tipo penal de referencia. En estos casos depender del bien jurdico afectado del tipo penal de referencia para establecer fcticamente la circunstancia tpica, tarea que ser encomendada al juzgador determinar a partir de cada caso concreto.

9.2.- AUSENCIA DE LA ACCION DETERMINADA

Este requisito se encuentra regulado en la primera parte del artculo 13 de Cdigo Penal: El que omite De acuerdo al criterio del profesor REATEGUI SANCHEZ JAMES15 una de las diferencia sustanciales est, en que mientras la omisin propia, el vocablo omite esta literalmente en el tipo penal objeto de tipificacin de la conducta, en cambio en la omisin impropia el vocablo omitir parte de un supuesto tpico activo de resultado, y para esta peculiar forma de responsabilidad tiene que construirse a travs de la parte general, como una suerte de transposicin normativa de la modalidad conductual primigeniamente comisiva por uno omisivo, y es ah donde genera discusin por que en algunos tipos no tendrn vocacin dogmatica para estructurar el delito de omisin impropia.

Otras de las diferencias es que, en el articulo 13 estatuye omite impedir, si comparamos con el delito de omisin propia, en el solo se necesita que el sujeto no acte y no responder por el resultado ulterior; mientras que el delito de omisin impropia si responder por el resultado siempre y cuando tenga la obligacin de impedirla.

Este es uno de los puntos ms caractersticos en las omisiones punibles, pues la expresin ausencia de accin denota justamente una omisin, no una

15

REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.63

pasividad en la conducta, si no una omisin de un acto debido o que debi ejecutarse.

La falta de actuacin debe estar exigida previamente por un tipo de mandato jurdico, que consiste en la comprobacin de que el obligado a obrar en la situacin tpica generadora del deber haya incumplido con dicho mandato; en otras palabras, no debe existir coincidencia entre la situacin tpica y la conducta que ha realizado el obligado.

9.3.- CAPACIDAD PERSONAL PARA REALIZARLA

El agente omitente ha de estar en situacin objetiva fsica de llevar a cabo la accin determinada por la norma de mandato y adems de evitar el resultado tpico, en la medida que sea sin riesgo propio o de tercero.

Esta capacidad, que tiene que ser necesaria e idnea de salvaguarda o aseguramiento, guarda relacin con la accin concreta exigida; no se trata de una capacidad de accin general, si no de un elemento individual que requiere la capacidad de conocimiento de la situacin generadora del deber, con lo que se plantea la cuestin del poder de evitacin del hombre normal, entonces, Tal como lo seala el Profesor MIR PUIG16, se debe partir del baremo de un hombre mentalmente normal pero situado en la posicin del autor en esos momentos en que se produce la omisin.

Ello conduce a tener en cuenta las facultades superiores de las que el sujeto pueda disponer voluntariamente; respecto a sus facultades inferiores, hay que tomar en consideracin las que son imaginables en una persona mentalmente normal.

16

Citado por REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.64

9.4.- LA POSICION O SITUACION DE GARANTIA

Es esta la cuestin ms importante y la que merece especial relevancia puesto que el problema central que suscita la estructura de la omisin impropia es la determinacin normativa de quienes de alguna manera estn en posicin que obligue a evitar la amenaza a los bienes jurdicos, ya que este delito establece una condicin necesaria para la autora como elemento objetivo del tipo.

La pregunta se centra en Por qu se es garante?, por qu se ha considerado histricamente necesario y poltico-criminalmente correcto hacer responder a determinados personas no ya de la causacin activa del resultado tpico, sino de su no evitacin por medio de una conducta impeditiva del mismo y, en cambio, a otras no?.

El precursor del "Deber de Garanta" o "Posicin de Garanta" como fundamento de la imputacin del resultado, fue NAGLER, y es precisamente por este Deber De Garanta que se considere a la omisin impropia como un delito especial propio (intraneus) una especie de intuitu personae determinado por una posicin previa de estatus.

