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Este documento foi assinado digitalmente por PAULO ALCIDES AMARAL SALLES. Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0140427-63.2008.8.26.0100 e o código RI000000ENOEB.

0140427-63.2008.8.26.0100 e o código RI000000ENOEB. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2012.0000393779

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0140427- 63.2008.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO - BANCOOP, são apelados JOSÉ LOPES FILHO, KELLY PASSOS DE SOUSA, EDSON LUIZ DE FREITAS, JOSÉ ROBERTO PAROLINA, ROGERIO BARATTI GASPARDO, ARETHA AVELINO SOUZA LISBOA, TATIANE TARDELLI, JOSÉ ANTONIO DE LENCASTRE NOVAES JUNIOR, DOMENICO INFANTE, ROBERTO APARECIDO RODRIGUES, ELIANE BARBOSA, FABIO BARNECHI, BENEDEZ GOMES DE BRITTO, SULIVAN GOMES DE BRITTO, MARIA CECILIA ROQUETTO FIDELIS, SANDRO CONTRERA CAMPO e MARIA ERNESTINA RAMALHO MEIRELLES DE AZEVEDO.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O

julgamento

teve

a

participação

dos

Exmos.

Desembargadores

FRANCISCO LOUREIRO (Presidente) e ALEXANDRE LAZZARINI.

São Paulo, 9 de agosto de 2012.

Paulo Alcides RELATOR Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 14941

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0140427-63.2008.8.26.0100 COMARCA DE SÃO PAULO

APELANTE(S):

COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO - BANCOOP JOSÉ LOPES FILHO E OUTROS GILSON DELGADO MIRANDA

APELADO(S):

MM. JUIZ (A):

AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE APORTE FINANCEIRO C.C. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. COOPERATIVA HABITACIONAL. BANCOOP. COBRANÇA DE “RESÍDUO FINAL”. Aplicação do CDC. Aquisição de unidade residencial. Verdadeira natureza jurídica da relação existente entre as partes deve determinar o regime jurídico aplicável ao negócio em espécie. Entidade que assume posição jurídica equiparada a uma incorporadora imobiliária, estando sujeita, portanto, às imposições do Código Consumerista. Cobrança indevida do aporte financeiro, por não contar com regular aprovação, na medida em que houve omissão sobre o resíduo e sua forma de rateio, tendo sido aceitas tão somente as contas ordinárias apresentadas. Precedentes. Sentença de procedência confirmada. Honorários advocatícios, porém, fixados em conformidade com o art. 20, § 3º, do CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A Cooperativa Habitacional dos Bancários

de São Paulo BANCOOP apela da r. sentença (fls. 1545/1566),

que julgou procedente o pedido da ação movida por José Lopes

Filho e outros para declarar a abusividade da cláusula 16ª do

contrato de adesão que trata da “apuração final”, com a

conseqüente inexigibilidade dos aportes financeiros propostos pela

ré e para condená-la a devolver os valores que foram pagos pelos

autores sob tal motivo.

Sustenta, em síntese, a inaplicabilidade do

CDC, por se tratar de uma cooperativa; ser dever estatutário e

legal dos cooperados de financiar a realização da obra quanto ao

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seu preço de custo efetivo, nos termos do art. 80 da Lei nº

5.764/71 e da cláusula 13ª do Termo de Adesão; e ter sido

realizado assembléia específica para a cobrança do reforço de

caixa do empreendimento, que aprovou o rateio. Ainda tece

considerações sobre a legalidade da Cooperativa e o acordo

firmado com o Ministério Público, pretendendo, subsidiariamente,

a redução dos honorários advocatícios (fls. 1569/1593).

Contrarrazões (fls. 1602/1613).

É o relatório.

Inicialmente, cumpre lembrar que a

estrutura formal societária da qual se valeu a entidade para

construir e vender apartamentos ou casas é irrelevante para a

análise do negócio jurídico em questão, pois a natureza da

atividade desenvolvida é que deve determinar o regime jurídico

aplicável, vale dizer, ele deriva da própria atividade de construção

e venda de apartamentos ou casas.

