ARTIGO 944 DO CDIGO CIVIL: O PROBLEMA DA MITIGAO DO PRINCPIO DA REPARAO INTEGRAL Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho* Sumario

I - Trajetria pela reparao integral no Brasil; II - Natureza excepcional do pargrafo nico; III - Origens e racionalidade do dispositivo; IV - Requisitos de aplicao; IV.1 Excessiva desproporcionalidade; IV.1.1 A culpa e as vicissitudes de sua gradao; IV.II Eqidade na reduo; IV.3 Imperatividade versus facultatividade; V O espectro de aplicabilidade da norma; V.1 Danos patrimoniais e extrapatrimoniais; V.2 Responsabilidade objetiva; VI Concluses. O presente trabalho visa a tratar do polmico pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil e da sua aplicabilidade no seio das novas tendncias da responsabilidade civil, em que se percebe em aparente contradio ao pargrafo nico do dispositivo certa flexibilizao da investigao da culpa, em prol da busca do ressarcimento integral da vtima. Por razes de organizao didtica, optou-se por dividir o texto em trs partes: da primeira constaro breves consideraes sobre a trajetria da luta pela reparao integral dos danos no Brasil, destacando-se e pondo-se em evidncia, assim, o carter excepcional do pargrafo nico do art. 944; na segunda, se buscar examinar conceitualmente o referido dispositivo, de forma a definir os requisitos e os limites de sua aplicabilidade; e, por fim, na terceira parte, sero abordadas questes concretas acerca do problema central identificado, em uma tentativa de contribuir para se estabelecer o verdadeiro alcance da norma, cuja interpretao no pode deixar de estar em plena sintonia com os princpios e valores constitucionais. I - Trajetria pela reparao integral no Brasil O princpio da reparao integral, hoje pedra angular na responsabilidade civil, revela-se conquista recente do ordenamento jurdico brasileiro. Conforme j se pde demonstrar em outra sede 1, data de 1966 a deciso do Supremo Tribunal Federal que admitiu, pela primeira vez, a reparabilidade dos danos morais, muito embora a deciso transparecesse, ainda, apego tica patrimonialista 2. At a Constituio da Repblica de 1988, a jurisprudncia, no que tange reparabilidade dos danos morais, mostrou-se, grosso modo, vacilante. Debatia-se quanto possibilidade de se cumularem
Doutor em Direito Civil e Mestre em Direito da Cidade p ela UERJ, Pro fessor Adjunto de Direito Civil e Coordenador do Programa de Ps-Gradu ao em Direito da UERJ. Procurado r do Estado do Rio de J aneiro. Present emente , ainda, Diretor em exerccio d a Faculd ade d e Direito da UERJ. Participaram d a pesquisa as alunas Luisa Fragoso Pereira Pinto, Luiza Bianchini (ambas bolsistas de iniciao cientfi ca da FAPERJ Fundao Carlos Chagas Filho de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro) e Cristiane Marques. 1 Seja consentido remeter a Monteiro Filho, RGO, Carlos Edison do. Elementos de Responsabilidade Civil por Dano Moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 7 e ss. 2 No caso (RE 59.940 SP, RTJ 39/38-44), os pais pleiteavam indenizao p ela morte d e dois filhos menores causad a, culposamente, por uma empresa de nibus. Os votos do Min. Rel. Aliomar Baleeiro e do Min. Pedro Chaves ressaltaram, na fund amentao, a possibilidade de ressarcimento dos danos morais na hiptese. Apes ar disso, percebe-s e que o v alor da indenizao foi arbitrado a partir de uma viso pat rimonialista da leso. o que se extrai do seguinte trecho do voto do relator: O homem normal, que constitui famlia, no obedece ap enas ao impulso fisiolgico do sexo, mas busca satis faes espirituais e psicolgicas, que o lar e os filhos proporcionam ao longo da vida e at pela impress o de que se perpetua n eles. () Se o responsv el pelo homicdio lhes frustra a expect ativa futura e a s atisfao atual, dev e reparao, ainda qu e sej a a indenizao de tudo quanto despenderam para um fim lcito malogrado pelo dolo ou culpa do ofensor. Perderam, no mnimo, tudo quanto investiram na cri ao e edu cao dos filhos, e que s e convert eu em pura frustrao pela culpa do ru. O patrimnio no so apenas coisas concret as, mas o acervo de todos os direitos que o titular dele pode exercitar.
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indenizaes por danos morais e por danos materiais sofridos em razo de um mesmo fato. Sob a rubrica de dano moral, ressarciam-se, a rigor, danos patrimoniais duvidosos, travestidos ora de danos emergentes ora de lucros cessantes, e no propriamente os efeitos no patrimoniais da leso. Na morte de um filho, v.g., a indenizao, por dano moral, era calculada com base nos gastos que os pais tiveram at ento com a criana, e na expectativa de que, no futuro, ela lhes pudesse conferir algum tipo de renda, mesmo que no exercesse ainda algum trabalho remunerado. A viso repita-se vinculava-se estritamente aos valores patrimoniais da leso. Da porque, para evitar eventual bis in idem, entendia-se no ser possvel o ressarcimento simultneo de danos materiais e morais, em confuso conceitual que perdurou por mais de duas dcadas. A temtica somente adquiriu novos perfis com a promulgao do Texto de 1988. Nos dizeres clssicos de Caio M rio da Silva Pereira, a Constituio Federal de 1988 veio a pr uma p de cal na resistncia reparao do dano moral 3, j que consagrou, nos incisos V e X do art. 54, a plena reparabilidade da espcie. O Cdigo Civil de 2002, a seu turno, sufragou o referido entendimento5, no obstante, poca de sua promulgao, a discusso j estivesse superada6, concentrando-se jurisprudncia e doutrina no mais na admisso do dever reparatrio e sim (i) na delimitao das hipteses de reparao e (ii) na aferio do quantum debeatur nos critrios de quantificao dos danos extrapatrimoniais. Assim, desde o advento da Constituio Federal, de 1988, j no mais se discute quanto possibilidade de se cumularem indenizaes por danos morais e materiais resultantes de um nico fato. Prevaleceu no Superior Tribunal de Justia o entendimento cristalizado no verbete n 37 de sua Smula: so cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. O enunciado retrata significativo avano no processo de consagrao do princpio da reparao integral dos danos. Contudo, a trajetria pela reparao integral no se deu somente com a ampliao progressiva da admissibilidade da reparao dos danos extrapatrimoniais. Tambm o papel da culpa e sua comprovao foram gradativamente (perdendo status e) reformulados de forma a beneficiar a vtima. Verificou-se, num primeiro momento, o incremento dos mecanismos de presuno de culpa, com o objetivo de simplificar o esforo da vtima quanto demonstrao da conduta culposa, visto que a prtica demonstrava que, com o avano da sociedade industrial e do consumo em massa, em inmeros casos, a prova adjetivada, ento, de diablica constitua verdadeiro empecilho obteno da reparao 7. Da porque, em sede jurisprudencial, assomavam-se hipteses de culpa presumida. Em etapa posterior, seguindo a linha evolutiva, as leis passaram a dispensar, por completo, a conduta culposa em mltiplas situaes especficas. Bastariam o dano e o nexo de causalidade que jungisse uma determinada atividade quele dano, e estaria configurado o dever de reparar. Essas
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 58. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-s e aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do di reito vida, liberdad e, igualdad e, segurana e propri edad e, nos termos seguintes: V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X - s o inviolveis a intimidade, a vida privad a, a hon ra e a imag em das pessoas, assegurado o di reito a indenizao pelo dano material ou moral decorrent e de sua violao; 5 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, neglign cia ou imprudnci a, violar direito e causar d ano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 6 Segundo a expresso j consag rad a de Gustavo Tepedino, o legislador do Cdigo Civil de 2002 foi um engenheiro de obras feitas, porque pretend eu consagrar direitos que, na verdade, esto tutelados em nossa cultura jurdica pelo menos desde o pacto poltico de outubro de 1988 (in Revista Trimestral de Direito Civil, editorial, vol. 7, jul./set. 2001, p. iv). 7 George Ripert assim traduz a situao da vtima com a evoluo da soci edade: A regra do art. 1382 [do Cdigo Civil fran cs] supe que a vtima prove a existn cia de uma falta causado ra do prejuzo. Ora, se este fcil de estab elecer, a prova da culpabilidade assim como o lao de causalidad e entre a falta e o prejuzo, constitui muitas vezes prova diablica. Quanto mais as fo ras de que o homem dispe so multiplicadas por m eio de mecanismos complicados sus ceptveis de agir distncia, quanto mais os homens vivem amontoados e prximos dessas mquinas perigosas, mais difcil se torna descobrir a verdad eira caus a do acident e e estab elecer a existncia d a falta qu e o t eria caus ado. Na expresso d e Josserand, o acidente torna-se annimo. (RIPERT, George. O Regimen Democrtico e o Direito Civil Moderno. Trad. J. Cortezo. So Paulo: Saraiva, 1937, p. 337).