Ahora bien, Cul es la ubicacin de la oposicin de garanta en el tipo penal?. Recientemente la posicin de garanta se ha incluido en el tipo penal (objetivo), en tal sentido la opinin predominante en la doctrina incluye el deber de evitar el resultado en dicha categora sistemtica en la medida que el tipo subjetivo alcance reproducir tal conocimiento, en consecuencia se considera pues que el error sobre l excluye el dolo17, donde habr que hacer la distincin entre el deber jurdico mismo y sus presupuestos objetivos.

17

ROXIN . Claus, teora del tipo penal. tipos abiertos y elementos del deber jurdico jurdico, traduccin de Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, 1979, pgs. 51 y 52.

Entonces cundo estamos ante un error de tipo y ante uno de prohibicin en los delitos omisivos? En primer lugar, se debe recordar que existe una

distincin entre el deber jurdico mismo y sus presupuestos objetivos. Ahora bien, de ello se desprende que el error sobre los presupuestos exteriores de la posicin de garante se considera un error de tipo (Art. 14 primer prrafo del Cdigo Penal), as como un error sobre el deber jurdico con pleno conocimiento de las circunstancias de las cuales sta surge, constituye un error de prohibicin (Art. 14 segundo prrafo del Cdigo Penal).

9.4.1.- TEORAS DE LA POSICIN DE GARANTA Se han desarrollado dos teoras, ya clsicas ellas, donde puede emanar la posicin de garanta y son las siguientes: 9.4.1.1.-La teora de la Fundamentacin Formal (teora formal del deber jurdico)

Seguida por la doctrina tradicional entre otros por Baumann, Maurach, Welzel, Jimnez De Asua, el mismo que tradicionalmente ha predominado en nuestro medio.

Consiste en que el origen por el cual surge una posicin de garante debe hallarse en tres fuentes llamadas: las fuentes tradicionales de la calidad de garante

LEY: como precepto o norma jurdica imperativa de carcter general tanto en su carcter formal (Poder Legislativo) como en su sentido material como: decretos leyes, reglamentos, resoluciones gubernamentales, etc.

CONTRATO, que constituye una manifestacin de voluntad de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una

relacin jurdica patrimonial (Art. 1351 del Cdigo Civil); en consecuencia, una persona puede asumir contractualmente un deber no solamente de actuacin sino tambin de evitacin, frente a situaciones de riesgos para los bienes ajenos.

Actuar Precedente" O La "Injerencia. Fue la que apareci primero histricamente pero a su vez la ms polmica. Fuente muy ambigua y amplia como tambin la fuente que en la actualidad, ha tenido un gran auge en cuanto a su aplicacin. Es una fuente muy recurrida, ya que la doctrina seala que el actuar precedente que en forma dolosa o culposa, haya generado un riesgo para el bien jurdico tutelado. Tiene gran aplicacin porque se reconoce que quien genera un riesgo, tiene al mismo tiempo, la responsabilidad de evitar la

produccin de un resultado con motivo de la actualizacin del riesgo que ha generado. El actuar precedente tiene amplia relacin con la corriente funcionalista (Gunter Jakobs). Puede conceptualizarse como la:

Causacin activa precedente que puede ser contrario a derecho, no permitida y tiene que existir una omisin subsiguiente. Adems, entre la comisin precedente y la omisin subsiguiente debe mediar una sucesin temporal, siquiera mnima, y que el resultado sea objetivamente previsible y evitable (criterio de causalidad adecuada).

Por actuar precedente peligroso (INJERENCIA) tambin cobra importancia en este aspecto, la responsabilidad por situacin respecto a un determinado mbito de seoro. Ejemplo: la responsabilidad de las personas jurdicas y sus directores .

