ANOTAES DE VITOR IDO TURMA 182-11 AULAS ASSISTIDAS NA TURMA 184-23

Aula 01

FUNDAMENTOS DO EMPRESARIAL PROF. JULIANA KRUEGER

segunda-feira, 5 de maro de 2012 20:55

DIREITO

PROGRAMA DA DISCIPLINA
1. Introduo ao curso. Origem e evoluo histrica do direito comercial. 2. O direito comercial no Brasil. Do ato de comrcio empresa. 3. A unificao parcial do direito privado e suas razes histricas. A experincia brasileira. Debates sobre projeto de Cdigo Comercial. 4. Os princpios peculiares do direito empresarial e a questo de sua autonomia. Fontes do direito empresarial. 5. A ordem econmica constitucional. Os vrtices do sistema de direito empresarial: livre iniciativa, segurana e previsibilidade, fora uniformizadora dos usos comerciais, boa-f objetiva, proteo da legtima expectativa, confiana, oportunismo, risco, racionalidade econmica e racionalidade jurdica, custos, propriedade dinmica. 6. Ato e atividade. A atividade negocial e empresa. 7. Formas de exerccio da atividade empresarial. Empresrio e sociedade empresria. O regime jurdico do empresrio individual. A empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI. 8. A empresa no mercado: relaes empresariais de organizao e relaes empresariais de atuao. Transformaes gerais do direito empresarial. A empresa e a ordem jurdica do mercado. 9. O estabelecimento empresarial e seu regime jurdico. Elementos do estabelecimento. 10. Trespasse de estabelecimento empresarial. 12. Registro pblico de empresas mercantis. A publicidade no direito empresarial e a proteo de terceiros. 13. O nome empresarial. Prepostos. Escriturao.

INTRODUO

A disciplina pretende ser introduo ao objeto do direito comercial: o que ele quer regular, disciplinar? O lucro a prpria finalidade da sociedade? Qual a diferena da associao para a sociedade? Justamente a finalidade. A finalidade associativa no-econmica, segundo o CC. Ao contrrio, o CC fala em "partilha de lucros" como finalidade da sociedade. O que uma finalidade noeconmica? Um clube, difuso cultural, defesa do interesse dos associados, CA. Mas o direito comercial tambm disciplina as associaes, de certa forma - como se v em direito societrio. H um zona cinzenta entre um e outro. Mas sociedade apenas um dos objetos do direito comercial. Que mais? Direito comercial regula o mercado? O que mercado? Do ponto de vista econmico, o lugar de encontro da oferta e demanda, o lugar da formao do preo, onde se encontram o agregado dos consumidores e o agregado dos fornecedores. Ento, o direito comercial disciplina o mercado como um todo? O que est dentro do mercado. Nele, h negcios jurdicos. Sociedade de economia mista objeto do direito comercial? O Estado, enquanto contratante de determinada atividade objeto de direito comercial? Afinal, o que distingue o direito comercial de outros direitos. Se afirmo que direito comercial disciplina o mercado, correto afirmar que disciplina relao de consumo? O direito do consumidor, considerado microssistema, est dentro do direito civil. Mercado envolve contratao de mo-de-obra, mas direito do trabalho no se confunde com direito comercial. Embora o direito comercial discipline o mercado, professor JULIANA KRUEGER tem dificuldade em dar essa afirmao. Mas justamente tese de titularidade da professora PAULA FORGIONI: na evoluo e transformao histrica do direito comercial levou a que olhe muito mais para o mercado do que para o comrcio. Mas, por razes histricas, h muitos elementos que ficam fora do direito comercial. Como defini-lo, ento? o direito que regula as relaes empresariais? Relaes entre empresas? Alguns contratos entre empresas podem ser de direito civil simples, o que seria? Faz-se a grande distino entre direito pblico e direito privado. No direito privado, h institutos comuns a tanto o direito civil quanto o direito comercial - por

exemplo, propriedade e contrato. Sendo de teoria geral do direito privado, aplicam-se a ambos. Mas claro que a compra e venda de imvel entre dois particulares est no mbito do direito civil; quando ser de direito empresarial? Quando forem duas empresas? Ou quando houve atividade de cunho empresarial no ramo imobilirio. No mercado, h unidades que se chamam EMPRESAS. Como atuam essas empresas? Coloca bens ou servios em mercado. O que faz, por exemplo, o Po-de-Acar? Contrata trabalhadores, paga tributos, contrata servios, aluga espaos, compra equipamentos, atua em outras empresas, entre outros. A empresa congrega e organiza os fatores de produo: capital, trabalho, tecnologia. A empresa organiza fatores de produo. O lucro finalidade ou consequncia? H um raciocnio subjacente econmico, que afirma que o agente econmico racional e maximizador de utilidade. O agente econmico busca alocao mais eficiente desses recursos, e no somente do empresrio, seno de cada um de ns. Fazemos escolhas racionais, pela maximizao de eficincia, nas coisas mais banais. Por mais que haja elementos de irracionalidade, o padro um comportamento irracional. GARRY BECKER economista que estudou a racionalidade e escolhas racionais em relaes em que no h moeda - textos muito interessantes sobre casamento, adoo, e prova que mesmo em situaes supostamente irracionais e puramente emocionais h toques de racionalidade. O empresrio organiza fatores de produo com a finalidade de colocar bens ou servios em mercado. Mas como qualquer agente econmico racional, no faz isso por diletantismo, seno com uma expectativa de LUCRO. O lucro consequncia desejada, esperada da atividade empresarial, mas contingente. Isso significa dizer que pode ou no acontecer. Portanto, a atividade empresarial envolve RISCO. Por que certas atividades ficam nas mos do Estado? Porque o risco alto demais, e o particular no tem incentivo para assumir esse risco, nem capacidade econmico para fazer frente ao investimento necessrio. RISCO entendido como incerteza. Probabilidade mensurao do risco. importantssimo para os seguros. como

Temos a tendncia no direito de relacionar risco com eventos adversos, com a perda. Entretanto, do ponto de vista econmico, risco visto como incerteza, qualquer desvio do padro, e dizem que risco pode trazer um benefcio ou um prejuzo. Sua mensurao objeto das cincias atuariais, atravs do recurso estatstica. E assim que o seguro trabalha: por que cobra menos de carros dirigidos por mulher? Porque houve um clculo anterior. O risco essencial para viabilizar a atividade empresarial porque diminui o risco, modulando o risco assumido pelo empresrio. A atividade empresarial fundada no binmio RISCO-RETORNO. Da a mxima: quanto maior o risco, maior o retorno. O empresrio visa ao lucro. O advogado, o mdico, o empregado visam ao lucro? Como disguntinguir o lucro da atividade empresarial de outras remuneraes? Sob a tica pessoal do empregado, o trabalhador (agente econmico racional) no forneceria seu servio se no tivesse lucro. O lucro no o melhor elemento distintivo da atividade empresarial. Claramente consequncia, elemento esperado pelo empresrio, mas no necessariamente requisito para a caracterizao da empresa. Afinal, em dado momento, os custos podem ser maiores do que o retorno. Deve ser caracterizado como uma expectativa. V-se muita confuso com o papel do lucro na atividade empresarial. Alguns manuais fazem a distino entre lucro-meio e lucro-fim. Uma compra e venda na atividade empresarial pode ser um lucro-meio, por exemplo. E isso usado para afirmar que associaes podem ter lucro, mas apenas meio, e no fim. A empresa organiza os fatores de produo (input) e coloca no mercado bens e servios (output). COASE - Se o mercado sistema que se organiza em funo do preo, por que existem empresas? Por que existem pessoas que montam empresas? Qual a razo de existncia das empresas? Responde que a empresa diminui os custos de atuao no mercado. Internaliza custos de se atuar no mercado, internaliza os CUSTOS DE TRANSAO. Se a cada momento fossem necessrias relaes no mercado, o custo seria muito alto. Quando se diminuem os custos de

atuao no mercado, ela se torna mais eficiente, e possvel se pensar em um contrato de longo prazo, um de fornecimento de matria-prima, por exemplo, e outro de comercializao do produto. So relaes mais duradouras, que diminuem os custos. Portanto, as empresas aumentam a eficincia. E a partir da viso de Coase que h uma tendncia que v a EMPRESA COMO NEXO DE CONTRATOS. Um vrtice para o qual emanam diversas relaes contratuais de longo prazo, e que tambm partem de relaes contratuais. A pergunta do curso : como o direito capta esse fenmeno econmico e o disciplina? Qual o conceito de empresa para o direito? Se o objeto do direito comercial a empresa, objetivo do curso saber o que empresa. Falou-se em organizao, atividade econmica, que so elementos captados pelo direito. O direito comercial tem por objetivo disciplinar a empresa e suas relaes no mercado. O direito do consumidor e o direito do trabalho esto fora por razes histricas. Chegou-se a esse conceito de direito comercial por uma evoluo histrica. ASCARELLI - Direito comercial uma categoria histrica, moldando-se realidade, aos anseios e necessidades dos agentes econmicos. Ento, o prprio conceito de direito comercial muda conforme muda a realidade, conforme mudam as relaes em mercado. um conceito muito plstico, que precisa se adaptar realidade e s necessidades dos agentes econmicos. Por isso, determinar o direito comercial no fcil, pois muda ao longo do tempo. O direito comercial, portanto, funda-se muito mais na autonomia do que na heteronomia. As regras so impostas a si mesmo: as prprias partes autorregulam suas relaes (PONTES DE MIRANDA: autorregramento da vontade). O direito civil tambm , mas o direito comercial muito mais. Primeiro se observa a realidade para depois se normatizar - primeiro a informao da funo, e depois da estrutura. Os agentes econmicos, no desenvolver de suas atividades, no podem esperar o direito ter a iniciativa de criar um tipo contratual novo. Na prtica, havendo necessidade, eles mesmos criam contratos atpicos. Dentro dos limites da lei, os agentes atuam - as relaes de mercado so muito dinmicas. No calor das relaes econmicas, regras so criadas. Foi assim com o

contrato de leasing, que exigia combinar locao com a opo de compra. E assim se criou um tipo contratual misto. Isso foi reiteradamente praticado no mercado, e veio inclusive por normas tributrias. O direito, por ser muito rgido, no consegue acompanhar a realidade econmica. Por isso, tem um MTODO INDUTIVO, parte-se de uma realidade para posteriormente normatiz-la, estrutur-la. No se deve perguntar quais as regras, e sim pra que funciona, pra que foi feito? Outro exemplo o emprstimo de aes na Bolsa, o que antes no era feito. Recentemente, com sua atuao de autonomia, a Bolsa passou a regrar o emprstimo de aes, a partir de uma necessidade prtica. E assim com diversos institutos do direito comercial. GOLDEN SHARES - Aes mantidas pelo governo em empresas privatizadas. Passaram a ser usadas em empresas privadas. O uso comeou a ser indiscriminado, e se questionou se seria lcito, se estaria dentro da lei das sociedades annimas, se violaria suas normas. Mas que se observe que comeou na prtica, com a instituio de aes com poderes privilegiados. E depois que se afirmou que pode, se pensou ento como disciplinar o instituto.

ORIGEM DO DIREITO COMERCIAL

Da afirmar que o direito comercial essencialmente costumeiro, do calor das relaes em mercado. E isso explica a origem do direito comercial. Como surgiu o direito comercial? ANTIGUIDADE Existia comrcio na Antiguidade. Mas isso faz com que houvesse um direito comercial? Porque no existia uma forma sistematizada de disciplinar o comrcio. O direito romano era basicamente o ius civile, das relaes privadas e pessoais dos cidados. O comrcio era disciplinado por que ramo? Pelo ius gentium, o direito dos estrangeiros, justamente pelo carter transfronteirio do direito comercial, que sempre foi mais flexvel que o direito civil romano, e pelo ius honorarium, pela atividade dos pretores.

No havia um direito sistematizado para as relaes comerciais. A disciplina era sempre espordica, sempre pelos ramos mais flexveis e menos sistematizados pelo direito romano. Imaginese que fosse necessria uma stipulatio a cada troca comercial. ALTA IDADE MDIA Com a proibio da usura (cobrana de juros) e com a inexistncia de comrcio, no havia incentivos para o florescimento do direito comercial nem sua sistematizao. BAIXA IDADE MDIA Surgimento do direito comercial com o Renascimento e a ascenso da burguesia. Surgiram as comunas italianas, e as CORPORAES DE OFCIO so consideradas a origem do direito comercial, que se constituam de reunio de profissionais, sob uma rgida hierarquia entre aprendizes e mestres. Havia disciplina sobre a qualidade do produto, e at indicao de marcas (origem das marcas). Surgem estatutos prprios aos comerciantes, e principalmente, tribunais prprios. O direito comercial surge como um direito de classe, especial, distinto do civil em razo do sujeito aplicava-se apenas aos comerciantes. Regulava apenas os comerciantes, por um sistema subjetivo, conferindo privilgios aos comerciantes - e somente os matriculados na corporao, com o benefcio de ser julgado por seus iguais. Somente os comerciantes tinham prerrogativa de falncia - o que se mantm at hoje, em que apenas empresrios esto sujeitos ao regime da falncia. Do mesmo modo, a ideia de que apenas o estabelecimento comercial tem direito renovatria ainda que seja um conceito mitigado, pois mesmo atividades no-empresrias tm direito renovatria.

Aula 02

ORIGEM E EVOLUO DIREITO COMERCIAL

segunda-feira, 12 de maro de 2012 20:53

HISTRICA

DO

INTRODUO

O que dizem ASCARELLI e GALGANO sobre o direito comercial? Um objeto no bem definido, definido mais pelos sujeitos do que pelo contedo. Quando se pena no objeto do direito comercial, tem-se uma constatao negativa: no se pode delimitar o direito comercial em funo de seu objeto. H extrema dificuldade em delimitar seu mbito de atuao em funo de seu objeto. No se define ratione materiae, pelo contedo das relaes que disciplina. O que determina ento o mbito de incidncia do direito comercial? A classe, as pessoas a que se destinam. Isso verdade na origem do direito comercial na Baixa Idade Mdia. Continua a ser verdade nos dias de hoje? No. Houve em sua origem tentativa de identificar o mbito do direito comercial por seu ASPECTO SUBJETIVO, pelos sujeitos. Comeamos o curso falando da dificuldade de delimitar o direito comercial por seu objeto. E isso porque extremamente dinmico, um direito que se adequa realidade econmica, e esta se transforma a todo momento. Ento, h uma dificuldade de delimitar as fronteiras do direito comercial em relao ao direito civil e mesmo a outros ramos do direito. A chamada UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO torna isso ainda mais complexo - que , em realidade, unificao do direito obrigacional. Essa fronteira torna-se ento ainda mais fluida. O curso inicia-se falando dessa dificuldade, falando que no se define pelo objeto, que tratar de direito comercial como o direito que rege o comrcio (talvez a referncia mais direta) incompleto - o que o prprio ASCARELLI reconhece, pois no compreende todo o fenmeno: disciplina tambm as atividades industriais, a comear por a. As atividades industriais so alvo do direito comercial no apenas no comrcio. Dizer que o direito comercial o que tutela as relaes empresariais tambm impreciso, pois h relaes empresariais que no so atingidas pelo direito comercial como afirma GALGANO. No disciplina todo o mercado, todo o fenmeno econmico, apenas algumas relaes. Por exemplo, relaes de trabalho e de consumidor constituem outros subsistemas. A mesma razo que impede dizer que o direito comercial disciplina as relaes empresariais impede que se diga que

disciplina o mercado. Como no incide sobre todo o fenmeno que o mercado, no pode ser isso. E alm disso, h o direito econmico, criado para analisar as relaes em mercado. Quais os limites entre as matrias? O DIREITO COMERCIAL UMA CATEGORIA HISTRICA, em constante mutao, que muda segundo as necessidades econmicas e os movimentos histricos, inclusive no prprio direito. Se h movimento de unificao do direito privado, do direito das obrigaes, muda o mbito de incidncia do direito comercial. E o que importante? Aprender a raciocinar conforme os princpios do direito comercial. H discusso no Brasil pela retomada do Cdigo Comercial, capitaneada pelo professor Fbio ULHA COELHO, o que faz com que nos atentemos ao carter histrico do direito comercial. Os debates tm sido acalorados. A corrente contrria tem como nomes fortes os professores TAVARES GUERREIRO e Erasmo VALLADO. O direito comercial, portanto, muda, e no pode ser facilmente delimitado. Rege-se por princpios prprios, mas no se determina por seu objeto.

ORIGEM DO DIREITO COMERCIAL

O surgimento explica-nos algo sobre sua delimitao, seu mbito de incidncia. verdade que o empresrio no quer saber qual o direito comercial - esta discusso dos juristas. Quer saber o que resolve seu problema. O direito comercial surge da prtica, das relaes econmicas. utilizado para viabilizar essas relaes, e de forma mais eficiente. O dinamismo, a plasticidade e a flexibilidade so caractersticas em relao ao direito civil, a servio de melhores e mais eficientes relaes no mercado. Um direito comercial que no permita esse tipo de relao torna-se inadequado. Ou entra em desuso ou to desrespeitado que sua aplicao torna-se muito difcil. preciso um sistema de coao muito desenvolvido para alcanar os descumprimentos, por exemplo. ASCARELLI - Dada a proibio da usura do direito cannico, o que faziam os comerciantes? Criaram artifcios para desviar a prtica, instrumentos para burlar a norma proibitiva. E ento, o que fez o direito comercial? Permitiu a cobrana de juros,

viabilizando atividade.

atividade

bancria.

Tornou

eficiente

essa

O direito est a servio dos agentes econmicos e serve para viabilizar as trocas. Mas no s isso. preciso uma preocupao com o interesse pblico subjacente s atuaes do mercado. Por exemplo, as relaes concorrenciais. O desejo do empresrio maximizador de lucros ter lucro monopolista. Se o direito comercial estivesse a servio desse desejo, as prprias relaes de mercado estariam inviabilizadas. Em prol de interesse coletivo, necessrio estruturar, organizar as relaes de mercado. E ento, o direito concorrencial, brao do direito comercial, deve tutelar o que pode ou no pode no mercado, o que abuso de poder econmico e assim por diante. O poder econmico existe; seria impossvel prever que no exista. Ele existe em razo da organizao e do comportamento dos agentes: um fato. A CF deve coibir o abuso de poder econmico. o abuso que alvo de coao. No se pode pedir ao usurio que no lucre. Atuaes benemritas e no interessadas de empresas existem? Alguns economistas dizem que mesmo estas so movidas por fatores econmicos, de necessidades no monetarizveis. Se o direito comercial categoria dinmica, analisar a histria auxilia a determinar melhor sua atuao. ANTIGUIDADE - J existia comrcio, evidentemente. ASCARELLI d exemplos de povos que praticavam o comrcio, e nem por isso se pode dizer que existia um direito comercial. No caberia falar em especializao do direito geral que se tornasse direito comercial. DIREITO ROMANO - Algo mais prximo do que se tem hoje, mas mesmo assim, no se tratava de direito comercial. Por que no? O direito geral era um direito muito rgido e formalista. O comrcio era disciplinado de forma eventual, residual, lateralmente pelo ius honorarium, pela atividade do pretor. Justamente a liberdade do pretor para tratar do caso que era o que demandava o comrcio. No se conseguiria submeter a atividade comercial a todas as atividades do direito civil, que exigia formalidades para tudo. Se a troca comercial fosse submetida a tais formalidades, nem sequer aconteceria. O pretor, em seu mbito de discricionariedade, regulava essas relaes.

Da se dizer que o germe estava na atividade do pretor (ius honorarium), nesse sentido de flexibilizar as normas vigentes, as normas do ius civile, trazendo nova disciplina ao comrcio. E tambm o ius gentium, o direito dos estrangeiros, havia essa origem: um direito sem fronteiras, que acabou regulando o comrcio. No havia, pois, disciplina especfica sobre o direito comercial, mas havia tutela sobre o comrcio. Havia um direito comercial sistematizado em Roma a ponto de haver conjunto de normas a chamar direito comercial? A concluso de ALEXANDRE CORRA e outros historiadores de que no, de que s surgiria na Idade Mdia. ALTA IDADE MDIA - Por que no surgiu o direito comercial? Porque sequer havia comrcio, no havia trocas, no havia atividade comercial exercida com frequncia, os feudos eram autossuficientes. E alm disso, havia a vedao usura, o que impedia o desenvolvimento dessas atividades. GALGANO: quando o comrcio surge, os comerciantes encontram atalhos para cobrar juros. Afinal, a sano para o usurio era de ir para o inferno. O que so juros? VEROSA - Para o direito cannico, dinheiro precisaria ser estril. E portanto, juros seriam "filhos" a serem vedados. Tambm se poderia falar em que juros so cobrana pelo tempo, e como tempo pertence a Deus, no se poderia cobrar juros. Em suma, juros so preo pela disponibilizao dos recursos, da moeda. A operao bancria operao que envolve risco. O banco toma depsito em uma conta e concede emprstimos em outra. O dinheiro do depsito, portanto, repassado para a concesso de emprstimo. Se todos os depositantes pedirem seu dinheiro de volta ao mesmo tempo, o banco quebra. A corrida bancria o principal motivo para quebra bancria - e leva a um risco sistmico. Os juros incidem inclusive para remunerar a intermediao feita pelo banco. A atividade bancria de intermediao. O que objeto de intermediao a moeda, e no uma coisa, um produto. BAIXA IDADE MDIA Renascimento comercial, especialmente com as comunas italianas. o retorno a uma vida urbana, a ascenso da burguesia, que comea a ganhar prestgio e poder poltico. E mais ainda, a burguesia empreende

o exerccio da livre iniciativa, organiza os negcios e estrutura as relaes de troca na baixa Idade Mdia. Essa nova classe demanda um direito altura, que seja gil, malevel necessidade desses comerciantes. O direito civil, o direito comum, no tinha essas caractersticas, no preenchia as necessidades desses comerciantes. ASCARELLI fala no esprito empreendedor e na nova organizao dos negcios. Os comerciantes organizaram-se em corporaes de ofcio na tentativa inicial de organizar o trabalho, o mercado e promover assistncia mtua entre comerciantes. No incio, as corporaes de ofcio organizavam o trabalho internamente (com classes: aprendiz, mestre) e organizar o trabalho, alm de promover uma reserva de mercado para os produtos comercializados por aquela corporao (em Lyon, apenas a corporao de ofcio de Lyon colocava em mercado dados produtos txteis - aspecto concorrencial inerente a elas), alm de ajuda e socorro mtuos. As corporaes desenvolveram tribunais prprios, jurisdio prpria. Ou seja, s estariam sujeitos jurisdio especial, e no comum, que era mais benfica aos comerciantes. A ideia de ser julgado por seus pares, por quem entende as relaes em que ingressam os comerciantes, seria um privilgio. Por isso no era interessante ser julgado pelo direito comum. Julgavam pelos princpios comerciais. Os estatutos das corporaes de ofcio traziam direitos especiais, privilgios aos comerciantes. Portanto, criaram sistema de normas prprias (estatutos das corporaes) e jurisdio prpria. Com essa juno, entendem os juristas que estavam presentes as condies para que houvesse o surgimento do direito comercial como corpo consolidado de normas aplicado aos comerciantes (os quais faziam as prprias normas). Como eram essas normas? Baseavam-se no costume, na reiterao das prticas dos comerciantes. Houve a consolidao de normas de comrcio costumeiras. E os estatutos corporativos tinham regras que deram regras a vrios institutos de direito comercial, como a falncia de empresas, as marcas (eram sinais distintivos apenas da atividade comercial) e a ao renovatria. Tratava-se, portanto, de um direito de privilgios, criado por e para comerciantes. Era de fato mais adequado para vincular o comrcio. O mais importante era o aspecto subjetivo, pertinncia de dado comerciante a uma corporao. O fato de fazer parte de alguma corporao levava a um direito especial.

E se aplicasse ato de comrcio, mas no tivesse inscrito na corporao? Na origem, no se aplicava o direito especial. Nessa fase, s comerciante quem est inscrito na corporao, e s a eles aplica-se o direito comercial. FEIRAS MEDIEVAIS - De extrema importncia para viabilizar as trocas. O carter no nacional, no localizado do comrcio, a ideia de comerciantes que iam a dadas regies eleitas para propiciar as trocas entre comerciantes, so extremamente relevantes para o direito comercial. ASCARELLI trata da origem do CMBIO, dos prepostos ("representante" do comerciante nas feiras) e sobretudo a ATIVIDADE BANCRIA. Ao se dividir as feiras, os comerciantes eram alvo de saqueadores, os quais roubavam o valor da moeda ou a carga e inviabilizaram as trocas. Que soluo foi encontrada para as trocas seguras? Os TTULOS DE CRDITO, na forma da letra de cmbio, documentar no papel a ordem de pagamento, evitando a transmisso de moeda. Letra de cmbio uma ordem de pagamento, tal qual o cheque. Houve a circulao desse ttulo por meio de endosso, tornando a troca mais gil. Por que Rembrendt era diferente dos pintores de sua poca? Livro "Rembrendt, do atelier ao mercado" mostra que ele procurou desenvolver sistema de pintura diferente do modelo da poca. Construiu atelier e chamou diversos aprendizes, os quais no faziam apenas o trabalho inicial: eles acabavam fazendo as mesmas pinturas que ele. Para uma modelo, diversos aprendizes pintavam obras. E comeou a comercializar pinturas em srie, o que suscitou dvidas sobre a autenticidade de suas obras. Fez uma produo em escala, mas tambm no se aproximou dos polticos: procurou recursos para seu atelier. Ao receber encomenda de uma obra, emitia um ttulo (Rembrendtnote), lastreado na obra a ser produzida. O que acontecia com o ttulo perto da obra ser entregue? Seu valor subia. Nunca era valor de face. Ocorre que Rembrendt nem sempre cumpria prazos, e emitiu ttulos sem lastro. Quando uma obra era entregue, o valor dos ttulos subia. Quando no cumpria, o valor caa. Usou esse mecanismo para financiar-se. Na Baixa Idade Mdia, portanto, o direito comercial um direito de classe aplicado segundo um critrio subjetivo (pertinncia a uma corporao de ofcio). No incio, ento, era aplicado s atividades comerciais aos inscritos nas corporaes. Com o crescimento do nmero de comerciantes, o direito comercial passou a ter um alcance mais geral. Passaram a ser aplicados

tambm a litgios fora da matria comercial, desde que envolvessem comerciantes matriculados. DIREITO COMERCIAL: DE DIREITO ESPECIAL A DIREITO GERAL Por outro lado, depois passou a ser reconhecido tambm pelos tribunais no comerciais. ASCARELLI mostra como, de um direito especial, passou a ter um alcance geral. Essa justamente a pretenso de qualquer direito especial, consolidar-se de forma tal que se torne direito geral. Mostrou-se to adequado que ganhou ares de generalidade. Com o surgimento dos Estados Nacionais, adotaram-se as normas das corporaes de ofcio. Estas, que eram dispersas, comearam a ser condensadas. possvel encontrar determinados normativos que compilam as normas das corporaes de ofcio com o surgimento dos Estados Nacionais.

RUPTURA COM O SISTEMA SUBJETIVO: OBJETIVAO DO DIREITO COMERCIAL

Note-se tambm exemplos de disciplina mercantil, com a importncia do comrcio martimo. Da a origem dos seguros, estabelecimento, das companhias, alm dos exemplos j citados. Qual a ruptura desse sistema subjetivo? REVOLUO FRANCESA. A promoo da igualdade foi objeto dos revolucionrios, extinguindo todos os privilgios existentes no regime anterior. Da a LEI CHAPELIER (1791), a qual extinguiu as corporaes de ofcio, consideradas privilgios. Com isso, tornou-se irreversvel o processo de objetivao do direito comercial. CDIGO COMERCIAL FRANCS (1807) - Modelo para todas as codificaes posteriores, inclusive para o Brasil. No regime anterior, o direito comercial aplicava-se aos comerciantes matriculados na corporaes. E agora, se o objetivo despersonalizar? Como se enuncia a regra de incidncia? Especifica-se o que seja um comerciante, mas mais ainda: o que a atividade comercial? Ao invs de dizer o que seja comerciante, diz que " comerciante aquele que pratica ato de comrcio e de seu exerccio faz profisso habitual" (Art. 1). Prepondera-se o ASPECTO OBJETIVO.