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hipteses de responsabilidade objetiva, entretanto, dependiam de expressa previso normativa8; a regra geral era, ainda, aquela da responsabilidade subjetiva, calcada na culpa e cristalizada no art. 159 do Cdigo Cvil de 1916 9. Assentado na premissa de que, no direito civil contemporneo, se desenhava, em termos quantitativos, a predominncia de aes judiciais que tinham como causa de pedir a responsabilidade independente da culpa, em um terceiro passo, registrou-se a expanso das fronteiras da regra objetiva sobre a subjetiva, que restou com campo de incidncia bastante reduzido. J naquela ocasio, atenta doutrina declarava superado o sistema que identifica as responsabilidades por culpa e objetiva respectivamente regra e exceo, sendo inegvel a constatao da coexistncia de ambas as fontes, sem que se pudesse estabelecer hierarquia entre as mesmas10. Ou seja, perdia a responsabilidade por culpa o status de centro do sistema. Sobreveio, ento, o Cdigo Civil de 2002 que, com igual mpeto de facilitar a obteno de reparao pela vtima, consagrou o entendimento antecipado pela doutrina e estabeleceu verdadeira clusula geral de responsabilidade objetiva para as atividades de risco. A partir de ento, segundo a redao do pargrafo nico do art. 927, haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Percebe-se, assim, no haver mais dvida: no sistema atual, a responsabilidade civil passou a ter dplice fundamento: ora a culpa, ora o risco sempre com o intuito de garantir a reparao integral do dano. M as o movimento pela reparao integral tambm no se deteve em tais revolues em prol de sistemas objetivos11. M esmo nos casos de incidncia da regra subjetiva, a culpa torna a revelar outro perfil: afasta-se de sua tendncia original moralizadora (ligada violao de deveres preexistentes na lei ou no contrato), e conecta-se figura do desvio de conduta, verificvel por meio de standards correlacionados a cada situao especfica. Noutras palavras, assume uma feio menos psicolgica e mais objetiva, normativa 12. A justificativa finalstica da releitura da culpa no destoa, em nada, do que
Vale citar, aqui, as palavras de Caio Mrio da Silva Pereira ant eriores promulgao do Cdigo Civil de 2002: A doutrina do risco, cujo surgimento aqui exposto, no pen etrou em nosso direito positivo seno em incidn cias espec fi cas.() Numerosas disposies contidas em leis especi ais consag ram a respons abilidade objetiva, podendo citar-s e, em primeiro lugar, a legislao sobre acident es de trabalho, inaugurada com o Decreto n 3.724, de 15 de janeiro de 1919; substitudo pelo Decreto n 24.637, de 10 de julho de 1934, e depois pelo Decreto-Lei n 7.036, de 10 de novembro de 1944; pela Lei n 5.316, de 14 de setembro de 1967, e finalmente pela Lei n 6.367, de 19 de outubro de 1976. Informados p ela teoria do risco o Cdigo Brasileiro do Ar, Decreto-Lei n 483, de 8 de junho de 1938; Decreto-Lei n 32, de 10 de novembro d e 1966, com as altera es do Decreto-Lei n 234, de 28 de fevereiro de 1967; da Lei n 5.710, de 7 de outubro de 1971; da Lei n 6.298, de 15 de dezembro d e 1975; da Lei n 6.997, de 7 d e junho de 1982, e atualmente no Cdigo Brasileiro d e Aeronutica com a Lei n 7.565, de 19 de dezemb ro de 1986 (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pp. 23-24). 9 Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a rep arar o dano. A v eri fi cao d a culpa e a av aliao da responsabilidade regulam -se p elo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553. 10 Gustavo Tepedino fazia aluso, ainda n a vigncia do Cdigo de 1916, a uma dualidade d e fontes: Delineia-se, assim, um modelo dualista, convivendo l ado a lado a no rma g eral de responsabilidad e civil subjetiva, do art. 159 do Cdigo Civil de 1916, que tem como fonte o ato ilcito, e as no rmas reguladoras da respons abilidade objetiva p ara determinadas atividades, inform adas po r font e legislativa que, a cada di a, se torn a mais volumosa. Como corol rio, o eminent e Civilista destacava ainda que: de se ter presente que o sistema dualista de responsabilidade atende a um incindvel dever de solidariedade social determinado pelo constituinte, que no se restringe relao entre o cidad o e o Estado e para cuja efetividade se revela indispensv el sua incidncia, em igual medida, sobre as rela es de direito pblico e de direito privado (TEPEDINO, Gustavo. A evoluo da responsabilidad e civil no direito brasileiro e suas controvrsias na atividade estatal in Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 177). 11 Para uma ampla resenha acerca dos fund amentos da responsabilidad e objetiva e das teo rias do risco cf. VIEIRA, Patricia R. Serra. A responsabilidade civil obejtiva no direito de danos. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 12 Confi ra-s e a lio de Maria Celina Bodin d e Moraes: A noo normativa da culpa, como inobserv ncia de uma no rma objetiva de conduta, p raticam ente substituiu a noo psicolgica, com vistas a p ermitir que se apure o grau de reprovao social representado pelo compo rtamento concreto do o fensor, isto , a correspond ncia, ou no, do fato a um padro (standard) objetivo de adequao, sem que se d relev ncia sua boa ou m inteno. Neste sentido, a culpa continua a
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foi at aqui exposto; vale dizer, insere-se, perfeio, no contexto mais amplo da luta pela reparao integral do dano. E, por fim, quanto aferio do nexo de causalidade 13, procura-se imputar o dever de reparar integralmente o dano sofrido pela vtima, prescindindo-se, cada vez mais, de um suposto juzo de reprovao da conduta, a rigor estranho ao debate da relao causal. semelhana da culpa, a comprovao do nexo tambm objeto de simplificao, preferindo-se, no bojo de tais condies, atribuir a seu exame uma conotao jurdica em lugar da material. Em doutrina h inclusive quem sustente uma responsabilidade civil por presuno de causalidade 14. Ademais, o Cdigo Civil de 2002 vale-se da regra da solidariedade passiva em tema de responsabilidade extracontratual, facilitando a obteno da indenizao, quando a autoria do dano couber a mais de uma pessoa (art. 942). Nesse cenrio, incumbe ao nexo definir o grau de responsabilidade e a conseqente medida de indenizao 15. Hoje, portanto, aps longo percurso, estabeleceu-se a reparao integral do dano como um valor importante no ordenamento. Reconheceu-se, mais, que os danos extrapatrimoniais so merecedores de tutela privilegiada, j que fundamentalmente ligados dignidade da pessoa humana, segundo a normativa da Constituio Repblica, de 1988. E que o princpio da dignidade humana, erigido pelo Constituinte de 1988 como fundamento da Repblica, deve irradiar-se, prioritria e necessariamente, por todo o sistema jurdico 16. Por outro prisma, consagrou-se a solidariedade como um valor da Repblica (Constituio Repblica, de 1988, art. 1, III, e art. 3, I), solidariedade que, em tema de responsabilidade civil, aponta no sentido da vtima, sempre buscando garantir-lhe uma reparao integral 17. Em doutrina, consagrou-se a expresso giro conceitual de Orlando Gomes18: do ato ilcito passou-se ao dano injusto, do causador passou-se vtima. Ou seja, diante do dano sofrido, a vtima far jus reparao integral, independentemente do juzo de reprovao da conduta.
desempenhar um pap el central n a teori a do ilcito: a figura do ilcito permanece anco rada no fato culposo, o qual, porm, foi redefinido, atravs dessa concepo da culpa, como sendo um fato avaliado n egativament e em relao a parmetros objetivos de diligncia. A culp a passou a rep resent ar a violao (rectius, o descumprimento) de um standard de conduta. (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma l eitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 212). 13 Sobre as teorias de n exo d e causalidad e, cf. Silva, Wilson Melo da. Responsabilidade s em Culpa. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1974, pp. 112-133; TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o Nexo de Caus alidade in Temas d e Direito Civil, tomo II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 63-81; e Cruz, Gisela Sampaio da. O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 14 A express o entre aspas co rrespond e ao ttulo da tese de doutorado de Caitlin Sampaio Mulholland, defendida no Programa de Ps-Graduao em Direito da UERJ, em 2006. Para a autora, faz-se necessrio um segundo giro paradigmtico no Direito de Danos: da cert eza para a probabilidade causal na imputao dos danos, j que se vtima lograsse demonstrar a existncia de uma prob abilidade caus al, estatisticamente calcul ada, haveri a a respons abilidade (MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por p resuno d e causalidade. Tese d e doutoramento ap resent ada em 2006 no Prog rama de Ps-Graduao em Direito da UERJ, p. 351). 15 Nesse sentido: A gravidade da culp a no serve, frise-se, como medida da indenizao, nem mesmo , a nosso ver, adequad a para determinar a distribuio do prejuzo entre os agentes co-responsveis pelo dano. o nexo causal o elemento da responsabilidade civil que d eve exercer essa fun o (). (CRUZ, Gisela Sampaio da. O Problem a do Nexo Caus al na Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 325). 16 Cf., sobre o princpio da dignidade, a lio de Maria Celina Bodin de Moraes, que, no artigo intitulado O Princpio da Dignidade Humana (in Princpios do Direito Civil Contemporneo, coord. MORAES, Maria Celina Bodin de. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 1-60), busca tornar mais denso o contedo do princpio, cujos corolrios seri am os princpios da igualdade, da integridade psico fsica, da liberdade e da solidariedad e. 17 Confiram -se as p alavras de Gisela Sampaio d a Cruz: Essa mudan a de p erspectiva em direo ao con ceito de proteo d a dignidade humana, con form e explica Maria Celina Bodin, acab a po r in fluen ciar, de modo decisivo, o critrio de rep arao que se baseia na condio pessoal da vtima. No h dvida de que pessoa humana cabe proteo mais ampla, e justamente por isso qu e o Direito Civil deve voltar-se para a busca do instrumental qu e p ermitir alcan ar a rep arao integral do dano sofrido (CRUZ, Gisela Sampaio da. O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 319). 18 GOMES, Orlando. Tendncias Modern as na Teoria da Responsabilidade Civil in Estudos em Homenagem ao Professor Silvio Rodrigues. Org. Di Francesco, Jos Roberto Pacheco. So Paulo: Saraiva, 1989, pp. 291-302. Dissertando sobre as mudanas na responsabilidad e civil, o autor conclui que: Assim, como assinalou Ripert, faz algum tempo, o fenmeno da