Nesse sentido, a entidade assume posição

jurídica equiparada a de uma incorporadora imobiliária, pois os

adquirentes, longe dos fins cooperativistas preconizados na Lei n°

5.764/71, associaram-se a ela com o único propósito de adquirir

uma unidade residencial.

contrato de

compromisso de compra e venda de imóvel, com pagamento

Exsurge,

assim,

um

diferido

no

tempo

(cf.

Ap

397.850.4/5-00,

Rel.

Francisco

Loureiro).

Além disso, verifica-se, a existência de

uma relação de consumo, porquanto, de um lado, apresenta-se

um fornecedor de serviços de construção e venda de imóveis e, de

outro, um consumidor que busca no mercado a aquisição de uma

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casa própria (cf. Código de Defesa do Consumidor, artigos 2º de

3º).

O que se pôde perceber, a partir de

inúmeros casos submetidos ao Judiciário Paulista envolvendo

cooperativas formadas para a construção e venda de imóveis em

construção, é que a roupagem jurídica utilizada visa justamente

afastar a incidência das normas protetivas do Código de Defesa do

Consumidor e das regras de rescisão do contrato imobiliário, com

o que não se coaduna o ordenamento jurídico.

Por oportuno, transcreve-se o voto do Des.

Maia da Cunha, proferido na Apelação Cível nº 203.862-4/8, j.

11/08/2005:

“ o fato de se tratar de cooperativa em

nada modifica a situação. É que não se trata

propriamente de cooperativa, mas de incorporação e

construção de empreendimento imobiliário sob a

constituição de cooperativa com o fim de evitar a

aplicação do Código de Defesa do Consumidor e

demais disposições que regem a matéria ligada à

rescisão do contrato imobiliário e suas

conseqüências. O regime jurídico das cooperativas

tradicionais, tal como o seu modo de operar, foge

por completo das características das cooperativas

formadas para a construção e venda de imóveis em

construção.

A respeito, já se afirmou em julgado deste

Tribunal, relatado pelo Des. Sebastião Carlos Garcia,

que tais cooperativas muito mais se assemelham a

consórcios, onde não há ou não predomina o espírito

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cooperativo e a adesão se dá apenas com a

finalidade de aquisição da casa própria, dela se

desligando após consumada a construção (Apelação

nº 166.154, Rel. Des. Olavo Silveira, “in JTJ 236/60

). Vale transcrever, pela força do argumento, parte

do seguinte julgado em que se afirma: 'a adesão à

cooperativa é um disfarce de compromisso de venda

e compra que melhor define a relação entre as

partes' e que 'não queriam participar de cooperativa

nenhuma, mas sim adquirir a casa própria' (Apelação

nº 106.944-4, Rel. Des. Narciso Orlandi, “in JTJ

236/60).

Em suma, a cooperativa colocada no pólo

passivo da demanda é daquelas em que um grupo

de pessoas, de forma disfarçada, promovem a venda

de unidades condominiais. Os compradores, que não

tinham a menor intenção de ser cooperados de

nada, aderem com o fim exclusivo de comprar o

imóvel. Por isso que se aplica ao caso o Código de

Defesa do Consumidor e ficam prejudicadas as

alegações recursais sobre o sistema cooperativo

tradicional em que não se encaixa a apelante.

Ainda, no mesmo sentido:

Cooperativa que cobra resíduos dos

compradores - O fato de a cooperativa habitacional

invocar o regime da Lei 5764/71, para proteger seus

interesses, não significa que os cooperados estejam

desamparados, pois as normas gerais do contrato,

os dispositivos que tutelam o consumidor e a lei de

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incorporação imobiliária, atuam como referências de

que, nos negócios onerosos, os saldos residuais

somente são exigíveis quando devidamente

demonstrados, calculados e provados - Inocorrência

Provimento.” (Apelação Cível nº 636.529-4/1-00, 4ª

Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Ênio Zuliani, j.

01.10.2009, v.u.)