O que exercer atividade com profissionalidade? Ser meio para seu sustento? Sim, mas s isso suficiente? O que mais requer o requisito da profissionalidade? Uma tcnica, uma especialidade. necessrio sim que haja alguma expertise, algum conhecimento tcnico no exerccio daquela atividade. Em pases como o Brasil, at mais difcil perceber isso dada a mobilidade profissional, mas em pases como a Alemanha, preciso de curso tcnico para ser cabeleireiro. Profissionalidade algum tipo de capacitao tcnica. O empresrio jamais pode alegar que no especialidade, pois seria um contrassenso. Parece bvio, mas h muitos julgados que acatam esse tipo de alegao. Exemplo do advogado que no exerce a profisso e abre Casa do Po de Queijo. Um consumidor come produto estragado e o empresrio alega que no profissional do ramo, e que a ele no se aplicam as normas que disciplinam a atividade, pois no exercida profissionalmente. H presuno de profissionalidade no exerccio da atividade empresarial. Isto porque o exerccio profissional pressupe organizao dos meios. Portanto, para o Cdigo Comercial Francs, atividades no profissionais no seriam comerciais. Mas h um requisito adicional: alm de profissional, deve ser habitual. prtica continuada, reiterada. Se, de vez em quando, h po de queijo para vender, no prtica profissional habitual, seno atividade espordica. H autores que dizem que habitualidade est dentro da profissionalidade: s seria profissional havendo habitualidade. Mas fato que o Cdigo Comercial Francs elenca os dois como requisitos. Ento, pergunta-se: o que seria comercial para fins de incidncia do Cdigo Comercial Francs? Os atos praticados com especializao, reiteradamente, com o intuito de subsistncia e organizao. Resta saber o que so esses atos. O Cdigo deslocou o ncleo do direito comercial do sujeito para o objeto da relao. Mas para atingir o objeto, passa pelo sujeito: aplicase ao comerciante, e comerciante quem pratica certos atos. Quais os atos previstos pelo Cdigo Comercial Francs? Os do Art. 110-1 (pela redao atual, diferente da original, mas que continua a descrever o que sejam atos de comrcio). Fica claro que h relao entre comrcio e intermediao. "Art. 110-1 - A lei reputa atos de comrcio:

1 - Toda compra de bens mveis para os revender, seja no estado natural, seja depois de serem trabalhados e manufaturados; 2 - Toda compra de bens imveis para o fim de os revender, a menos que o adquirente no tenha em vista edificar um ou mais pavimentos e os vender em bloco ou alugar; 3 - Todas as operaes de intermediao na compra, subscrio ou venda de imveis, de fundos de comrcio, de aes ou ttulos de sociedades imobilirias; 4 - Todas as empresas de locao de mveis; 5 - Todas as empresas de manufatura, de comisso, de transporte por terra ou por gua; 6 - Toda empresa de fornecimento, de agncia, escritrios de servios, estabelecimentos de venda por leiles, de espetculos pblicos". Profisses liberais, em geral no consideradas comerciais pelo fato de no terem intermediao, seriam por esse cdigo comerciais. Advogados, arquitetos desenvolvem atividades com finalidade de lucro e profissionalidade. A ideia haver ento outro critrio, ou toda atividade - fora as de estrita subsistncia seria comercial. Por que transporte est no rol dos atos de comrcio? De certa forma, intermediao, mas atividade acessria ao comrcio. atividade necessria para que a intermediao de mercadorias ocorra. E aqui a importncia do direito martimo, o qual foi um dos campos de maior criatividade e surgimento de institutos do direito comercial: o principal exemplo dos seguros. Atribui-se origem dos seguros o investimento feito no comrcio martimo: o navegante recebia valor o qual ficava sujeito ao risco do comrcio martimo. Se o navegante voltasse de sua expedio, teria que devolver ao investidor o valor do investimento mais uma parte dos lucros da empreitada. Se o navio afundasse e a travessia fosse mal sucedida, o investidor perdia o investimento. Diz-se assim a origem histria dos seguros - ainda que os autores modernos tendam a negar a origem dos seguros modernos nesse momento. Tambm surgem as sociedades em conta de participao, criada para tutelar os investimentos. Muito mais do que uma sociedade, uma conta, um contrato, como se fosse uma contacorrente. Nesse poca, os investidores no queriam que se soubesse que houvesse investimentos neste ou naquele navio. Preferiam ficar incgnito,ocultos, no queriam que sua identidade fosse revelada naquele empreendimento. A

sociedade em conta de participao caracterizada por scios ocultos (participantes) e scios ostensivos. Holding - Sociedade personificada que est na cabea do grupo societrio, titular de diversas sociedades. Distingue-se da sociedade em conta de participao, pois esta no tem personificao e tem um scio oculto, no identificado e no identificvel. 6 - Toda empresa de fornecimento, de agncia, escritrios de servios, estabelecimentos de venda por leiles, de espetculos pblicos" - Prestao de servios, por excelncia, no so comerciais. Mas o Cdigo Comercial Francs coloca-a como ato de comrcio. verdade que servios assumiram uma relevncia econmica muito grande. O fato que, seja o que for, ato de comrcio. E por que espetculos pblicos so ato de comrcio? RAQUEL STZJAIN - Espetculos pblicos eram mecanismos utilizados para atrair comerciantes s feiras medievais - por exemplo, as trupes circenses. Por isso, na cristalizao das normas corporativas, atividades anexas foram tambm includas no rol da codificao. Se at servios so atos de comrcio, o que ficou de fora desse rol? Tudo isso so tentativas de explicao. Tratar como intermediao no suficiente. Veja-se a sequncia do Cdigo: "Art. 7 - Todas operaes de cmbio, de banco e de corretagem; Art. 8 - Todas as operaes de bancos pblicos; Art. 9 - Todas as obrigaes entre negociantes, mercadores e banqueiros; - note-se retorno ao aspecto subjetivo! Art. 10 - Entre quaisquer pessoas, de letras de cmbio" - fora o aspecto subjetivo, qualquer relao com letras de cmbio. Qual a importncia de tutelar todas as letras de cmbio? Se instrumento facilitador do comrcio, ento no importa na mo de quem esteja ou na mo de quem passou. A relao comercial sempre. E os atos equiparados ao comrcio vem em seguir. Os casos anteriores constituiriam o ncleo do direito comercial, alm de atos conexos, estes com vis atrativa, que atrai as demais atividades pela intermediao.

Aula 03

O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL DO ATO DE COMRCIO EMPRESA

segunda-feira, 19 de maro de 2012 21:02

CONTINUAO DA AULA PASSADA - Foi dito que o direito comercial tem origem na Baixa Idade Mdia com as corporaes de ofcio. Nesta fase, o critrio definidor da incidncia do direito comercial era o critrio subjetivo, pois se relacionava ao sujeito, e mais do que isso, pertinncia a uma corporao de ofcio. No havia um conceito do que fosse comrcio, ato de comrcio. Definia-se o direito comercial pelos inscritos em corporaes de ofcio. Lembre-se sempre que o que se procura fazer aqui uma aproximao com o ramo do direito comercial, nem da regulao comercial desse ramo. uma metalinguagem, sobre o prprio direito comercial. Ainda no chegamos na disciplina concreta e dogmtica do direito comercial. O que muda o cenrio do direito comercial? A Revoluo Francesa, que ao prever a igualdade de todos perante a lei, determinou a extino dos privilgios. Os revolucionrios que assumiram o poder tambm extinguiram as corporaes pela Lei Le Chapelier (1791), decretando o fim do perodo subjetivo do direito comercial: inaugurava-se um critrio objetivo. O Cdigo Comercial Napolenico de 1807, o primeiro cdigo comercial do ocidente, e levado a vrios pases, determinava que " comerciante quem exerce habitualmente, profissionalmente, ato de comrcio"; e sempre partindo da premissa de que direito comercial tutela relao entre comerciantes. E o que ato de comrcio? No h definio estipulativa, geral e abstrata. Traz uma lista do que seria ato de comrcio. Dentre eles, compra de bens para revender, etc. O ncleo dos atos de comrcio so os atos de intermediao para troca, alm de atos ligados intermediao, bem como atos includos por razes histricas - como letra de cmbio, espetculos pblicos e transportes. E tambm coisas estranhas para hoje, como prestao de servios.

Quando o direito faz uma lista, qual a primeira pergunta a ser feita? Trata-se de lista (i) taxativa ou (ii) exemplificativa. Direitos reais, por exemplo, so de rol taxativo - inexistem direitos reais atpicos; no mesmo sentido, os tipos societrios, com a justificativa de que negociao com terceiros seriam inviabilizadas - no se saberia qual o regime de responsabilidade, por exemplo. Contrato no precisa, pois a veste jurdica de operao econmica. Enfim, tudo esse questionamento para saber que tipo de lista se trata a do Cdigo Comercial Francs. A lista era taxativa. Fora dela, seria ato civil, no especfico do direito comercial. O problema que muito difcil haver um rol taxativo de atividades dinmicas, que mudam todos os dias, que diariamente se exercem em mercado. Criam-se atividades novas, entre outros. semelhante discusso do ISS, se est ou no na lista: locao de iPad, dogwalker, software, entre outros. A realidade imbatvel, muda a todo momento. E ento, a lista, ao invs de dinamizar, engessa o direito comercial. E ento se props que o rol fosse exemplificativo. Ento, por que de um rol? Por que no um conceito geral e abstrato? Na Europa, observou-se tendncia ao retorno do critrio subjetivo. Algo como um pndulo: ora optou-se pelo critrio objetivo, ora pelo subjetivo. O Cdigo Alemo de 1897, por exemplo, um dos exemplos do retorno do critrio subjetivo, pois define o sujeito por sua inscrio, e no pelo ato que pratica. E do Cdigo Alemo, chegou-se ao Cdigo Italiano de 1942. PAULA FORGIONI: O Cdigo Civil Italiano foi editado em perodo fascista, totalitrio, estatizante. Pretendeu-se interveno mxima do Estado na economia. E da a criao do conceito de empresa. O conceito foi instrumental dessa inteno do legislador italiano. E o que diz tal diploma legal? Que " empresrio quem exerce atividade econmica organizada voltada para a circulao de bens e servios", definio igual ao Art. 966, CC de 2002. A doutrina no unnime em ser um critrio objetivo ou subjetivo, levando concluso de ser um critrio misto. Mas isso no o mais importante. Relevante ver que com esse Cdigo entra uma nova figura. A dicotomia entre ato civil e comercial perde importncia, e o critrio diferenciador a EMPRESA. Junto positivao do conceito de empresa, surgem teorias como a de HATENAU (sic), sendo a sociedade um fenmeno em

si. E teorias como a sociedade-instituio, sociedade interesse pblico, entre outros. Todas esto nesse momento. RESUMO: Origem nas corporaes de ofcio, critrio subjetivo do Cdigo Napolenico, pndulo histrico entre os dois critrios com o Cdigo Alemo e outros cdigos, teoria da empresa no Cdigo Italiano de 1942. GALGANO: Direito comercial como lex mercatoria. Por que de uma lex mercatoria? Direito comercial surge de especializao do direito civil, criado como direito de classe (norma dos mercadores, do mercado, do comrcio). Isso no mudou. H uma evoluo desse modelo original. Exemplo dessa nova lex mercatoria est na globalizao, do intercmbio entre mercados nacionais e da ausncia de fronteiras nacionais. Volta a ideia do direito comercial como ius gentium, que no respeita fronteiras. A legislao precisa ser flexvel ao comrcio internacional - e direito comercial tambm passa a ser encontrado em tratados internacionais, com uma preocupao anacional, supranacional. E tambm fala das grandes corporaes, com as regras, polticas e cdigos das multinacionais, as quais promovem uma autonormatizao. bvio que cada sociedade respeita a lei do pas em que est situada, mas tem cdigos de boas prticas, governana corporativa, do poder de autorregulao (nesse sentido, o professor FARIA). Isso sem falar com a internet, ainda no existente quando da escrita do texto. __________________________

ORIGEM E EVOLUO DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL

O equivalente do Renascimento Comercial, no Brasil, a abertura dos portos (1808). A vinda da famlia real incentivou o comrcio e tornou-se agente da sociedade brasileira, ainda sob domnio da Coroa Portuguesa. Da mesma poca, a criao do Banco do Brasil, primeira entidade verdadeiramente brasileira. Por que nesta poca, assim como na Europa e em Roma, havia comrcio mas no havia direito comercial? Vigoravam as leis portuguesas, o que continuou at mesmo depois da

independncia. No havia um direito brasileiro propriamente dito. Havia leis editadas pela Coroa no Brasil de modo esparso. O monumento jurdico o CDIGO COMERCIAL DE 1850. O documento mais importante da disciplina de direito comercial no Brasil. Trata-se de diploma com texto de grande qualidade, muito tcnico e adequado realidade do comrcio. At hoje serve de critrio interpretativo em disputas e litgios comerciais. Como se definia o limite entre comercial e civil? Qual o critrio? J havia o Cdigo Napolenico de 1807, que serviu de grande inspirao para o Cdigo Comercial de 1850. Da o critrio do Art. 4: "Art. 4. Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da proteo que este Cdigo liberaliza em favor do comrcio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comrcio do Imprio, e faa da mercancia profisso habitual" (artigo n 9) 1 elemento: direito comercial encerra uma proteo ao comerciante. portanto sim um direito especial, de privilgios. Por que dar privilgio ao comerciante? Pela importncia social que tem a atividade, da se falar em proteo liberalizada "em favor do comrcio". Protege-se o comerciante para que o comrcio se d de forma mais eficiente, mais segura. Quem goza da proteo, em ltima instncia, o prprio comrcio e a prpria sociedade. Consegue dar o recado de forma precisa e muito consentnea com a evoluo do direito comercial. 2 elemento: critrio subjetivo, exigindo matrcula nos Tribunais do Comrcio do Imprio (rgos de registro para os comerciantes e, ao mesmo tempo, jurisdio especial aos comerciantes). 3 elemento: necessidade de fazer da mercancia profisso habitual. O que profisso? Atividade desenvolvida para o prprio sustento (meio para subsistncia) mediante grau de especializao, capacitao. E muitos autores ainda colocam como elemento adicional a habitualidade. Nesse ponto, o Art. 4 muito parecido com o Cdigo Napolenico.

CONCEITO DE MERCANCIA
O que mercancia? Relativos ao comrcio, e portanto, a seu ncleo, intermediao para troca em mercado. E se retorna

ao ncleo original da Baixa Idade Mdia. Entretanto, por influncia do Cdigo Napolenico, o legislador optou por regulamento para definir o que mercancia. Trata-se do REGULAMENTO 737, com o objetivo de regular matria processual - quem pode ser submetido jurisdio dos Tribunais do Comrcio, entre outros. E com essa finalidade, definiu mercancia: "Art. 19. Considera-se mercancia: Pargrafo 1 - A compra e venda ou troca de efeitos mveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalgo, na mesma espcie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso. - compra para revenda, de bens mveis ou imveis, atacado ou varejo, com valor agregado na atividade de intermediao ou no, locao de bens mveis (clara inspirao da lei francesa); Pargrafo 2 - As operaes de cmbio, banco e corretagem. operaes de intermediao por excelncia; cmbio compra e venda de moeda, troca de uma por outra; banco intermediao financeira, mobilizando o crdito (efeito escritural multiplicador da moeda - DE CHIARA); Pargrafo 3 - As empresas de fbricas; de com misses; de depsitos; de expedio, consignao e transporte de mercadorias; de espetculos pblicos. - importamos tambm os espetculos pblicos como ato de comrcio; mas aqui note-se o uso do termo empresas (PAULA FORGIONI), conceito j trabalhado na doutrina, ainda que no positivado; Pargrafo 4 - Os seguros, fretamentos, risco, e quaisquer contratos relativos ao comrcio martimo. - claramente intermediao? Necessria para que a intermediao ocorra. ASCARELLI: sem seguro, jamais teramos alcanado o grau de desenvolvimento capitalista. Pargrafo 5 - A armao e expedio de navios - comrcio martimo, importantssimo ao direito comercial: toda a disciplina de fretamento, entrega de mercadorias, entre outros, vem do direito martimo. Seguradoras: Risco possibilidade de ocorrncia de evento incerto. O risco permanece com o segurado. A seguradora no assume propriamente o risco, e sim as consequncias patrimoniais adversas da ocorrncia do risco. Para assumi-las, cobra do segurado um prmio, um valor. E somente interessa ao

segurado fazer seguro se valor da indenizao for maior ou se entender que a probabilidade de ocorrncia do sinistro alta. E h o princpio de que o segurado no pode lucrar. Por que cobrar franquia do seguro de automveis? Para evitar abuso. Se h o sinistro, o segurado prestar mais ateno. Tudo isso colocado para ver que no claramente intermediao como a atividade bancria, por exemplo. Mas atividade comercial assim como a bancria, porque viabiliza a intermediao. Alm disso, "quaisquer disputas entre comerciantes", quaisquer relaes, quaisquer contratos entre comerciantes. elemento subjetivo. Ento, o Cdigo Comercial comea afirmando que precisa de inscrio no Tribunal do Comrcio (critrio subjetivo), mas ento lista uma srie de atos de comrcio (critrio objetivo), e ao final afirma que disputas entre comerciantes do direito comercial (critrio subjetivo). Da se falar ser um CRITRIO MISTO, como entende a professora Paula FORGIONI.

NOVO SISTEMA: CDIGO CIVIL DE 2002

O Cdigo Comercial manteve-se em vigor integralmente at o Cdigo Civil de 2002. Atualmente, permanece em vigor a legislao sobre direito martimo, a qual se completa com a legislao internacional. Mas tambm surgiram leis esparsas sobre matria comercial. Por mais que o Cdigo Comercial disciplinasse toda a matria comercial, abria espao para leis extravagantes. Por exemplo: (i) decreto de 1919 sobre as sociedades de quotas limitadas (decreto curto sobre a matria); (ii) disciplina do sistema bancrio; (iii) mercado mobilirio; (iv) ttulos de crdito; (v) sociedades annimas; (vi) contratos empresariais. O Cdigo Comercial convivia com vrias leis, e isso nunca foi um problema. Qual a vantagem dessa poltica legislativa? Cada vez que se surge uma figura nova, bastava a edio de lei ordinria, lei esparsa, sem precisar remendar o Cdigo. Este continua a estrutura principiolgica, mas os detalhes dos tipos societrios, por exemplo, ficavam parte. Era disciplina melhor do que a hoje existente.

O Cdigo Comercial tinha regras interessantssimas sobre interpretao de contratos empresariais: falava em boa-f, expectativa a partir do comportamento das partes, entre outros. E sem engessar os contratos atpicos. Infelizmente, toda essa matria foi revogada. De 1850 at 2002, muito se discutiu a distino entre atos de comrcio e atos civis, o que ganhava relevncia em casos prticos como os de incidncia ou no do regime de falncia. Por exemplo, hotel seria atividade civil ou comercial? Estava no rol do regulamento 737 ou no? Motel, oficina mecnica, lavanderia, entre outros. Quem exerce o ato de comrcio? Quem empresrio? A sociedade, o administrador, o scio controlador, o empregado? preciso separar as figuras. Quem empresrio para fins do CC de 2002. Quem recebe o benefcio da falncia? Por ora, importa entender o corte entre atos civis e comerciais. Em 2002, houve a promulgao do Cdigo Civil. Os mais crticos tratam-no como natimorto, pois seu anteprojeto de 1972. Na poca, foi escolhida comisso de juristas para elaborao do Cdigo: Miguel Reale, Silvio Marcondes em direito comercial, entre outros. Problemtico o fato de que foi feito em perodo autoritrio, o que o assemelha ao Codice Civile Italiano. De fato, j nasce um pouco atrasado. O CC de 1916 j tinha interpretao cristalizada pelos tribunais, e tinha grande tcnica interpretativa. O CC de 2002 mudou coisas consolidadas anteriormente. Em matria comercial, alterou regras de forma errado, indo contra princpios internacionais do direito comercial. Houve conflito quanto segurana jurdica no perodo de adaptao do Cdigo. Fato que o CC surge com a inteno de promover a chamada UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO. muito comum se falar em "Cdigo de Direito Privado". Mas no uma boa definio. Comercialistas preferem falar em UNIFICAO DO DIREITO OBRIGACIONAL, por qu? Porque boa parte da matria comercial permanece fora do Cdigo Civil. Unificou as obrigaes e trouxe como critrio de incidncia do direito comercial o CONCEITO DE EMPRESRIO.

SISTEMTICA DO NOVO CC
No se fala mais em ato civil e ato comercial: fala em EMPRESRIO. Sobre que situaes, relaes e atos incide o

direito comercial? O sistema de 1850 at 2002 considerava que era sobre os atos comerciais. O sistema do cdigo de 2002 passa a falar que sobre o empresrio (em clara traduo do Cdigo Italiano): "Art. 966 Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios." preciso entender o significado de cada uma das palavras. O que "atividade"? Por que antes falava em ato e agora em atividade? O que "organizada"? Cada um resumir um dos textos do curso atividade organizada, so os alunos empresrios? O que "profissionalmente"? Sociedade de arquitetos empresria? O que atividade organizada e profissional destinada produo ou circulao de bens ou servios no mercado? Agrobusiness, editora, clube de futebol, parque de diverses so empresrias? Quem empresrio? Sobre ele incidem regras prprias. Parte da resposta est no pargrafo nico, e h uma traduo equivocada do CC Italiano (texto "O que se perdeu na traduo", da professora Raquel STZAIJN). "Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa". Se disser que intelectual e de natureza cientfica, artstica e literria, que profisso intelectual e no dessas naturezas? E o aougueiro, intelectual? Mas empresrio. O comerciante da 25 de maro exerce atividade intelectual? Tem-se aqui um grande problema. Como se no bastassem essas dvidas, h a expresso "salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa". Aqui, o "salvo" cria uma exceo dentro da exceo. Ou seja, sai do conceito de empresrio por ser intelectual e de natureza cientfica, artstica e literria, e depois, se for "elemento de empresa", retorna para o conceito de empresrio. Tem-se um grande problema. Mais difcil do que conceituar tentar entender que, pensando na incidncia do direito comercial, o CC d incidncia sobre o que ou no empresrio. Mas h equivalncia entre os

comerciantes que exerciam ato de comrcio e o empresrio atual? E entre o que exercia ato civil e o no empresrio? Ou possvel um empresrio que exercia ato civil? PAULA FORGIONI - Direito comercial deveria ser direito de regulao de mercados, e esse conceito no vale de nada. No mais olhar para o empresrio, e sim para o mercado.

PROJETO DE NOVO CDIGO COMERCIAL

preciso um novo Cdigo Comercial, e ainda mais, completo, que discipline toda a matria comercial? Trata-se do debate entre o professor FABIO ULHA COELHO e os professores TAVARES GUERREIRO e ERASMO VALLADO. No livro "O futuro do direito comercial", Fabio defende um novo Cdigo Comercial. Alm de separar-se do Cdigo Civil, disciplina toda a matria comercial. a ideia de um cdigo total, nico. Foi alvo de muitas crticas, pois a ideia de um cdigo nico vai contra o prprio esprito do direito comercial, que requer dinamismo, plasticidade e flexibilidade. E alm disso, a forma dogmtica vai contra costumes e jurisprudncia consolidada. NATALINO IRTI: "A era da descodificao" - ideia de microssistemas nicos, coesos. FARIA segue a mesma linha.

Aula 10

ATIVIDADE EMPRESRIA

EMPRESRIA

NO-

sexta-feira, 18 de maio de 2012 20:59

O principal terico da teoria da empresa foi ASQUINI, que afirmou ser a empresa fenmeno econmico, multifacetado e de difcil apreenso pelo direito. Este analisa-a por quatro perfis: (i) objetivo - como estabelecimento, (ii) subjetivo - como empresrio, quem organiza os fatores de produo, (iii) funcional - atividade, (iv) institucional ou organizacional - figura de mercado cuja atuao afeta interesses de terceiros como consumidores, a comunidade, os chamados stakeholders. HOLDING empresa? Em direito societrio, sociedade que encabea um grupo societrio de fato (j que h grupos de fato - grupos econmicos - e de direito, sendo estes constitudos por

documento prprio, registrado na Junta Comercial). Qual a atividade da holding? Administrar as participaes societrias de que titular. Tem uma funo no-operacional, pois no desenvolve atividade econmica direta, de transformao da natureza. No sociedade como a bancria, ou de venda de cimento ou venda de eucalipto. Gere as participaes societrias, tendo as pessoas fsicas, as quais, ao final, controlam o grupo societrio. Por que se desenvolver um grupo societrio? Da perspectiva econmica, para separao dos risco dessas atividades. COASE coloca em seu "The Nature of the Firm" como mais eficiente a alocao da atividade em outra sociedade, e assim se multiplicam as firmas. Mas a questo , essa holding empresria ou no empresria? uma espcie de atividade de segundo grau, pois tem subjacente atividades operacionais. ASCARELLI trata em seu texto da hiptese de administrao de participao societria. Seria mesmo atividade econmica? A professora Juliana KRUEGER entende que poderia sim ser uma sociedade empresria, pois no se enquadra no pargrafo nico do Art. 966 (profisso intelectual de natureza cientfica, literria ou artstica). ento uma atividade econmica de segundo grau. As regras regulatrias aplicam-se tambm s holdings. Por exemplo, as normas do Banco Central aplicam-se at as pessoas fsicas que so donas das holdings. Claro que algumas normas ficam adstritas s empresas nas quais se realiza alguma atividade, mas no todas. Questo interessante o que temos visto a estrutura de FUNDOS DE PARTICIPAO, que so condomnios com vrios quotistas. Fundos nos quais no possvel identificar o controlador podem participar em atividades concorrentes? Como submeter ao CADE atos que tm fundos de investimento, que no so sociedades e sem controladores finais? a discusso em voga.

QUALIFICAO DA ATIVIDADE: ECONMICA, ORGANIZADA E COM FINALIDADE AO MERCADO

J vimos a ideia de que a atividade deve ser econmica - vale dizer, no ser de subsistncia. Alm disso, o Art. 966, CC exige que tal atividade seja (i) organizada e (ii) destinada ao mercado - na produo ou circulao de bens ou servios.

2. ORGANIZAO
Que atividade no organizada? difcil, pois em sentido comum, toda atividade precisa ser organizada. No pode ser desorganizada. Mas aqui, h um sentido diverso. H um poder para maior eficincia. Alunos citam exemplos para a organizao: hierarquia, diviso de funes. Uma organizao, no sentido para a atividade empresarial, no o sentido comum. preciso uma hierarquia, um comando, um poder, que atue sobre certa racionalidade, congregando os fatores de produo para colocar bens e servios no mercado. preciso, no centro de imputao que a empresa, que se incorra em um risco decorrente de um poder hierrquico, que organiza os fatores de produo para colocar bens e servios no mercado. Professora coloca, entretanto, que o fator "organizao" no consegue ser critrio de diferenciao entre empresrio e no empresrio. Existe alguma atividade intelectual no organizada? Em maior ou menos grau, organizao inerente a qualquer atividade profissional econmica. Sempre que h concatenao de fatores de produo para o mercado, tem-se organizao. O que o risco tcnico? Prprio e inerente atividade operacional. No caso da construtora, no conseguir terminar as obras, a ponte cair, os empregados entrarem em greve, e assim por diante. E o risco econmico? O risco de no ter lucro, da atividade no dar certo. Necessariamente a organizao precisa de empregados e colaboradores? No. Pode ser organizada, mesmo que sem o fator de produo mo-de-obra humana, trabalho. O exemplo que o monoplio d o de uma lavanderia totalmente automatizada, comum no exterior. Talvez nem precisa de uma pessoa, pode ter uma mquina no caixa. E ainda assim, seria organizada. E nisso, um fator muito importante que a TECNOLOGIA. Quando dizemos que precisa a atividade ser organizada, ser tcnica, entra a o fator tecnologia, primordial no desenvolvimento das atividades. Com o avano da tecnologia, o elemento da organizao fica cada vez menos depende de atividade humana. possvel organizao no comrcio eletrnico. O consumidor no v empregados e trabalhadores

diretamente. organizao.

Entra

como

elemento

determinante

para

A organizao tem um reflexo visvel para qualquer pessoa. Qual este reflexo? Como se mostra nos perfis de ASQUINI? O que o empresrio faz para escolher os bens que vai exercer a atividade? No tem de organizar? O estabelecimento empresarial o reflexo externo da organizao do empresrio. a evidncia mais visvel da organizao. Se o empresrio teve de escolher os bens atravs dos quais exerce a atividade, o conjunto de bens o reflexo dessa organizao. O perfil objetivo de ASQUINI tambm se traduz no reconhecimento da lei sobre a organizao como elemento da atividade empresarial. Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. - O estabelecimento, portanto, o conjunto de bens para a atividade, tanto materiais quanto imateriais. Tudo isso projeo da organizao, evidncia do esforo de organizao do empresrio. Discusso interessante est nos estabelecimentos virtuais. H sociedades offshore (vale dizer, fora do pas) cuja sede uma caixa postal - isso visto especialmente em parasos fiscais. essa pessoa jurdica que contrata com terceiros, todo seu estabelecimento virtual, e sua sede uma mera caixa postal. Onde mais h organizao? Olhe-se para o contrato de franchising ou franquia. o contrato empresarial pelo qual o franqueador cede ao franqueado, grosso modo, seu jeito de fazer negcio, e autoriza o franqueado a exercer atividade idntica sua e usando os mesmos elementos de negcio. Autoriza-se ao uso da marca e da forma - "trade dress". o contrato pelo qual o empresrio cede sua organizao em troca de remunerao, fazendo com que seu negcio seja difundido, ampliado. A franquia um contrato do elemento organizao, que mostra a importncia desse elemento para o negcio, e faz multiplicar esse elemento organizao. O franqueado no somente pode usar a organizao, como deve faz-lo - sob pena de descumprimento de clusula contratual, o que na prtica uma alegao bastante comum. Outro ramo em que isso fica evidente na propriedade intelectual. A cpia dos elementos de uma marca cpia do elemento organizao. Professora cita um caf com jeito

idntico Kopenhagen. Concorrncia desleal tambm tutela isso.