Tal movimento de expanso justifica e fundamenta a necessidade de tutela privilegiada dos valores extrapatrimoniais, que projeta seus efeitos no campo da responsabilidade civil a enfatizar sua correlao com a reparao do dano moral, o desprestgio do rigor na apurao da culpa, a flexibilizao na comprovao do nexo e, em sntese, a consagrao do princpio da integral reparao. II - Natureza excepcional do pargrafo nico Inserido nesse contexto retratado acima que o caput do art. 944 do Cdigo Civil prev a regra da extenso do dano como medida de indenizao 19. Significa que a indenizao deve cobrir o dano em toda a sua amplitude. Ou, por outras palavras, a reparao deve alcanar todo o dano. Precisa ser integral, pois. Nesse aspecto, o legislador de 2002, engenheiro de obras feitas 20, no trouxe qualquer inovao ao sistema vigente. Com a promulgao do Cdigo Cvil, a rigor, consagrou-se de modo expresso princpio que j vigorava plenamente no ordenamento jurdico brasileiro, posto que implcito. Portanto, quando o pargrafo 21 alude reduo eqitativa da indenizao em razo do grau de culpa do ofensor parece evidente que se trata de norma de natureza excepcional. Porque o intrprete partir do valor que contemple toda a extenso do dano e, aplicando o pargrafo, o reduzir por eqidade, tornando a indenizao, por fora das circunstncias, apenas parcial. A correlao entre o caput e o pargrafo traduz-se, juridicamente, pelo raciocnio regra-exceo. Seja por virtude do exame de fora axiolgica, seja pela anlise da estrutura interna da norma, chega-se idntica constatao: a relao de exceo para com a regra do caput do dispositivo, que prev a reparao integral do dano, insista-se, conquista a que se chegou aps a trajetria sumariamente sintetizada no item 1, supra. Eis um primeiro dado: a natureza excepcional do dispositivo em comento. M ais: visto que a intangibilidade do princpio da reparao integral conquista fundamental do direito brasileiro, a excepcionalidade do comando normativo em foco determina extrema cautela na sua interpretao22 23.
responsabilidade passou a s er considerado como fenmeno de reparao. Com esse endereo, o regime tradicional da responsabilidade bas ead a na culpa foi declinando na medid a em que a responsabilidad e objetiva, fundad a no risco ou em outros critrios, foi tomando o seu lugar. Por sua vez, a responsabilidade independente de culp a evoluiu para um sistema geral d e seguro, individual e social, que, todavia, o ferece di fi culdades t cnicas para a sua realizao e no resolve todos os problemas, conquanto seja uma soluo adequ ada m entalidade consumstica dos tempos presentes, n a observao de um escritor. Nessa direo, a respons abilidade civil no perde a sua lgica nem a su a moralidad e, como pensam alguns, e adquire, por outro lado, uma carga pesad a de solidarismo, como outros acreditam. (pp. 301-302). 19 Art. 944. A indenizao mede-se pela extens o do dano. 20 V., supra, nota 6. 21 Parg rafo nico. Se houver ex cessiva despropo ro ent re a g ravidad e d a culpa e o dano, pod er o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. 22 Sobre a impossibilidade de se interpretar extensivament e as regras excepcionais, leia-se a passag em do clssico d e Carlos Maximiliano: Em regra, as normas jurdicas aplicam-se aos casos que, embora no designados pela expresso literal do texto, se ach am no mesmo virtualmente compreendidos, por se enquad rarem no esprito das disposies: baseia-se neste postulado a exeges e extensiva. Quando se d o contrrio, isto , quando a letra de um artigo de repositrio parece adapt ar-s e a uma hiptese determinada, porm se v eri fica est ar esta em desacordo com o esprito do referido preceito leg al, no se coadun ar com o fim, nem com os motivos do mesmo, presume se tratar-se de um fato da es fera do Direito Excepcional, interpretvel de modo estrito. () As disposies excepcion ais so estabelecidas por motivos ou considera es particulares, contra outras normas jurdicas, ou contra o Direito comum; por isso no se estendem alm dos casos e tempos que designam expressam ente. (MAXIM ILIANO, Carlos. Hermen utica e Aplicao do Direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forens e, 2005, pp. 183-194, destaques no original). 21 Em igual sentido, lecionam Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, que o pargrafo nico do art. 944, ao tentar reduzir o excessivo nus que recairi a sobre o o fenso r, acab a por trans ferir para a vtima a parcela do dano co rrespond ente redu o p rocedida p elo juiz. Da porqu e o dispositivo: deve ser visto com cautela e interp retado em estrita con fo rmidade com sua inspirao, sendo recomend vel restringir-se su a aplicao queles casos em que a p rpria situao d a vtima gera um risco d e d ano superior ao ris co mdio qu e v em embutido no convvio social. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helen a; MORAES, Maria Celina Bodin d e. Cdigo Civil Interpret ado con forme a Constituio da Repblica, vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 860.

M as qual motivo, afinal, moveu o legislador de 2002 a consagrar tal exceo? III - Origens e racionalidade do dispositivo O pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Cvil inspirou-se em dispositivos semelhantes presentes no Cdigo Federal Suo das Obrigaes e no Cdigo Civil de Portugal. A lei sua, que data do incio do sculo XX, assim dispe: Art. 43 (III. Fixao do Dano) (1) O juiz determina o modo e a extenso da reparao, de acordo com as circunstncias e a gravidade da culpa. (...) Art. 44 (IV. M otivos de reduo) (1) Se o lesado concordou com o ato danoso, ou se circunstncias, pelas quais deve ele responder, atuaram para criar ou aumentar o dano ou agravaram, de outro modo, a situao do obrigado indenizao, poder o juiz minorar a obrigao de indenizao ou, inteiramente, no a reconhecer. (2) Se o obrigado indenizao que no causou o dano nem intencionalmente nem por negligncia grave, ficar, pela prestao da indenizao, reduzido a estado de necessidade, poder o juiz, tambm por esse motivo, minorar a obrigao de indenizar24. O Cdigo Civil portugus, a seu turno, estabelece, em seu art. 494, que: Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poder a indemnizao ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situao econmica deste e do lesado e as demais circunstncias do caso o justifiquem 25. Como se v, os diplomas estrangeiros que mais inspiraram o codificador brasileiro na elaborao do pargrafo nico do art. 944 estabelecem outros critrios, alm do mero grau de culpa do ofensor, para a reduo eqitativa da indenizao. Consideram, sobretudo, a situao econmica do autor do dano, que no pode ser reduzido a um estado de necessidade. De igual modo, os Cdigos Civis da Espanha e da Argentina no se detm unicamente no fator culpa leve ou levssima; muito pelo contrrio, no modelo argentino preferiu-se dar guarida especial situao patrimonial do causador do dano, enquanto no espanhol remeteu-se o intrprete ao conjunto das circunstncias do caso26.
Confira-se o texto disponvel no site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c220.html, acesso em: 11.09.07: Art. 43 III. Fixation de lindemnit 1. Le juge dtermine le mode ainsi que ltendue de la rparation, daprs les circonstances et la gravit de la faute. 1bis Lorsquun animal qui vit en milieu domestique et nest pas gard dans un but patrimonial ou de gain, est bless ou tu, le juge peut tenir compte dans une mesure approprie de la val eur affective d e lanimal pour son dt enteur ou les proch es de celui-ci. 2. Des dommages-intrts ne peuvent tre allous sous forme de rente que si le dbiteur est en mme temps astreint fournir des srets. Art. 44 - IV. Rduction de lindemnit 1. Le juge peut rduire les dommages-intr ts, ou mme n en point allouer, lorsque la partie lse a consenti la lsion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribu cr er l e dommag e, laugmenter, ou quils ont aggra v la situation du dbiteur. 2. Lorsque le prjudice na t caus ni intentionnellement ni par leffet dune grave ngligen ce ou impruden ce, et que sa rparation exposerait le dbiteur la gne, le juge peut quitablement rduire les dommages-intrts. 25 BASTOS, Jacinto Rodrigues. Cdigo Civil Portugus Anotado e Atualizado. 15 edio. Lisboa: Almedina, 2005. 26 Cdigo Civil Argentino: Artculo 1069. El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este Cdigo se designa por las palabras "prdidas e
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M ais recentemente, pde-se colher da experincia europia o resultado do trabalho elaborado pelo Grupo Europeu do Direito da Responsabilidade Civil, nos preparativos para elaborao de um Cdigo Civil Europeu, que deu origem aos Princpios de Direito Europeu da Responsabilidade Civil, em que tambm se fez aluso situao econmica do ofensor, verbis27: Seco 4. Limitao da indemnizao Art.10:401. Limitao da indemnizao Excepcionalmente, se face situao econmica das partes a reparao integral constituir um encargo opressivo para o ru, a indemnizao pode ser reduzida. Para tomar esta deciso, deve ter-se em considerao, especialmente, o fundamento da responsabilidade (art.1:101), a extenso da proteco do interesse (art. 2:102) e a dimenso do dano. Diversamente, na redao do dispositivo brasileiro, cuja literalidade, como visto, consumouse no sentido de abstrair o fator patrimonial dos envolvidos o que torna justas as crticas que vem recebendo de parte da doutrina , a justificativa dada pelo autor intelectual do dispositivo, Agostinho Alvim, na exposio de motivos do anteprojeto, baseia-se em que: No parece jus to que, no caso de culpa leve, e dano vultoso, a responsabilidade recaia inteira sobre o causador do dano. Um homem que economizou a vida toda para garantir a velhice, pode, por uma leve distrao, uma ponta de cigarro atirada ao acaso, vir a perder tudo o que tem, se tiver dado origem a um incndio. E no s ele perde, mas toda a famlia. Notam os autores que acontecimentos trazem em si uma dose de fatalidade. E a fatalidade est em que a distrao uma lei inexorvel, qual nunca ningum se furtou. justamente por reconhecer isso que o legislador manda indenizar no caso de acidente do trabalho, embora ele ocorra, quase sempre, por motivo de descuido, negligncia, imprudncia, enfim culpa do empregado. Por estas razes que o anteprojeto faculta ao juiz, sem impor, que reduza a indenizao 28. Perceptvel, pois, que a preocupao literal, a mens legislatoris, foi to-somente a de evitar a eventual des graa do causador do dano cuja culpa no foi grave. Resta saber e deste mister que se quer desincumbir este estudo se essa ratio pode ser aplicada em conformidade com o estado atual do ordenamento, ou, por outra, se est de acordo com os fins sociais e valores fundamentais colimados. 29