Superada essa questão, nota-se que os

apelados ingressaram com a presente ação, porque embora

tenham quitado o valor de suas unidades, a cooperativa tenta

impor-lhe o pagamento de um aporte financeiro, sob a pecha de

“resíduo final”, alegando dificuldades econômicas que estaria

enfrentando na construção do empreendimento Conjunto

Residencial Jardim Anália Franco.

O Termo de Adesão, na sua cláusula 16ª, é

expresso ao dispor que:

Cláusula 16ª APURAÇÃO FINAL

Ao final do empreendimento, com a obra

concluída e tendo todos os cooperados cumprido

seus compromissos para com a COOPERATIVA, cada

um deles deverá, exceto no que se refere a multas

ou encargos previstos no Estatuto, Regimento

Interno, neste instrumento, ou por decisão de

diretoria, ou de assembleia, ter pago custos

conforme a unidade escolhida/atribuída,

considerados ainda os reajustes previstos no

presente Termo, bem como aqueles previstos na

cláusula 4.1 e seu parágrafo único.”

Além

disso,

os

arts.

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22

e

39

de

seu

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estatuto permitem a convocação de assembléia geral para

deliberar sobre os rateios “das perdas decorrentes da insuficiência

das contribuições para cobertura de despesas da sociedade” (39,

II).

A

leitura

dos

dispositivos

demonstra,

portanto, ser possível o rateio de despesas, desde que concluída a

obra e autorizado em Assembléia Geral.

Contudo, embora haja previsão contratual

para a cobrança, não é possível à Cooperativa impor ao aderente

valor calculado unilateralmente, em desrespeito às próprias regras

impostas no estatuto da Cooperativa e no contrato firmado.

Sim, porque a ata da referida assembléia

não traduz qualquer concordância dos associados ao pagamento

de referido saldo apurado, fazendo apenas menções genéricas de

aprovação de contas apresentadas, sem qualquer especificidade.

Assembléia não

deliberou quanto à aprovação do resíduo e de sua forma de rateio,

o que não influencia em nada a situação constatada na r.

sentença, ou seja, de que não há demonstração hábil do débito

reclamado.

Vale

dizer,

aludida

Assim, aparentemente a ré atribuiu de

forma unilateral e arbitrária valores que seriam devidos pelos

autores, o que fere o princípio do equilíbrio entre as partes e do

consenso, além da boa-fé contratual, tornando nula sua exigência.

Sem contar que, como bem ponderou o

eminente Des. Francisco Loureiro, no julgamento da apelação da

civil pública intentada pelo Ministério Público na defesa dos

interesses dos adquirentes (Processo nº 0158529-

Apelação nº 0140427-63.2008.8.26.0100

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07.2006.8.26.0100, A- Câmara de Direito Privado do Tribunal de

Justiça de São Paulo, j. 24 de março de 2011):

O que não se concebe é que centenas de

adquirentes tenham completado todos os

pagamentos que lhes foram exigidos até a efetiva

entrega das obras, no ano de 2.005, momento em

que receberam as chaves e a posse precária de suas

unidades, e se vejam surpreendidos pela cobrança

de suposto resíduo, apurado sem base em critérios

objetivos, apenas com fundamento em rombo de

caixa da empreendedora.

Naquele momento, no final de 2.005,

encerrada a construção daquela torre de

apartamentos, deveria ocorrer a realização de

assembléia de apuração de eventual saldo devedor e

cobrado o resíduo dos adquirentes, com base em

demonstrativo objetivo, acompanhado de

documentação probatória dos gastos.

(

)

Ainda que o contrato entre as partes

contemple na cláusula 16ª, de péssima redação e

difícil intelecção até mesmo aos operadores do

direito quanto ao seu exato sentido, a possibilidade

de cobrança de eventual saldo residual, isso não

significa possa fazê-lo a conta-gotas, ou a qualquer

tempo, ou sem prévia demonstração objetiva da

composição do crédito.

precedentes

deste

No

mesmo

Tribunal,

que

sentido

são

ao

julgar

Apelação nº 0140427-63.2008.8.26.0100

inúmeros

os

análogos

casos

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envolvendo os adquirentes e a Bancoop, entenderam pela

inadmissibilidade da cobrança efetuada.