3. FINALIDADE
Para circulao de bens e servios no mercado. Os que se dedicam mera subsistncia no so, portanto, empresrios. A ideia de colocao de bens e servios no mercado. a reiterao de ASCARELLI sobre a ideia de satisfao de necessidades de terceiros. O comerciante est em estado de oferta permanente, no pode deixar de fornecer produtos e servios se algum aceita a proposta. Aqui entra a questo de ASCARELLI: o conceito de mercado necessariamente amplo ou especfico? Quando a CICA a nica compradora dos tomates daqueles vendedores, ainda sim h mercado, ainda h um terceiro com interesse satisfeito? ASCARELLI responde que o destinatrio da atividade deve ser o mercado. E mercado deve ser entendido como o ponto de encontro da oferta e demanda. NATALINO IRTI - O conceito de mercado como ponto de encontro da oferta e demanda no existe sem certos conceitos jurdicos, como a definio do regime de apropriao de bens, se propriedade privada ou coletiva. No existe mercado sem contrato, instrumento para que demandantes e ofertantes faam circular esse bem. esta a contribuio de IRTI. O direito precisa ser levado em conta. o direito que conforma, que d estrutura ao mercado. Isso trouxe polmica tanto para os juristas quanto para os economistas. Estes incomodam-se com a ideia de depender do direito. E aqueles levaram a teoria de IRTI ao extremo. H um livro somente com a troca das crticas que ele recebeu sobre sua teoria. Uma das perguntas foi: se o mercado depende do direito, no existe mercado de trfico de drogas, que ilcito? Os economistas resolvem isso sem problemas. E IRTI responde, como j vimos anteriormente: o fato de o direito proibir o mercado j o qualifica, o que ainda o faz depender do direito. E mercados anteriores ao direito posto, anteriores ao Estado, como trocas do sal e do ouro? Havia mercado? Como IRTI responde a esse tipo de questionamento? Se no havia reconhecimento de propriedade privada, o que fazer? Ento, responde que se estava empregando um conceito muito restrito

de direito, e este no seria somente direito posto, seno norma que regularia o comportamento. E novamente a tese da professora PAULA FORGIONI: no se pode olhar somente para a empresa, que a rvore. preciso olhar para toda a floresta, e portanto, olhar para o mercado. A teoria da empresa do Cdigo Civil ainda continua a olhar somente para um dos entes. E de toda essa discusso a ideia do empresrio em estado de oferta permanente. Todo aquele que buscar bens e servios pode fazer. Qual o nico empresrio que no est em estado de oferta permanente? A empresa de seguros. Por qu? Pois, uma vez que trabalha com riscos, no obrigada a aceitar qualquer risco. O segurado tem muito mais informaes sobre o prprio risco do que a seguradora. Esta sabe a estatstica, a frequncia dos sinistros - por exemplo, que mulheres, sendo mais prudentes, causam menos sinistros. Porm, se o segurado afirma que deixa seu carro no estacionamento, e na verdade deixa na rua, tem-se a um problema. O seguro contrato com assimetria de informaes, se a seguradora fosse obrigada a aceitar todo e qualquer risco, poderia inviabilizar sua atividade, pois no conseguiria mais criar carteiras de segurados. O proponente entrega para a seguradora uma proposta de contrato, a qual ela aceita ou no.

ATIVIDADES NO EMPRESRIAS - ART. 966, PARGRAFO NICO, CC

Qualquer atividade que no seja de subsistncia, e seja atividade econmica, organizada e com finalidade de circular bens ou servios no mercado seria atividade empresria. Tratase de uma definio assas ampla, portanto. Diante desse conceito, de que se trata de atividade econmica organizada voltada circulao de bens e servios no mercado, que atividade no empresarial? Atividade de subsistncia no econmica, no profissional, e por mais que seja organizada, no empresria. Na lista dos atos de comrcio existentes no regime anterior, o que no era ato de comrcio? Exerccio de profissionais liberais: mdico, advogados, professores. Tambm atores, escritores, cientistas, editores. Pelo regime atual, tomando-se exclusivamento o caput do Art. 966, CC, so todas atividades

econmicas, organizadas e com a finalidade de circular bens ou servios no mercado. Ou seja, pelo caput, toda atividade econmica seria empresarial. Seriam sinnimos. No mximo haveria discusso nas atividades de holding, de gesto de imveis prprios, e assim por diante, mas mesmo assim, uma discusso fraca. Mas ento vem o pargrafo nico: "Art. 966, pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa". Qual a primeira interpretao que se teve do nico? De que essas atividades intelectuais no seriam ou econmicas, ou organizadas ou sem a finalidade. Ou seja, seria um no preenchimento dos requisitos do caput. Parece ser uma interpretao fraca. Que outra interpretao seria possvel? Vontade do legislador. ASCARELLI, ao tratar do Cdigo Italiano, coloca a valorao diferente, pelo legislador, das atividades. Assim como quis fazer uma lista dos atos de comrcio, fez agora o inverso, excepcionando o que no empresa, ainda que haja sua subsuno aos requisitos do caput. E ento, por que o legislador quis excluir? ASCARELLI d explicao que semelhante na diferena entre propriedade industrial e direito do autor. A ideia de que, nas profisses intelectuais, h preocupao com o que verdadeiro e o que belo, e no com a circulao de bens e servios no mercado, intermediar atividades e recursos. H uma carga valorativa diferente, da a qualificao tambm diferente. Nesse sentido, direito do autor proteo com preocupao de outros aspectos. O autor escreveria o livro independente do aspecto econmico, pois exerccio de sua criatividade. Entretanto, isso faz sentido hoje? Temos uma mercantilizao da arte e do entretenimento. H certa contradio entre o autor e tudo o que se cria em torno dele. Professora faz meno ao filme "Jos e Pilar" sobre os ltimos meses de vida de Jos Saramago, com crtica restrio que acaba tendo para

escrever. Dizia que queria escrever, mas no tinha tempo, pois estava em avies, em eventos, e assim por diante. A explicao sobre nosso Cdigo vlida, mas encontra grande dificuldade na distino real entre atividade empresria e no empresria. Entretanto, apesar dessa explicao, se direito comercial uma espcie de privilgio, o que se est fazendo dizer que essas atividades so de menor importncia. A consequncia retirar dessas atividades uma disciplina especial, que traz alguns privilgios (se tomarmos o direito comercial na sua origem). O QUE SO PROFISSES INTELECTUAIS? A - "No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica," A meno a natureza (i) cientfica, (ii) literria ou (iii) artstica um rol taxativo ou exemplificativo? Qualquer atividade intelectual seria de natureza cientfica, literria ou artstica? Se for taxativo, cai-se no mesmo problema dos atos de comrcio: so aqueles, e somente aqueles. Hoje, h profisses intelectuais cada vez mais diversas. Um exemplo a consultoria. H uma dificuldade de dizer o que ou no intelectual. E da remetermos ao Cdigo Civil Italiano. Se o caput foi traduo perfeita, o pargrafo nico foi compilao de vrios artigos do Cdigo Italiano, que no existia como tal. O Cdigo Italiano falava em profisso liberal. Isso ajuda: a ideia de que o exerccio de uma profisso liberal no seria empresarial. E isso mais fcil de encaixar mdicos, arquitetos, e assim por diante. E em um sistema capitalista cada vez mais presente nos servios, ao contrrio da ideia de belo e verdadeiro de ASCARELLI, mais fcil entender que no so empresrios os prestadores de servio que exercem profisso liberal ficam excludos. B - "ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores," Trata-se de mero esclarecimento de que no se precisa de colaboradores. Na prtica, essa parte confundiu a doutrina, que a usou para tratar do elemento organizao: sem concurso de auxiliadores ou colaboradores, no haveria organizao. Vimos que isso no verdade. A ideia deste trecho justamente o

contrrio: reforar a desimportncia de ser um ou outro, e no ser elemento relevante. C - "salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa" a exceo dentro da exceo. O que ELEMENTO DE EMPRESA? Como interpret-lo? A primeira interpretao possvel a partir do caput. H doutrinadores que afirmam que o Cdigo se equivocou, pois seriam os "elementos de empresa": (i) atividade, (ii) econmica, (ii) organizada, (iii) destinada ao mercado. Mas ento, no seria empresria salvo se for empresria. Seria algo tautolgico. Ento, que outra interpretao? A nfase no ELEMENTO ORGANIZAO. A doutrina entendeu que o cerne da empresa est no elemento organizao. O empresrio deveria congregar a produo pelos fatores de produo, distinguindo atividades organizadas e no organizadas. Parte da doutrina entendia, quando da entrada em vigor do CC de 2002, o alcance do fator organizao no caso concreto. Havia exemplo, j existente em ASCARELLI, retomado por SYLVIO MARCONDES: um consultrio mdico no empresarial, e o hospital (casa de assistncia sade) empresarial. A doutrina leu esse exemplo da seguinte forma: a clnica no empresarial porque falta o elemento organizao, ela no se d em grau suficiente para ser considerada empresarial. No hospital, h: h hierarquia mais clara, diviso de trabalho, e assim por diante. Mas novamente a crtica da professora KRUEGER: qualquer atividade contm organizao. No uma resposta segura do ponto de vista jurdico dizer que se vai olhar caso a caso e aferir o grau de organizao. No um bom critrio para uma discusso to central para o direito comercial, se h aplicao de regime tributrio prprio, regime de falncias, e assim por diante. At porque, veja-se o seguinte: Pinheiro Neto empresa? Em matria de lucro, . Mas no o que prev a lei. Tem um nvel mximo de organizao: tem hierarquia, muitos funcionrios, vrias funes, e assim por diante. Pinheiro Neto empresa e um escritrio pequeno no? Claro que esse critrio dado pela doutrina frgil.

Outra explicao seria sobre o TIPO DE BEM E SERVIO COLOCADO EM MERCADO. Seria o carter personalssimo da prestao da empresa. Se a prestao intuito personae, seria atividade no empresarial. E se fosse atividade de massa, seria empresarial. O problema que um pintor para pintar uma tela personalista, mas se para pintar em massa, no em carter pessoal. O advogado tributrio que faz a resoluo de um problema especfico personalssimo, mas para uma tese em massa no. Novamente, o critrio bastante insuficiente. Assim, como sair disso? A ideia de uma atividade intelectual conexa a uma atividade empresarial. O exerccio de profisses liberais conexas, que sejam parte de atividade empresarial sero consideradas tambm empresariais. Como se chega a isso pelo Cdigo Italiano? Pelos artigos transcritos na folhinha (VER QUAIS SO). O Cdigo Italiano no acabou com a lista de comrcio. (... Precisei sair s 22h20, antes do trmino, para ir a outra aula) TRADUO IMPERFEITA (RAQUEL SZTAJN) DO CDIGO CIVIL ITALIANO

"Art. 2195. Imprenditori soggetti a registrazione. Sono soggetti all'abbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese [2188ss] gli imprenditori che esercitano: 1) un'attivit industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; 2) un'attivit intermediaria

Aula 04

DISTINO ATOS EMPRESARIAL

segunda-feira, 26 de maro de 2012 20:50

CIVIS

ATIVIDADE

Comea-se a aula com a sobreposio na distino entre a atividade civil e a empresria. Se no regime do Cdigo Comercial de 1850 havia uma distino entre os atos civis e os comerciais, pergunta-se: no regime do Cdigo Civil de 2002, basta mudar "civil" por "no empresrio" e "comercial" por "empresrio"? Um crculo de um uma mera sobreposio

sobre o outro? A distino entre ato civil e comercial foi substituda pela de empresrio e no empresrio? No se usa mais o critrio subjetivo (da vinculao junta comercial) nem o critrio objetivo como lista de atos. O critrio para dada situao ftica mudou: dos atos comerciais para e empresa. A questo : esse critrio substitutivo coloca-se da mesma forma que atos cveis e comerciais? A linha divisria colocada pela teoria da empresa a mesma que a colocada pelo regulamento 737? REGULAMENTO 737 - Dentro das atividades econmicas, distinguia comerciais e cveis a partir de uma lista de atos comerciais. Isso para fins de um direito especial, vale dizer, o direito comercial - de disciplina da atividade pelo Cdigo Comercial. Com o CDIGO CIVIL DE 2002 e a revogao do Cdigo Comercial pelo regulamento 737, a linha traada pelo prprio Cdigo Civil. O que era comercial igual a empresarial? O que era civil igual a no-empresria? No. Os critrios so diferentes, como o resultado da aplicao dos critrios no coincidente. Isso no decorre da alterao dos critrios? No. H quem diga que o que antes era comercial hoje empresarial. Mas isso est errado. Edio de livros era atividade civil (pois no estava na lista). E hoje? Passou a ser atividade empresarial. O sentido contrrio tambm se aplica: atividades antes civis e hoje empresrias, como espetculos pblicos (que eram sempre comerciais, e hoje no necessariamente). No mesmo sentido, prestao de servios - que atividade tpica dos profissionais liberais, tpica do Art. 966, 1. O que distingue o que ou no empresrio? Natureza cientfica, literria e artstica so no empresrias. Nem toda organizao de espetculos pblicos necessariamente empresria. possvel se pensar em organizaes culturais que no empresrias.

ACRDOS
1. HOSPITAL - Aplicao ou no do regime da falncia. A prestao de servios de sade atividade empresarial?

Hospital tinha inscrio na junta comercial - semelhana com as corporaes de ofcio. Havia a prtica de atos de comrcio? O acrdo entende que no, pois no estava listado no decreto 737 (basicamente, os instrumentos de intermediao das trocas e atos conexos). H porm vrias atividades: lavanderia, hotelaria, limpeza, etc. Mas a atividade preponderante no era empresarial, e tanto importava sua presena na Junta Comercial. JUNTA COMERCIAL - Faz anlise de mrito e dos critrios para ser empresa. BENEFCIOS: 1. Falncia 2. Regime Tributrio 3. Agrobusiness STJ: EMPRESRIO X SOCIEDADE - Prtica de atos pela prpria pessoa jurdica ou pelo scios? Empresarial a sociedade da qual algumas pessoas so scios. Ser scio no quer dizer que se transforma imediatamente em empresrio. Quem exerce atividade a pessoa jurdica. Preocupao em se distinguir a atividade da pessoa do scio. Quem se submete falncia? A sociedade, pois ela que se submete atividade, e no os scios. EMPRESRIO - Rene fatores de produo para colocar bens e servios no mercado. Primeira imagem de uma pessoa fsica. O empresrio no , porm, necessariamente uma pessoa fsica. Empresria quem exerce a atividade, seja sociedade, seja empresrio individual - com a nova possibilidade de EIRELI. Por exemplo, o Po de Acar. Empresrio a quem imputada a atividade. SOCIEDADE - Reunio de pessoas destinadas a um fim comum (sentido amplo). Tal conceito desdobra-se em: (i) SOCIEDADE EM SENTIDO ESTRITO (ii) ASSOCIAO A distino est em finalidade econmica - a associao pode ter finalidade cultural, religiosa, beneficente, qualquer outra coisa. A sociedade em sentido estrito divide seus dividendos. A questo que a associao tambm busca ao lucro, mas o excedente aplicado na prpria associao, em suas finalidades.

PESSOA JURDICA - Centro de imputao de direitos e obrigaes com patrimnio autnomo. Obs: H sociedades personificadas e no personificadas (em comum e em conta de participao).

Aula 05

UNIFICAO DO DIREITO EMPRESARIAL

segunda-feira, 26 de maro de 2012 21:40

TULIO ASCARELLI
De um direito especial, o direito comercial passa a ter alcance geral. Nasce como especialidade do direito civil (ver GALGANO, com a ideia de Lex Mercatoria). Mas o direito mostra-se to aderente realidade que se aplica com maior intensidade: por exemplo, quando s havia um comerciante, ou em ttulos de crditos - mesmo que a relao subjacente seja essencialmente civil. Torna-se um direito geral, um direito comum, torna-se objeto das normas positivadas, pelo Cdigo Napolenico, e suplanta sua caracterstica de direito de classe. Mostra a comercializao do direito das obrigaes. Se antes o direito comercial preocupava-se com o comerciante, com os atos de comrcio, agora o mbito se amplia e passa a olhar no somente para a autonomia da atuao do comerciante, seno para um interesse geral. O direito comercial surge sim como direito dos comerciantes e para os comerciantes. Mas supera esse carter e hoje se pode dizer que o direito comercial tem tambm preocupao com o interesse geral, com o interesse pblico, a ser preservado. Evidncia disso a preocupao necessria com o consumidor. Se o direito comercial for simplesmente direito de classe, qual seria o interesse do comerciante? Vender cada vez mais, muitas vezes, lesando o consumidor. O Estado precisa limitar essa autonomia privada para garantir esse direito geral. O direito tambm precisa preocupar-se com a concorrncia: garante a livre iniciativa, mas assegura a livre concorrncia. Isso fica muito claro com a anlise dos princpios que regem a ordem econmica segundo a Constituio: assegurada a livre

iniciativa, observada a funo social da propriedade, proteo ao meio ambiente, livre concorrncia, entre outros. A mesma evoluo dada pela professora PAULA FORGIONI, de que o direito deve se preocupar com o mercado. ASCARELLI - Embora surgido em processo de especializao, observou-se necessidade de tratamento uniforme para atividades civis e comerciais. Tal necessidade atribuda a uma fase do direito em que se precisou bem distinguir direito pblico e direito privado. Atividade propriamente pblica, a ser atribuda ao Estado (seja por ser monoplio natural, seja por atividade essencial) e atividades privadas, as quais, mesmo exercidas pelo Estado, so privadas. E a partir da, determinar-se a interveno do Estado na economia. nesse momento que se comea a falar em UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO. Na Europa, o famoso jurista italiano CESARE VIVANTE proferiu aula inaugural em Bologna em que defendeu a unificao do direito privado. Afirmou que no fazia mais sentido disciplinar o direito civil e o direito comercial de formas distintas, que essa distino permanecia pela tradio muito mais do que pela lgica, que se tratava de distino prejudicial ao crescimento econmico e tecnolgico. De dada situao, era preciso segregar o que era civil e o que era comercial. Donde, uma unificao de direito privado. E a partir da, foi chamado para fazer um CDIGO ITALIANO UNIFICADO. Porm, quando foi fazer seu cdigo, percebeu que tratamento uniforme para matria cvel e comercial era impossvel. Havia tantas diferenas na forma de raciocnio que seria impossvel colocar, em nico diploma legislativo, a disciplina de dois. Publicou ento o "manifesto de humildade cientfica", em que se retrata do que falara, o que se convencionou chamar a RETRATAO DE VIVANTE. Por que da distino? 1. Institutos diferentes no direito civil e comercial - mesmo nos contratos h mudanas. 2. ndole internacional do direito comercial, diferente do direito civil, preocupado com as relaes internas. 3. Direito comercial preocupa-se com atos em massa, e no com os atos praticados isoladamente. O direito civil regula o ato isolado, a compra do imvel, a celebrao do contrato, um ato

isolado. Afinal, o comerciante est em oferta permanente, com profissionalidade. 4. Mtodos de pensamento diversos: mtodo indutivo do direito comercial em contraposio ao mtodo dedutivo do direito civil. Dedutivo o mtodo que sai de regra geral, por premissa maior, para aplicao especfica (fattispecie geral e abstrata a uma incidncia, determinando regra do caso concreto). No direito comercial, da observao da realidade, da reiterao dos comportamentos, que se extraem concluses abstratas. Da ser um mtodo indutivo. No s o direito comercial permanece autnomo como no possvel nem unificao formal nem material. Apesar da retratao de Vivante, houve sim unificao parcial do direito privado na Europa. Na Sua, h o primeiro cdigo de direito privado: CDIGO DAS OBRIGAES DE 1881. Posteriormente, o CDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942. Mas mesmo assim, havia elementos do direito comercial fora do cdigo. Mas adota a teoria da empresa para distinguir matria civil e comercial. E no Brasil, como se deu a unificao? Texto de MOREIRA ALVES, em que mostra como no Brasil foram difceis os esforos para elaborao de Cdigo Civil. Na Constituio de 1824, havia previso de um Cdigo Civil e um Cdigo Comercial - adoo da dicotomia do direito privado. Rapidamente elaborou-se o Cdigo Comercial, pois tinham fora poltica para exigir tal. Os comerciantes eram classe mais organizada. Visconde de Mau queria associar-se aos ingleses, e precisava de um tipo que lhes desse responsabilidade limitada. O Cdigo Comercial est nesse bojo. Da no ser surpreendente haver um cdigo especial antes de um direito geral. At 1916, vigoravam as regras portuguesas, na forma das ordenaes. TEIXEIRA DE FREITAS contratado para a elaborao do Cdigo Civil, concluindo que seria impossvel ter apenas tal cdigo, e que o ideal seria um cdigo unificado. texto referncia para o direito privado. Mas dada sua no aprovao no Brasil, o modelo foi exportado para outros pases, cujo expoente a Argentina. Ento, com a Constituio de 1889, manteve-se a dicotomia do direito privado e se contratou CLVIS BEVILACQUA, que culminou com o Cdigo Civil de 1916. Depois disso, apesar da

existncia de diplomas separados, houve tentativas de unificao: ora na reforma do Cdigo Civil, ora na reforma do Cdigo Comercial. O Ministrio da Justia contratou diversas comisses, mas nenhum dos resultados entrou em vigor. O que aconteceu em 1969? O Ministrio da Justia contratou comisso para elaborao de projeto de Cdigo. Capitaneada por Miguel Reale, com participao de juristas como Caio Mrio e Silvio Marcondes, a comisso inspirou-se no Cdigo Italiano de 1942 para um cdigo unificado, adotando inclusive o conceito de empresrio. O projeto foi submetido como verso final em 1975, e ficou na gaveta por muitos anos. Passou a tramitar no Congresso, e com diversas emendas foi promulgado em 2002. Esse Cdigo props-se a (i) unificar o direito privado, (i) elencar tipos societrios e (iii) trazer a teoria da empresa. porm unificao formal (meramente legislativa) e parcial (apenas no direito obrigacional). Os microssistemas do direito comercial foram preservados, como da Lei das Sociedades Annimas, do direito bancrio, do direito concorrencial, entre outros, permanecem todos alheios ao Cdigo. Portanto, o direito comercial permanece autnomo em relao ao direito civil, tanto como objeto de regulao dos fatos, mas sobretudo como cincia autnoma do direito. A prpria Constituio faz essa distino: Art. 22 - Unio legisla privativamente sobre direito civil e comercial. No h, portanto, unificao substancial do direito privado. Necessria aqui a meno tentativa de novo Cdigo Comercial, desta vez com unificao do direito comercial, autnomo em relao ao direito civil. Para entender essa discusso, tem-se o texto da professora RAQUEL SZJTAIN, com a codificao, posterior descodificao e atual movimento pela recodificao. H problemas inclusive com os princpios prprios de cada microssistema comercial. Por exemplo, as normas das instituies financeiras, que so diferentes das demais sociedades annimas.

Aula 06

ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL

segunda-feira, 9 de abril de 2012 21:09

O fato de a Grcia ter encontrado formas de trocas, desmonetizando sua economia, bem como a informalidade vista nas recentes transaes comerciais em Portugal, levam necessidade do direito comercial de atentar s mudanas da economia e das relaes sociais, impondo uma exigncia de sua dinamizao. At agora, vimos o objeto do direito comercial, que s pode ser compreendido de uma perspectiva histrica (define-se como categoria histrica), apresentando mutabilidade a todo tempo. Do direito dos comerciantes, evoluiu para um direito dos atos de comrcio, passando para o direito da empresa, e hoje, eventualmente, o direito do mercado. Percorremos o direito europeu e o direito brasileiro. O direito brasileiro adota como critrio do que seja comercial a TEORIA DA EMPRESA. O que empresa? Do ponto de vista econmico, a organizao dos fatores de bens e produo para colocao de bens e servios no mercado. Pelo Art. 966, CC, trata-se da atividade econmica exercida profissional e habitualmente pelo empresrio. O empresarial e o no empresarial definidos pelo Art. 966, CC pertencem os ambos ao mbito da atividade econmica. O que no empresrio? Atividade intelectual, artstica e cientfica - e salvo se constituir elemento de empresa.

CONCEITO DE ATIVIDADE ECONMICA

Hoje, damos um passo atrs, passando a analisar a atividade econmica como um todo. Por qu? Se atividade empresarial atividade econmica, preciso entender o que seja uma atividade econmica e como deve ser disciplinada. E ento, preciso olhar para a Constituio Federal em seu Art. 170, que trata da ORDEM ECONMICA.

ATIVIDADE
O que significa atividade? Remete-nos a ideia de CONJUNTO DE ATOS VINCULADOS PARA UMA FINALIDADE. a prtica de uma srie de atos que se relacionam em razo de uma finalidade.

Qual a finalidade da atividade bancria, por exemplo? Do ponto de vista material, substantivo, qual o objetivo da atividade bancria? Fazer com que quem no tenha dinheiro tenha acesso a recursos de quem o tem. O banco faz alocao de recursos entre os entes superavitrios e os deficitrios. Qual a finalidade dos atos realizados pelo Po de Acar? Compra produtos, fabrica alguns produtos, contrata empregados, mas qual a finalidade de sua atividade? Promover a circulao de mercadorias. Qual a finalidade dos atos da Porto Seguro? Dar em garantia para assegurar riscos. Isoladamente, combinar o pagamento de um prmio, este ato no caracteriza uma atividade securitria, ainda que se comprometa a pagar uma indenizao. Isto porque so atos isolados. So necessrios atos em massa.

ATIVIDADE ECONMICA
Por que atividade diferente de atividade econmica? O que a qualifica como tal? O que no atividade econmica? Atividade de subsistncia, contrapondo-se ao lucro. O critrio para se definir atividade econmica est na destinao ao mercado. Volta-se ao mercado. Trata-se da PROMOO DE CIRCULAO DE BENS E/OU SERVIOS. Economia vem de "oikos", domstico. Cincia econmica referese deciso de alocao de recursos escassos em face das necessidades humanas, as quais so ilimitadas. A economia, portanto, tem por objetivo estudar a distribuio dos recursos escassos. O que vai ser alocado, como, por que ser alocado. Associaes desempenham atividades econmicas? Sim: venda de produtos, organizao de quermesses ou festas todas so atos dentro de uma atividade que ocorre no mercado. Apenas no tm finalidade econmica, ou seja, no pretendem a distribuio dos resultados da atividade - no sentido de ser outra a finalidade: religiosa, cultural, educacional, entre outros.

ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL

Estamos falando, portanto, da disciplina constitucionalmente imposta atividade econmica, seja pelo Estado, seja pelos particulares. A ordem econmica constitucional nada mais do que o regime de disciplina da atividade econmica. A CF prev no Art. 170 normas para a disciplina da atividade econmica. Se o direito comercial trata da empresa, e empresa atividade econmica, precisa respeitar a ordem econmica constitucional do Art. 170. A empresa uma atividade econmica qualificada, nos termos do Art. 966, CC. preciso entender, ento, como a CF obriga a disciplina dessa atividade. Que princpios lhe so impostos? por isso que, antes de entrar no conceito de empresa, preciso saber quais as balizas constitucionais para a disciplina da atividade econmica. O direito comercial lida com a empresa. Se o faz, o que faz a CF? O texto constitucional no trata especificamente da empresa, mas trata do gnero atividade econmica. A ordem econmica termo que significa a disciplina da atividade econmica. E seja ela no trato do legislador, dos julgadores ou at nas relaes privadas (isto , na heteronomia e na autonomia preciso seu respeito). Quando se tem um problema jurdico de direito comercial, preciso antes de tudo ver se a lide viola algum dos princpios constitucionais. O descumprimento de clusula de no concorrncia afeta a CF? Da ser preciso conhecer a CF. Poderse-ia dizer que descumpriu porque a prpria CF reconhece a livre iniciativa, por exemplo. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; igualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego;

IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

DOIS FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONMICA

1. Valorizao do Trabalho Humano 2. Livre Iniciativa 1. VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO - Veda-se o trabalho escravo, as condies anlogas escravido, o pagamento irrisrio, entre outros, uma vez que valorizao do trabalho humano pilar da ordem econmica. Os particulares devem valorizar, enaltecer, o trabalho humano. Isso se insere na discusso clssica sobre ateno entre capital e trabalho, a necessidade de conciliao entre os dois. E da EROS GRAU, sobre a composio em que no haja explorao do trabalho em benefcio do capital. Mas vai um pouco alm disso. Valorizao do trabalho humano precisa ser concretizado. Permisso de tecnologias de robotizao de atividade econmica violam fundamento da ordem econmica? Substituio do trabalho humano por outras fontes mais eficientes o ? uma questo concreta na qual o aspecto genrico e o fato de ser uma norma aberta no esclarecem de antemo. a dificuldade de concretizar a norma constitucional. No caso concreto, muitas vezes difcil escolher um dos lados. A deciso empresarial de sair de uma regio para outra com menos impostos lcita em si? Exige ponderao das normas e princpios inscritos no Art. 170, portanto. 2. LIVRE INICIATIVA - Tambm chamada de liberdade de empreendimento, liberdade de comrcio e indstria, liberdade econmica. projeo da liberdade geral (tambm esta garantida pela CF) no mbito econmico, referindo-se especificamente liberdade de entrar, permanecer e sair de mercados. E a liberdade sempre deve ser lida em consonncia com o princpio da legalidade: inexiste uma liberdade irrestrita.