intereses". Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable. Disponvel em: http://www.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/cod civ.htm. Acesso em: 30 out. 2007. Cdigo Civil Espanhol: Artculo 1103. La responsabilidad que proceda de n egligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podr moderarse por los Tribunales segn los casos. Disponvel em: http://civil.udg.edu/normacivil/estatal/CC/INDEXCC.htm. Acesso em: 30 out. 2007. 27 European Group on Tort Law. Princpios de Direito Europeu da Responsabilidad e Civil. Disponvel em: http://www.egtl.org/principles/text_PT.htm. Acesso em: 11 set. 2007. 28 In Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, n. 24, pp. 101-102. 29 Essa justament e a p reo cupao express ada por Ricardo Pereira Lira ao dis correr sobre o probl ema d a aplicao do direito: O problem a se pe quando o aplicador do direito, depois de p assar por esses vrios estgios, alcana uma soluo absolutamente injusta, que d esatend e aos fins soci ais a qu e o direito se dirige e aos valores fund amentais qu e, axiologicamente, ho de ser colimados. (LIRA, Ricardo Pereira. A Aplicao do Direito e a Lei Injusta in Revista da Faculdade de Direito da Universidad e do Estado do Rio de Janeiro n 5. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp. 88-89).

IV - Requisitos de aplicao luz do verificado, constata-se que o pargrafo nico do art. 944, ao enunciar o grau de culpa como fator nico de reduo 30, parece constituir experincia singular no mundo. Alis, ineditismo que se faz presente tambm em outro dispositivo sobre a responsabilidade civil no Cdigo Civil de 2002: o pargrafo nico do art. 927, que, como registrado brevemente supra, prev uma clusula geral de responsabilidade objetiva para as atividades de risco. 31 Passa-se, ento, aos requisitos para a aplicao da normativa em tela. IV.1 Excessiva desproporcionalidade A redao do dispositivo exige, para a reduo eqitativa da indenizao, a excessiva desproporo entre o grau de culpa do agente e a extenso do dano provocado. V-se, logo, que no se trata de qualquer desproporo. Somente as significativas deflagram o mecanismo legal em jogo: no havendo na lei palavras toa, impe-se seja excepcionalmente vultosa, gritante a desproporo. claro que, em muitas ocasies, qui na maioria das vezes, no haver rigorosa proporo entre o grau de culpa do agente e a extenso do dano. Cuida-se de pressupostos de configurao da responsabilidade civil que no guardam relao entre si. O grau de culpa no define, per se, a extenso do dano. Por isso, via de regra toma lugar alguma desproporo entre conduta e resultado. E nesses casos ordinrios, de desproporo simples, no se tem por preenchido o requisito da excessiva desproporcionalidade tal como exigido pelo pargrafo nico. Somente em situaes extraordinrias, repita-se, nas quais seja chocante e inqua a imposio do dever de indenizar em sua inteireza que se identifica esse primeiro requisito, podendo-se cogitar, ento, da reduo eqitativa. IV4.1.1 A culpa e as vicissitudes de sua gradao Impende destacar, neste passo, que o grau de culpa tomado aqui como elemento de quantificao da indenizao (quantum debeatur), que, como se sabe, corresponde ao segundo momento na ordem de investigao sucessiva da responsabilidade civil 32. No se trata, pois, de discutir a
Frise-se: de reduo. Para a doutrina majoritria, a literalidad e clara n o permite entrever espao para autorizao d e interpretao a contrario sensu, ou seja, a majorao da indenizao por motivo de dolo ou culpa grave no se coaduna com o teor do p argrafo do art. 944. Con fira-se, ao propsito, Anderson Schreib er: A ningum, com efeito, passa d espercebido o fato de que o l egislador no autorizou a elev ao d a indenizao com bas e na culp a grav e ou dolo do agent e, mas exclusivamente p ermitiu a redu o eqitativa da indeni zao quando a culpa for despropo rcionalment e tnue frent e ao dano provocado (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 43). 31 De acordo com Maria Celina Bodin de Moraes: Uma clusula geral de responsabilidade objetiva era, de h muito, aventada pela doutrina germnica, liderando tendncia, present e em alguns pases desenvolvidos, de incrementar as hipteses reguladas p ela respons abilidade sem culpa como meio de o ferecer melhor proteo e mais garantias aos direitos dos lesados. O Brasil parece t er sido o primeiro p as a con cretizar tal anseio (MORAES, Maria Celina. Bodin de. Risco, Solidariedade e Responsabilidade Objetiva in Revista dos Tribunais, v. 854, 2006, p. 14). 32 Sobre os dois planos de investigao sucessiva na responsabilidad e civil, permita-se a refernci a a outro trabalho do autor, em que se consignou: () mister se faz es clarecer quais sejam os dois planos de investigao sucessiva que ora importa retrat ar. O p rimeiro envolve a d emonstrao dos pressupostos da responsabilidade (dano, n exo causal e culpa, quando no dispensada, nas hiptes es objetivas). De fato, diante de um a dem anda rep aratri a, num primeiro momento, o obj eto da perquirio do magistrado consiste em v eri ficar a p resen a dos pressupostos caract erizadores do dev er de ind enizar. Nesse contexto, duas situaes podem oco rrer, basicamente: ou s e comprov am os pressupostos, e assim d-se origem obrigao ressarcitria; ou esses no se fazem pres entes, e no h que se tratar d e reparao. S se passa investigao do montante do dever de reparar o d ano quando se estiver di ante de situao que con figure a existn cia dos s eus pressupostos. E, uma vez superado esse p rimeiro plano (an debeatur), voltam-se as aten es ao tema d a avaliao, da quanti ficao dos danos j ento reconh ecidos. Eis o segundo momento na o rdem d e consideraes su cessivas constante d as aes d e responsabilidade civil (quantum deb eatur), ao qu al se cheg ar to -somente aps se lograr xito n a caracterizao dos pressupostos portanto. () Vale dizer: primeiro, se reconh ece o direito a obter a reparao; depois, se calcula o v alor da m esma eis a linha de
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imposio do dever de indenizar (an debeatur), que se afere antes tendo-se por base somente a existncia dos pressupostos, ou elementos essenciais, da responsabilidade civil, bastando a culpa, genericamente considerada, para se ter como constitudo um dos trs pilares da responsabilidade subjetiva clssica. Preliminarmente, pode-se admitir, pois, que a gradao de culpa no projete efeitos, em sede de responsabilidade extracontratual, sobre a atribuio do dever reparatrio, remanescendo o problema de sua admissibilidade em tema de quantificao 33. A graduao da culpa, a que o dispositivo remete o intrprete, encontra suas origens no direito bizantino34. Classicamente, triparte-se a culpa em grave (lata), leve e levssima, segundo os diferentes graus de diligncia empregados pelo autor do dano 35. No entanto, j se afirmou que a diviso, em regra, no relevante para o direito, que apenas considera a culpa e o dolo em geral 36. De qualquer modo, atenta doutrina critica o fato de o procedimento de liquidao dos danos tomar por base o grau de culpa, j que a medida da indenizao a extenso do dano sofrido, independente da culpabilidade. Isso porque, de uma ao com forte dolo, pode decorrer dano diminuto (ou pior, nenhum dano), assim como de uma culpa levssima (ou pior, de uma no-culpa) pode derivar dano de colossais dimenses. O causador do dano deve responder, isso sim, pelos efeitos da leso que causou pessoa e ao patrimnio do ofendido em sua integralidade (a regra, repita-se, a da reparao integral). J Wilson M elo da Silva diferenciava culpabilidade e imputabilidade 37:

raciocnio fundament al, subentendida s empre em t ema d e responsabilidade civil. (MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Elementos de Responsabilidade Civil por Dano Moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 124-125, grifos no original). 33 A preocupao de con ferir certo equilbrio ao papel da graduao da culpa e sua rel evn cia na reparao dos danos marca o texto de Anderson Schreiber, que refl ete a perpl exidade da doutrina com o parg rafo nico do art. 944. Confira-se: a irrelev ncia d a gradao d a culpa afigura-s e como importante caracterstica d a responsabilidade civil, em oposio responsabilidade pen al, onde o carter punitivo recomend a a an lise da intensidade do desvio cometido pelo ag ente. Isto no significa, todavia, que, no mbito civil, a gradao d e culpa s eja inteirament e intil. H hipteses espec fi cas em qu e o grau de culpa assume importncia (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidad e civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 42). 34 Marcelo Junqueira Calixto, em tese de doutorado defendida em 2007 no Programa de Ps-Graduao em Direito da UERJ, quem sustenta, com autoridade, o ponto: A origem desta classificao n o seria roman a, mas bizantina (p. 61). Sobre a origem da classi fi cao da culpa em graus, o autor discorre de modo v ertical, no estudo invocado, entre as pp. 69 e 76 (CALIXTO, Marcelo Junquei ra. O pap el da culp a na responsabilidade civil. Tese de doutoramento apresentad a em 2007 no Programa de Ps-Gradu ao em Direito da UERJ). 35 Miguel Maria de Serpa Lopes, ress altando as fontes romanas d a graduao da culpa, adu z que Quanto intensidade d a culpa, no tocante sua gravidade, fato incontestvel encontrarem-se nas fontes romanas as exp resses culpa lata, culpa latior, magna culpa dolo prxima, culpa levis, culpa levior e uma ni ca v ez culpa l evissima. Da a razo pel a qual os glosadores, dominados pela idia constante de tudo classificar, no hesitaram, sob o impulso dessa tendncia sistematizadora, em estabel ecer categori as e graus estimativos da intensidad e da dilign cia emp regad a pelo d evedo r, no cumprimento da obrigao, ou, por outra, para o conhecimento da proporo de sua negligncia no no cumprimento da obrigao. Surgiu ento a communis opinio da tripartio d a culpa em lata, leve e levssima. (LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Obrigaes em geral, vol. II, 7 ed. rev. e atual. pelo prof. Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 344). Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, Na culp a grave, embora no intencional, seu autor sem querer causar o d ano, comportou-se como se o tivesse querido, o que inspirou o adgio culpa lata dolo aequiparatur (). Culpa leve a falta de diligncia mdia, que um homem norm al observ a em su a condut a. Culpa levssima, a falta com etida em razo d e uma conduta que es caparia ao pad ro mdio, mas que um diligentissimo pater familias, especialmente cuidadoso, guardaria. Nosso direito desprezou esta grad ao da culpa, qu e no dev e in fluir n a d eterminao d a responsabilidade civil, e que no encontra amp aro no BGB ou apoio em boa parte da doutrina (cf. Giorgio Giorgi, Tratatto delle Obligazioni, vol. II, n 27; M. I. Carvalho de Mendona, Doutrina e Prtica das Obriga es, vol. II, n 455; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito Civil, vol. II, n 175). (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil, 9 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 71, grifos no original). 36 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso d e Direito Civil: Obrigaes em g eral, vol. II, 7 ed. rev. e atual. pelo pro f. Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 347. 37 SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem Culpa. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1974, p. 132.

Causalidade no se confunde com culpabilidade. () A causalidade seria um elemento comum tanto na doutrina da responsabilidade por culpa como na responsabilidade meramente objetiva. () E, por isso mesmo, estaria sujeito o problema do nexo causal, l e c, s mesmas regras, s mesmas crticas e s mesmas vicissitudes. Aguiar Dias aduzia tambm no ser a culpabilidade, mas sim a causalidade, o melhor critrio para determinar a obrigao de indenizar: No o grau de culpa, mas o grau de participao na produo do evento danoso (...) que deve indicar a quem toca contribuir com a cota maior ou at com toda a indenizao 38. A crtica que vem a seguir implacvel: No se leva em conta, dominada a regra por uma preocupao sentimental, que o dano o desfalque de patrimnio do lesado e que a indenizao se destina a recompor esse patrimnio, no se justificando que a recomposio no se opere porque o desfalque foi produzido por culpa leve. Pequenas faltas podem produzir grandes danos, como mostra a fbula da guerra perdida em conseqncia da ferradura que se soltou do cavalo do guerreiro39. M ais recentemente esta a lio de Gisela Sampaio da Cruz, em trabalho monogrfico sobre o tema do nexo causal 40: A gravidade da culpa no serve, frise-se, como medida da indenizao, nem mesmo , a nosso ver, adequada para determinar a distribuio do prejuzo entre os agentes co-responsveis pelo dano. o nexo causal o elemento da responsabilidade civil que deve exercer essa funo (). A regra , portanto, que a indenizao seja fixada conforme a extenso do dano. Tanto faz se o dano foi causado com dolo de mxima intensidade ou se foi provocado por culpa levssima na responsabilidade civil, ambas do lugar reparao integral. o que se depreende do art. 403, segundo o qual ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual (grifou-se). Se em face dos danos patrimoniais a regra referida supra goza de aceitao unssona, permanece em discusso a possibilidade de a normativa dos arts. 403 e 944 (caput) se estender tambm aos danos extrapatrimoniais. Como se sabe, a jurisprudncia majoritariamente reconhece que a conduta do ofensor que causa o dano moral seja considerada para efeito de quantificao da reparao. Ao que parece, de fato, em relao aos danos extrapatrimoniais, quanto mais intenso for o dolo do ofensor ou mais grave sua culpa, maiores em geral (mas no necessariamente) sero as dimenses da leso e o conseqente efeito danoso sofrido pela vtima. As discusses, posto que interessantssimas, refogem entretanto aos limites deste trabalho. Por outro ngulo, na responsabilidade civil contratual, pode ocorrer que o tipo de contrato determine um tratamento diferenciado ao devedor inadimplente, conforme tenha incorrido em dolo ou culpa, com variaes de conseqncias que tocam existncia do dever de reparar, ao contrrio da seara
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DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil 11 ed. rev., atualizada e ampliada por Rui Berfo rd Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 47. 39 Idem. 40 CRUZ, Gisela Sampaio da. O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 325.