9.4.1.2.-Teora de la fundamentacin material de la posicin de garante Llamada tambin "Teora de las Funciones" por sus consideraciones materiales.Sostentada por Armin KAUFMANN quien sealaba que la fuente del sujeto garante no debe hallarse en las relaciones de donde provena, sino segn los contenidos sociales de la funcin de roles que cumple el omitente en la sociedad. Para precisar dichos contenidos sociales se han elaborados dos subgrupos: La funcin de proteccin de un bien jurdico y la funcin de control de una fuente de peligro, ahora esto no significa una verdad absoluta y que permanezca cerrada ante los ojos de la doctrina para su discusin como categoras para fundar un deber de garanta y no un deber genrico de actuar ms o menos cualificado. Dichas posiciones se fundamentan en la proteccin de un bien jurdico frente a los peligros que puedan acecharlo y la que se deduce del cuidado de una fuente de peligros frente a todos los bienes jurdicos que podran resultar afectados: Posicin de Garante sobre la base de la defensa de determinados bienes jurdicos (Deberes de Asistencia): Fundada en la

dependencia, vinculacin y proximidad al riesgo; nuestra jurisprudencia se ha afiliado a ste criterio18. Aqu el sujeto debe proteger ciertos bienes contra todo riesgo y que puede provenir de una: Vinculacin familiar; y entre ella tenemos la causa ms fuerte y evidente por la solidaridad natural que entraa, como son las relaciones de salvaguarda, amparo y / o proteccin entre sus padres con respecto a sus hijos menores, mas no los hijos frente a los padres, a no ser que stos se encuentren en una relacin de dependencia; ya que aquellos estn en mejores
18

Se observa en la Ejecutoria Suprema publicada por VARGAS ROJAS, Fidel, Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurdica.Julio,Lima,1999,Pg.106 - 108

condiciones de evitarles riesgos para sus vidas y su integridad fsica y la de sus bienes, esto tiene su expresin legal en los artculos 287 y 418 del Cdigo Civil. En cambio, no se da esta situacin de dependencia entre los cnyuges, de manera que no son mutuamente garante de sus vidas o salud. Es altamente discutible la posicin de garanta en relaciones amorosas, de amistad, entre cuados o de novios con promesa de matrimonio, sobre todo en compromisos de largo tiempo. Asuncin voluntaria de custodia o de un deber de actuar; pero no expresado contractualmente, otros en cambio s admiten la limitacin contractual, sobre todo en trminos de probanza. Al margen de esto, de lo que se trata es de una de las manifestaciones de aceptacin voluntaria. As se produce en este caso una subrogacin o delegacin en las funciones de proteccin, en la medida en que el titular de tal o cual proteccin de los bienes jurdicos deposita en otro, que la acepta, al que se desplaza dichas funciones. Sola la transmisin lcita de deberes de terceros libera al responsable primitivo. Ejemplos emblemticos en los que dicha "proximidad al peligro" est fundada en un principio de solidaridad, casos como la niera, el personal de un jardn de infancia, el lazarillo de un ciego, etc., o el caso de por ejemplo, quien obliga al sujeto a vigilar la ejecucin de unas obras, tambin puede provenir del Derecho Pblico, como el caso del funcionario que ha de comprobar si se cumplen las disposiciones relativas a la seguridad en la ejecucin de las mismas obras. Relaciones de comunidad de peligro; cuyo fundamento est basado en la solidaridad de determinadas personas cuando stas realizan actividades colectivas, ya sean deportivas

(alpinistas, travesas en barco, etc.) o laborales (minera, construccin, etc.),ya que cualquier eventualidad de riesgo, sern sus mismos compaeros, que por encontrarse ms prximos, estarn en mejores condiciones para salvarlos. Esta posicin de garanta se basa tambin en el grado de confianza entre los sujetos.

Posicin de Garante en virtud de Supervigilar una fuente de peligro (Deberes de Aseguramiento y de Control): Puede ser natural o mecnica. En este sub-grupo, el garante slo tiene que mantener controlada la fuente misma de peligro, las cuales son: -

El Actuar Precedente peligroso o injerencia; est contenida en el inc. 1 del Art.13 del Cdigo Penal:"...o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirla". Es la ms antigua de las posiciones de garanta y la que genera numerosos problemas aplicativos. As el peligro inminente tiene que ser anterior o coetneo al resultado ulterior? El peligro tiene que ser necesariamente

antijurdico? Se requiere, implcitamente que la conducta precedente sea dolosa? Qu tipo de relacin existe entre el peligro y lo propio para producirlo?