Quem quer desenvolver novo negcio, respeitados os ditames legais, deve poder explorar o negcio sem outras restries. Por exemplo, no pode um rgo exigir recolhimento de taxas, inscrio, entre outros. Por exemplo, conselhos como o CREA no poderia exigir requisitos para criao de sociedades de engenheiros se no houvesse lei prevendo tais requisitos. Essa ausncia de restrio um fundamento da ordem econmica. E a livre iniciativa tambm deve ser estimulada. limitada pela lei. PAULA FORGIONI: Ideia de que haja pleno acesso s oportunidades de troca. Ningum pode ter barreiras para entrada e atuao em mercados. a ideia de mobilidade dos meios de produo destinados a uma atividade econmica. Quando h uma clusula de no concorrncia no contrato, como uma clusula de no concorrncia no remunerada por 10 anos, tal clusula pode ser discutida com vistas violao da livre iniciativa, se no seria clusula contratual abusiva. Os juzes tm interpretado que essa clusula no vlida no caso de pessoa fsica sem remunerao pelo perodo parado. Seria a ideia de que haveria represso to invasiva que seria invlida.

FINALIDADE DA ORDEM ECONMICA

ASSEGURAR A TODOS EXISTNCIA DIGNA CONFORME DITAMES DA JUSTIA SOCIAL Como faz-lo no exerccio de uma atividade econmica? Se a fbrica muda de lugar, viola-se essa finalidade? artigo de difcil aplicao prtica. clusula geral muito mais utilizada para argumentao. A dignidade, nos termos do artigo 1, fundamento da Repblica Federativa do Brasil. E dignidade da pessoa humana deve ser entendida como a garantia de determinadas prerrogativas formais e materiais. H quem fale inclusive no direito a ter direitos, na questo do acesso. Tudo isso o que se fala quando se diz que a finalidade da disciplina da ordem econmica a vida digna. E ento se discutir justia distributiva, justia alocativa e assim por diante. O que seria ento fazer justia? Por to complexo que , poderse-ia ter um curso inteiro. Para o professor EROS GRAU, uma sociedade justa e solidria, nos termos do Art. 3, CF. Mas no caso concreto, tudo fica mais difcil.

No caso da faculdade Csper Lbero, que dispensou professor doente de cncer, foi dito que a dispensa fora lcita, porm imoral. Isso traz o debate da deciso do agente econmico: precisa decidir em prol do lucro ou tinha que ter pensado no aspecto humano da situao? Como, luz do artigo 170 da CF, analisar a questo. Tem-se a valorizao do trabalho humano e o asseguramento da existncia digna conforme os ditames da justia social. Poderse-ia exigir isso do empregador? A deciso, de fato, no foi ilcita nos termos do direito do trabalho. Mas est em conformidade com o artigo 170, CF? A fbrica pode alterar sua sede em busca de menos impostos? O direito ainda patina muito nessas decises, com dificuldade grande de concretizar tais regras. "A riqueza na base da pirmide" - H determinadas empresas as quais, alm de perseguirem o lucro, alcanam uma finalidade maior, uma finalidade social, de incluso de determinadas classes no mercado, uma finalidade de desenvolvimento em um pas de desenvolvimento tardio. Traz cases de empresrios que direcionaram suas atividades classe C, por exemplo. Tiveram muito lucro, mas tambm incluram essas classes no mercado. E o livro, de autor indiano, cita Habbib's, empresa de fast food que permitiu acesso a todo um grupo. isso que se exige das empresas? Como isso pode ser concretizado? Se a tese est correta, o empresrio, o agente econmico, precisa pensar nessas questes? Mais ainda, no precisa direcionar suas atividades? E como ficam os acionistas da companhia? Tudo est nessa discusso do artigo 170 e da funo social da propriedade.

PRINCPIOS DA ORDEM ECONMICA

Princpios aplicam-se em um regime de sopesamento. Regras aplicam-se no sistema de "all or nothing", no convivem. Os princpios, ainda que contraditrios, podem conviver no sistema e podem ser aplicados mediante sopesamento. Por exemplo, liberdade de imprensa e intimidade. Dois princpios que podem colidir. So aplicador por sopesamento no caso concreto. Cicarelli: Como pessoa pblica, prevalece a liberdade de expresso em detrimento do direito intimidade. A prtica de atos privados em ambiente pblico considerou-se no abrangida pela intimidade. diferente de dizer sobre fumar em lugares fechados.

ALEXY - Princpios so mandados de otimizao. 1. SOBERANIA NACIONAL - Remete exclusividade de jurisdio e legislao sobre dado territrio. Poder supremo de dizer o direito. Contrasta-se com a soberania de outros pases. No novidade na Constituio: tambm fundamento da Repblica. Qual a diferena? O fato de trazer para a ordem econmica significa que ao se disciplinar a atividade econmica, essa soberania deve ser respeitada. Em que essa supremacia se traduz? Por exemplo, explorao de recursos minerais, radiodifuso, telecomunicaes, aviao civil exclusiva de nacionais brasileiros. Trata-se de um critrio estratgico em setores que poderiam minar a soberania. No mesmo sentido, limites de crdito aos estrangeiros, entre outros. Dcada de 1970: excluso de patentes de medicamentos no Brasil. Qual a justificativa dessa poltica econmica? Com essa poltica, haveria desenvolvimento da indstria nacional. A permisso das cpias estrangeiras o estmulo s indstrias nacionais, permitindo maior acesso aos preos mais baratos. O Brasil era, nessa poca, grande copiador dos medicamentos. EROS GRAU: ruptura da dependncia em relao a pases estrangeiros. 2. PROPRIEDADE PRIVADA - O que significa aqui a propriedade privada? Que sentido tem, se no o mesmo do artigo 5, em que propriedade um direito subjetivo real sobre coisa, o direito de usar, fruir e dispor? Na disciplina da atividade econmica, preciso observar o princpio da propriedade privada. Aqui, est em oposio a propriedade coletiva dos bens de produo. o sentido do regime econmico de organizao do mercado. O sistema de produo do mercado da apropriao privada dos bens. Na organizao, na disciplina da atividade econmica, deve-se respeitar que o Brasil adota o regime da apropriao privada dos bens. Por que importante definir que este o regime? O professor NATALINO IRTI escreveu texto denominado "A Ordem Jurdica do Mercado". Tenta desconstruir a ideia de conceito econmico de mercado, na qual mercado o locus de encontro da oferta e da demanda, da formao natural do preo, ou talvez o local artificial onde o preo pode ser desenhado. IRTI prev ento, que o mercado no existe por si s, e se no houvesse direito, o

mercado jamais existiria. O direito conforma o mercado. So necessrias certas definies jurdicas para haver mercado. preciso, por exemplo, que se diga se est diante de um sistema de apropriao privada ou coletiva de bens. No primeiro caso, ser preciso garantir a propriedade privada e a garantia de exerccio desse direito. preciso haver contrato, instrumento jurdico para a circulao de riquezas. Sem as definies jurdicas, no h mercado. Tal texto causou grande impacto quando de sua publicao, tendo sofrido duras crticas, e sobretudo de juristas italianos. Uma das principais crticas est no mercado ilegal: a mfia italiana emprestando dinheiro aos microempresrios circula riquezas, sem uma garantia, uma execuo jurdica, e assim por diante. H normas sociais. E a resposta estaria na discusso sobre uma concepo de direito. fato que existe um mercado de drogas. Se algum no paga, no h instrumento jurdico para execuo cursada. Mas para KELSEN, se algo ilcito, passou pelo crivo do direito, no sendo categoria fora do direito. E portanto, no deixa de haver avaliao jurdica, mesmo sobre esse mercado. 3. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE - Como conciliar propriedade privada com funo social? Novamente, princpios podem ser colidentes, como de fato o so. Uma garrafa pode ser de algum (apropriao privada de bens). Pelo Art. 170, o uso da garrafa deve assegurar sua funo social? Mas qual seria sua funo social? De que propriedade essa? A propriedade dos bens de produo. Para que faa sentido exigir que se respeite a funo social da propriedade na atividade econmica, preciso restringir aos bens de produo. Por qu? Por que no razovel prever que uma garrafa d'gua deva cumprir uma funo social? Uma terra improdutiva bem de produo? O que define ser bem de produo ou bem de consumo? A funo desempenhada pelo bem. Qual funo aquele bem desempenha naquela determinada atividade a pergunta a ser feita. Se o bem, naquela atividade, meio para produo para que se alcancem outros bens, ser de produo. Caso contrrio, ser bem de consumo.

Um carro para uma transportadora bem de produo. Um carro para um particular bem de consumo. E para uma sociedade de arquitetos? A definio passa a ser mais difcil. E crucial para a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que o consumidor o destinatrio final do bem. Em um seguro, o segurado consumidor? A relao de produo ou de consumo? Quem define qual a funo do bem? Raramente a lei. O que uma funo? Uma relao a uma atividade, sendo necessrio perquirir qual a relao. No uma questo fcil, com vrios desdobramentos.

Aula 07

ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL PARTE 02

segunda-feira, 16 de abril de 2012 20:54

ART. 170, CF
O que ordem econmica constitucional? A disciplina imposta pela Constituio atividade econmica, disciplina esta apresentada no somente pelo legislador ordinrio aos juzes, mas tambm aos particulares e ao prprio Estado quando no exerccio da atividade econmica. normatizao da atividade econmica, com seus princpios bsicos. Se a CF determina regras atividade econmica, elas so necessrias para entender a atividade empresarial. O que diz a CF? Art. 170 - A disciplina da atividade econmica tem como fundamento a (i) valorizao do trabalho humano e a (ii) livre iniciativa. So os fundamentos de qualquer disciplina da atividade econmica, tendo como finalidade assegurar a todos existncia digna conforme os ditames da justia social. O problema est em sua abstrao e difcil concretizao.

PRINCPIOS DA CONSTITUCIONAL

ORDEM

ECONMICA

O que mais interessa no dispositivo? A ordem econmica deve ser regida por princpios (mandamentos de otimizao, que no so regras, e portanto, no se aplicam no tudo ou nada, seno por aplicao seletiva, caucada na proporcionalidade).

INCISO I - SOBERANIA NACIONAL

Poder incontrastvel, no inferior a outros poderes estatais. Aplica-se, por exemplo, na restrio a estrangeiros em dadas atividades. Tambm nas regras de restrio transferncia de tecnologia, de modo a deixar a indstria brasileira independente e desenvolvida.

INCISO II - PROPRIEDADE PRIVADA

Aqui entendida como propriedade de bens de produo. No o direito subjetivo, seno o regime econmico, de apropriao de bens no mercado, sendo que o Brasil reconhece um sistema de apropriao privada. O regime consequncia da adoo da propriedade privada (neste caso, de qualquer bem). o sistema econmico capitalista.

INCISO III - FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

O que e como se coaduna com o direito de propriedade? Ideia de que, ao reconhecer a propriedade privada como direito subjetivo, o sistema no s reconhece um poder, seno imputa a seu titular um dever. Qual a origem da funo social da propriedade? Fala-se da Constituio Mexicana, mas principalmente a Constituio Alem de Weimar. Prev a CONSTITUIO DE WEIMAR: "A propriedade obriga. Seu exerccio deve servir ao interesse da coletividade". A propriedade no encerra apenas o direito de usar, fruir e dispor, seno orientar seus interesses para a coletividade, e no apenas do titular. O que significa dizer que nosso sistema jurdico estabelece como princpio a funo social da propriedade? Como isso concretizado? Ideia de impedir o exerccio contra os interesses da propriedade. Como pode a legislao fazer isso? Como pode o juiz no caso concreto decidir? um princpio de muito difcil concretizao. E ainda mais: de um uso muito inadequado na aplicao e nos estudos jurdicos. Tornou-se uma clusula geral, um argumento quase panfletrio, pois no se conseguiu atingir o grau de concretizao necessrio. Mas a doutrina j conseguiu dar alguns passos, ainda que incompletos para sua plena aplicao:

1. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE (FAZER) X ABUSO DE DIREITO (NO FAZER) - No basta dizer que a propriedade obriga. preciso entender a diferena do exerccio funcional dos poderes do abuso do direito de propriedade. Qual a diferena de dizer que no atua segundo a funo social da propriedade e dizer que um abuso? O exemplo mais clssico do abuso de direito o direito de vizinhana: muro que impede o sol no vizinho; papagaio; atos emulativos. O proprietrio extrapola os limites do direito, pois o faz apenas para prejudicar o terceiro, e no para satisfazer interesse prprio. Uma alegao de no cumprimento da funo social da propriedade no envolveria abuso de exerccio: o indivduo deveria agir. preciso exercer os direitos de forma a agir os interesses da coletividade. um exerccio vinculado, funcionalizado, relacionado a uma determinada finalidade, que a satisfao do interesse geral. 2. CONCRETIZAO DA FUNO SOCIAL PROPRIEDADE: APLICAO AOS BENS DE PRODUO DA

Suponha-se que algum proprietrio de um celular (portanto, com direito de usar, fruir e dispor). Se tambm est sujeito ao cumprimento da funo social da propriedade, h tambm o que? Como exercer a funo social da propriedade? O que se espera? Pode-se destruir o celular? A dificuldade de se dizer o que se espera mostra como no se aplica aqui a funo social da propriedade. Funo social da propriedade aplica-se a bens de produo. No se pode exigir do proprietrio do bem de consumo, pois se impe somente aos bens essenciais ao funcionamento da economia, do mercado. Pela importncia dos bens de produo, h sujeio a um regime especial, no qual h pleno exerccio do direito, mas funcionalizado, vinculado a uma finalidade. Portanto, se o celular fosse bem de produo, poderia extinguilo a bel-prazer? No. Bens de produo, portanto, tm um dever especial de orientar de acordo com interesses gerais. O QUE SO BENS DE PRODUO? Qual a definio clssica? O bem de consumo exaure-se em razo de seu prprio uso, ainda que esse uso seja por tempo

prolongado. A utilidade do bem satisfeita pelo prprio emprego a que foi destinado. o bem consumvel. O bem de produo meio de gerao de riqueza, para colocao em mercado de outros bens ou servios. O que est em jogo? Qual o critrio? Sua FUNO. Isso muito importante, e poucos manuais tratam disso. No se pode dizer que um bem de consumo ou de produo em si, por sua prpria natureza? Um carro, o que? Depende de sua funo. E se o celular a forma pela qual um advogado atende seus clientes, bem de consumo ou produo? H quem diga que produo - bem como outros que sustentam o contrrio. Ento, o que define a funo. Esse dever imposto ao titular da propriedade s se aplica se o bem objeto foi pacificado como de produo - algumas vezes, inclusive pela prpria lei. QUAIS OS BENS DE PRODUO TPICOS? Neles, concretiza-se melhor a funo social da propriedade. So os exemplos da terra, do IMVEL RURAL. Os imveis rurais devem ser produtivos, atender a uma funo social. E ento, a lei atribuiu sano para seu descumprimento (inclusive por previso constitucional). Outro exemplo est nas PATENTES. Seu no uso pode impor licena compulsria em medicamentos. Mas o no uso da patente seria descumprimento de funo social da sociedade. FUNO SOCIAL DA EMPRESA - Princpio que surgem em decorrncia da funo social. Pelo conceito econmico de empresa, o que empresrio? Organiza fatores de produo para circulao de bens e produtos no mercado. Pensando-se no controlador dessa atividade, ele o primeiro destinatrio da funo social da empresa. A atuao de empresa em mercado afeta no somente os interesses do empresrio, seno dos consumidores, na comunidade em que atua, entre outros. Afeta interesses de terceiros indistintos. So os terceiros STAKEHOLDERS. Sem consumir, no h empresa. LEI DE RECUPERAO E FALNCIAS/200 - ART. 47: Deve-se tentar a recuperao. a concordata, mas com outro regime jurdico. Em conflito com eficincia, lucros e funo social da

empresa, o que costuma ganhar? Claro que aqueles, e no se aplica a funo social da empresa. LSA (LEI 6.404/64) - CONTROLADOR TEM O PODER-DEVER DE ORIENTAO DOS NEGCIOS SOCIAIS PELOS INTERESSES DA COLETIVIDADE E NACIONAIS - Tem o direito de propriedade sobre o controle. Em sua razo, tem o dever de orientar os negcios conforme os interesses de terceiros: comunidade e interesses nacionais. O artigo, porm, mais do que solues, cria problemas. Quem tem a propriedade de 51% tem tambm um dever, orientando o exerccio desse direito segundo os interesses da coletividade. O interesse prprio do controlador maximizar seu recebimento. Na ausncia de regras, extrairia qualquer benefcio da empresa, mas a lei lhe impe limites. Qual o dever que tem em relao sociedade? Em relao aos minoritrios. Deve exercer o poder, em primeiro lugar, no interesse da sociedade, que tem o interesse de maximizar o lucro. JAEGER - Autor clssico que escreveu "O interesse social". O controlador deve exercer seu poder de forma a atender os interesses de todos os acionistas, isto , de receber seus dividendos. Em 2000, escreveu "O interesse social revisitado": quem atua no mercado de capitais ganha principalmente na flutuao das aes. Se tem liquidez, tem a chance de vender e comprar. O que a revisitao do tema? Com o mercado de valores mobilirios desenvolvido, o lucro interessante, mas a preocupao dos acionistas est no valor das aes, em maximiz-las, recebendo o preo de venda, conseguir especular. O interesse passa a ser maximizar as aes. Como compatibilizar esse interesse primrio com o interesse da comunidade? Para aumentar o lucro ou o valor das aes, suponha-se que a planta da sociedade precise ser alterada. Atingir interesse de trabalhadores, por exemplo. Se automatizar produo, vai desatender certos interesses. Vai poluir, e arcar com as consequncias disso. Como obrigar o controlador no interesse de terceiros? A lei no prev isso. A prpria CVM e os tribunais tm dificuldade em implementar esse dispositivo. Para a professora KRUEGER, confunde o ordenamento e confunde outras regras. Como exigir isso dentro da LSA se j h normas de direito ambiental, direito trabalhista, regras de reviso contratual, estado de perigo, direito do

consumidor, entre outros. No parece coerente, olhando o ordenamento como um todo, exigir do controlador da sociedade annima o que j h em outras normas. Uma explicao possvel seria dizer que porque os outros microssistemas no estavam suficientemente institudos em 76.

INCISO IV - LIVRE CONCORRNCIA

A livre concorrncia diz respeito s condies de atuao no mercado. Enquanto a livre iniciativa prevalece a ideia de acesso ao mercado e s oportunidades de troca; na livre concorrncia tem-se a ideia de igualdade condies na atuao do mercado, garantia de disputa no mercado. Se aquela desdobramento da liberdade geral, a livre concorrncia passo posterior. Uma vez no mercado, preciso igualdade de condies entre os concorrentes. Isso significa que um concorrente no pode praticar, por exemplo, venda casada. No pode praticar preos predatrios abaixo do custo para expulsar outros do mercado. E ento, quando se torna monopolista, coloca o preo no alto. A ideia de vencer o concorrente mais eficiente, prevalecendo a eficincia em igualdade de condies. Os empresrios no podem se valer de subterfgios para atuar no mercado. A ideia da livre concorrncia evitar falhas de mercado, fazer com que atue o mais prximo possvel do modelo da concorrncia perfeita. possvel haver mercado de livre concorrncia plena? Existe concorrncia perfeita? No, um modelo. Mais do que um princpio, a livre concorrncia objetivo da ordem econmica. Quando objetiva evitar distores, afirma-se que o objetivo da lei no pode ser reprimir o poder econmico. Imagine-se que a lei diga que "a lei reprimir o poder econmico". No faz sentido, pois poder econmico um fato. Surge independentemente de disciplina jurdica, da prpria atuao dos agentes em mercado. Supondo que no houvesse reconhecimento de patentes, a mera deteno de tecnologia seria um poder econmico. Coca-Cola, por exemplo, tem sua frmula protegida por segredo industrial, e alia sua atuao com uma atuao de marketing muito intensa. Seria razovel dizer que o poder deva ser reprimido?

Da o Art. 173, 4 - "A lei reprimir abuso de poder econmico". Surge nas relaes de mercado. A Lei de Defesa da Concorrncia reprime o abuso de poder econmico, de modo a corrigir distores, prticas consideradas no-equitativas, no razoveis no mercado. Mas o modelo de livre concorrncia pressupe a ideia de concorrncia perfeita, uma construo dos economistas. Na prtica, tem-se a concorrncia perfeita como objetivo, tendo como extremos o monoplio (nico ofertante) e o monopsnio (nico demandante), com os intermedirios oligoplio e oligopsnio. O empresrio quer ser monopolista. E da a lei elencar o que abusivo, como combinar preo por cartel. Concorrncia perfeita pressupe: (i) produtos homogneos, fungveis por outros de mesma qualidade e quantidade, (ii) informao disponvel, simtrica quantitativa e qualitativamente a todos os agentes de mercado, (iii) no poder alterar preo sozinho. O mercado mais prximo da concorrncia perfeita est no mercado de bolsa das commodities. Caf, por exemplo, tem produtos homogneos e informao to dispersa que se aproxima de concorrncia perfeita. a mo invisvel do Estado. O produto seria homogneo e a informao dispersa, de modo que nenhum agente muda o preo sozinho. Outro exemplo citado pelos manuais est na feira livre. Mas no to bom assim: h diferena entre orgnicos e no orgnicos, e tambm sobre a diferena entre os produtos no comeo e no final da feira. A livre concorrncia seria plena na concorrncia perfeita. E da o CADE, tendo esse modelo em mente, avalia determinadas prticas e determinadas concentraes. O CADE faz dois controles: (i) Controle de Condutas - Independentemente de eventual concentrao, o CADE, de ofcio ou por denncia apura se houve infrao ordem econmica, como venda casada, cartel, preo predatrio, entre outros. Eventualmente, para dadas condutas, no h caracterizao de ilcito per se. O CADE pode fazer anlise de razoabilidade. Pode haver prtica de ilcito e o ato ser justificado.

(ii) Controle de Estruturas - Havendo dada concentrao, o CADE olha para o mercado e analisa onde ele se situa (se monoplio ou oligoplio), se h poder econmico potencialmente abusivo, e se sim, no prosseguir. Mas se houver potencial de benefcio ao consumidor, o CADE aprova o ato. preciso analisar o mercado. No caso da AMBEV: preciso olhar o caso das bebidas em geral ou apenas de refrigerantes? Vodka entra? Caninha 51? a anlise do mercado relevante. O CADE decidiu pela anlise de vrios mercados relevantes: cerveja, gua, sucos. Constatou-se potencial de abuso de poder econmico nas cervejas.

INCISO V - DEFESA DO CONSUMIDOR

COMPARATO - O outro lado da moeda da concorrncia o DIREITO DO CONSUMIDOR. preciso ver como os destinatrios dos produtos e servios age. No consequncia necessria do direito da concorrncia o benefcio ao consumidor. possvel que os agentes econmicos tenham estratgia pesada em marketing. Assim, alm da lei do antitruste, h tambm o CDC, de 1990. A quem se aplica essa disciplina especial? Quem tem uma proteo especial decorrente do direito do consumidor? Depois de mais de 20 anos de jurisprudncia, muito j se resolveu, mas houve muita polmica. CDC: Consumidor o destinatrio final dos bens ou servios. Mas h dificuldade de aplicao em relaes inter-empresariais. Mas para se definir se ou no relao de consumo, no basta olhar para o consumidor fsico. No to simples quanto anlise da circulao fsica do bem. necessrio olhar se aquele adquirente est em posio de hipossuficincia, de vulnerabilidade. E em relao a quem? Hipossuficincia d a ideia de desequilbrio. Vulnerabilidade significa maior sujeio. Interpretou-se de incio que seria uma hipossuficincia econmica. O consumidor, por ter menos recursos, mereceria tratamento especial. E por essa leitura, ainda que o bem circulasse no mercado e fosse parar em determinados agentes, eles nunca seriam consumidores, pois nunca seriam hipossuficientes econmicos em relao ao consumidor. Como dizer que uma rede como o Po de Acar seria hipossuficiente em relao empresa que fabrica caixas registradoras?

De vrias questes, chegou-se ideia de ASSIMETRIA DE INFORMAES como critrios para hipossuficincia e vulnerabilidade. No so mais econmicas, seno informacionais e tcnicas. Se a caixa registradora deu defeito, e o Po de Acar vende no varejo, o especializado o fornecedor, por mais que seja menor. A grande empresa seria sim consumidora, portanto. Empresa que toma capital de giro em instituio financeira considerada consumidora, fundada na vulnerabilidade. E ento, est correto? Parece que no. De forma ou de outra, os direitos do consumidor devem ser protegidos.

INCISO VI - DEFESA DO MEIO AMBIENTE, INCLUSIVE MEDIANTE TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFORME O IMPACTO AMBIENTAL DOS PRODUTOS E SERVIOS E DE SEUS PROCESSOS DE ELABORAO E PRESTAO
Para que falar em funo social da empresa se h o direito ambiental, que impe diversos deveres para quem exerce atividade econmica, inclusive pelo direito penal? H esse microssistema do meio ambiente. O exerccio de uma atividade econmica apresenta reflexos no meio ambiente que devem gerar proteo.

INCISO VII REDUO REGIONAIS E SOCIAIS

DAS

DESIGUALDADES

Tambm princpio da Repblica Federativa do Brasil. Por que o empresrio que importa suas mercadorias pelo porto do Esprito Santo paga menos do que quem paga pelo porto de Santos? Isso no viola a livre concorrncia? Sim. E como resolver? Por sopesamento. Da incentivos fiscais, subsdios, diminuio de taxas, e assim por diante.

INCISO VIII - BUSCA DO PLENO EMPREGO

Segunda meno ao trabalho. Ideia de no haver trabalho informal, mo de obra inativa, sub-utilizao do trabalho humano, e assim por diante. E novamente, podem conflitar com a livre concorrncia.

INCISO IX TRATAMENTO FAVORECIDO PARA AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE CONSTITUDAS SOB AS LEIS BRASILEIRAS E QUE TENHAM SUA SEDE E ADMINISTRAO NO PAS
Tratamento mais benfico ao micro e pequeno empresrio. Viola a livre concorrncia, mas houve incentivo queles que, desejando realizar atividade empresarial com pouco investimento, do situao mais favorecida. Por exemplo, no preciso de assinatura de advogado para contrato social de microempresa. Tm taxas mais benficas nos rgos pblicos. Lei Complementar 126 - Lei da micro e pequena empresa.

Aula 08

VRTICES DO DIREITO COMERCIAL

segunda-feira, 7 de maio de 2012 21:28

(Cheguei s 21h30 pelo evento da nova lei do CADE).

1. LIVRE INICIATIVA 2. PROPRIEDADE DINMICA

Oscar Barreto - Texto do estabelecimento, refere-se aos bens de produo. Os bens entram como insumo ou estoque.

3. SEGURANA E PREVISIBILIDADE 4. TUTELA DO CRDITO E PROTEO DA LEGTIMA EXPECTATIVA 5. RACIONALIDADE ECONMICA E RACIONALIDADE JURDICA
Esse vrtice um dos mais interessantes e importantes ao se falar de direito comercial, e o menos jurdico. Vejamos alguns elementos: 5.1. A questo do insider trading tem se tornado assas importante. H hoje multas pesadas dadas pela CVM, e processos contra advogados. preciso ter muito cuidado ao se

lidar com informaes privilegiadas. preciso esse constante dilogo. 5.2. Um exemplo o leasing, contrato de locao com opo de compra do bem ao final, utilizado muito por empresas. O que aconteceu na dcada de 90? Havia dois produtos no mercado: leasing cambial (atrelado ao dlar) e leasing em reais. Na poca mais favorvel, qual era mais caro? O em real, pois era mais seguro. Muitos optaram pelo leasing cambial, pelo preo. Mas o dlar subiu, e ento, o que as empresas fizeram? Ingressaram no judicirio requerendo reviso das bases econmicas do negcio, alegando que no momento da compra havia sido um valor, e que a variao cambial era evento futuro e imprevisvel. E os juzes concederam a reviso. O banco tinha, por sua vez, captado esses recursos tambm em dlar. Tambm estava com dvidas em dlar. Houve um desequilbrio nas contas da instituio bancria. Qual o efeito no mercado? Sumiu do mercado o leasing cambial. Pensando no mercado como um todo, tivemos que um produto que podia ser mais interessante saiu do mercado. Remanesceu apenas o leasing mais caro. exemplo que costuma se dar de como o direito, ao no reconhecer a racionalidade econmica, afeta o mercado. RAQUEL STZJAIN tem texto na RDM somente analisando essas decises, fazendo crtica ao caminho tomado. Ao se celebrar o contrato de leasing, havia uma expectativa, fundada at em racionalidade jurdica. Havia contrato aceito perfeitamente vlido entre as partes. A no proteo disso leva ao outro ponto, que o que no pode fazer o direito comercial, que incentivar o oportunismo. Todas as vezes que no se protege a legtima expectativa, tem-se em geral uma consequncia oportunista. Pode ser um efeito somente entre as partes, mas tambm algo maior.