extracontratual, em que como se afirmava in lege Aquilia et levissima culpa venit. o caso, por exemplo, do art. 392, segundo o qual nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea (destacou-se). O mesmo acontece na hiptese do art. 400, de acordo com o qual a mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e o sujeita a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao (destacou-se). E, ainda: projetado sobre construo jurisprudencial, consagrou-se entendimento segundo o qual no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave (Enunciado n 145 da Smula do Supremo Tribunal Justia texto original sem destaques)41. Questiona-se, ento, se a autonomia das partes permite que se pactuem clusulas que limitem a responsabilidade conforme o grau de culpa do devedor. O problema, de grande complexidade, foge aos estreitos lindes deste artigo 42. Por ora, basta dizer, que, em regra, a doutrina veda a que se estabelea a excluso de responsabilidade por dolo ou culpa grave 43. Enfocando o cerne do tema, para concluir este ponto, percebe-se que a excessiva desproporo mencionada pelo pargrafo nico do art. 944 visa a evitar a runa do ofensor (e de sua famlia), que agiu com culpa de pequena intensidade frente grande repercusso do dano. Da exposio de motivos extrai-se o grmen do dispositivo: uma des graa no se compensa com outra. M ormente por pequena culpa (leve ou levssima). De se recordar, contudo, que o contexto histrico em que foi concebido o dispositivo revelava-se bastante distinto do atual. Vigorava um contexto rigorosamente patrimonialista. A reparao dos danos morais ensaiava seus primeiros passos, ainda cambaleantes. A culpa, mesmo que presumida, era o centro do sistema; era a partir dela que se concebia a responsabilidade civil. Estava-se distante do advento da Constituio de 1988, quando, s ento, estabeleceu-se a linha de ruptura com o direito anterior e seus valores no particular, patrimonialistas e subjetivistas (culpa). Hoje, no atual estado do Direito, afigura-se lgico que os institutos jurdicos do passado tenham que ser objeto de reviso permanente, em um trabalho incessante de atualizao e adequao nova ordem estabelecida desde a Constituio da Repblica de 1988. Assim, o fato de o pargrafo nico do art. 944 se referir a uma gradao da culpa do ofensor, em sede de quantificao (segundo momento), significa que a dico legal deve albergar, inclusive, o grau de culpa zero. Em outras palavras, a interpretao contempornea a ser dada norma recomenda
Sobre as di ferenas entre os graus de culpa e o dolo na responsabilidade contratu al, Miguel Maria de Serp a Lopes lembra que o nosso Cdigo Civil afastou-se de qualqu er co rrel ao entre a g ravidad e da culp a e a reparao do dano. Dispe o art. 1060: ainda que a inexecu o resulte de dolo do devedor, as perdas e d anos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes po r efeito dela direto e imediato. Apen as criou uma di ferena entre dolo e culpa, para, em certos casos, como nos contratos unilaterais, a parte no ben eficiad a s responder em oco rrendo o primeiro, pois, se houver procedido culposamente, est isenta de responsabilidade (Cdigo Civil, art. 1.057), bem como o devedor, no caso de mora do credor (Cdigo Civil, art. 958). E ainda: () o nosso sistema limita-se a se referir culpa e ao dolo, entretanto, nada obsta a que o contrato estabelea a prefixao do comport amento do devedor, na execuo da obrigao. A responsabilidade contratual pode cair no campo da autonomia da vontade, exceto para afastar o dolo, e assim a apreciao da culpa do devedor pode ob edecer a um critrio especial. (LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Obrigaes em geral, vol. II, 7 ed. rev. e atual. pelo prof. Jos Serpa Santa Maria, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, pp. 347-348). 42 Para compreens o do problema mais amplo das clusulas de limitao e excluso de responsabilidade, cf. a importante contribuio, no direito portugus, de Antnio Pinto Monteiro, a quem a doutrina brasileira t em feito muitas refern cias. MONTEIRO, Antnio Pinto. Clusulas limitativas e de excluso de respons abilidade civil. Coimbra: Almeida, 2003 (reimpress o). 43 So clusulas ilcitas: a de transferncia d e obriga es essenciais do contratant e, as que exonerem de respons abilidade pelo dolo ou culp a grave e, em g eral, todas as qu e interessem proteo da vid a, da integ ridade fsica e d a sad e do contratante. (DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, vol. II, 10 ed., revista e atualizad a, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 672).
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que se proceda anlise da conduta do ofensor, e no propriamente anlise do grau de sua culpa, para os efeitos do clculo do quantum. Dessa forma, afasta-se o risco de uma contradio incompatvel com a noo da unidade do sistema que representa o ordenamento jurdico: o paradoxo de o agente causador que agiu com culpa ser beneficiado com a reduo ao passo que aquele que age sem qualquer culpa (ou em grau zero, como ora se prope) vir a ser obrigado reparao integral 44. Adiante se cuidar da aplicao do dispositivo em sede de responsabilidade objetiva. IV.2 Eqidade na reduo Prosseguindo-se na anlise do pargrafo nico do art. 944, eis o segundo requisito previsto para a aplicao do dispositivo a reduo a ser procedida pelo juiz no simples, direta, linear; ela adjetivada tambm: deve ser eqitativa. Assim sendo, no pode o juiz proceder reduo que no seja eqitativa45. O apelo eqidade se traduzia, segundo o entendimento tradicional, pela aplicao da justia ao caso concreto 46. A eqidade ensejava a possibilidade de abrandamento do rigor que eventualmente adviria da subsuno do fato norma. Constituiria, assim, um tempero s conseqncias severas captadas na utilizao dos brocardos: summum jus summa injuria; dura lex sed lex. Na particular hiptese do pargrafo nico do art. 944, o objetivo era o de se evitar, por meio do recurso eqidade, a desgraa do responsvel que, por inexorvel descuido momentneo, produz enormes danos vtima. Servindo como um temperamento, ou contrapeso, aplicao assptica da letra fria do caput, que, sob certas condies, redundasse em uma inverso de papis: uma vtima a que efetivamente sofreu o prejuzo seria trocada por outra o ofensor, arruinado economicamente. No entanto, os avanos doutrinrios contemporneos mostram que a aplicao da lei no se restringe mecnica da mera subsuno do fato norma. certo, ademais, que o exerccio da funo judicante no se pode confundir com o atuar de um autmato. O tema, de alcance terico rico e complexo, no presente estudo se restringe constatao de que, com base nas lies de Bobbio e Perlingieri, o juiz na interpretao e aplicao do Direito deve levar em considerao o ordenamento

O problema fora ressaltado, outrossim, por Thomas Bustamante e Denis Franco Silva, segundo os quais o pargrafo nico do art. 944 entra em contradi o com o restante do Cdigo (pois aos casos de respons abilidade objetiva sem culpa nenhuma no se aplica a possibilidade de reduo da indenizao por impossibilidade lgica) ( Neminem Laedere: o novo Cdigo Civil brasileiro e a integral reparabilidade dos danos materiais deco rrent es do ato ilcito in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 20, out./dez. 2004, p. 249). 45 Vicente Ro, a p ropsito do tema, exp e as seguintes consideraes: Sintetizando as no es expostas, podemos con cluir pelo seguinte modo: Designa-s e por eqidade um a particul ar aplicao do prin cpio da igualdad e s fun es do l egislador e do juiz, a fim de que, na elabo rao d as normas jurdicas e em su as ad aptaes aos casos con cretos, todos os casos iguais, explcitos ou implcitos, sem excluso, sejam tratados igualmente e com humanidade, ou benignidad e, corrigindo-se para esse fim, a rigidez das frmulas gerais usadas pelas normas jurdicas, ou seus erros e omisses (RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 4 edio anotada e atu alizad a por Ovdio Rocha Barros Sandoval. Volume 1. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 1997, p. 91). 46 Para Agostinho Alvim, autor da Exposio de Motivos do Anteprojeto do Cdigo Civil da parte referent e s obrigaes, a eqidade distingue-se em eqidade judicial e eqidade legal. O primeiro caso seria aquel e em que o juiz, na hiptese de haver permisso legal (expressa ou implcita), aplica a melhor soluo ao caso con creto, resultando numa justia perfeita. No segundo caso eqidade leg al a justia s eria aproximada, pois oco rre quando o prp rio legislador minudencia a reg ra geral, esp eci ficando div ersas hipteses d e incid ncia da norma. Haveria uma ap roximao ao caso concreto, mas n o uma justia perfeita. De aco rdo com o autor, a eqidade aplicada pelo juiz no pode resultar em arbtrio ilimitado. O juiz deve agir em con formidad e com os princpios subjacentes a todo o sistema jurdico. Confiram-s e as suas prpri as palavras: A lei que recomend a a equidad e, explcita ou implicitamente, de maneira a descer at a individuao, tal lei permite ao juiz a revelao do direito. Mas, como o termo legislador, aplicado ao juiz no lhe d arbtrio absoluto, deve ele ter em vista o sistema legislativo e a moral positiva (moral que impera em dado tempo e lugar) para dest e modo revelar o que descobriu, mas nunca o que h aja criado arbitrariam ente. (ALVIM, Agostinho. Da equidade in Revista dos Tribunais, vol. 797, mar. 2002, pp. 767-770).

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jurdico inteiro, com seus princpios e valores, e no somente o dispositivo legal especfico sob exame 47 48 . Destarte, o chamamento integrao da norma jurdica, por meio do recurso s clusulas gerais, em linha evolutiva partiu da vontade individual do intrprete para chegar vontade geral consubstanciada na escala de valores do ordenamento. Se assim , e tendo o legislador se utilizado, no pargrafo nico do art. 944, de uma norma do tipo aberta (uma clusula geral), revela-se mais robusta a concluso de que o seu conceito jurdico dever ter seu contedo preenchido pelo magistrado com base, forosamente, no contedo axiolgico determinado pela Constituio da Repblica de 1988, e no a partir de uma leitura pessoal ou arbitrria do dispositivo. Em doutrina que prope conferir maior eficcia social s clusulas gerais do Cdigo Civil, nutrindo-as do contedo axiolgico constitucional, Gustavo Tepedino leciona que: O novo Cdigo Civil brasileiro, inspirado nas codificaes anteriores aos anos 70, introduz inmeras clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, sem qualquer outro ponto de referncia valorativo. Torna-se imprescindvel, por isso mesmo, que o intrprete promova a conexo axiolgica entre o corpo codificado e a Constituio da Repblica, que define os valores e os princpios fundantes da ordem pblica 49. Constituio que identificou o marco axiolgico supremo do ordenamento jurdico na dignidade humana e na solidariedade (arts. 1, III, e 3, I) e fixou a prevalncia, nas situaes de conflito,