Analicemos: El profesor alemn SCHNEMANN

19

sostiene por un

hacer peligroso precedente el criterio del dominio sobre el fundamento del resultado, es decir que la posicin de garanta surge del seoro sobre las cosas y los procedimientos materiales peligrosos que recae siempre en
19

SCHNEMANN, Benn, "Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omisin en Alemania: misin e imputacin: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. N 41. Madrid. 1988. pg. 536. Citado por REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.73

primer lugar sobre el titular de la custodia, especialmente en una empresa, en no pocos casos del dominio material escalonada, cada co-titular de la custodia ser responsable segn su parte de dominio. Por su parte JESCHECK20 sostiene que la mera causacin de un peligro no puede nacer ya un deber de evitar el

resultado ya que procede restringir la idea de la injerencia en un triple sentido: de un lado, el hacer previo tiene que

haber ocasionado un peligro prximo (adecuado) de la produccin del dao. De otro lado, el comportamiento tiene que haber sido objetivamente antijurdico (...). Por ltimo, la infraccin del deber ha de consistir en la vulneracin de una norma orientada precisamente a la proteccin del

correspondiente bien jurdico. BACIGALUPO21 entiende que lo importante es el poner el acento en la posicin del autor respecto del bien jurdico, en tal sentido la injerencia queda reducido a una subespecie dentro de la clase ms amplia del cuidado de una fuente de peligro frente a daos que de ella puedan derivarse". Es decir, si el dao causado o amenazante se ha desprendido de la fuente de peligro que debe custodiar o encausar el autor, y tiene lugar en un mbito espacial de dominio del peligro.

En el marco de la doctrina espaola, tambin se encuentra a ZUGALDIA

20

ESPINAR22

que

luego

de

cuestionar

la

Citado por REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.73
21

BACIGALUPO, Enrique , Conducta Precedente Y Posicin de Garante en el Derecho Penal , En Anuario De Derecho Penal Y Ciencias Penales , 1970, Pg.43

22

ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel; "Omisin e injerencia con relacin al supuesto agravado del prrafo 3 del artculo 489 bis del Cdigo Penal", en: Cuadernos de Poltica Criminal" N 24, 1984 pg. 575.

constitucionalidad del pensamiento de la injerencia entiende que sta puede nacer de un actuar precedente peligroso: el que crea un peligro para bienes jurdicos ajenos, se afirma, contina el autor- ha de cuidar de que ese peligro no se transforme en la lesin de un bien jurdico.

Ahora bien, al margen de que algunos autores como lo cierto es que tal como lo ha sealado el profesor RETEGUI SANCHEZ, es preciso delimitar la presencia de la injerencia en el campo penal, lo cual tendrn aqu en doble efecto: por un lado y por lo general la injerencia no puede obligar a la proteccin de determinados bienes jurdicos frente a toda clase de peligros y, por el otro, la posicin de garante slo puede ser reconocida respecto de aquellas lesiones de bienes jurdicos que representen realizacin de peligro creado por la accin previa.

En virtud de todo ello, en la doctrina se han fijado algunos lmites: o Se exige que la responsabilidad sea derivada de un actuar peligroso precedente que slo alcanza a los resultados objetivamente previsibles y evitables en la medida en que tiene que existir una adecuada relacin entre el peligro creado y el resultado producido. En todo caso, es indudable que quien crea dolosamente el peligro, quede en posicin de garanta74. Lo que s parece injusto e ilgico es quien produce el peligro sin dolo ni culpa deba cargar con la lesin ya sea dolosa o culposa. o Despus, aunque es ms discutida en la doctrina, es si el comportamiento previo que fundamenta el deber de garanta debe presentar alguna calificacin jurdica, es decir

si es contrario al deber o como tal no permitido. Un importante sector de la doctrina penal, exige un especial cuidado que infrinja un deber jurdico relevante para configurar la injerencia.