6. OPORTUNISMO, RISCO E CUSTO

6.1.RISCO X INCERTEZA O prprio exerccio da livre iniciativa est relacionado com isso. E h uma contraposio incerteza. Qual a diferena entre risco e incerteza? Risco mensurado (por meio de matemtica probabilstica - veja-se a proximidade de rea securitria do direito comercial), incerteza no. O roubo de um carro para a seguradora um risco, e no uma incerteza, algo decidido pela cincia atuarial: da o prmio, que muda. E para fazer o

clculo de risco, h um custo para o empresrio. Principalmente o custo informacional, seja por anlise de balanos, pela gesto atuarial, isso implica mais ou menos custos. possvel seguro para proteger os gauleses de Asterix do cu cair sobre as cabeas? Isso incerteza, no risco. Evidentemente no cabe um seguro. Mas talvez seja possvel um seguro para um satlite que cai sobre a cabea, pois a seguradora tem como calcular a probabilidade de ocorrncia do risco. Mas da a discusso: ataque terrorista mensurvel? De todo modo, deve-se entender que atividade econmica implica um risco. Para ASQUINI, risco de no dar certo, de no ter lucro. E novamente, no proteger a legtima expectativa porque uma das partes no fez seus clculos e no atuou da forma que devia ter atuado muito prejudicial. No mnimo, o agente econmico precisa de tempo para tomar decises. Agir sobre isso no apenas interfere na livre iniciativa como interfere no planejamento mais eficiente da outra parte. 5.4. CUSTO - O empresrio sempre quer cortar custos. A ideia de que tudo tem custo, atuar no mercado implica custos. E os economistas do um parmetro importante para os juristas: informao tem custo, saber onde est o consumidor, e assim por diante. As normas jurdicas devem considerar esses custos. Isso facilmente perceptvel em nossa vida prtica. Imagine-se que em mercado de capitais as companhias no precisassem divulgar informaes? Como saber se melhor comprar aes da Petrobrs ou da Chevron? Seria preciso ir atrs, o que implicaria custos. Divulgar diminui os custos ao investidor. Ainda assim tem custo, como de fato tem que ser, pois preciso no mnimo saber interpretar os dados (por exemplo, contratando um analista financeiro). 5.5. Oportunismo tem uma conotao negativa. Oportunista ver uma brecha, uma possibilidade de garantir seu interesse e conseguir satisfaz-lo. A ideia de que o empresrio, por ser um agente racional e visar a maximizar sua utilidade, pode por vezes ser oportunista, e se valer: da ingenuidade, da inexperincia, da vulnerabilidade da outra parte, e assim por diante. Isso sim deve ser tutelado pelo direito. Mas h um limite tnue entre oportunista e "esperto". Atividade empresarial no para quem no empreendedor, no tem tino

empresarial. H essa sutileza, nem sempre fcil de ser decidida. Uma das partes pode ser oportunista, e outros diro que esto no legtimo direito da atuao empresria. Um exemplo em negociao de venda de controle empresarial. Em algum momento, todas as clusulas e garantias sobre o objeto seriam assinadas. Mas uma das partes descobre no meio da madrugada de reunio que a empresa sofreria um grande baque financeiro, o que poderia afastar o interesse. Deveria a parte contar desde logo? O que oportunismo e o que atuao em boa-f, leal com a outra parte? Nem sempre a situao to clara. Professora brinca: "o que o empresrio bonus pater familia faria?". Cabe s normas de direito empresarial desenhar esse limite, e muitas vezes o prprio contrato que o far.

7. FORA UNIFORMIZADORA DOS USOS E COSTUMES

Tem dois lados. Um a prpria formao do direito comercial, que vem da prtica dos comerciantes. A prtica reiterada acabou criando um direito, com uma srie de institutos de acordo com a racionalidade econmica e jurdica - veja-se o caminho circular, no uma via de mo nica: a prtica produz uma racionalidade jurdica, e uma racionalidade jurdica induz a uma prtica. Incoterms, termos utilizados no comrcio internacional, em que se estabelece de antemo, por exemplo, quem arca com custos de seguro de transporte, entre outros, e isso vem da prtica reiterada. Vem dessa fora uniformizadora. Cada detalhe do contrato, se for discutido a cada contrato, aumenta custos. Ento, se usa algo j consolidado no comrcio internacional. E uma vez fechada a compra e venda, no h uma parte alegando quem arca com o seguro e quem arca com o frete, por exemplo. Atua como uma fonte, em primeiro lugar, mas permite aos empresrios diminuir custos de negociao (transaction costs). Se a transao for FOB (free on board), j se tem uma diminuio de custos. J h estas siglas que levam a um regime jurdico. Vimos em aulas anteriores a questo da uniformizao do direito obrigacional. Com ela, comeamos a aplicar normas que no tratam da mesma maneira dos usos e costumes. O Cdigo Civil fala em funo social e uma srie de clusulas que dependem de uma interpretao judicial. E acaba levando a uma tentativa de uniformizao primeiro na primeira instncia, depois nas outras instncias, o que atrapalha a prtica

comercial. A ideia das smulas vinculantes em boa parte decorrente da necessidade de uniformizar lacunas antes preenchidas pelos costumes. A Junta Comercial tinha uma funo importante em consolidar regras. Havia norma no Cdigo Comercial que falava na aplicao do direito "da praa". Por exemplo, em compra e venda de bois gordos, havia toda uma disciplina sobre quem pagava pelo transporte, quem pagava caso morresse, e assim por diante. Mas hoje, no h nem mais compilao nem a mesma fora anteriormente dada. As decises em contratos empresariais perderam muito de sua objetividade. Hoje, o mesmo contrato poderia discutir funo social do contrato, margem para discutir qualquer coisa e para o ativismo judicial. Esse tipo de discusso comum em contratos agrrios - vide contratos de soja verde, famosos justamente porque se tentou aplicar a funo social do contrato, havia normas de usos e costumes, e elas no foram consideradas nas decises, com soluo pouco aderente com a realidade.

8. BOA-F OBJETIVA
O direito civil apropriou-se dessa definio, j conhecida do direito comercial, mensurada a partir do comportamento das partes, considerando a situao em que estava, como se comportou, e qual o dever contratual que tem. O CC de 2002 menciona, mas longe de ter introduzido a boa-f no direito brasileiro, pois j existia claramente no Cdigo Comercial de 1850. Tem caso bastante interessante com parecer do professor JUNQUEIRA no caso CICA. Fornecia todos os anos sementes aos plantadores de tomate, e depois compravam os tomates. Em um ano, a CICA no comprou. Estaria ou no obrigada a comprar a safra? E se sim, a que preo? Ou seria somente indenizao, ou nem isso, pois seria mera deciso econmica? A deciso prevalecente no STJ foi de que a CICA tinha sim compromisso com os plantadores, por conta do comportamento adotado. E note-se: caso do incio da dcada de 1990, com base no direito comercial. Havia uma legtima expectativa criada pela CICA aos plantadores de tomate. um contrato inter-empresarial, em que ambos so considerados empresrios, em que uma das partes parece ter agido com oportunismo. Diversas safras de tomate eram fornecidas pela CICA para financiar o produtos, sementes

eram fornecidas, e ao final, adquiria safra. E ento, diz que no tem obrigao de comprar a safra. H um comportamento de fato, uma relao contratual de fato. Hoje talvez houvesse tendncia do Judicirio de priorizar o tamanho econmico das partes (grande industrial e pequenos plantadores), mas houve deciso sem adentrar nesse mrito, seno pela boa-f objetiva. Outra forma de olhar para o problema seria pela legtima expectativa. E tambm porque os plantadores de tomate teriam vendido a preo mais caro no varejo do que ao preo que vendiam CICA, pois ela comprava a safra toda. Da a necessidade de segurana e previsibilidade. E tambm a questo de informao: o preo seria maior, se soubessem antes que no haveria compra. Art. 131, Cdigo Comercial de 1850 - Critrios de interpretao dos contratos empresariais, j elencados no Cdigo de 1850, infelizmente no transpostos ao CC de 2002 (PAULA FORGIONI). So critrios considerados inteligentes para esse tipo de interpretao. Cinco incisos, com entendimento doutrinrio de que havia preferncia na ordem do texto: o primeiro sendo mais importante do que o quinto. I - Cita "esprito do contrato", algo que foi discutido no caso da soja (qual a funo econmica do contrato?), o que se pretendeu com o contrato; II - A "essncia das palavras", muito mais do que a literalidade. Contrato um todo, e uma clusula deve ajudar na interpretao de outra. Veja-se o carter didtico. prtica comum das partes e seus advogados quererem destacar uma clusula, tirando do contexto as outras disposies contratuais. Da haver tantos "considerandos" nos contratos empresariais, que demonstram as intenes das partes e os vetores interpretativos em casos de clusulas ambguas, d informaes ao juiz e ao rbitro; III - "O fato posterior que tiver relao com o principal ser a melhor explicao para o contrato". Novamente, a boa-f objetiva. Como as entregas tm sido feitas, como as partes tm interpretado o contrato do pista se houver alguma lacuna. decorrncia do venire contra factum proprio. No se pode atuar em desacordo com o prprio comportamento;

IV - "Uso e prtica usualmente adotados no comrcio, especialmente no lugar de execuo". Preferncia pela prtica mais uma vez; V - "Decidir-se- em favor do devedor, em casos duvidosos". Definio, de forma prvia, quem fica com o custo da interpretao caso nenhuma das clusulas forem suficientes para resolver a lacuna. O credor deve diligenciar que o contrato seja o mais claro possvel. Se no puder se preencher, o devedor que se beneficia. E novamente, se fecha com segurana e previsibilidade e tambm do uso da racionalidade jurdica. Pode-se at discutir se medida boa, mas fato que se diminuem custos. Citamos contrato de locao com fiana, se seria at a entrega efetiva da chave, se no. O que causa aumento dos custos exatamente a segurana. A incerteza aumenta.

Aula 09

ATO E ATIVIDADE: ATIVIDADE NEGOCIAL E EMPRESA

segunda-feira, 14 de maio de 2012 20:50

Depois de concluda a primeira parte, sobre o que seja o direito comercial, e o que ele estuda, temos como resposta que, hoje, a EMPRESA o critrio de incidncia do direito comercial. Esse segunda parte, mais dogmtica, destina-se compreenso do conceito de emrpesa. No se poderia comear a falar de empresa sem citar ALBERTO ASQUINI, discpulo de ASCARELLI, pai da teoria da empresa na Itlia e muito citado no Brasil. O que dizia ASQUINI, na linha da primeira parte de nosso curso? Tem texto sobre os PERFIS DA EMPRESA. Por que perfis da empresa? Qual sua primeira constatao? A empresa um fenmeno econmico. Embora no tenha citado, e haja dvidas se j conhecia, h relao com o texto "The Nature of the Firm", de RONALD COASE. Por que as pessoas se organizam em empresas, por que h empresas? E tenta responder a isso do ponto de vista econmico. Por ora, importante saber que

ASQUINI olha para o mesmo fenmeno, mas da perspectiva de como o direito capta esse fenmeno econmico. Identificada a empresa no mercado, segue a pergunta de como o direito disciplina e capta esse fenmeno. O que o fenmeno econmico empresarial? Como defini-la do ponto de vista econmico? Ente que organiza os fatores de produo para a colocao no mercado de bens e servios, visando ao lucro, facilitando trocas econmicas e incorrendo no risco. O RISCO de duas naturezas, diz ASQUINI: (i) risco tcnico e (ii) risco econmico. O risco uma incerteza mensurvel. Qual a incerteza inerente atividade empresarial? Dar lucro ou no (o delta, a diferena entre receita e custo). Todo empresrio visa ao lucro. Se no visa ao lucro, um ndice preocupante do ponto de vista concorrencial, pois pode ser prtica de dumping ou preo predatrio. E o risco tcnico, em que todo empresrio incorre? O risco intrnseco atividade. Qual o risco da empresa de Eike Batista ao se associar com o Rock in Rio? Que os shows no deem certo, que os artistas cancelem, que haja um arrasto, e assim por diante. Tudo isso risco tcnico. empresa imputa-se um risco tcnico e um risco econmico. Essa a empresa do ponto de vista econmico. Mas o que dizer de uma empresa que atua em mercado com outras empresas. O que diz ASQUINI sobre esse ser que atua no mercado? Empresa uma palavra ambgua, e de acordo com seu uso na legislao, tem diversos sentidos. A primeira constatao que a empresa um FENMENO ECONMICO E POLIDRICO, ou seja, com diversas facetas. No mercado, a economia mostra-se sob diversos aspectos. O direito no consegue captar o fenmeno econmico em sua inteireza, de modo unitrio. O direito reducionista por excelncia. Para disciplinar a realidade, precisa reduzi-la. Com a empresa no seria diferente, ainda mais em se tratando de fenmeno complexo. Da surgem os chamados PERFIS DA EMPRESA. Se a empresa fenmeno polidrico de vrias facetas, o direito capta perfis.

1. PERFIL SUBJETIVO

A empresa como empresrio. Quem o empresrio? Na linguagem comum, quem identificado como empresrio? Pessoa fsica, o chefe, o dono. H um pouco a ideia de que o empresrio quem executa os fatores de produo. Mas no necessariamente. O empresrio no precisa ser a pessoa fsica, nem ser o gerente da atividade. Empresrio aquele que corre o risco tcnico e econmico da atividade. a quem imputada a atividade, sobre cuja esfera est a responsabilidade sobre aquela atividade. Quem o empresrio na EPX, nesta sociedade? Indiretamente, todos os investidores. Mas se sociedade annima, personificada, com patrimnio autnomo, quem responsvel pela sociedade e quem responde pela atividade? A prpria pessoa jurdica. importante notar que, na maioria das vezes, empresrio a pessoa jurdica. Ainda que haja uma viso alimentada pelos textos de direito empresarial de que o empresrio a pessoa fsica, para fins tcnico-dogmticos, a maior parte das empresas em mercado tem na prpria sociedade a figura do empresrio. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA - "Est sujeita falncia a empresa". Os scios s so atingidos se se tratar de sociedade de responsabilidade ilimitada - tambm ao patrimnio dos scios imputado o risco. Mas o uso bastante amplo da desconsiderao da personalidade jurdica, muito alm da patologia, faz com que, em teoria, tambm precisaramos considerar os scios empresrios. A ideia de personalizao a autonomizao patrimonial. Qual a hiptese clssica de desconsiderao, que deu origem disregard of legal entity? Confuso patrimonial. Isso incomum no Brasil? No , sobretudo em sociedades de controle concentrado. O jatinho do controlador est contabilizado na sociedade. Quem paga a festa de aniversrio da mulher do controlador a sociedade, e assim por diante. Mas so casos de abuso da personalidade jurdica. Por que se tornou a regra? Pois alm do Art. 50, CC, com abuso de direito ou confuso patrimonial, leis especiais preveem o atingimento dos scios diretamente. Trata-se das leis trabalhistas, ambientais, concorrenciais, tributrias (com meno expressa), e mais outras. Assim, somente o Cdigo Civil e contratos empresariais no tm aplicao direta. H diversas formas de exerccio da atividade empresarial: (i) pessoa fsica - empresrio, (ii) pessoa jurdica e (iii) EIRELI empresa individual de responsabilidade limitada.

2. PERFIL FUNCIONAL
Empresa o exerccio de atividade. Portanto, o perfil funcional confunde-se com a ATIVIDADE, cuja coordenao do empresrio leva a seu desenvolvimento. Atividade econmica sob a coordenao do empresrio (aqui pensado como pessoa fsica: o administrador, o acionista controlador, e assim por diante). E ento, preciso saber o que atividade. Trata-se do conjunto de atos vinculados a uma finalidade. Na atividade bancria, que atos existem: de um lado, o ato de recolher depsito, e d'outro, o ato de conceder emprstimos. A vinculao dos dois traduz-se em atividade. A prtica isolada no faz exercer atividade bancria. a coordenao que torna exercente de atividade financeira. Para vender cachorro-quente, preciso pegar o carrinho, compra-se o po, faz-se o pur de batata, so feitos os lanches e so vendidos. H um conjunto concatenado de atos voltados a uma finalidade, e portanto, trata-se de atividade. Se atividade empresria ou no, outra discusso.

3. PERFIL OBJETIVO
Empresa como PATRIMNIO. A preocupao com a projeo patrimonial da empresa. Qual o conceito de patrimnio? No direito brasileiro, vigora a ideia geral de unicidade do patrimnio (o que tambm mitigado, pois o CC de 2002 reconhece os patrimnios especiais das sociedades no personificadas). Tratase do conjunto de posies jurdicas ativas e passivas avaliveis em pecnia - alguns dizem: avaliveis economicamente. O patrimnio composto pelos elementos do ativo, mas tambm do passivo. Na classificao dos bens, h os bens singulares e os bens coletivos. Quais so os bens coletivos? (i) Universalidades de fato - como rebanho e uma biblioteca, em que no importa a funo singular de cada bem, seno o conjunto (Art. 90, CC) e (ii) universalidades de direito - como o patrimnio. Isso muito importante para definir o estabelecimento. Na universalidade de fato, a vontade do titular que atribui aos bens que sejam tomados como um todo.

Na universalidade de direito, como o patrimnio, a prpria lei o faz. Patrimnio lquido o conjunto das receitas menos as despesas e dvidas. Se as dvidas superam as receitas, pode ser um problema de liquidez ou um problema estrutural - o que exigiria medidas de falncia e recuperao judicial. Assim, o perfil objetivo a projeo patrimonial da empresa. o conjunto de bens empregado pelo empresrio para sua atividade. sinnimo de ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. a melhor forma pela qual o direito capta o perfil objetivo da empresa. Uma empresa tem um nico patrimnio? Sim, pois o total de todas as relaes jurdicas. Mas tem um nico estabelecimento empresarial? No, pois dentro do patrimnio vrios podem ser possveis. E se estabelecimento for ponto comercial, como espao fsico, h questes interessantes. Hoje, pensa-se at em estabelecimento virtual.

4. PERFIL INSTITUCIONAL
A empresa como INSTITUIO. O que est implcito nessa afirmao? Que sua atuao reflete uma organizao de mercado que afeta interesses de diversos outros agentes. considerado prenncio da ideia, por exemplo, de funo social da empresa. a empresa como ORGANIZAO, cujo funcionamento afeta interesses de terceiros. E que terceiros? Os stake-holders, os pilares da empresa. De nada adiante se no h trabalhadores, consumidores, fornecedores, e assim por diante. O fenmeno polidrico no tutelado somente pelo direito comercial. Sobre o perfil institucional, incide o direito do trabalho, o ambiental, o do consumidor, o concorrencial. E o mesmo se refere aos demais. ASQUINI refere-se ao direito como um todo. A tese de titularidade da professora PAULA FORGIONI parte de ASQUINI para entender a aplicao do direito comercial ao mercado. E ento, faz um exerccio de identificao dos perfis do mercado. Inspira-se para fazer essa aplicao.

EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO

Como o direito empresarial, que hoje est no CC, captou a empresa? ART. 966, CAPUT, redao idntica ao Cdigo Civil Brasileiro. "Art. 966, Cdigo Civil Brasileiro - Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios". "Art. 2.082, Codice Civile Italiano - imprenditore chi esercita professionalmente um'a attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". Como se trata de uma traduo literal, bom trazer as interpretaes sobre o Cdigo Italiano. Em primeiro lugar, temos a adoo de um critrio subjetivo ou objetivo? Afirma a professora PAULA FORGIONI ser um critrio misto, mas ASCARELLI conclui tratar-se de um CRITRIO OBJETIVO: a natureza da atividade que qualifica o indivduo, e no o inverso. No uma caracterstica do sujeito que define a atividade. No a inscrio na Junta Comercial que o define. Qual a ideia do artigo? Prev os adjetivos que tornam a atividade empresarial. D uma definio estipulativa, abstrata. No h mais, como havia no regulamento 737, um rol dos atos considerados atos de comrcio. uma definio geral e abstrata a que a lei eleva condio de empresa.

ELEMENTOS DE EMPRESA
1. ATIVIDADE
Conjunto de atos voltados a uma finalidade. Na atividade bancria, quais so os atos? Tomar depsitos e conceder emprstimos. Qual a finalidade desses atos? A primeira resposta o lucro, mas esta uma finalidade mediata, necessria, porm secundria. A finalidade imediata intermediar recursos dos entes superavitrios para os entes deficitrios. Essa a finalidade da atividade bancria. O lucro finalidade sim, mas depende do exerccio da outra finalidade, que imediata. No comrcio varejista, qual seria o conjunto de atos? Compra para revenda ao consumidor. Qual a finalidade dessa

atividade? Disponibilizar produtos ao consumidor, e qual o objetivo final disso? Ter lucro. Note-se: o lucro inerente ao fato do empresrio ser um agente econmico, o qual racional, e portanto, demanda, diante dos recursos escassos, e para a satisfao das necessidades, um comportamento organizado. ASQUINI fala em (i) finalidade primria, tcnica e (ii) finalidade econmica (lucro). ATOS devem ser entendidos como NEGCIOS JURDICOS. O principal negcio jurdico o contrato. Como a maior parte de contratos, SYLVIO MARCONDES fala na ideia de ATIVIDADE NEGOCIAL. Seria a ideia de ser mais amplo do que atividade empresarial, pois o objetivo do Cdigo no apenas dizer o que empresrio, seno tambm o que no empresrio. Est tratando do projeto do novo CC, enquanto que ASCARELLI fala sobre o direito italiano, e assim, algumas coisas no se aplicam. Mas mesmo assim, o texto de ASCARELLI o mais importante sobre teoria da empresa. ASCARELLI o que traz para o direito privado toda uma teoria sobre atividade antes somente existente no direito pblico. Isso porque, no direito administrativo, h a matria de atos administrativos. Isso demandou uma teoria dos atos e das atividades pblicas. E ento, no direito italiano, principalmente, havia teoria geral aplicada ao ramo pblico. E ASCARELLI foi o primeiro a importar essa teoria sobre atividade, aplicando sobre o direito comercial. Da o texto "O empresrio", que era seu curso de direito comercial.

ATO X ATIVIDADE
Se ato compe atividade, e se atividade conjunto de atos para uma finalidade, qual a diferena entre a parte e o todo? 1.1. Ato est sujeito a disciplina privatista. Nesse conceito de atividade empresarial, ato privatista, e atividade de disciplina publicista. Por qu? A atividade sujeita-se a regras, por exemplo, sobre sua licitude, sobre sua regularidade. Est sujeito ao interesse pblico. Por outro lado, ato est sujeito a existncia, validade e eficcia. E mais, uma disciplina independe da outra. Qual a

consequncia? A validade do ato no afetada pela ilicitude ou irregularidade da atividade. A Zara foi acusada de uso de trabalho escravo, o que leva sua atividade a ser irregular, e em razo de disciplina publicista. Isto no torna as compras e vendas feitas nas lojas irregulares. Por outro lado, a venda de um produto defeituoso, ou venda que no atenda aos requisitos de validade do ato jurdico no tornam a atividade irregular, apenas tornam o ato invlido. Mas e em atividades ilcitas? Trfico de drogas atividade ilcita. Por que aqui tambm os atos sero ilcitos? Porque o objeto (a droga) tambm ilcita. E ento, no h uma relao entre um e outro. Mas mesmo assim, existe, como neste caso, a possibilidade de ambos serem ilcitos. No possvel dizer que atividade invlida. Ou lcita ou ilcita, ou regular ou irregular. Por sua vez, os atos so vlidos ou invlidos. E no se fala propriamente em sua regularidade ou irregularidade. 1.2. Atividade um fato, o qual independe da vontade, uma vez desenvolvida. subjacente ideia de que a atividade existe ou inexiste no mundo real. Um exemplo grosseiro uma fraude comum em Juntas Comerciais foi de uso documentos de identidade furtados, falsificando a assinatura para constituio de sociedade. Quando h constituio de sociedade, a Junta Comercial no notifica, pois h uma presuno - antes, no havia nem reconhecimento de firma. A sociedade existia e praticava atividades, das mais diversas ordens. E a sociedade tinha dbitos tributrios, tinha problemas ambientais, praticava crimes, e assim por diante. Os scios sabiam das fraudes quando eram citados, ou quando seu nome entrava nos bancos de dado de protesto. Esse exemplo claro de que a atividade existe. Ela no pode ser invalidade, pois j teve efeitos. E algo cruel, pois quem paga a conta? Como demonstrar autoria da fraude? Ao mesmo tempo, ao indivduo no pode ser imputada a atividade, pois no era legitimamente controlada por ele. Difcil sair da situao. Mas mostra como a atividade um fato, se ou no regular, outra questo. Isso tambm visto quando se questiona a prtica de atividades sem autorizao. Uma discusso est na atividade de seguros, que exige autorizao da SUSEP - em razo de sua importncia no mercado, atividade regulada. Captao de prmios e dao em garantia seria seguros? Algumas estruturas bem sofisticadas

tentam afastar a regulao. Certamente h atividade, mas esta atividade securitria? Vale dizer, o conjunto de atos garantir o pagamento de algum para o risco? No mximo, irregular, mas o indivduo que pagou o prmio no ter seu ato invalidado. O ato vlido. A questo : quais as consequncias da irregularidade da atividade. 1.3. Atividade no tem destinatrio definido. Seu destinatrio o mercado. a ideia de estado de oferta permanente do comerciante. E da o ilcito da recusa de venda (tambm chamada recusa de contratar) no direito antitruste. E no caso de exclusividade? Ainda assim o destinatrio o mercado? Como responde ASCARELLI? Por sua vez, o negcio jurdico tem destinatrio. 1.4. Apesar de serem disciplinas separadas, independentes, h alguma relao entre elas. O contedo da atividade, sua natureza, ou at, sua destinao, pode qualificar o ato, na qualidade de (i) ato extraordinrio ou (ii) ato ordinrio. A natureza da atividade qualifica o ato. E aqui esto todos os fundamentos do direito empresarial. Isso importante em se tratando de administradores: atos de gesto ordinrios e extraordinrios. Em uma imobiliria, o que normal? Incorporar, celebrar contratos para venda de imveis. E o que extraordinrio? Conceder emprstimo, dar em fiana. No so atos tpicos. Inclusive, talvez no seja nem lcito conceder emprstimo, se considerado ser exclusivo de instituies financeiras. A atividade reage sobre o ato, qualifica o ato, se ordinrio ou extraordinrio. Qual a consequncia? Nas pessoas jurdicas, os administradores esto autorizados a atos de gesto ordinrios. Tudo o que for extraordinrio ter um valor excepcional. Os administradores podem atuar no mbito do objeto social. H uma aplicao muito importante para o direito comercial. Em uma mesma sociedade, vrias atividades so possveis. Mas isso vantajoso? Por que surgem grupos econmicos? No grupo JBS, de frigorfico, possvel uma mesma sociedade frigorfico, banco e construtora? Em tese, seria possvel - h uma restrio para atividade financeira, mas em tese poderia. E por que no interessante? H exigncias regulatrias e cadastrais de vrias sociedades, que um aspecto burocrtico, mas o mais importante o risco. Por que contaminar a atividade do

frigorfico, que vai bem, com o da atividade de construo? Os bens destacados para o exerccio de uma atividade podem vir a responder pelo de outras. Da vrias pessoas jurdicas, e ento os grupos econmicos, os grupos de fato, com holdings. O que desvirtua um pouco essa lgica econmica? O que estraga esse planejamento? O uso abusivo da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Se faz muito sentido econmico separar cada pessoa jurdica por atividade, h um problema com o uso indiscriminado da teoria, pulando do patrimnio de uma para outra para saber quem responde pela dvida. Subverte a lgica econmica e societria dos grupos econmicos. 1.5. Do exerccio da atividade, deriva a aplicao de um sujeito e de uma disciplina especial. Quem pratica ato de emprstimo qualificado como instituio financeira? Se empresto dinheiro a algum, e este, por sua vez, toma dinheiro de outra pessoa para um emprstimo, isso faz dela uma pessoa que exerce atividade bancria? No, porque exige um conjunto de atos, com reiterao, profissionalidade e demais requisitos. Mas dizer que algum exerce atividade financeira decorre uma qualificao, o que um ato no suficiente. A prtica de atos isolados no qualifica um sujeito. Mas a atividade faz do indivduo empresrio. Toda a discusso sobre atividades irregulares est em torno disso. Muitos dos acrdos sobre atividade financeira e securitria leva a isso. Houve emprstimo uma vez, isso no faz ser uma instituio financeira. Se houvesse atividade financeira, seria isso. Factoring: ou no atividade bancria? H prtica reiterada de atos, mas so tpicos e privativos de instituio financeira a ponto de qualificar o factoring como tal? O critrio foi o descasamento da tomada de recursos e a oferta, o que descaracterizou ser instituio financeira. No houve criao de moeda escritural, e somente desconto de ttulos. Quais atos tornam uma atividade empresarial? qualidades so exigidas, vistas no mesmo artigo. Algumas

2. EXERCCIO PROFISSIONAL
Trata-se de reiterao, habitualidade, especialidade, risco e intuito de lucro (fim econmico e no econmico). Assim como

no se pode alegar desconhecimento da lei, no se pode alegar desconhecimento da atividade. 2.1. ATIVIDADE ECONMICA: CIRCULAO DE RIQUEZAS Economia a cincia de alocao dos recursos escassos. necessrio lucro para a atividade ser econmica? A viso mais moderna diz que no. Para que seja econmica, no precisa ser lucrativa. preciso haver circulao de riquezas (BUONOCORE). A economia a cincia dos bens escassos, da alocao dos recursos escassos. A ideia de que, para que uma atividade seja considerada econmica, preciso a satisfao de alguma necessidade. Se os recursos so escassos, e so alocados pelas necessidades, a circulao de riqueza o que determina se ou no econmica. E o que determina circulao de riqueza? Como conclumos, no o lucro. troca de bens entre agentes econmicos. preciso de alguma utilidade, alguma necessidade satisfeita. Quando falamos na primeira aula das tribos que trocavam sal por ouro, havia circulao de riqueza. Havia lucro? No necessariamente, mas havia sim circulao de riquezas. Que atividade no seria econmica? As de subsistncia. ENZO ROPPO: Contrato instrumento de circulao de riquezas, uma viso econmica de contrato. Outra forma de descrever afirmar que atividade econmica a destinada ao mercado, e no para o prprio produtor. Somente a destinao a terceiros levaria circulao de riquezas. Outra forma de entender sob os mesmos pressupostos. Em contratos com clusula de exclusividade, como dizer que ainda h mercado? ASCARELLI responde questo indiretamente: preciso haver algum mercado, e no seu tamanho. Desde que se dirija a terceiro que no o prprio produtor, trata-se de atividade econmica. Isso importante, inclusive do ponto de vista concorrencial. No h mercado quando h monopsnio? Sim, inclusive, o CADE faz o recorte do mercado relevante (no mais no sentido amplo de encontro da oferta e da demanda). 2.2. ATIVIDADE PRODUTIVA 2.3. FIM ECONMICO

E o CC faz diferena entre fim econmico e fim no econmico. Isso essencial para a distino entre associao e sociedade. Associao (Art. 53) reunio de pessoas para fim no econmico. Sociedade juno de esforos para fins econmicos, a repartio de lucros, de resultados. Que finalidades no so econmicas? Beneficente, cultural, esportiva, clubes, entre outros. Mas alguns economistas, como GARRY BECKER, entendem que h racionalidade econmica, h economia, mesmo que no haja valores monetrios envolvidos. Explica economicamente, e diz que faz parte da economia, havendo racionalidade econmica, o casamento, o crime, fazer doaes, entre outros. Analisa economicamente situaes usualmente no includas na economia. E ento, mesmo na distino do CC, possvel discutir, do ponto de vista da economia, se no h circulao de riqueza nos clubes? No h at finalidade econmica? H dificuldade de problematizar as coisas neste curso, o que fica ainda mais forte em propriedade intelectual, pois preciso primeiro fincar os conceitos, e em seguida desconstruir e problematizar esses conceitos. Precisa-se saber desde a teoria econmica de ASQUINI at quais os questionamentos sobre a teoria atual.