Por oportuno: AP nº 0046053-

85.2007.8.26.0554, da Comarca de Santo André, 6ª Câmara de

Direito Privado, rel. Des. Percival Nogueira, j. 17.11.2011); AP

0629173-42.2008.8.26.0001 (3ª Câmara, rel. des. Donegá

Morandini, j. 15.03.2011); AP 994.09.291658-3 (4ª Câmara, rel.

des. Maia da Cunha, j. 14.12.2009); AP 990.10.024482-5 (4ª

Câmara, rel. des. Maia da Cunha, j. 24.02.2011); AP 0104906-

29.2009.8.26.0001 (6ª Câmara, rel. des. Roberto Solimene, j.

17.03.2011); AP 0102282-83.2009.8.26.0008 (5ª Câmara, rel.

des. James Siano, j. 20.04.2001); AP 636.529-4/1-00 (4ª Câmara,

rel. des. Ênio Zuliani, j. 01.10.2009); AP 488.413-4/0-00 (5ª

Câmara, rel. des. Mathias Coltro, j. 04.11.2009); AP 604.764.4/4-

00 (9ª Câmara, rel. des. João Carlos Garcia, j. 10.02.2009); AP

582.881.4/0-00 (8ª Câmara, rel. des. Joaquim Garcia, j.

05.11.2008); AP 0198388-30.2006.8.26.0100 (8ª Câmara, j.

06.04.2001, rel. Des. Salles Rossi); AP 9247421-

68.2008.8.26.0000 (2ª Câmara, rel. Des. Boris Kuffmann, j.

19.04.2011); AP 0343193-80.2009.8.26.0000 (2ª Câmara, rel.

Des. Neves Amorim, j. 29.03.2011); AP 9070537-

24.2007.8.26.0000 (1ª Câmara, rel. Des. Rui Cascaldi, j.

29.03.2011); e AP 0122050-53.2008.8.26.0000 (4ª Câmara, j.

07.04.2011, rel. Des. Teixeira Leite).

Note-se, por fim, que o alegado fato novo

consistente na celebração de acordo entre o Ministério Público do

Estado de São Paulo e a Bancoop expressamente ressaltou que “a

celebração do presente acordo não impede que os cooperados

exerçam todos os direitos que lhe são assegurados pelo

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ordenamento jurídico (especialmente pela Lei Federal nº

5.764/71) e pelo Estatuto da BANCOOP, ou que ajuízem ações

individuais ou coletivas contra a Cooperativa visando assegurar

seus interesses.”. Logo, tal acordo não se mostra capaz de

influenciar o julgamento da presente ação, que objetiva a proteção

de direito individual consistente na declaração de inexigibilidade

da cobrança e regularização do empreendimento.

Assim, de rigor a confirmação da sentença

de procedência, pois não restou comprovada a alegada

exigibilidade do valor da “apuração final”, ônus que cabia à

recorrente e do qual não se desincumbiu (art. 333, I do CPC).

Quanto os honorários advocatícios, no

entanto, com a devida vênia do entendimento esposado pelo d.

Magistrado a quo, a ação possui cunho declaratório e

condenatório, de modo que a última parte faz com que seja regida

pelo disposto no art. 20, § 3º, do CPC (e não o § 4º do aludido

artigo). Assim, considerando-se, em especial, o trabalho

despendido, pois não se cuida a toda evidência de causa

complexa, sequer houve instrução probatória, mas mera juntada

de documentos, a despeito dos nove volumes que a compõem,

entendo suficiente a fixação dos honorários em 10% sobre os

valores a serem restituídos aos apelados, cuja apuração deve se

dar em sede de liquidação de sentença.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento

ao apelo, nos termos explicitados.

PAULO ALCIDES AMARAL SALLES Relator

Apelação nº 0140427-63.2008.8.26.0100

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