Pero, Qu sucede en el caso en el que la propia vctima y no el omitente ha creado un riesgo relevante?

El profesor GMEZ BENTEZ cita el caso donde debera quedar fuera del mbito de la injerencia esta cuestin, y para explicarlo, propone el siguiente ejemplo:

Al ser adelantado incorrectamente por otro vehculo ste colisiona con el lateral del que pretenda sobrepasar, se desplaza hacia un terrapln lindante con la carretera y cae por l, producindose el imprudente conductor y sus cuatro acompaantes diversas lesiones. El conductor del vehculo adelantado no auxili a la vctima. Si alguno de stos hubiere fallecido como consecuencia de la omisin por haber permanecido durante horas sin atencin mdica ni de ninguna clase, el omitente no respondera por esa muerte a ttulo de homicidio, sino slo por la omisin del deber de socorro porque no fue l la fuente del peligro.

Tampoco se tendra una fuente de garanta si la propia vctima es la que ha creado con su actuar precedente una situacin justificante, que permita enfrentarse a l de forma tpica o conceda a otro un derecho a intervenir. As para hacer frente a una agresin ilegtima se lesiona gravemente al agresor y luego no se le presta auxilio, por lo que el agresor fallece. El omitente

no gener con su actuar precedente un deber de garante, ya que su hecho estaba autorizado y el peligro, en realidad, provena de otro. -

El Deber de Control de una Fuente de peligro este deber de controlar una fuente de peligro del propio mbito de dominio comprende los deberes del garante de prevenir los riesgos, tomando medidas de precaucin

correspondiente a cada caso concreto (los responsables de industrias peligrosas, los dueos de los animales, de las minas). Se incluyen en este caso tambin los encargados de la educacin respecto de los menores, los padres respecto de los hijos menores sometidos a su control, los funcionarios policiales y militares respecto a las acciones de sus subordinadas. Quien no se encuentra en posicin de garante, obviamente no ser tpico su conducta por faltar un elemento del tipo objetivo, de todas maneras si existe un tipo penal "subsidiario" de omisin propia se imputar por tal delito. -

Responsabilidad por la conducta de terceras personas; se produce aqu la idea de que la sociedad tiene confianza en determinadas personas, que asumen una posicin de autoridad y de control; confan en que el obligado domine los riesgos provenientes de la persona sujeta a vigilancia. Por Ej. Los encargados de la educacin son garantes de sus alumnos, asimismo el personal penitenciario es garante de que los internos no realicen actos punibles. Por el contrario, no existe deber de garanta entre los esposos por los hechos punibles

que cometan algunos de ellos, ni tampoco de los padres respecto de los delitos que realice sus hijos adultos. 9.4.2.- POSICION DEL GARANTE SEGN RAUL PEA CABRERA 23 La posicin de garante y sus fuentes Posicin de garanta Esta posicin, ciertamente, es la no escrita del tipo objetivo del delito en examen, dado que ya se encuentra contenida en la regla del delito comisivo.

Metodolgicamente recogemos los dos grupos de fuentes del deber de garanta que ARMIN KAUFMANN patrocinara, con acierto hasta ahora: las teoras de las funciones24.

Posiciones de garanta que originan un deber de amparar ciertos bienes jurdicos: -

Vinculacin Familiar.- es la situacin en que se hallan los padres en relacin a sus hijos menores y que tienen obligacin de asistirlos en cuanto sea menester para su cuidado y sustento (Cfr. Art. 418 y ss. C.C. Y EL ART. 82 DEL CODIGO DEL Nio y del adolescente). El crculo familiar necesariamente familiar necesariamente es estrecho. Los menores dependen de los adultos, llmese padres o tutores. Es la proximidad social al bien jurdico. El estar cerca es tomado como colindancia del peligro. De ah que los padres son garantes de la salud y de la vida de sus hijos recin nacidos o