Aula 11

TEORIA DA EMPRESA - FINAL

segunda-feira, 21 de maio de 2012 21:02

Pelo Art. 966, caput, que concluso se tem da expresso "atividade econmica"? Que toda atividade econmica seria empresarial, pois todas tm grau de organizao, colocam bens ou servios no mercado e so exercidas profissionalmente. Tem uma vocao praticamente geral, que abrange toda a atividade econmica. No entanto, o pargrafo nico at a expresso "salvo" muda a perspectiva. Concluir por ele que h atividades que no so empresariais. Ou seja, dentro da atividade econmica, h atividades empresariais e atividades no empresariais. O que seriam as no empresariais? Profisso intelectual de natureza cientfica, artstica ou literria.

A que concluso se chega desta expresso? Que se aplica a uma gama ampla de atividades. Nem toda atividade intelectual cientfica, artstica ou literria. Melhor teria feito o Cdigo Civil se fizesse meno a "profisses liberais". Por que excluir certas atividades do mbito da atividade empresarial? Porque houve deciso do legislador. E da a clssica explicao de ser algo que se refere ao "belo e ao verdadeiro", tal qual o direito de autor. Mas essa explicao criticvel na medida em que todas atividades destinam-se ao mercado. A mercantilizao das atividades levam a que a definio de ASCARELLI tenha se tornado frgil. Melhor aceitar, ento, que o legislador quis excluir do rol de atividades, em princpio empresariais, as profisses liberais. E o que concluir da expresso "salvo elemento de empresa"? Uma primeira interpretao seria de que "elemento de empresa" remete a todos os requisitos do caput, mas isso evidentemente no faz sentido, pois criaria uma tautologia: "no empresrio, salvo se exercer empresa". Da haver a ideia de que o elemento preponderante o elemento organizao. Seriam, portanto, empresariais as atividades de profisses liberais com um alto grau de organizao. E disso a doutrina foi longe: alguns trouxeram a ideia de organizao para a administrao, tendo por base a ideia de organizao como diviso de trabalho, estrutura fsica, tecnologia e outros elementos. A ideia de destacar o elemento organizao foi induzida pela leitura de dois exemplos existentes em ASCARELLI e SYLVIO MARCONDES que do ensejo a esse tipo de organizao, mas que no bem o que dizem: trata-se do hospital e do mdico. Claro que mdico no exerce atividade empresarial e o hospital exerce. A doutrina leu como o mdico no exerce porque no suficientemente organizado, ao passo que o hospital sim. Mas isso mesmo que determina? Um mdico em uma clnica de apenas oftalmologistas no empresa, mas com vrias especialidades o seria. Clnica com secretria seria, sem no seria. Claro que um critrio frgil. Uma interpretao que no confere segurana sem objetividade. Eleger o requisito organizao no , pois, suficiente. Terceira interpretao para "elemento de empresa" seria a ideia de que, j que os profissionais intelectuais tm valorao diferente, e se preocupam com o belo e o verdadeiro, sua

prestao oferecida personalssima. A atividade exercida intuito personae, ao passo que a atividade empresarial em massa. A proposta seria avaliar caso a caso se seria ou no personalssima. Nessa linha, a prestao de Romero Brito no seria personalssima, pois h quadros iguais, canecas, entre outros. Seria ento atividade empresarial. Mas um nico quadro seria atividade no empresarial. Isso tampouco resolve o problema. Qual o critrio que melhor responde a pergunta: "o que elemento de empresa"? o critrio baseado no Cdigo Civil Italiano que interpreta elemento como parte, integrante, conexo atividade empresarial. Remete distino entre atos civis e atos comerciais do Cdigo Comercial Brasileiro, pelo qual havia tambm atos comerciais por equiparao: atos que por integrarem a atividade empresarial so tambm empresariais. O Cdigo Civil Italiano no abandonou totalmente o critrio dos atos de comrcio. O Art. 2.195 manteve a lista existente para complementar o conceito de empresa do Art. 2.082, para dizer que, alm de todos aqueles que exercem atividade econmica organizada e profissional com fins para o mercado, h tambm exemplos daquela lista. So empresrios porque obrigados ao registro como empresrios. So atos tradicionalmente considerados comerciais: Inciso Inciso Inciso Inciso Inciso I - Atividades industriais II - Atividades para intermediao de bens III - Atividades de transporte IV - Atividade bancria ou securitria V - Outras atividades auxiliares das precedentes

O Cdigo abre espao para uma definio objetiva. A lista de atividades empresariais por excelncia, nas quais no h dvida. A melhor doutrina interpretou o sistema do Cdigo Italiano, a partir desses dois critrios, consegue-se sair do impasse e entender o pargrafo nico do Art. 966, cuja redao no consta do Cdigo de origem. Se parte de atividade empresarial, tambm empresarial. No resolve todos os problemas, mas parece ser o melhor critrio.

DEFINIO POR MEIO DE PLANEJAMENTO TRIBUTRIO

Mdicos, publicitrios, jornalistas e outros tm mercados que se organizam em funo de planejamentos tributrios. viso ou evaso? A despeito da dvida, fato que a forma de exerccio profissional estrutura-se pelo aspecto tributrio. muito caro para um mdico emitir uma nota para pessoa fsica e dar para um hospital. Para pagar menos tributos, os mdicos renem-se em sociedades, e faturam para a clnica, para o plano de sade, para o hospital. Essas sociedades de mdico so ou no empresariais? A rigor, pelo Art. 966, nico, no so empresariais. Mas e se s prestam atividade para o hospital, sendo-lhes parte? Teoricamente, poderiam sim ser empresariais. O hospital o conjunto de atividades em que h atividades empresariais e no empresariais. E as no empresariais, por serem parte das empresariais, ganham a mesma qualificao. Esse o raciocnio terico. Mas na prtica, a legislao paulistana prev que sociedades uniprofissionais tm regime especial de imposto sobre servios. Ao invs de pagar sobre o faturamento da sociedade, paga-se por cabea - imposto fixo por cada mdico. regime privilegiado, mais barato do que pagar pelo faturamento. A lei prev que seja registrado no Cartrio de Registro das Pessoas Civis - e assim, a sociedade no empresria. O que determina se so ou no empresariais acaba sendo o regime tributrio. E o cartrio faz anlise? Discutir com cartrio ou com juntas comerciais sobre elemento de empresa absolutamente inexistente. No avaliam se um ou outro. Costuma ser um ato declaratrio.

APLICAO PRTICA DO REGIME EMPRESARIAL

O debate, rico em teoria, bastante frgil na prtica. Qual a importncia do regime? (i) Submisso ao Regime Falimentar - no empresrio no pode ter recuperao ou falncia decretada, opo do legislador brasileiro na contramo da disciplina europeia, em que todos que exercem atividade econmica se submetem. Isso j era defendido por RUBENS REQUIO desde seus primeiro manuais; (ii) Lei de Locaes e vantagem da Ao Renovatria (renovao compulsria que se deve proteo do estabelecimento empresarial). Mas a prpria lei que possvel proteo do estabelecimento em atividades no empresrias tambm, e a jurisprudncia tem sido flexvel nesse ponto. (iii) Direito Tributrio - as normas tributrias nem sempre dialogam bem com as normas da teoria geral, trazendo ideias como uniprofissionalidade, e no empresria.

(iv) Regras de interpretao dos Contratos Empresariais Desde 1850, os contratos entre comerciantes esto sujeitos a regras prprias de interpretao. Mas com a unificao da teoria geral das obrigaes com o Cdigo Civil de 2002, as diferenas mudam. Apesar disso, h esforo para trazer os critrio do Cdigo Comercial de 1850, como defende, dentre outros, a professora PAULA FORGIONI. Professora KRUEGER vai disponibilizar casos de falncia de hospitais e faculdades. A considerao inversa ao pargrafo nico do Art. 966: neste, a preocupao justamente se a atividade de mdico em clnica torna-se empresarial porque presta em hospital? A preocupao parece ser com o profissional liberal, com o que exerce a profisso intelectual. Mas na prtica, os problemas prticos vo na leitura contrria: o hospital est sujeito falncia. Pergunta-se: o hospital tem tal preponderncia da atuao intelectual que no empresrio. A resposta fica mais fcil: congrega atividades empresariais e no empresariais, e estas tornam-se empresariais. E faculdade privada, submete-se recuperao? Sim, mas no exerccio de profisso intelectual? Muitas so as perguntas possveis. Qual o objeto do direito comercial? Hoje, a EMPRESA. Acabamos de responder a pergunta inicial do curso. Isso posto, para que serve essa definio? Vimos que h muita importncia acadmica - como para a funo social da empresa -, mas pouca aplicao prtica. Professora cita tese de doutorado em que candidato propunha aplicao da ideia de atividade ao direito concorrencial, e no mais dos atos ilcitos no controle de condutas. E no uma atividade empresarial, mas qualquer atividade, ou se teria uma verdadeira imunidade no direito concorrencial, o qual deve incidir sobre toda e qualquer atividade econmica.

FORMAS DE EXERCCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

QUEM EMPRESRIO? QUAL A FORMA DE EXERCCIO EMPRESARIAL?
O Cdigo poderia ter feito meno "empresa", mas prefere falar no "empresrio". Aqui, so sinnimos, no sentido de que o empresrio a imputao subjetiva da atividade, quem

responde pela atividade. A pergunta a ser feita : quem esse sujeito? Que forma de exerccio da atividade empresarial? SYLVIO MARCONDES: A atividade negocial (porque vrios negcios jurdicos so feitos, tomada como sinnimo de atividade econmica) o gnero, a qual pode ser (i) empresria (Art. 966, caput, CC) ou (ii) no empresria (Art. 966, nico, CC). Quem responde pela sociedade? Em ltima instncia, quem controla os fatores de produo. Mas se h autonomia patrimonial, pode no chegar at tal agente econmico. A quem imputada a atividade empresarial da Nestl? O diretor presidente presenta a sociedade, fala pela sociedade: mais ainda, perante terceiros, a sociedade (PONTES DE MIRANDA). Mas o CEO no a quem imputada a atividade empresarial. Empresrio aquele cujo patrimnio responde. Quem o sujeito de direito?

1. EMPRESRIO INDIVIDUAL
Uma pessoa fsica que exerce a atividade. Aplica-se a regra geral do princpio da unicidade patrimonial - conjunto de posies jurdicas ativas e passivas avaliveis em pecnia. Requer-se na Junta Comercial o registro como empresrio. No patrimnio, h os bens da atividade, as dvidas da atividade, e suponha-se -, uma casa na praia. Se o negcio vai muito mal, o credor pode executar a cada na praia? Pode, pois o patrimnio um s. forma desvantajosa de exerccio empresarial, pois o patrimnio da atividade o mesmo patrimnio dos atos civis.

2. SOCIEDADE
Reunio de pessoas com fins econmicos que renem seus esforos para distribuio dos resultados (Art. 961, CC). Pode ser uma pessoa jurdica, caso seja personificada, ou no personificada. Quando os scios no levam a registro, ser uma sociedade em comum - em comum porque quase uma comunho entre os scios. Na sociedade limitada, empresrio a sociedade, e seu patrimnio que responde pelas dvidas sociais.

Apesar do Art. 44, CC afirmar que so pessoas jurdicas as sociedades, como se sempre fossem personificadas, isso no verdade. Como reunio de pessoas que se unem para distribuio dos resultados, as sociedades podem ser personificadas ou no. So pessoas jurdicas: a sociedade annima, a limitada, e as demais principais. Mas h dois tipos societrios em que no h autonomia patrimonial e no h um novo sujeito de direitos (sociedade em comum e sociedade em conta de participao). Texto de NATALINO IRTI sobre a pessoa jurdica, que comea com uma fbula: os homens criam pessoas jurdicas, com patrimnio prprio, atuao independente, e que povoam a terra. E Deus acaba com a alegria dos homens, criando a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Por que os homens criam pessoas jurdicas? Qual a razo? Para a autonomizao patrimonial, criando um novo sujeito de direitos. Por que existem os grupos econmicos? Para autonomizar o patrimnio referente a cada atividade. Evita-se a contaminao. O risco de uma atividade no atinge a outra. o objetivo de organizar a atividade econmica. Mas a questo no to simples. No so todas as sociedades personificadas em que os scios tm responsabilidade limitada. Na annima e na limitada, os scios respondem limitadamente pelas dvidas da sociedade. Se a sociedade tem dvida, primeiro responde ela, subsidiariamente os scios, e somente no limite do capital no integralizado. H limitao responsabilidade dos scios. Mesmo havendo uma pessoa jurdica, a autonomia patrimonial no plena, ela comporta graus, conforme o regime de responsabilidade dos scios. Na sociedade em nome coletivo, a responsabilidade ilimitada. Trata-se de sociedade que caiu em desuso aps o novo Cdigo, que proibiu os scios que sejam pessoas jurdicas. A responsabilidade solidria. H um nico caso na Junta Comercial de So Paulo. A personalidade garante-se pelo registro. Se no houver registro, a sociedade no personificada, a chamada sociedade em comum - a antiga "sociedade de fato". Na prtica, difcil de se encontrar. No mximo ser alegada quando um scio quiser se ressarcir de gastos. Ela no tem um patrimnio autnomo, mas tem um patrimnio especial (parte colorida, destacada do patrimnio dos scios, nos dizeres de

PONTES DE MIRANDA), o qual responde primeiro do que o patrimnio dos scios. A outra sociedade no personificada (e no personificvel) a sociedade em conta de participao. Ela no existe para terceiros. H o scio ostensivo e o scio participante (antigo scio oculto). Esta sociedade mais um contrato do que uma sociedade, em realidade. Tudo isso tem a ver com o debate dos TIPOS SOCIETRIOS. Outros ramos do direito privado tambm tm tipos. Qual a diferena dos direitos reais e dos direitos contratuais em matria de tipos? Naqueles, h tipos estritos, e nestes, tipos abertos - possvel se pensar em contratos atpicos. Por que os direitos reais precisam ser numerus clausus? Em nome da segurana jurdica, justamente porque tm eficcia erga omnes, e so oponveis erga omnes. A mesma lgica aplica-se aos tipos societrios, aos quais se aplica a tipicidade fechada. impossvel uma sociedade atpica. Por que nosso direito no permite a criao de tipos societrios atpicos? Para preservar a segurana jurdica. A que dizem respeitos os tipos societrios? forma de administrao da sociedade e ao regime de responsabilidade dos scios. No saber as informaes aumentaria enormemente os custos de transao. E mais, seria muito custoso que fosse necessrio negociar as formas de responsabilidade com cada scios. SOCIEDADES DE PALHA - Sociedades com scios com uma nica cota, de modo a criar uma pessoa jurdica. No um ilcito. No seria razovel a lei considerar que uma cota no sociedade, e 10 sim? Na prtica, isso impossvel. A soluo para casos de fraude est na aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica - remete a Salomon vs Salomon, o caso do sculo XIX que deu origem "theorie of disregard of legal entity". A mera existncia de scio com uma cota no suficiente para incidir o Art. 50, CC, de desvio de finalidade ou confuso patrimonial.

3. EIRELI (EMPRESA RESPONSABILIDADE LIMITADA)

INDIVIDUAL

DE

Instituda em 2011 no ordenamento jurdico brasileiro. Na Alemanha, qual a soluo dada ao empresrio individual? Cindia-se o patrimnio, e uma mesma pessoa fsica pode ter dois patrimnios. Reviu-se a unicidade do patrimnio, de modo a

estimular a atividade econmica. No Brasil, isso no existia. Constituir uma sociedade simples, mas envolve alguns custos - precisa de contador, contrato social, um outro scio, entre outros. E ento, o legislador optou por reconhecer uma terceira forma de exerccio da atividade empresarial. A EIRELI uma nova pessoa jurdica (Art. 44, inciso VI, CC) formada por um nico indivduo que exerce atividade empresarial. Tem, portanto, um patrimnio autnomo. uma mistura dos dois regimes. No entanto, a forma pela qual a EIRELI foi disciplinada sujeita a muitas crticas. Vejamos suas caractersticas: 3.1. Uma nica pessoa 3.2. Uma nica EIRELI por pessoa 3.3. Capital integralizado com mnimo de 100 salrios-mnimos por que a lei exigiu algum capital mnimo? A inteno da lei limitar quem vai criar a EIRELI. No um benefcio para qualquer negcio, seno um negcio de certo valor. E mais ainda, exige a total integralizao (o capital deve estar pago, fase posterior subscrio - que aquisio). Instruo do DRC (rgo das Juntas Comerciais) fala em pessoa fsica. A lei fala apenas em "pessoa". Afinal, pessoa jurdica poderia constituir EIRELI? Faz sentido pessoa jurdica constituir EIRELI? H um grau adicional de proteo. J houve deciso judicial favorvel nesse sentido. J h projeto de lei para expressamente prever que pessoa jurdica tambm pode constituir EIRELI. 4. MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE No propriamente uma outra forma de exerccio empresarial, e sim uma qualificao que pode incidir sobre as demais. O Estatuto da Microempresa a lei complementar 123, dando concretude previso normativa da Constituio Federal em seu artigo 170, que favorece a microempresa. Tem por base o faturamento da empresa. E h uma srie de facilidades, como no precisar de advogado para assinar o contrato social.

DADOS DA JUNTA COMERCIAL (1985-2005)

51% de empresrios individuais 48% de sociedades limitadas 1% divididos entre as demais - a grande maioria de sociedades annimas

(Dia 28/05)

REVISO DA AULA ANTERIOR

Quais as formas de exerccio da atividade empresarial? O Art. 966, CC fala na empresa. empresrio quem exerce atividade. So empresrios: (i) empresrio individual, (ii) EIRELI e (iii) sociedade empresria (o empresrio aqui a prpria sociedade, pois quem exerce a atividade). 1. No empresrio individual, h bens relativos atividade, e outros individuais. Apesar de ser forma desvantajosa, devido ao risco, 51% das empresas constitudas entre 1985 e 2005 assumiam a forma individual. 2. A EIRELI uma pessoa jurdica empresarial que veio para solucionar o inconveniente do empresrio individual, que criou o patrimnio autnomo para o exerccio da atividade empresarial. Uma pessoa fsica pode criar patrimnio destinado atividade, o que foi personificado pelo Cdigo. Cada pessoa fsica pode ter apenas uma EIRELI. 3. A sociedade, definida pelo Art. 981, a pessoa jurdica caracterizada pela reunio de duas ou mais pessoas que renem esforos para a distribuio de resultados. Obs: Quando a receita estiver nos limites da lei complementar 123, ser microempresa ou empresa de pequeno porte. Alguns colocam ser outro tipo de atividade empresarial, mas parece mais ser qualificao das formas anteriores.

Aula 12

DISCIPLINA JURDICA DO EMPRESRIO

segunda-feira, 28 de maio de 2012 20:51

Quando o Cdigo criou a disciplina jurdica do empresrio, pensou sobretudo no empresrio individual. A disciplina das sociedades tem um captulo prprio, e a disciplina da EIRELI est em artigo prprio (e h srias dvidas sobre como os artigos da disciplina jurdica do empresrio conversam com a EIRELI). J que empresria a EIRELI, e no a pessoa fsica, quando a lei determina que preciso plena capacidade civil pessoa fsica para ser empresria, isso se aplica no novo regime?

1. EXERCCIO PROFISSIONAL DA EMPRESA (ART. 966, CC)

o pressuposto, claro.

2. REGISTRO (ART. 967, CC)

"Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede,antes do incio de sua atividade" 2.1. "Registro Pblico de Empresas Mercantis" a definio atual - O Art.19 do Cdigo Comercial de 1850 definia mercancia (=comercial). Ao criar essa denominao, o que o Cdigo indica? Que houve sobreposio entre o que hoje empresarial e o que antes era mercantil, sobreposio esta que no correta. Vimos que h empresas hoje que eram atividades civis. Um ato de empresa civil pode estar no registro mercantil, portanto. O que distinguia, no regime anterior, civil de comercial? A lista do regulamento 737. Quando vem o conceito de empresa, qual a primeira reao dos intrpretes da lei? O Cdigo Civil traou essa linha no mesmo lugar: o que ante era comercial passou a ser empresarial, e o que era civil teria passado a ser no empresria - o que seria mera substituio da nomenclatura. Essa linha foi deslocada, no h coincidncia entre o que era comercial e hoje empresarial. Da o Cdigo ter se equivocado na expresso "registro pblico da empresa mercantil". 2.2. Registro prvio ao incio da atividade - Se no houver registro, qual a consequncia? Trata-se de exerccio irregular de atividade empresarial. A ausncia de registro no tira o carter de atividade nem o carter empresarial. requisito para a regularidade do exerccio da atividade. Quais as consequncias de requisito irregular? Lei de falncias diz que pode o empresrio pedir falncia ou recuperao. Seria somente o registrado ou tambm os sem registro? A resposta terica de que o no registrado tambm poderia se valer. A lei no fala que somente o empresrio regularmente inscrito submete-se ao regime prprio, mas muita dvida h sobre isso. O tcnico seria olhar para a atividade. Na prtica, tanto tribunais quanto as Juntas Comerciais no olham para a atividade.

Art. 968. A inscrio do empresrio far-se- mediante requerimento que contenha: I o seu nome, nacionalidade, domiclio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II a firma, com a respectiva assinatura autgrafa; III o capital; IV o objeto e a sede da empresa. 1 - Comas indicaes estabelecidas neste artigo, a inscrio ser tomada por termo no livro prprio do Registro Pblico de Empresas Mercantis, e obedecer a nmero de ordem contnuo para todos os empresrios inscritos. 2 - margem da inscrio, e com as mesmas formalidades, sero averbadas quaisquer modificaes nela ocorrentes.

3. CAPACIDADE
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos. Pleno gozo da capacidade: pessoas jurdicas e as pessoas fsicas maiores de 18 anos ou emancipadas e sem interdio. Remetemos aos Arts. 3 a 5 do Cdigo Civil: Art. 3 - So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I os menores de dezesseis anos; II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Art. 4 - So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV os prdigos. Art. 5 - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:

I pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II pelo casamento; III pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV pela colao de grau em curso de ensino superior; V pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.

INTERPRETAO DO ART. 5, INCISO V COM O ART. 972: HARMONIZAO POSSVEL?

Ateno ao ART. 5, INCISO V: como se harmoniza com a exigncia do Art. 972, que exige a capacidade plena? Parecem normas contraditrias que no podem conviver? Duas interpretaes so possveis: A. HIPTESE DE CONTINUAO DA EMPRESA PELO INCAPAZ (INTERPRETAO CONCILIATRIA COM O ART. 974, CC) - a que utiliza o Art. 974: "Poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herana". Um incapaz pode continuar a desenvolver a empresa de seus pais ou quando recebe em herana, por exemplo. Se nesse exerccio exerce economia prpria, emancipado. B. CAPACIDADE COMO REQUISITO DE LICITUDE - Outra explicao seria de que a falta de capacidade no torna a atividade ilcita, mas irregular. O incapaz que exerce atividade empresarial a exerce irregularmente. No seria requisito de licitude (j que atividade no se adota o critrio de validade e invalidade), e sim de regularidade (ASCARELLI), o que se ope teoria de que a capacidade serve validade. O Art. 974 teve atualizao em 2011, incluindo o 3, criando um novo problema, com situao diferente do caput "Art. 974, 3 - O Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais dever registrar contratos ou alteraes contratuais de sociedade que envolva scio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:

I - O scio incapaz no pode exercer a administrao da sociedade - isso bvio, pois h requisitos adicionais para ser administrador. II - O capital social deve estar totalmente integralizado - pois o patrimnio do incapaz no est protegido se apenas subscrito. III - O scio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente capaz deve ser representado por seus representantes legais - o que bvio e redundante". Tal pargrafo, portanto, trata de sociedade com scio incapaz. A disciplina jurdica do empresrio a que se refere ao empresrio individual. Quando a sociedade empresria, empresria a pessoa jurdica, e no o scio. Por que o Cdigo tratou da matria? norma desnecessria, possvel de ser resolvida pela teoria geral do direito privado. Qual a regra geral dos atos da vida civil? Relativamente capaz pode praticar atos desde que assistido, e absolutamente capaz desde que representado. Quando se exige plena capacidade, a lei deve fazer referncia expressa. Pode o incapaz ser scio de sociedade empresria? Sem o pargrafo 3 do Art. 974, CC, aplicar-se-ia o Art. 972? No, pois este se refere apenas aos empresrios individuais. Se for representado ou assistido, seria sim possvel. Discusso possvel seria nas sociedades com responsabilidade ilimitada, nas quais alguns consideram que o scio tambm empresrio, justamente por ter seu patrimnio atingido. Mas em geral, no h problemas.

4. AUSNCIA DE IMPEDIMENTOS
Como saber se o indivduo no est impedido do exerccio da atividade? O Cdigo no traz lista dos impedimentos. A identificao relativa a cada atividade ou a determinadas funes exercidas pela pessoa fsica. Por exemplo: juzes, procuradores e promotores tm restries a serem empresrios, em razo de possveis conflitos de interesse. Servidores pblicos, militares, leiloeiros, mdicos para o exerccio da farmcia, entre outros. As restries esto em leis especiais. E h atividades que no podem ser exercidas por estrangeiros, por condenados em determinados crimes, entre outros. E preciso distinguir scios de administradores. O Cdigo Comercial de 1850 tinha uma lista dos proibidos de comerciar, o que no foi mantido pelo Cdigo Civil de 2002.

E alm dos previstos em leis especiais, tambm impedido o falido enquanto no extintas suas obrigaes. H um sentido de proteo do credor, mas, sobretudo, retirar do mercado o agente econmico que se mostrou imprudente, malsucedido, no habilitado. Aplica-se aos empresrios individuais, mas alguns tribunais estendem a scios. Se for sociedade, falida a sociedade, e no os scios - mas, como colocado, evidenciada fraude, conluio, possvel a extenso. Trata-se de regime diferente do existente nos EUA, pelo qual h o regime do fresh start. Isso trao do direito continental. Na Idade Mdia, o falido era obrigado a usar uma boina verde. E havia a quebra de sua banca - da o termo bancarrota como sinnimo de falncia. Havia a verdadeira quebra do comerciante.