Confira-se o seguinte trecho d a obra d e Pietro Perlingieri: Um orden amento a-sistemtico, isto , feito de normas que n o exprimem relaes internas, no encontrou at hoje uma veri ficao histrica. A hiptese no somente de escola, mas improvvel porqu e logicament e contraditria. Se o critrio d e fund ao do sistema p rivilegia de modo decisivo o contedo sobre a forma (contenutistico), sendo, portanto, fruto de elaborao, das correlaes entre um e outro instituto, o sentido do sistema se dedu z no no esplndido isolam ento da relao do intrprete com o contedo d e cada no rma, mas sempre con frontando cad a norma com todas as out ras, veri fi cando a sua co erncia constitucional. Tal conexo uma necessidade tambm lgica, como meio de conhecimento do ordenamento vigente e de suas efetivas possibilidades. (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 77). ainda o que se extrai da lio de Norberto Bobbio (que em passagem cl ssica para explicar a norma e o ordenam ento valeu-s e da imagem metafrica rvore e flo resta co rrel acionando -as respectivam ente) ao explicar o mtodo sistemtico de interpretao: Chama-s e interpretao sistemtica aquela fo rma de interpretao que tira os seus argum entos do pressuposto de qu e as no rmas de um orden amento, ou, mais exatament e, de uma p arte do orden amento (como o Direito privado, o Direito penal ) constituam um a totalidade ord enada (mesmo qu e d epois deixe um pouco no v azio o que se d eve entender com ess a expresso), e, port anto, seja lcito esclarecer um a norma obs cura ou diret amente integrar um a norma deficiente reco rrendo ao ch amado esprito do sistema, mesmo indo contra aquilo que resultaria de uma interpretao meramente literal. () Que o ordenam ento jurdico, ou pelo menos parte dele, constitua um sistema um pressuposto da atividade interpretativa, um dos ossos do ofcio, digamos assim, do jurista. (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed.Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, rev. tcnica Claudio De Cicco, apres. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia: Universidade de Braslia, 1999, p. 76) 48 Mais uma vez, recorra-s e lio d e Ricardo Pereira Lira: A Constituio de 1988 estab elece que a R epblica tem como fund amento a dignidade da pessoa humana, decl ara que objetivo fundament al dessa mesma Repblica erradicar a pobreza e a marginalizao, bem como reduzi r as desigualdad es sociais. () Dessa forma esses princpios fund amentais presid em toda a interpretao e aplicao do direito infra-constitucional, de fo rma a condu zi-lo eqidad e e Justia Social. Esses princpios fund amentais esto acima dos prprios princpios gerais de direito de que cuida a Lei d e Instruo ao Cdigo Civil, como processos de integ rao e suprimento d as lacunas do o rden amento. (LIRA, Ricardo Pereira. A Aplicao do Direito e a Lei Injusta in Revista da Faculdade de Direito da Universidad e do Estado do Rio de Janeiro. n 5. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 95). 49 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil tomo II. Rio de J aneiro: Renov ar, 2006, texto intitulado Crise de fontes normativas e a tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002, p. 7.

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dos valores no patrimoniais sobre os patrimoniais 50. Como afirma a lio consabida: deve-se ler a norma ordinria com base na Constituio e no o contrrio. Atentos, assim, ao fenmeno, tem-se que so os valores constitucionalmente consagrados que preenchero o contedo da norma do Cdigo, insista-se. Na esteira de tais consideraes, e considerando o estado atual da responsabilidade civil, em que impera a tutela privilegiada da vtima, pode-se afirmar que o balanceamento da eqidade deve levar em conta outros diversos fatores de ponderao, para alm do grau de culpa, dentre eles o limite do patrimnio mnimo do ofensor e da vtima. Neste passo, balizamento como o da hipossuficincia na condio patrimonial do ofensor e da vtima pode contribuir para iluminar o critrio da equidade para a reduo. Se o causador do dano for solvente e tiver capacidade para suportar o encargo da indenizao sem recair em pobreza, a aplicao do pargrafo nico do art. 944 de ser, em princpio, afastada. A exceo, como se viu, interpreta-se restritivamente. Isso porque, nessa hiptese, o pagamento da indenizao vtima no comprometeria a existncia digna do ofensor. E o princpio da restituio integral no permite a preponderncia da tutela patrimonial do ofensor em detrimento da vtima 51. A ratio do dispositivo deve ser to-somente a de evitar reduzir o causador do dano a um estado de carncia. No h como no se aludir aqui garantia do patrimnio mnimo, que, conforme a lio de Luiz Edson Fachin, decorre do prprio princpio da dignidade humana. Leia-se o que diz o autor: Na inegvel transformao que abre portas, sob a crtica dos paradigmas tradicionais, ao Direito Civil contemporneo abre-se espao para dar um passo adiante. A garantia pessoal de um patrimnio mnimo, do qual ningum pode se assenhorear forosamente, sob hiptese legtima alguma, pode ser esse novo horizonte. () () A tese encontra-se conexionada ao princpio da dignidade humana, de foro constitucional, diretriz fundamental para guiar a hermenutica e a aplicao do Direito (...)52. A soluo a mesma na experincia estrangeira. Os dispositivos aliengenas mencionados so unnimes em erigir como parmetro de ponderao, para a reduo da indenizao, a condio econmica do causador do dano. Diferentemente, como se verifica, o Cdigo Civil brasileiro, em seu teor literal, fixou-se to-somente no grau de culpa. Por outro lado, no se pode esquecer de garantir a dignidade humana e o respectivo patrimnio mnimo da vtima, o que parece no ter sido percebido pelo dispositivo, cuja preocupao aparente limitou-se ao ofensor.

Esses so dois dos pilares fundam entais da metodologia civil-constitucional e que se encontram sintetizados em MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Rumos cruzados do direito civil ps 1988 e do constitucionalismo de hoje in Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional, no prelo. 51 Thomas Bustamante e Denis Fran co Silva defend em a tese d e que o pargrafo nico do art. 944 inconstitucional no que tange aos danos p atrimoniais, porque violaria a garantia constitucional do direito de p ropried ade (art. 5, XXII, CF88). Segundo os autores, deve-se proceder a um juzo de ponderao entre os interesses do o fenso r, que cometeu ato ilcito (ainda que com culpa leve) e a vtima (que no concorreu para o dano ). Em razo d a proteo constitucional da propri edade, a balana, certamente, penderia para a tutela do patrimnio da vtima em detrimento daquele do ofensor, a no ser que houvesse um outro forte motivo, no caso concreto, que rev ertess e esse resultado. In verbis: () a hiptese contemplada no parg rafo primei ro (sic) daqu ele mesmo artigo (excessiva desproporo entre prejuzo e culp a) , por si s, insuficiente para, aplicando -se a eqidade, justifi car uma exceo ao caput. Para afastar a aplicao do caput, so necessrias razes muito mais fortes do que a mera despropo ro entre prejuzo e culpa. ( Neminem Laedere: o novo Cdigo Civil brasileiro e a integral reparabilidade dos danos materiais deco rrent es do ato ilcito in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 20, out./dez. 2004, p. 257). 52 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 304 e 308.