23

PEA CABRERA, Ral, "Tratado de Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Ed. Jurdicas, Lima, Per, 1994, p. 90. 24 Cfr. KAUFMANN, Armnin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, reimpr. De la 2. ed., Otto Schwartz & Co., Gttingen 1988, pp.81 y 82.

muy pequeos. Y, es por ello, que la madre que omite asistir a su hijo en las condiciones sealadas- adquiere responsabilidad de carcter criminal. En suma, esta hiptesis exige una situacin de dependencia respecto de los padres del hijo pequeo que se encuentre en peligro. Este es el fundamento por el cual se excluye a los cnyuges por no ser mutuamente garantes aun de sus bienes jurdicos como la salud o la vida. -

Asumir voluntariamente una funcin protectora.El que asume el amparo del bien jurdico releva la conducta de otras personas, reemplazndolas con la garanta de la incolumidad del bien jurdico. Conocidos son los ejemplos de lazarillo, de la niera, etc. El menor y el ciego dependen de quien ha asumido la funcin protectora.En esta situacin consignamos el conductor de un vehculo que recoge a un herido para conducirlo a un hospital; dicho conductor no puede

`posteriormente abandonar ala herido y dejarlo en la calle. Comunidad de peligro.- Los ejemplos que se destacan en este grupo son aquellos orientados por el principio de solidaridad. El andinista no puede abandonar a su compaero en el caso de peligro inminente para su vida o salud de este. Como en las dos hiptesis anteriores el aquejado de peligro debe estar en situacin de dependencia de su compaero para conjurar la amenaza.

Posiciones de garanta como debe de control de determinadas fuentes de peligro: El actuar precedente.- El conductor de un vehculo que en forma imprudente choca con otro, causando graves heridas al chofer de ste, no puede dejar de auxiliar a dicha vctima. OCTAVIO DE TOLEDO HUERTA TOCILDO afirma que ha de reunirse dos caractersticas para que el autor de aquella se encuentre en la posicin de garanta; en primer lugar, ha de tratarse de una accin antijurdica, esto, es, de una accin peligrosa que exceda los lmites del riesgo permitido; y b) que el titular del bien jurdico puesto en peligro por la imprudencia del conductor tiene que depender de la persona que lo ha puesto en tal peligro25. -

El dominio sobre una esfera social de actuacin.- el domador de fieras de 8un circo est obligado a mantener a los animales debidamente resguardados; en el caso de que se escapen est obligado a intervenir, tratando de amagar el peligro para otras personas. El domador maneja la fuente de peligro y no puede dejar de actuar, bajo responsabilidad criminal.

Responsabilidad por el comportamiento de terceros.El guardin del manicomio est obligado a intervenir inmediatamente para aprehender al aloco que huye premunido de un arma de fuego, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas.

25

OCTAVIO DE TOLEDO- HUERTA TOCILDO, Derecho Penal, cit., p.582.

Todas estas posiciones de garanta tienen una comn fundamentacin. En efecto, se es garante si se est en una situacin de proximidad no solo fsica sino social a una persona o cosa que puede representar peligro para los bienes jurdicos ms importantes26. La amputacin objetiva del garante

Los delitos de omisin impropia, se ha dicho, son delitos de resultado. En otras palabras, el resultado naturalstico es indispensable, resultado que trasciende la simple omisin del deber de actuar. La diferencia con los delitos comisivos de resultado es que en los delitos de comisin por omisin no cabe el nexo de causalidad. La imputacin objetiva es independiente del curso causal entre el comportamiento omisivo y el resultado producido.

Lo central est en que el garante haya enriquecido el riesgo del resultado tpico. La norma le imputa que si hubiera actuado conforme a lo dispuesto por el derecho el resultado se hubiera evitado. En tal virtud, la imputacin objetiva se le achaca al garante, no porque haya causado el resultado, sino que ha debido evitarlo, pues humanamente era posible hacerlo.