EFEITOS DOS ATOS CIVIS NA ATIVIDADE EMPRESARIAL: MORTE E CASAMENTO

O fato do empresrio individual ter patrimnio composto de bens e passivos individuais e outros destinados atividade tem outra consequncia: atos da vida civil tm consequncia na atividade empresarial. Por exemplo, diante de MORTE DO EMPRESRIO, os credores precisam ter a cincia da partilha. E tambm o CASAMENTO tem efeitos. Tem-se o requisito de registrar na Junta o casamento do empresrio. Afinal, se o indivduo se casa em comunho universal, os bens destinados atividade passam a ter novo dono em comunho. 1. Obrigao de averbao na Junta Comercial dos pactos antenupciais (Art. 979): "Art. 979. Alm de no Registro Civil, sero arquivados e averbados, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, os pactos e declaraes antenupciais do empresrio, o ttulo de doao, herana, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade." Note-se: estamos falando do empresrio individual. No h que se falar em averbao no caso de scios. 2. Alienao ou gravao de nus real de bens imveis (Art. 978):

Art. 978. O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real. exceo ao regime geral do Cdigo: o indivduo, pela regra geral, ao se casar, passa a ter atos que exigem da outorga uxria. O exemplo mais patente da alienao de bens imveis. Mas o Cdigo colocou tambm na outorga do cnjuge o aval e a fiana (garantia real), comum nos ttulos de crdito. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: III prestar fiana ou aval; Diante desse empecilho, o que os bancos tm feito? Para evitar assinatura dos cnjuges, e toda a burocracia existente, os bancos exigem outra garantia ou, se for aval ou fiana, exigem a assinatura do cnjuge - independente do regime e de estarem mesmo casados (exigem at de unio estvel, como uma preveno). Isso aumenta os custos de transao. Pelo Art. 978, o imvel pode ser alienado sem outorga conjugal desde que "integre o patrimnio da empresa". O problema est nos casos cinzentos. E o Cdigo d ainda redao atcnica ao falar em "patrimnio da empresa". Afinal, que patrimnio esse? No existe um patrimnio da empresa, separado da pessoa fsica. Existe uma destinao diferente, mas isso no faz ser um patrimnio autnomo. O Cdigo parece induzir haver dois patrimnios, o que no h. 3. Exigncia de averbao da separao judicial (Art. 980) - Face oposta da exigncia de averbao do casamento. Art. 980. A sentena que decretar ou homologar a separao judicial do empresrio e o ato de reconciliao no podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Pblico de Empresas Mercantis. O credor s pode ser cientificado se averbada em Registro Pblico - inclusive, a ideia deste dar publicidade e produzir efeitos dos atos perante terceiros. At o registro, h eficcia somente entre as partes, mas no entre terceiros. Ideia mesma a que se aplica s sociedades em conta de participao, que

s tm efeitos perante as partes (com a exceo do patrimnio separado). 4. Contratao da sociedade (Art. 977) Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria. Podem contratar sociedade, desde que no tenham se casado no regime da comunho universal de bens ou da separao obrigatria. O Cdigo poderia ter sido mais claro, caso tivesse autorizada a contratao de sociedade nos demais regimes (comunho parcial, separao total - no sendo obrigatria e participao final dos aquestos). Qual o regime da separao obrigatria? Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II da pessoa maior de setenta anos; (Redao dada pela Lei n 12.344, de 2010) III de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Veja-se aqui o grau de intervencionismo do Cdigo. Por que no podem os cnjuges da separao obrigatria ser scios? Para no unir patrimnio que separado. E o contrrio no caso da comunho universal: criao de separao artificial de um patrimnio que um s. A questo que a jurisprudncia h muito havia resolvido a questo, considerando tais sociedades fraudulentas. E o Cdigo tentou trazer para seu texto a resposta (lembrando-se que o projeto da dcada de 1970). Havia decreto de 1919 sobre as sociedades limitadas, e a jurisprudncia j havia decidido que no havia fraude. Uma sociedade com cnjuge com 90%, e outro com 10%, no h fraude: entender que no podem ser scios ignorar que a sociedade tem um patrimnio separado, e que as quotas compem o patrimnio total. Decorre do conceito de comunho que cada cnjuge tenha bens em seu prprio nome.

Aps toda a polmica, as Juntas Comerciais sugeriram: (i) para as sociedades j existentes, havia licitude nas sociedades com cnjuges, (ii) para as sociedades constitudas posteriormente, haveria a exigncia do Art. 1641. Pode-se dizer que h aqui direito adquirido e ato jurdico perfeito. O problema que sociedades tm execuo continuada, e que, conforme prev CANOTILHO, o direito adquirido no lei, e sim ao regime jurdico. Como isso se solucionou nas annimas? Por serem instituio, no teriam natureza contratual, e ento, poderia haver sociedades annimas entre cnjuges - at porque no importa a pessoa dos scios, e assim por diante. Claro que uma soluo fraca. A melhor soluo seria revogar esse artigo.

ESCRITURAO DA ATIVIDADE
O empresrio tem vrios livros nos quais registra a movimentao da atividade. Tais livros tm fora probante, e o Cdigo Comercial tratava muito dessa fora probante da atividade. So objeto do ltimo ponto do curso, que trata de escriturao. Art. 1.194. O empresrio e a sociedade empresria so obrigados a conservar em boa guarda toda a escriturao, correspondncia e mais papis concernentes sua atividade, enquanto no ocorrer prescrio ou decadncia no tocante aos atos neles consignados.

A EMPRESA NO MERCADO: "THE NATURE OF THE FIRM", COASE, R.

At agora vimos como o direito apreende o fenmeno que ASQUINI chama de fenmeno econmico complexo e polidrico. Procuramos entender como o direito capta isso. A preocupao do direito sempre com a unidade, com a empresa, e no com a relao das empresas no mercado. Ou pelo menos o que vimos at agora. O direito olha para a rvore, e no para o mercado. A Economia, pelo contrrio, trata primeiro do mercado, e depois da empresa. Mercado como local de encontro da oferta e da demanda, de formao dos preos. No direito, houve teorias

jurdicas sobre a empresa, para mais recentemente haver teorias sobre o mercado (da NATALINO IRTI e a professora PAULA FORGIONI). Esta aula trata das empresas no mercado. Temos por base aqui RONALD COASE, prmio Nobel de Economia, dado por dois trabalhos. Um deles o famoso THE NATURE OF THE FIRM (1937). O outro o PROBLEMS OF SOCIAL COSTS. Costuma-se traduzir "firm" por empresa, mas h dvidas se exatamente isso. A professora Raquel SZTAJN prefere traduzir como "firma", justamente pela no coincidncia entre um e outro. O problema que no direito, firma pode ser assinatura, e no direito comercial, ainda mais especfico, pode ser sinnimo de razo social, denominao social. Os economistas sempre se preocuparam com o mercado, sempre o analisaram como o local de formao de preos. Ento, o mercado um sistema de preos, o qual funciona por esse sinal. Em um mercado de concorrncia perfeita, o preo significa alta demanda. Se o preo est baixo, significa alta oferta. O preo uma flutuao, um sinal. Que pergunta faz ento COASE? Por que h quem se organiza sob o comando de um enterpreneur, um empreendedor. Por que h organizaes fundadas na hierarquia, e no nos preos? Afinal, por que em um mercado h empresas? A primeira razo porque, negociar em um sistema de preos como o mercado, importa custos. Negociar envolve custos, os chamados CUSTOS DE TRANSAO, no sentido de operao econmica, de negociar em mercado. Qual o primeiro custo quando se quer vender o carro? O custo da prpria informao (quanto vale meu carro?). Se no houvesse tabela FIPE, e ainda mais sem internet, como saber qual o valor do carro? E ento, o custo de encontrar o comprador, e se ele tem dinheiro, se pode pagar. So todos custos de operar em mercado. A genialidade de COASE est em olhar o mercado na realidade, alm dos modelos perfeitos da economia neoclssica reinante poca. As explicaes econmicas explicavam bem o mercado, mas no por que o sistema de preos era insuficiente. Deu origem chamada ECONOMIA DOS CUSTOS DE TRANSAO.

Se negociar em mercado tem custos, e se os agentes so racionais, a ideia de por que as pessoas se organizam, e por que h empresas organizadas sob hierarquia de um indivduo, vai no sentido de que a empresa diminui custos de transao. Sempre vai valer existir uma empresa (e no se est falando de sociedade, mas de empresa, de exerccio coordenado de captao de inputs para colocar no mercado outputs)? No, somente quando os custos de negociar em mercado sejam maiores do que os de internalizar essa negociao. Ser vantajoso quando os custos de mercado forem maiores do que o de se submeter a um empreendedor. Quando uma empresa cresce? Crescem sempre que os custos para sua internalizao sejam menores do que os custos de negociar em mercado. E diminuem de tamanho quando os custos forem maiores do que os de atuar no mercado. Se a atividade fosse de vender carros usados, a todo momento seria preciso usar critrios, contratar individualmente, e assim por diante. Mas possvel se fazer um contrato com uma distribuidora, a qual, apesar de nem sempre pagar o melhor preo, traz mais estabilidade. E da a empresa como ncleo de contratos. Sempre que se fizer uma contratao spot nos mercados, h custos, e se pode fazer contratos de longa durao. Ao questionar a imprevisibilidade como o elemento central da empresa, questiona KNIGHT, economista importante de sua poca.

Aula 13

ESTABELECIMENTO COMERCIAL
segunda-feira, 4 de junho de 2012 20:57

J estava prevista a ideia de estabelecimento em ASQUINI, tal qual perfil objetivo da empresa. O direito capta a empresa sob diversos perfis, dentre os quais o perfil objetivo. a ideia de projeo patrimonial da empresa, de como se manifesta no patrimnio. Qual o conceito de patrimnio? Conjunto de posies jurdicas ativas e passivas avaliveis em pecnia.

J que o estabelecimento a projeo do patrimnio na empresa, temos o texto de SYLVIO MARCONDES denominado "O Patrimnio". Como o patrimnio aparece? No ativo. O estabelecimento o conjunto de bens, e como tal, est do lado ativo do patrimnio. Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. Perguntamos na semana passada quem exerce a empresa. O Art. 1142 afirma que quem organiza o complexo de bens o empresrio ou a sociedade empresria. Falta a EIRELI, que, a rigor, no nem empresrio nem sociedade empresria, embora esteja junto do empresrio. Para ser preciso, o Cdigo poderia ter sido alterado tambm nesse ponto. De fato, poderia ter parado na palavra "empresa": "considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa". Uma empresa tem quantos estabelecimentos? Depende de como o empresrio quer exercer o exerccio da atividade, de acordo com o tamanho da empresa. Uma empresa pode ter vrios, como tambm pode ter exclusivamente um estabelecimento. Todos os bens integram o ativo ou h bens que ficam fora do estabelecimento? Ou seja, todo ativo estabelecimento ou h parte que no so estabelecimento? Pense-se na sociedade empresria: h bens da sociedade que no so destinados ao exerccio da empresa? Pense-se em sociedade destinada a acar e lcool. Pode ter no patrimnio uma casa na praia? no mnimo estranho, indcio de confuso patrimonial - que enseja desconsiderao da personalidade jurdica. E o empresrio individual, tem bens que no so destinados atividade? Sim, pois apenas uma "parte colorida" a para o exerccio de empresa. E na EIRELI? A rigor, patrimnio autnomo unicamente destinado atividade. Porm, mesmo na EIRELI e na sociedade empresria claro que todo o ativo constitui estabelecimento? Toda empresa tem caixa, via de regra, tem conta-corrente. Isso est em seu estabelecimento? A primeira imagem que se tem do uso comum de "estabelecimento", que equivale a dizer um local. Suponha-se Casas Bahia, que tem vrios estabelecimentos

(inclusive virtuais). Como ficam alguns ativos, como uma patente que serve para gerenciar a entrega de produtos da Amazon, ou um software, integram estabelecimentos? Na contabilidade, tem-se no balano ativo e passivo (no sentido de exigvel), tendo ento o patrimnio lquido (diferena do ativo e do passivo). Uma empresa tem todos os direitos que a ela se referem. So os bens destinados atividade, que o patrimnio da empresa. Se o conceito de estabelecimento complexo de bens destinados atividade, o ativo deveria ser todo composto de bens destinados atividade. Como a sociedade empresria no pode ter bens que no destinadas atividade, e isso no efetivamente possvel, possvel uma abstrao: do dinheiro que est no caixa da empresa, cada parte destinada a cada estabelecimento. Uma posio jurdica pode ser dividida com espcie de "quota ideal" para que seja estabelecimento, pois no se pode dizer que uma sociedade tem bens que no dizem respeito atividade. OSCAR BARRETO FILHO discute muito a questo do caixa, por exemplo, dando justamente essa soluo. forma de conciliar a ideia de estabelecimento empresarial e a existncia de bens que so atribudos abstratamente aos estabelecimentos.

SINNIMOS DE ESTABELECIMENTO
1. AZIENDA - Termo em italiano bastante usado, como em ASQUINI, por exemplo. 2. FUNDO DE COMRCIO - A lei de locaes usava essa expresso. Era tudo o que havia sido desenvolvido no ponto comercial - da haver o direito renovao compulsria, pois houve um fundo de comrcio desenvolvido, uma clientela, e assim por diante. 3. GOODWILL - A rigor, no sinnimo de estabelecimento, e sim de aviamento, que a aptido do estabelecimento de produzir lucro. A diferena do valor da soma dos bens que integram o estabelecimento e o valor econmico daquele negcio.

NATUREZA JURDICA DO ESTABELECIMENTO

pergunta sobre como o direito classifica esse conjunto de bens a que chamamos estabelecimento.

Precisamos voltar diviso entre (i) coisas coletivas e (ii) coisas singulares. Portanto, estabelecimento um objeto de direito (da a importncia do texto de SYLVIO MARCONDES, que trata dos objetos de direito dos quais estabelecimento uma espcie). Se objeto de direito, pode ser objeto de relaes jurdicas, podendo ser alienado, arrendado, penhorado, entre outros. Qual a diferena entre coisas coletivas e singulares? Coisas coletivas so as reunies de coisas singulares que, para fins jurdicos, so tomadas como uma coisa s. Isso est ligado a uma funo desempenhada pelo direito: as coisas juntas desempenham funo diversa delas separadas. A reunio de coisas singulares desempenha funo diversa da funo de cada coisa individualmente. Satisfazem utilidades, necessidades diversas. O exemplo mais comum o da biblioteca. O livro em si continua tendo funo, que no prejudicada - talvez seja at acentuada. O que determina a biblioteca? A diferena das universalidades, que podem ser (i) de fato e (ii) de direito. Nas universalidades de fato, como as bibliotecas,quem define, quem destina os bens singulares para uma finalidade unitria a vontade do particular. Nas universalidades de direito, o que destina a lei. O estabelecimento um conjunto de bens que tem uma finalidade diversa dos bens individualmente. a organizao do empresrio que d essa finalidade prpria, sendo, ento, uma universalidade de fato. a organizao do empresrio que vai atribuir a esse conjunto de bens o carter de estabelecimento, de se destinar atividade empresarial. Pelo contrrio, o patrimnio uma universalidade de direito, visto que sua definio dada pela lei. De fato, o Art. 91 caracteriza o prprio patrimnio: "Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico". Da no ser um complexo de bens, seno um complexo de relaes jurdicas ativas e passivas. ART. 90 - UNIVERSALIDADE DE FATO "Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria.

Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias". Por que pertinentes, e no pertencentes? Porque o importante o interesse. O bem pode ser, por exemplo, alugado. H um direito juridicamente tutelado sobre esse bem. Usa esse bem sobre determinado ttulo, sem que seja, necessariamente, propriedade. Da se falar em pertinncia. Isso muito importante no conceito de estabelecimento, pois dificilmente o empresrio proprietrio dos bens que usa: faz contratos de leasing, tem em comodato, e assim por diante. E note-se o pargrafo nico: "os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias". Ou seja, podem circular. A ideia de que ser uma coisa coletiva no exclui que circulem os bens individuais. No comum, por exemplo, a venda de uma biblioteca. Mais comum a venda dos livros. No estabelecimento, tambm possvel a venda de todo o estabelecimento ou dos bens especficos. A venda do estabelecimento o TRESPASSE. Ele tambm pode ser doado, emprestado, dado em comodato. VALLADO: a organizao do empresrio que faz o conjunto de bens ser um estabelecimento. Suponha-se mercadorias esquecidas em um depsito: so bens que integram o patrimnio, mas que no so estabelecimento, pois no houve vontade do empresrio. A professora KRUEGER comenta, porm, que ainda que tenham sido esquecidas, as mercadorias ainda servem atividade, o que cria questionamento. O QUE COMPE O ESTABELECIMENTO? Bens mveis e imveis. Em uma escola, cadeiras, mesas, lousas, computadores, assim como o prprio imvel - houve discusso doutrinria se o imvel seria parte do estabelecimento, e hoje pacfico que sim, e note-se, no precisa ser a propriedade do imvel: basta o uso. Bens materiais e bens imateriais. Direitos que podem ser tocados, mas tambm os imateriais, como crditos e propriedade intelectual.

 bem abrangente: o complexo de bens para a atividade. o long-going business, o que preciso para se desenvolver uma atividade.

CASO DA COMPANHIA DE TECIDOS DE JUTA

Primeiro caso do STF sobre alienao de estabelecimento empresarial. Em 11 de janeiro de 1908, o Conde lvares Penteado alienou a Fbrica Sant'Anna Sociedade Annima Companhia Nacional de Tecidos de Juta por 3 mil contos de ris. Aps a alienao, Conde lvares Penteado estabeleceu-se novamente, mediante a Companhia Paulista de Aniagem. A Companhia Nacional de Tecidos de Juta ajuizou ao em face dos sucessores do Conde, pleiteando perdas e danos pelo desvio de clientela. O Conde morreu, e deixou sucessores (viva e filhos). Quando os clientes da fbrica Sant'Anna souberam que o Conde operava um novo estabelecimento, deixaram de contratar com aquela, e se tornaram clientes da Companhia Nacional de Tecidos de Juta. Esta contratou CARVALHO DE MENDONA, renomado comercialista, pleiteando ao de perdas e danos. A famlia do Conde, representando a Fbrica Sant'Anna, contratou RUI BARBOSA. O caso foi largamente acompanhado poca, at pelo interesse no tema da alienao de clientela. Quando o Conde vendeu a fbrica, vendeu tambm a clientela?

ARGUMENTOS DA COMPANHIA NACIONAL TECIDOS DE JUTA (CARVALHO DE MENDONA)

DE

Cliente faz parte do estabelecimento e com ele foi vendido. Clientela atrada por caractersticas pessoais do empresrio titular do estabelecimento. Valor dos bens inferior ao preo de venda em 3 mil contos de ris, que correspondeu a "reputao dos produtos" (aviamento) e a "freguesia". H algo a mais pelo que se pagou, que no compreende somente os bens materiais. Ao alienar o estabelecimento, Conde renunciou ao exerccio de indstria similar.

Proibio de restabelecimento decorre das circunstncias do negcio, no h exigncia que seja formal. Ao se restabelecer, Conde (i) no "fez boa a coisa vendida" (no prejudicar o comprador), violando os artigos 214 e 215 do Cdigo Comercial, e (ii) agiu de m-f.

"Art. 214 - O vendedor obrigado a fazer boa ao comprador a coisa vendida, ainda que no contrato se estipule que no fica sujeito a responsabilidade alguma; salvo se o comprador, conhecendo o perigo ao tempo da compra, declarar expressamente no instrumento do contrato, que toma sobre si o risco; devendo entender-se que esta clusula no compreende o risco da coisa vendida, que, por algum ttulo, possa pertencer a terceiro". "Art. 215 - Se o comprador for inquietado sobre a posse ou domnio da coisa comprada, o vendedor obrigado evico em juzo, defendendo sua custa a validade da venda; e se for vencido, no s restituir o preo com os juros e custas do processo, mas poder ser condenado composio das perdas e danos consequentes, e at s penas criminais, quais no caso couberem. A restituio do preo tem lugar, posto que a coisa vendida se ache depreciada na quantidade ou na qualidade ao tempo da evico por culpa do comprador ou fora maior. Se, porm, o comprador auferir proveito da depreciao por ele causada, o vendedor tem direito para reter a parte do preo que for estimada por arbitradores". PROFESSORA JULIANA KRUEGER: Um argumento possvel seria no sentido de que, ao se comprar a Junta, tem-se o objetivo de utiliz-la sem perturbao. O que o Conde faz perturbar o que foi legitimamente comprado. O Art. 214 tambm tem uma funo muito importante aqui.

ARGUMENTOS DOS SUCESSORES DO CONDE (RUI BARBOSA)

Conde no estava legalmente obrigado a deixar de exercer "indstria similar". Renncia no se presume. Alm disso, deve ser restrita no tempo, no espao e no objeto. Trata-se de estabelecimento industrial, e no comercial. Clientela no atrada pelas caractersticas pessoais do empresrio. No seria razovel supor que o Conde soubesse que havia vinculao a ele.

Excesso de trs mil ris corresponde a "valor da posio conquistada em mercado pela Fbrica Sant'Anna". A eventual obrigao de no restabelecimento pessoal e no se transfere aos herdeiros do Conde.

DECISO
Por maioria, julgou-se IMPROCEDENTE a ao proposta, no havendo condenao dos herdeiros do Conde. Teria agido no legtimo interesse da livre iniciativa, e no havia nada especfico no contrato. Voto vencido de Godofredo Cunha: anlise dos livros contbeis da autora, de modo a analisar se haveria mesmo a diferena alegada.

AVIAMENTO
elemento do estabelecimento a capacidade de produzir lucro? elemento a clientela? At agora, fizemos uma anlise esttica do estabelecimento. Mas em uma anlise dinmica, as perguntas mudam. Quando o empresrio vende a outro seu estabelecimento empresarial, est interessado no conjunto de bens? Sim, ou no teria comprado. Mas no isso que tem valor: a capacidade desse conjunto de bens, tal qual como organizado pelo primeiro empresrio, de gerar lucros. incorporar para que a clientela atrada ao primeiro permanea com o segundo. O estabelecimento, olhado como algo que circula no mercado, "das mos que o valoram menos para os que valoram mais" (COASE, sobre como as coisas circulam), quem compra estabelecimento compra clientela? Quem vende tem obrigao de garantir que haja lucro? Depende da administrao, mas mesmo assim, h interesses conflitantes. No uma questo simples, certamente. Professora cita um "contrato de compra e venda de alunos", que na verdade era a compra e venda de uma escola. No instrumento, havia como objeto o nmero de alunos da escola. O que o cliente queria, que o advogado traduziu dessa forma? Queria comprar o estabelecimento, mas que, com a compra, houvesse a garantia de que os alunos continuariam na escola. A pergunta : em determinada operao de venda de estabelecimento, o alienante tem o dever sobre a tutela dos alunos?

OSCAR BARRETO FILHO: "Resultado de um conjunto de vrios fatores pessoais, materiais e imateriais, que conferem a dado estabelecimento in concreto, a aptido de produzir lucros". Aviamento no elemento do estabelecimento, e sim atributo do estabelecimento. Isso quer dizer que, circulando o estabelecimento, no necessariamente circulam junto. Aviamento a potencialidade de produzir lucros daquele estabelecimento. Note-se: OSCAR BARRETO se centra muito na figura do empresrio, talvez confundindo empresa e empresrio, o que faz cada vez menos sentido com a impessoalidade contempornea das empresas. Portanto, a classificao a seguir criticvel, no entender da professora. AVIAMENTO OBJETIVO - Decorre dos elementos objetivos do estabelecimento: dos bens, de sua forma de organizao, matria-prima de grande qualidade, equipamento que produza bem de forma melhor, condies objetivas em geral. Por exemplo, a comida muito boa. AVIAMENTO SUBJETIVO - Decorre das caractersticas pessoais do empresrio. Por exemplo, Alex Atala: as pessoas vo ao D.O.M. porque conhecem o chef. Mas mesmo assim, tambm envolve o chamado aviamento objetivo. A diviso no parece ser ideal. O importante saber que todo estabelecimento aviado, em maior ou menor grau. A questo a medida. Alguma potencialidade de produzir lucros todo estabelecimento tem. E isso que atrai o possvel adquirente. Da a expresso "sob nova direo", de modo a mostrar que mudou o condutor da atividade, e que a qualidade deve ter mudado. Indicar clientela que mudou a conduo da atividade tentar mudar o aviamento, mostrar uma nova organizao.

CLIENTELA
o reflexo do estabelecimento. Se o aviamento grande, significa que h muitos clientes. O conceito doutrinrio o prprio conceito comum.

OSCAR BARRETO FILHO: "Conjunto de pessoas que, de fato, mantm com o estabelecimento relaes continuadas de procura de bens e servios". CLIENTELA (QUALIDADES SUBJETIVAS) X FREGUESIA (QUALIDADES OBJETIVAS, EM ESPECIAL O LOCAL) A freguesia o que eventualmente consome, sobretudo porque est naquele local. A clientela a que atravessa a cidade para comer naquela padaria, por exemplo. De fato, tambm uma classificao que no parece fazer tanto sentido na realidade contempornea, ainda que seja bastante utilizada pela doutrina.

INTERDIO CONCORRNCIA
Em suma, existe um direito clientela? No. Alienao de estabelecimento no tem a clientela por objeto. Mas, na prtica, a questo de resolve contratualmente. Antes da vigncia do Cdigo Civil, o contrato dava as especificaes. Por exemplo, que se poderia comprar o estabelecimento, mas o alienante no pode abrir na regio novo estabelecimento. Ou compra de estabelecimento por preo X, desde que o lucro seja Y naquele perodo, ou se pagaria menos. Dependia, em realidade, da criatividade dos advogados. Nos tribunais, h muitos casos de descumprimento de interdio de concorrncia por terceira pessoa. Por exemplo, o alienante ficou pelo contrato proibido de abrir novo estabelecimento, mas faz com que sua me, filho, amante, motorista abra em seu lugar. Mas o Cdigo Civil de 2002 prev expressamente em seu artigo 1.147 que o alienante no pode fazer concorrncia no prazo de cinco anos. regra dispositiva, que pode portanto ser afastada pelo contrato, mas que, mesmo assim, representa interveno excessiva no domnio econmico e no mbito da autonomia privada. Art. 1.147. No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subsequentes transferncia. Pargrafo nico. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibio prevista neste artigo persistir durante o prazo do contrato.

Como se interpreta concorrncia? No exercer a mesma atividade no mesmo espao. H acrdos do TJSP que prev que so bairros diferentes, mas que so a mesma rua, adotando-se que, por serem bairros outros, no havia problemas no aspecto da concorrncia. Talvez a melhor interpretao seja aplicao do critrio do mercado relevante usado pelo CADE. No caso Nestl x Garoto, o problema foi nos chocolates para uso industrial, e no qualquer chocolate. No se poderia aumentar o prazo de interdio concorrncia porque h smula do CADE estipulando o mximo de cinco anos. E mais ainda: tribunais entendem que a interdio concorrncia precisa ser remunerada para que o prazo de cinco anos seja respeitado. Na prtica, ningum paga a mais pela livre concorrncia, apenas de coloca uma parte como remunerao para tal.

Aula 14

TRESPASSE DE EMPRESARIAL
segunda-feira, 11 de junho de 2012 19:33

ESTABELECIMENTO

EFICCIA DA ALIENAO PERANTE TERCEIROS

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienao, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, s produzir efeitos quanto a terceiros depois de averbado margem da inscrio do empresrio, ou da sociedade empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. A lei permite que o contrato de trespasse tenha efeitos perante terceiros, desde que o ato seja registrado no Registro Pblico de Empresas Mercantis - que a Junta Comercial. No s basta o registro, como se exige tambm a publicao no Dirio Oficial da Unio ou do Estado. Note-se: a publicao de ata do contrato de trespasse muito cara, afinal, o Dirio Oficial monopolista.

INOPONIBILIDADE ANTES DO CUMPRIMENTO DAS FORMALIDADES, SALVO PROVA DE QUE CONHECIA

Art. 1.154. O ato sujeito a registro, ressalvadas disposies especiais da lei, no pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia. Pargrafo nico. O terceiro no pode alegar ignorncia, desde que cumpridas as referidas formalidades. Como interpretar esse artigo? Se o terceiro assinou o contrato como testemunha, como interveniente, conhecia o contrato. No poderia alegar que no est registrado, que no est publicado. Essa prova elide a presuno. Por que registrar na Junta e publicar no Dirio Oficial? Por uma presuno de conhecimento, dada pela legalidade. Mas se o terceiro teve conhecimento do ato, isso no necessrio.

EXIGNCIA DE PAGAMENTO OU CONSENTIMENTO DE TODOS OS CREDORES

Alm disso, o Cdigo no se satisfaz com a publicidade, e ao tratar da eficcia, diz: Art. 1.145. Se ao alienante no restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em trinta dias a partir de sua notificao. Com a alienao do estabelecimento, devem restar na empresa bens suficientes para solver o seu passivo. Suponha-se empresa com 30 de ativo e 20 de passivo. Faz trespasse de estabelecimento, cujo valor de 10 de seu ativo. Neste caso, sobram 20 de ativos, e h o suficiente para solver todos os credores, mesmo com o trespasse. A eficcia independe da anuncia ou dos pagamentos dos credores. Suponha-se empresa com 30 de ativo e 40 de passivo. Se faz um trespasse de estabelecimento com valor de 10, em teoria, sobram 20 de ativo, mas, ainda assim, 40 de passivo. Ocorre que se o trespasse no doao, e ento a empresa receber um valor pelo estabelecimento. Surge ento a discusso: analisa-se, com a alienao, o patrimnio anterior ou posterior?

O mais razovel se avaliar o patrimnio posterior ao trespasse. PAGAMENTO DE CREDORES - Mas se mesmo depois do trespasse e do pagamento no h ativos suficientes, o que se faz? O empresrio provavelmente tomar um emprstimo, um financiamento para pagar os credores ou os prprios scios podem capitalizar a sociedade. Tambm comum que o contrato de trespasse preveja que o dinheiro pago integre inteiramente o pagamento dos credores da empresa alienante. CONSENTIMENTO DE CREDORES - Pode ser (i) expresso ou (ii) tcito. A forma dada pela lei a notificao. Haver consentimento tcito caso no haja manifestao aps 30 dias, conforme prev a lei. O alienante no precisa informar que no tem recursos - afinal, a lei exige apenas a notificao do trespasse. Se o credor no consentir, tem-se ineficcia do trespasse perante terceiros.

EFICCIA PERANTE MASSA FALIDA: RESTRIO DOS MEIOS DE NOTIFICAO

Art. 129, inciso IV da LRE, fala de ineficcia perante a massa falida. "Art. 129. So ineficazes em relao massa falida, tenha ou no o contratante conhecimento do estado de crise econmicofinanceira do devedor, seja ou no inteno deste fraudar credores: VI - a venda ou transferncia de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, no tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, no houver oposio dos credores, aps serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de ttulos e documentos". A regra a mesma, permitindo conhecimento tcito ou expresso. Mas detalha mais: restringe os meios de notificao a (i) notificao judicial ou (ii) por oficial do registro de ttulos e documentos. Portanto, preciso haver uma preocupao tambm pelo que compra o estabelecimento. O trespasse ineficaz em caso de falncias, caso os credores no estejam cientes. E isso pode criar problemas muito grandes.

A lei no fala em princpio majoritrio. A ideia seria de unanimidade, e um credor teria o poder de vetar. Uma possvel anlise, vinda da teoria dos jogos, leva a que um credor decida vetar para receber antes dos demais.

RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE PELOS "DBITOS" DO ESTABELECIMENTO

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento. "O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia," a principal alterao do regime do novo Cdigo Civil de 2002. O que so dvidas do estabelecimento? Estabelecimento no parte do ativo do patrimnio? Como pode ser uma dvida? Estabelecimento e uma universalidade de fato, conjunto de bens e direitos. As dvidas referem-se ao lado do passivo do patrimnio. Universalidade de direito o conjunto de posies jurdicas ativas e passivas unidas por fora de lei. Aqui, a lei afirma que as dvidas relacionadas a esse estabelecimento so assumidas pelo adquirente, tem a responsabilidade por dvidas anteriores. Quanto s posteriores, no h dvidas, pois a atividade do adquirente.

CRTICA DE VALLADO: ESTABELECIMENTO PASSA A SER VISTO COMO UNIVERSALIDADE DE DIREITO

E portanto, segundo VALLADO, o estabelecimento uma universalidade de fato quando visto em seu carter esttico; mas quando visto em seu carter dinmico, a lei exige a unificao desses ativos a dvidas, e ento, essa universalidade, que era de fato, passa a ser uma universalidade de direito. A lei unifica relaes jurdicas, mais do que somente bens e direitos. A ideia geral seria de que o adquirente somente se responsabilizaria por dvidas posteriores, permanecendo as anteriores com o alienante. Assim era o Cdigo anterior, que permitia a negociao sobre a matria. Mas com o Cdigo de

2002, parece que se trata de norma cogente, pois o Cdigo coloca, quando norma dispositiva, que as partes "podem dispor em contrrio".

DBITOS CONTABILIZADOS
"desde que regularmente contabilizados," A pea principal da contabilidade empresarial o balano, a escriturao da atividade empresria. Tudo o que entre de crdito e o que sai como dbito registrado. Para que o adquirente se responsabilize, os dbitos devem estar regularmente contabilizados, devem estar no balano daquela empresa. Toda empresa obrigada a manter escriturao, a contabilizar seus bens e direitos e tambm suas dvidas. Mas o Cdigo no diz algo bvio, que so "dbitos anteriores e contabilizados", mas referentes ao estabelecimento. No obviamente qualquer dbito, seno aquele relacionado ao conjunto de bens. E da COMPARATO, com a figura das obrigaes propter rem, algo que tambm discutido por OSCAR BARRETO. So as obrigaes que seguem a coisa. O adquirente somente adquire os dbitos inerentes ao estabelecimento transferido. No se poderia a ele imputar outra dvida referente atividade empresarial, mas relativa a outro estabelecimento. Um exemplo claro o leasing de equipamento. As parcelas desse aluguel so dvidas inerentes explorao do bem, e por isso, so assumidas pelo adquirente. E novamente: desde que estejam contabilizadas. Caso contrrio, responde o alienante. Como advogado, a primeira tarefa pedir um balano. E no somente v-lo, mas exigir que se declarem quais os bens e as dvidas relacionadas a esses bens. De toda o passivo contbil, que parte se refere ao estabelecimento.

REGIME DE SOLIDARIEDADE DO ALIENANTE

"continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento." O alienante continua a ser devedor, e ainda mais, em carter solidrio, pelo prazo de um ano.

Para os crditos vencidos, o prazo a partir da publicao do contrato de alienao de estabelecimento, e no do vencimento da obrigao. Para os crditos vincendos, o prazo um ano da data do vencimento. Observao: lembre-se que h regresso no limite das quotas de cada devedor. E esta norma cogente era antes resolvida pela via contratual, o que parecia fazer muito mais sentido. ASSUNO DE DVIDAS: REGRA GERAL DE EXIGNCIA DE CONSENTIMENTO DO CREDOR - Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava. Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa. ASSUNO DE DVIDAS PELO ART. 1.146: CREDOR DE CRDITO VINCENDO NO PRECISA ANUIR - O credor do crdito vincendo no precisa anuir, pois precisa esperar o vencimento para cobrar. E ento, a solidariedade de um ano para solucionar o regime geral. H larga jurisprudncia sobre esse artigo. ART. 1.146: APLICAO EXCLUSIVA A DVIDAS CIVIS E COMERCIAIS No se aplica a dvidas tributrias, trabalhistas, entre outros.

RESPONSABILIDADE DO DBITOS TRIBUTRIOS

ADQUIRENTE

POR

Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at a data do ato:

I integralmente, se o alienante cessar a explorao comrcio, indstria ou atividade; II subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir explorao ou iniciar dentro de seis meses, a contar da data alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo comrcio, indstria ou profisso.

do na da de

Supondo que fundo de comercial igual a estabelecimento comercial, o que j cria muitas dvidas, tem-se uma srie de problemas. Na prtica, o Fisco cobra de todos, e cabe ao contribuinte explicar por que no deveria pagar. REQUISITO: Continuidade da explorao do estabelecimento. HIPTESES: (i) responsabilidade integral: se o alienante cessar a explorao do estabelecimento; (ii) responsabilidade subsidiria: se alienante continuar a explorao ou retom-la em seis meses.

RESPONSABILIDADE DO DBITOS TRABALHISTAS

ADQUIRNTE

POR

Em razo da interpretao jurisprudencial dos Arts. 10 e 448 da CLT, atribui-se ao adquirente a responsabilidade por dbitos trabalhistas. Na prtica, cobra-se de qualquer um. Alienante e adquirente, membro de grupo econmico, todos acabam sendo imputados. Art. 10, CTL. Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448, CLT - A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

CESSO DE POSIO CONTRATUAL NOS CONTRATOS ESTIPULADOS PARA EXPLORAO DO ESTABELECIMENTO

Art. 1.148. Salvo disposio em contrrio, a transferncia importa a sub-rogao do adquirente nos contratos estipulados para explorao do estabelecimento, se no tiverem carter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicao da transferncia, se ocorrer

justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. Nos contratos cujo objeto a explorao do estabelecimento, h sub-rogao do alienante pelo adquirente. A regra expressamente dispositiva. O enfoque aqui no na relao jurdica, seno na posio contratual do alienante, que passa para o adquirente. O estabelecimento objeto de direito. Quem sujeito de direito? A empresa exercida sob a forma de (i) sociedade empresria, (ii) EIRELI ou (iii) empresrio individual. No se est falando da dvida em si, do crdito contabilizado, seno da posio contratual. Qual a regra? A alienao do estabelecimento importa sub-rogao do adquirente nesses contratos. Ou seja, se substitui, entra na posio contratual que antes era do alienante. Suponha-se contrato de fornecimento de flores para uma floricultura. Se h trespasse, h uma sucesso legal. O adquirente entra na posio contratual que antes era do alienante, por expressa previso legal. EXCEO 01 - CONTRATOS DE CARTER PESSOAL Contratos cuja prestao depende de caracterstica da parte, que feito intuito personae. pessoal em relao a quem? Ao alienante. O Cdigo no fala, mas bvio que se a prestao personalssima for do terceiro, sub-rogado, h a substituio do alienante pelo adquirente. Mas se o contrato era prestado em carter pessoal pelo alienante, no haver sub-rogao. Um exemplo o contrato de patrocnio. O Ita patrocina um evento de uma marca. O terceiro no quer patrocinar outra marca, por exemplo. EXCEO 02 - RESCISO DO CONTRATO EM 90 DIAS A CONTAR DA PUBLICAO DA TRANSFERNCIA EM CASOS DE JUSTA CAUSA Afinal, trata-se de uma segunda exceo ou da hiptese de resciso para os contratos de carter pessoal? A melhor interpretao de que uma segunda exceo. Caso contrrio, haveria apenas a possibilidade de resciso contratual em contratos de carter pessoal e com justa causa.

Melhor reconhecer que, havendo justa causa por parte do alienante, h 90 dias para a resciso contratual. Afinal, a parte final do dispositivo fala na responsabilidade do alienante. Se o alienante tem responsabilidade, ele que praticou a justa causa apta a dar ao terceiro o direito de rescindir o contrato. E SE NO SE PUBLICAR A TRANSFERNCIA? Ela vlida, somente no eficaz perante terceiros. Os prazos no se abrem. E ento, os contratos no se sub-rogam, pois o contrato de transferncia de estabelecimento no produziu efeitos perante terceiros. Como poderia o terceiro rescindir por justa causa se o contrato nem oponvel a ele ? Como poderia o credor cobrar a dvida do devedor primitivo (o alienante) se nem teve conhecimento do trespasse? Portanto, a publicao essencial para que esses outros artigos sejam plenamente aplicveis.

CESSO DE CRDITOS ESTABELECIMENTO

REFERENTES

AO

Art. 1.149. A cesso dos crditos referentes ao estabelecimento transferido produzir efeito em relao aos respectivos devedores, desde o momento da publicao da transferncia, mas o devedor ficar exonerado se de boa-f pagar ao cedente. O comeo idntico ao Art. 1.144. A publicao o momento a partir do qual h efeitos. Ao se colocar essa regra, o Cdigo dispensou o registro da Junta Comercial. Ou seja, o Art. 1.144 prev que para haver efeitos, preciso (i) registrar na Junta Comercial e (ii) publicar no Dirio Oficial. Se foi registrado, mas no foi publicado, no h efeitos perante terceiros. E ento o Art. 1.149 prev que basta a publicao para ter efeitos contra devedores, no exigindo o registro na Junta Comercial. No direito civil, na assuno de dvidas, o credor precisa concordar. Aqui, no precisa concordar, mas precisa ser notificado, ter conhecimento da cesso de crdito. Se no o tiver, e pagar para o credor primitivo, recebe quitao? Sim, pois considerado devedor de boa-f. Art. 288. ineficaz, em relao a terceiros, a transmisso de um crdito, se no celebrar-se mediante instrumento pblico, ou instrumento particular revestido das solenidades do 1 do art. 654.

Art. 290. A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita. Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cesso, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cesso notificada, paga ao cessionrio que lhe apresenta, com o ttulo de cesso, o da obrigao cedida; quando o crdito constar de escritura pblica, prevalecer a prioridade da notificao. H transferncia do crdito se h publicao. A publicao presume a cincia do devedor. Mas se no houve publicao, no h por que pagar o adquirente, pois no se transferiu. E ento vem a questo: no ver a publicao estar de boa-f? Parece que a nica interpretao possvel para haver pagamento de boa-f essa, ou no teria havido pagamento. O problema que, se houve publicao, como falar que no se conhece a lei - a presuno de boa-f no se aplica. Portanto, esta alterao do Cdigo Civil ruim.

TTULO DE ESTABELECIMENTO
Art. 1.164. O nome empresarial no pode ser objeto de alienao. Pargrafo nico. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu prprio, com a qualificao de sucessor. O ttulo de estabelecimento a "placa" que fica no estabelecimento. "Po-de-acar" um ttulo de estabelecimento, fsico. Ou mesmo "Amazon", por mais que no seja fsico. Se o ttulo de estabelecimento tem o nome do alienante, deve-se incluir o nome do adquirente, na forma: "X, sucessor de Y". Tem a ver com o carter personalssimo do nome, o que no mais visto.

CONCLUSO: DECLNIO DO USO DA ALIENAO DE ESTABELECIMENTO

Com a responsabilidade solidria do adquirente e as regras especiais em matria trabalhista e tributria, e como o empresrio busca maximizar seus lucros, a alienao de

estabelecimento est em declnio. H formas mais eficientes para o adquirente e tambm para o alienante, como, por exemplo, alienar quotas sociais, sem as regras de alienao de estabelecimento. Seria fraude, pois o objetivo alienao de estabelecimento? O Fisco sustenta isso, de que no h proposta negocial. Mas um negcio lcito transferir ativos e alienar as quotas da sociedade. Em nenhum lugar se afirma que os agentes econmicos precisam sofrer consequncias com suas escolhas. ASCARELLI tem texto chamado "Negcio Indireto", texto obrigatrio para quem quer direito comercial: por que os negcios feitos para outros objetivos so lcitos? D exemplos que diferenciam dissimulao, simulao e fraude. A funo do operador do direito interpretar a lei. O advogado deve propor algumas coisas a seu cliente: no apenas interpreta e diz que h um efeito. Precisa propor solues alternativas aos clientes. No raro que advogados faam propostas extremamente arriscadas, o que pode se converter em um tiro no p. Assim como a empresa conceito importante, mas de aplicao restrita, a alienao de estabelecimento tambm tende a diminuir, em funo da interpretao dos dispositivos que levam a consequncias muito negativas ao adquirente.

Aula 15

INSTITUTOS COMPLEMENTARES
quarta-feira, 13 de junho de 2012 20:15

O Cdigo fala na empresa, no empresrio individual, no estabelecimento, e ento dos institutos complementares.

1. REGISTRO MERCANTIS

PBLICO

DAS

EMPRESAS

Publicidade e proteo de terceiros. Um dos vrtices do direito empresarial a proteo da legtima expectativa do terceiro. O registro e a publicao no Dirio Oficial o que se trata. As questes esto espalhadas na legislao - a lei das sociedades annimas, por exemplo, tem vrios artigos sobre publicao.

A ideia de que a atuao da empresa em mercado afeta interesses de terceiros leva a uma demanda de publicidade dos atos empresariais. A empresa no cumpriria integralmente sua funo se fossem os atos simplesmente privados. Um exemplo clarssimo a disciplina das companhias abertas. necessrio que o investidor tenha conhecimento da situao daquela empresa. Caso contrrio, haveria srio incentivo a que o empresrio, controlador ou administrador se apropriasse do investimento sem garantir o retorno. uma salvaguarda dos que negociam com terceiros, desde os investidores, fornecedores at os prprios scios. Sabe-se da convocao para uma assembleia-geral por meio do Dirio Oficial. A publicidade uma proteo para todos os que se relacionam com a empresa. E tambm por isso, no regime do empresrio individual, h requisitos a mais de registro, j que o patrimnio nico. preciso averbar no registro, por exemplo, o casamento e o pacto antenupcial, o que feito em benefcio de terceiros. Tanto sociedades quanto empresrios individuais e EIRELI requerem essa publicidade na Junta. A primeira tarefa procurar na Junta Comercial ou no Dirio Oficial, portanto. Hoje j h muitas melhorias, como consultas online na Junta de So Paulo. Empresas a partir de 1992 tm suas informaes online, com as informaes sobre quais os scios, qual o capital social, qual o objeto e tudo o que importante para com ela se contratar.

PROBLEMA DO SISTEMA DE JUNTAS COMERCIAIS ESTADUAIS

Mas ainda assim, o sistema de publicidade defeituoso. No existe um rgo federal com banco de dados disponvel (Departamento Nacional de Registro de Comrcios). Em alguns casos, e quando a Junta Estadual no tem sistema online, preciso encontrar forma alternativa. H custos e h demora - h custos de transao na procura de informao, que so elevados. Sociedade com filial em outro estado que no o de sua matriz tambm exige registro. OBS: filial endereo diferente da matriz da mesma sociedade, da mesma pessoa jurdica. Mas filial tem CNPJ prprio, pois a Receita Federal tem relao diferente do direito societrio. Mas na Junta Comercial da filial,

no se v todo o histrico, s alguns atos - o que cria ouro problema. Da mesma forma, sociedade em conta de participao tem CNPJ, um contrato, e mesmo assim no tem personalidade. Tem apenas um cadastro individualizado para controle pelo fisco.

INOPONIBILIDADE DIANTE TERCEIROS AUSNCIA DE PUBLICIDADE

DIANTE

DE

Outro problema a interpretao dos dispositivos, que anterior ao Cdigo. H publicidade, evitando que qualquer um dia que no conhece aquele ato societrio (h uma presuno de direito, tal qual no se poder alegar desconhecimento da lei Art. 1154, CC). Art. 1.154. O ato sujeito a registro, ressalvadas disposies especiais da lei, no pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia. Pargrafo nico. O terceiro no pode alegar ignorncia, desde que cumpridas as referidas formalidades. Ressalte-se novamente o pargrafo nico: o conhecimento efetivo supera o conhecimento presumido. Se houve, por exemplo, uma notificao, ela supera a ausncia de publicidade.

LEI 8.934/94 + DECRETO 1.800/96

H normas que so contrrias ao que diz o Cdigo Civil. As Juntas Comerciais e o DNRC editam espcies de "manuais" sobre como se deve dar o registro, dada a incompatibilidade entre alguns dispositivos. Por que a nomenclatura "Registro Pblico das Empresas Mercantis" errado? Por que no necessariamente tudo o que empresrio mercantil, e nem tudo que no empresrio era civil. A denominao resulta incorreta. Mas as Juntas continuam a se chamar "Juntas Comerciais", criando toda uma confuso. O Cdigo mudou, mas as leis que determinam as estruturas dos rgos de registro no mudaram.

REQUISIO DO REGISTRO

Est no Cdigo e nas normas especiais. Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos formalidade exigida no artigo antecedente ser requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omisso ou demora, pelo scio ou qualquer interessado. 1. Pela pessoa obrigada em lei - Prevista na lei de registros pblicos: na sociedade empresria, a prpria sociedade, presentada pelos administradores, no empresrio individual, ele mesmo. 2. Havendo omisso ou demora, qualquer scio ou interessado A questo ganha contornos especficos com a quantidade e o potencial de litgios entre scios ou acionistas. Em teoria, o presidente da Assembleia precisa aceitar os votos e protestos e registrar do jeito que est. Mas muitos problemas ocorrem, inclusive com duas atas diferentes a serem registradas. A Junta Comercial precisa dar sua posio, e faz inclusive pareceres. Em tese, a Junta Comercial adstringe-se a ver (i) autenticidade do signatrio, (ii) legitimidade do signatrio, (iii) se a assinatura legtima - a Junta deveria reconhecer firma, mas no exige documentos firmados nem o faz na hora, o que leva a vrias fraudes, como abrir sociedades falsas. Tambm em tese, a Junta precisa reconhecer, verificar e analisar se o ato est de acordo com a lei. E no somente com a lei de registros pblicos, mas tambm em relao, por exemplo, lei de sociedades annimas, ao Cdigo Civil, e assim por diante. Por exemplo, se novas aes so emitidas em carter de bonificao, a Junta deveria analisar se isso foi feito em respeito aos demais scios. Na prtica, pelo volume e pela falta de recursos humanos, a Junta Comercial analisa somente o ato no aspecto formal, raramente emite juzo sobre o contedo do ato. Professora cita exemplo de registros sem certido negativa, requisito tributrio. Houve, em sede de recurso administrativo, a reviso do registro e a nulidade, voltando a sociedade ao status quo antem. 1 - Os documentos necessrios ao registro devero ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. 2 - Requerido alm do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzir efeito a partir da data de sua concesso.

 3 - As pessoas obrigadas a requerer o registro respondero por perdas e danos, em caso de omisso ou demora. 1. O ato deve ser protocolado em at 30 dias (note-se, o prazo em relao ao protocolo, e no em relao ao registro, que pode demorar muito). 2. Se no houver protocolo em 30 dias, os efeitos no retroagem at a data do ato: passam a ocorrera partir da concesso, somente. Trata-se de regra complicada, de pouca aplicao prtica, e a Junta Comercial no tem comprovao pblica. No h como saber se houve o protocolo em 30 dias: na ficha da sociedade, ao contrrio do Judicirio, no h como ver a data do protocolo. Talvez hoje, com as cpias eletrnicas, carimbos podem ajudar, mas mesmo assim, a regra de difcil aplicao. Alegar em juzo que o ato no tem efeitos porque protocolado aps 30 dias muito raro. E principalmente porque acionistas tm eficcia do ato entre si, e somente seria til ao terceiro que procura eivarse da eficcia do ato. Na prtica, no h nenhuma aplicao prtica dessa disciplina.

2. NOME EMPRESARIAL: DENOMINAES SOCIAIS

FIRMAS

Nome empresarial o escolhido pela empresa - vale dizer, pelo (i) empresrio individual, pela (ii) sociedade empresria ou (iii) pela EIRELI para o exerccio de sua atividade. "Companhia Brasileira de Distribuio" o nome da sociedade annima. "Unilever S/A" tambm. TTULO DE ESTABELECIMENTO a identificao do estabelecimento. H inclusive questo relevante se, em casos de estabelecimento empresariais, no seria o mesmo que nome de domnio. "Po-de-acar". MARCA identifica (i) produto ou (ii) servio. , dentre outros, "Taeq", cuja proprietria a Companhia Brasileira de Distribuio. E "Dove" uma das marcas da Unilever. NOME FANTASIA expresso atcnica que se refere ao uso criativo das palavras: tudo o que no se refere aos indivduos que gerem a atividade. Era comum que o ttulo de estabelecimento tivesse o nome das pessoas - e da a previso

estranha nos dias de hoje do Cdigo, ao exigir "sucessor de X" nos estabelecimentos com nome. O nome fantasia o que caracteriza tudo o que est nos sinais distintivos que no reflita o prprio nome dos indivduos. Por exemplo, "Lacoste", "CocaCola", e mesmo "Companhia Brasileira de Distribuio". s vezes, h problemas com essa distino. Procurar na Junta Comercial pelo nome empresarial, o que s vezes nem possvel. O ttulo de estabelecimento no sinal registrvel, e em teoria no protegido. O que ocorre, porm, tutela por meio de concorrncia desleal, por meio de desvio fraudulento de clientela. Situao semelhante est no trade-dress, a cara do negcio, a forma pela qual se identifica o negcio. No h proteo por propriedade intelectual no direito brasileiro, ao contrrio dos EUA. Se crio uma lanchonete com um N gigante e todas as caractersticas do Mc Donald's, h ilcito por concorrncia desleal (na forma de desvio fraudulento de clientela).

DOIS TIPOS DE NOME EMPRESARIAL

H duas espcies de NOME EMPRESARIAL, exigidos de acordo com o tipo societrio: 1. FIRMA OU RAZO SOCIAL - Por exemplo, o empresrio individual tem uma firma. comum o nome do empresrio individual seguido de uma designao de sua atividade, como "Da Silva Cabeleireiros". comum o designativo da atividade, ainda que no seja obrigatrio. Na firma, no se pode deixar de ter o nome. A firma nome empresarial que contm o nome dos que participam da atividade. No empresrio individual, o prprio nome do empresrio. Nas sociedades, cada tipo tem sua previso: em geral, usa-se o nome dos scios de responsabilidade ilimitada. Pelo regime anterior das limitadas, tambm era possvel. Na prtica, esses tipos societrios no so mais utilizados, e se alterou o regime das limitadas, e se usa essencialmente para empresrios individuais. 2. DENOMINAO SOCIAL - Sociedades annimas s podem ter denominao social, nos termo de sua lei prpria. H uma expresso fantasia. Note-se: a proteo ao nome e empresa no somente do Cdigo Civil, seno de normas de propriedade industrial.

PRINCPIOS DO NOME EMPRESAIAL

1. VERACIDADE Se firma, composto pelo nome dos scios, preciso que sejam efetivamente scios, e scios conforme o tipo societrio exige (ilimitadamente ou parcialmente responsveis, por exemplo). No se pode ter elementos inverdicos no nome, j que se trata da aparncia para com terceiros. A veracidade se reflete no nome das pessoas. Isso particularmente importante em sociedades de advogados, com regras especficas da OAB. Ter o nome dos scios um referencial para terceiros. Se denominao, no se precisa ficar to adstrito veracidade. Mas a expresso fantasia no pode ser to desconexa daquela atividade. Independente de concorrentes que tentem induzir outros a erro, a denominao no pode conter algo que no feito, ou se pode induzir terceiros a erro: no pode ter "construtora" no nome se no construtora; se no faz incorporaes nem registrado para tanto, no pode ter "incorporadora". 2. DISTINTIVIDADE Art. 1.163. O nome de empresrio deve distinguir-se de qualquer outro j inscrito no mesmo registro. Pargrafo nico. Se o empresrio tiver nome idntico ao de outros j inscritos, dever acrescentar designao que o distinga. Embora as Juntas tenham competncia estadual, o Cdigo Civil fala que a exclusividade do nome empresarial de mbito nacional. Ento veja-se como o regime contraditrio. O nome de empresrio deve distinguir-se de "qualquer outro j inscrito no mesmo registro", mas para tal, seria preciso uma busca nacional, o que no visto. H um registro especial pelo qual h registro em uma localidade, e a Junta d um formulrio para que se estenda a outros estados. Mas isso muito pouco utilizado, at porque, pela diferena de registros, na prtica s se procura em um estado. 2.1. VEDAO IDENTIDADE DE FIRMAS DE EMPRESRIOS INDIVIDUAIS: ENTENDIMENTO DAS JUNTAS COMERCIAIS

As Juntas Comerciais tm entendido que, apesar de nada dizer a lei, dois empresrios no mesmo ramo no podem ter o mesmo nome. Muito comum o uso das iniciais do scio, o que pode criar muitos problemas. Se a mesma atividade, prevalece o registro anterior. E preciso acrescer um novo sinal distintivo da ser til colocar a marca, que o que conhecido. A Junta Comercial pode colher a colidncia de ofcio ou a pedido do indivduo prejudicado - muitas vezes h o registro, e depois h a interposio de recurso contra o nome. E alm desses problemas, h toda a questo de nomes usados em mbito internacional. Imagine-se um nome estrangeiro, que registrado no Brasil por outra pessoa. E ento, quando a empresa estrangeira quer registrar no Brasil, o nome j usado. Problema semelhante ocorre com nome de domnio. Muitos registraram nomes de domnio famosos, e a empresa acaba sendo forada a comprar o nome de domnio - o que em teoria no deveria ocorrer. O primeiro caso nesse sentido foi da famlia de Ayrton Senna, que ganhou ao por serem os herdeiros do nome (mas somente em segunda instncia). 3. INALIENABILIDADE Este princpio s se explica na analogia com a pessoa fsica: nela, o nome inalienvel, pois que direito de personalidade. E ento, nos nomes empresariais, tambm se aplica em teoria a inalienabilidade. Mas, por mais que isso faa sentido nas firmas empresariais, no h muita razo na vedao nos casos de denominao empresarial. O nome poderia ser um ativo como qualquer outro - e da mesma forma que se negociam marcas, negociam-se nomes empresariais. O consumidor no poderia ser afetado? De fato, por mais que haja registro, o consumidor pode no ser informado de que h um novo produtor sob a mesma marca ou sob o mesmo nome. Mas talvez seja interveno excessiva: o consumidor pode, afinal, se beneficiar da alienao. Alguns setores a exigncia de informao ao consumidor deve ser maior, como de medicamentos e de alimentos, mas nos outros, no h por qu. A marca, atualmente, despersonalizou-se. Na Idade Mdia, marca era o sinal da corporao de ofcio no produto. Mas hoje, a marca desligou-se da origem. Quem fabricante de nossos produtos? A marca ganhou autonomia, fazendo ser um ativo muito importante.

Produtos regulados precisam mesmo de controle. Mas vedar transferncia de marca pelo mero argumento de potencial dano ao consumidor exagerado. Contraria o sentido de marca de identificar e atrair consumidores. Na Unilever, por exemplo, o maior departamento o marketing: no se produz tudo o que tem. De todo modo, no nome empresarial, tem-se a inalienabilidade. E ento, o que fazer? Comprar a prpria sociedade ou seu controle - novamente a ideia de "negcios indiretos" de ASCARELLI.

REGISTRO
1. EXCLUSIVIDADE 2. ABRANGNCIA. Competncia estadual das Juntas Comerciais (Art. 1.166, CC). SOLUO DE CONFLITO: CRITRIO DA ANTERIORIDADE? O critrio inicial quando h conflito com outros sinais distintivos a anterioridade. Entretanto, os tribunais tm dado preferncia ao registro da marca, que seria um registro "mais forte", dada a dificuldade de abrangncia nacional.

3. PREPOSTOS
Instituto menos importante. So os que atuma pela empresa, que desenvolvem a atividade, ainda que no sejam a empresa. Remete-se aqui teoria da aparncia. O Cdigo Civil traz regras sobre limites e formas de atuao. No tem grande aplicao prtica, seno na justia do trabalho.

4. ESCRITURAO MERCANTIL
J se disse do dever de escriturar (o que h de receitas, crditos, passivos). Os livros empresariais tm fora probante. O contador a figura responsvel por eles: quem tem a incumbncia tcnica. Contabilidade mostra a situao financeira por meio do balano. Na lei, as regras do Cdigo Civil no so compatveis com as vistas na Lei das Sociedades Annimas, sendo esta a que melhor reflete os princpios contbeis. Os termos do Cdigo

Civil criaram problemas, por exemplo, na forma de escriturao e nas folhas contbeis.