Tipo Subjetivo

Realmente el tipo subjetivo de los delitos dolosos de comisin por omisin no ofrecen caractersticas que revelar. El tipo subjetivo del delito de comisin por omisin es doloso. El dolo debe abarcar toda la situacin tpica, fundamentalmente la percepcin del riesgo, y el sujeto debe contar con la capacidad concreta de evitacin a que el riesgo se realice.El error que pueda incidir en la posicin de garanta pertenece al mbito del error de tipo.
26

OCTAVIO DE TOLEDO- HUERTA TOCILDO, Derecho Penal, cit., p.583.

10.- CRTICA

A primera vista, parece que nuestro Cdigo Penal, en cuanto a la posicin de garanta, se inclinase a favor de la teora formal (la ley, el contrato y la actuacin precedente), en el sentido de atender ms al origen del deber de evitar el resultado que la funcin o situacin en la que se encuentra el sujeto omitente. Sin embargo, como opina la doctrina, la enumeracin de dichas fuentes no es taxativa, sino indicativa, ya que si bien no est incluido expresamente en el artculo 13 del Cdigo Penal, pueden encontrarse situaciones de vinculacin funcional entre el sujeto y el bien jurdico tutelado, en el cual se encontrara justificable una posible posicin de garanta materialmente funcional.

El principal problema derivado de este elemento de los delitos impropios de omisin, como es la posicin de garante, ha sido el de establecer criterios generales para limitar su existencia aplicativa, por tal motivo tanto las teoras formales del deber jurdico como la teora de la fundamentacin material no ofrece resultados satisfactorios en la prctica cotidiana por su indefinicin y ambigedad, pues como apunta BUSTOS RAMREZ 27 : "la clasificacin formal es inservible, ya no dice nada sobre la legitimidad material de la fuente y sus lmites (as, por qu los deberes de cuidado que surgen del matrimonio?; tambin han de subsistir, aunque los cnyuges estn separados de hecho durante largos aos?)"

Esta situacin se agrava porque es un lugar donde reina la confusin, bien porque se pretende extraer desde las relaciones jurdicas o tcticas entre el sujeto y el bien jurdico posiciones de garanta no determinadas lo suficientemente; bien tambin por el riesgo de querer derivar deberes jurdicos o de categoras morales por ejemplo o de confundir estos con aquellos.
27

BUSTOS RAMIREZ, 1994. Citado por REATEGUI SNCHEZ , James El delito de omisin impropia , 1edicin, JURISTA editores, Lima- Per, 2002, pg.80

Frente a la existencia de los criterios glosados no sera prudente acogernos a una sola teora justificante de la posicin de garanta, mucho menos prescindir de una de ellas; en este sentido, es conveniente y adems necesario aprovechar en alguna medida las aportaciones de cada teora, recogiendo tanto de los postulados jurdicosformales que genera seguridad jurdica a los ciudadanos, como la satisfaccin de los criterios sociolgicos-funcionales, que ubica dentro de la abstraccin propias de las relaciones intersubjetivas, el verdadero rol que desempea el sujeto-obligante, que es precisamente de asegurar o de controlar los riesgos para los bienes jurdicos a su cargo; en ese sentido, sera mejor una inclinacin por un criterio mixto que bien podra denominarse criterio material-formal de la posicin de garanta.

Como sntesis, luego de verificar los esbozos doctrinales, podemos mencionar que la posicin de garanta contenida en el primer inciso del artculo 13 del Cdigo Penal se puede entender en dos momentos:

El primer momento: "Si tiene el deber jurdico de impedirlo,": El comn denominador ser: Proteger determinados bienes jurdicos, y sus fuentes seran:

Estrecha vinculacin familiar determinado por la legislacin de la materia. Asuncin voluntaria de custodia delimitada en trminos no necesariamente contractuales. Relaciones de comunidad de peligro.

El segundo momento: "...o se crea un peligro inminente que, fuera propio para producirlo": El comn denominador para evitar posibles afectaciones ser: "El riesgo a controlar", y sus fuentes seran:

Actuacin precedente peligrosa o llamada tambin injerencia.

 Controlar una fuente de peligro que est en el propio mbito de dominio del garante-omitente. Resulta criticable la admisin de la responsabilidad penal de la conducta de terceras personas.