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O juzo de eqidade 53 no pode perder de vista, pois, que a vtima, que sofreu o dano, s em casos especialssimos pode vir a ser onerada com parte do prejuzo experimentado (correspondente respectiva reduo da indenizao procedida pelo juiz). Vale dizer, nos casos em que a reparao integral, na ponderao de valores em jogo, tivesse que ceder espao a outro princpio digno de igual tutela54. Na diviso dos nus operada pelo juiz (no caso da aplicao da reduo eqitativa do pargrafo nico do art. 944), cumpre ter em mente que a vtima j sofreu o dano e leva consigo os efeitos da leso 55 56. Com efeito, diante do pequeno desvio de conduta do ofensor, da desateno que ocasionou enorme dano, a reduo que o beneficiaria no poderia chegar a atingir um patamar que comprometesse na outra ponta a integridade mnima patrimonial da vtima, j que essa parcela do patrimnio est ligada sua prpria sobrevivncia digna. Tal limite humanitrio deve ser observado imperativamente. Em concluso, a invocao da eqidade sublinha e enfatiza a necessidade do preenchimento do contedo da lei pela normativa constitucional e sua tbua axiolgica, segundo as quais a necessidade de se garantir um patrimnio mnimo tanto ao causador do dano quanto vtima ocupa papel de destaque.
Aguiar Dias, cin co dcadas antes da promulgao do Cdigo Civil de 2002, j defendia a aplicao da eqidad e em sed e de responsabilidade civil para, luz da condi o pat rimonial dos envolvidos, se alterar o quantum fix ado na hiptese de mudana d a situao aps a liquidao do dano: tambm de aplicar a equid ade, para reduo da indenizao d e acordo com as posses do responsvel. Este princpio est hoje vitorioso na maioria dos pases cultos e atende aos princpios fund amentais da respons abilidade civil. O direito existe para servir aos homens. Se, como acreditamos, continua a prevalecer a definio d e Celso, que nos legou a m xima jus est ars boni et eaqui, o direito n o pode perd er d e vista a equid ade. Da tambm deco rre que um a legislao cuid adosa ou, em su a falta, a prp ria jurisprud ncia, no pode d eixar de atender a circunstn cias que, depois do julgam ento definitivo sobre a liquidao, alterem de fo rma acentuada a situao da vtima ou do responsvel, relativam ente ao quantum fix ado. In Repertrio Enciclopdi co do Direito Brasileiro, por J. M. de Carvalho Santos, coadjuvado por Jos de Aguiar Dias, vol. XIV, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1947, p. 225. 54 Para uma fundam entao metodolgica do mecanismo de pond erao d e prin cpios constitucionais em face do artigo em tela, cf. o texto de Carlos Konder, cuj a sntese se pode extrair d a seguinte p assagem: Portanto, se o princpio da rep arao integral do dano tem cart er constitucional, a utilizao da reduo eqitativa da ind enizao com base na d esproporo excessiva entre o grau d e culpa e o dano d eve, alm de respeitar os limites do dispositivo, ter por fundamento a aplicao de um outro princpio constitucional que deva prev alecer diant e das circunstncias espec fi cas daqu ele caso concreto (KONDER, Carlos Nelson. A reduo eqitativa da ind enizao em virtude do grau de culpa: apont amentos acerca do parg rafo nico do art. 944 do Cdigo Civil in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 29, jan./mar. 2007, p. 32). 55 Rui Stoco, ao seu turno, afirma qu e a aplicao d a eqidad e na fix ao do montante indeni zatrio no qu er signi ficar um privilgio ao agente do dano, em detrimento da vtima. A balan a s empre dev e pend er para qu em so freu o dano. STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretao Ju rispruden cial: doutrina e jurisprud ncia. 4 ed. rev., atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 655. In verbis: Mas isso no quer signi ficar qu e s e aplique no campo da responsabilidade civil o in dubio pro reo, princpio pertinente apenas ao Direito Penal, ou que se preconize a proteo do ru em detrimento da vtima. () H aqui de prev alecer o in dubio pro creditoris, como muito bem demonstrou Joo Casillo, ao afirmar qu e a tendn cia dev e ser no sentido contrrio. Na dvida, a at eno do julgador dev e voltar-s e para a vtima, ainda que se corra o risco d e que, por um excesso, o ofensor indenize mais do que era d evido. O risco inverso de a vtima receb er menos do que teria direito que no pode ser admitido. 56 Enquanto que, ao causado r do dano seja po r culp a ou pelo ris co de su a atividade impe-se supo rtar alguns efeitos da leso, que se di rigiro ao seu p atrimnio, por fora d a atribuio do d ever de ressarcimento Nesse s entido, leiam-se as consideraes de Geo rge Ripert: fcil dizer, por exemplo, em presena dum acident e de automvel, que o guarda do carro deve suportar o prejuzo causado ao peo atrop elado. Intentando reparar, pode-se lev ar algum misri a. Troca-se a vtima e eis tudo. () O que, no entanto, permite considerar a soluo como sendo melhor que a recus a d e todo o socorro, qu e j existe pela fora das coisas uma certa rep artio do risco corrido. Sobretudo no caso de acident es corporais, a jurisprudncia admitiu facilmente, quer a responsabilidade contractu al, quer a responsabilidad e pelo facto d as coisas. Ora, p ara t ais acidentes, a reparao n o poderi a nunca ser completa, pois s pode consistir em atribuir vtima uma indenizao pecuniri a. A indenizao que, para os prejuzos materiais, permite quasi sempre uma restitutio in integrum, salvo quando se trata de d estruio d e objectos insubstituveis, no pode ter, para os prejuzos co rporais sen o uma fun o d e comp ensao. () Faz-s e, por esta fo rma, pela atribuio da indeni zao pecuniri a, uma cert a rep artio do dano so frido: um suportar a dor fsica ou moral, outro atingido na fo rtuna. (destacou-se). O Regimen Democrtico e o Direito Civil Moderno. Trad. J. Cortezo. So Paulo: Saraiva, 1937, pp. 369-370.
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Alis, tal concluso corroborada pela interpretao extensiva a ser conferida ao pargrafo nico do art 928 57, cuja redao, embora limitada ao caso do incapaz causador do dano, deve ser lida de forma a abranger tambm as demais hipteses de responsabilidade civil. Assim no se pode privar do necessrio em interpretao conjunta com o pargrafo nico do art. 944 o agente causador do dano que atuou com culpa leve ou levssima, nem, por outro lado, acrescenta-se aqui, a vtima. Diz-se, em doutrina, que o pargrafo nico do art. 928 tem vocao de expanso, pois contempla regra ligada garantia do mnimo existencial do ser humano 58. Diante do exposto, o sacrifcio da tutela especial da vtima (e do princpio da reparao integral) para se autorizar a reduo eqitativa da indenizao s ocorrer quando houver, em contraposio, um conjunto de circunstncias de tal fora que permita justificar o mecanismo. No basta, como aparentemente se deduz do pargrafo nico do art. 944, que haja excessiva desproporo entre a culpa e o dano. Para que a soluo seja verdadeiramente condizente com a eqidade, deve-se estar em presena de outros requisitos, como as situaes patrimoniais do ofensor e da vtima que se revelam, em definitivo, como componentes essenciais na equao. Sero o limite e o fundamento da reduo. IV.3 Imperatividade versus facultatividade Outro ponto a ser analisado no estudo do pargrafo nico do art. 944 diz respeito facultatividade ou imperatividade de sua aplicao pelo julgador. Aparentemente, ou pelo menos no sentido literal, cuida-se de norma de natureza dispositiva e no imperativa. Vale dizer, o juiz no guardaria observncia obrigatria ao dispositivo. A doutrina tem caminhado nesse sentido59: No entanto, muito embora o teor do pargrafo seja expresso e procure no deixar dvida de que se trata de uma faculdade posta disposio do julgador, sero as circunstncias do caso concreto, luz da carga axiolgica constitucional, que iro determinar e pautar a atuao do magistrado na aplicao do dispositivo.

Art. 928. O incapaz responde p elos prejuzos que caus ar, se as p essoas po r el e responsveis n o tiverem obrig ao de o fazer ou no dispuserem de meios suficientes. Pargrafo nico. A indenizao prevista n este artigo, que dev er ser eqitativa, no ter lugar se ela priv ar do n ecessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem. 58 Necessrio se faz, portanto, que seja quantitativamente eqitativa no ap enas a obrigao de indenizar imposta ao incapaz, nos termos do art. 928, mas qualquer obrigao de indenizar dirigida pessoa human a, de modo a no priv ar o seu devedor dos meios necessrios a uma vida digna. Da a vocao expansiv a da regra em apreo, que se torna, por isso mesmo, verdad eiro princpio geral de respons abilidade civil. A partir dela, v-se qu e, tambm nos casos em que a indenizao recaia sobre o patrimnio do p ai, tutor ou curador, o limite humanitrio h aver d e s er p rotegido, e a passag em ao patrimnio do incapaz se dar no quando esgotados todos os recursos do respons vel, mas quando redu zidos estes ao montante necessrio manuten o d e uma vid a digna, noo qu e no d eve ser interpretada de forma restritiva. (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helen a; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil Interpretado con fo rme a Constituio da Repblica, vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 821-22). Nesse sentido o Enunciado n 39 da I Jorn ada de Direito Civil do CEJ (Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, in www.jf.gov.br): Art. 928: a impossibilidade de privao do necessrio pesso a, prevista no art. 928, traduz um dever de indenizao eqitativa, informado p elo princpio constitucional da proteo dignidade da pessoa humana. Como conseq ncia, t ambm os pais, tutores e curado res sero b enefi ciados p elo limite humanitrio do d ever de indenizar, d e modo qu e a passag em ao patrimnio do in cap az s e d ar no quando esgotados todos os recursos do responsvel, mas se reduzidos estes ao montante necessrio manuten o de sua dignidade. 59 Inclusive em Portugal, cujo CC apresenta dico semelhant e brasileira ( ... poder a indemnizao ser fix ada, equitativamente, em montante in ferior ao que co rrespond eria aos danos caus ados... destacou-se). Fern ando Pessoa Jorge assinala que O tribunal poder fixar a indemnizao em termos diferent es da regra geral, em que ela se mede pelos prejuzos, mas no ter necessari amente de o fazer; se o fi zer, julgar segundo a eqidade, isto , segundo o que lhe parecer justo no caso concreto, atendendo a todas as circunstn cias que se veri ficarem e, em especial, o grau de culpabilidade do agente (JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Lisboa: 1968, p. 364 os destaques no constam do original).

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Com efeito, no se pode mesmo estabelecer, em todos os casos, a facultatividade da aplicao da norma tout court. Se presentes certos fatores determinantes, o ordenamento todo estar a impor a aplicao do dispositivo para reduzir o valor da reparao do dano. Ou, por outra, se em jogo componentes tais como dignidade humana, solidariedade, e o reflexo no patrimnio mnimo, no poder prevalecer a natureza aparentemente dispositiva da norma. A razo que embasa a assertiva anterior reside no reconhecimento da tutela privilegiada dos princpios e valores constitucionais e sua aplicao (direta) s relaes privadas, na unidade interpretativa do sistema jurdico, e na funcionalizao dos institutos jurdicos tbua axiolgica da Constituio, com a submisso de todas as situaes jurdicas subjetivas ao controle de merecimento de tutela com base no projeto constitucional. Alis, no demais lembrar que a inverso do sentido literal da norma, por obra da interpretao e aplicao do direito, no fenmeno desconhecido no Brasil. Fato idntico ao que ora se prope ocorreu, na codificao anterior, com a disciplina da clusula penal. que o art. 924 do Cdigo Civil de 1916 dispunha que: Quando se cumprir em parte a obrigao, poder o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento 60. M as, o que era de observncia facultativa passou a ser de observncia obrigatria, como se a norma dissesse: quando se cumprir em parte a obrigao, dever o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento. O raciocnio acabou por migrar da interpretao para o direito legislado: o Cdigo Civil de 2002 conferiu carter imperativo reduo da penalidade (art. 413) 61. Outro exemplo igualmente significativo do contraste retratado no anterior destaca Ricardo Lira, denominando de direito insurgente o estado de conflito frontal entre o direito aplicado e a previso do ordenamento, em nome da justia social. Pe em tela a hiptese da responsabilidade civil do empregador por ato do empregado, e aps citar os arts. 1.521 e 1.523 do Cdigo Civil de 1916, leciona: No direito legislado [a referncia, aqui, ao Cdigo Civil de 1916, por conseguinte, a responsabilidade do amo, patro ou comitente desenganadamente subjetiva. No basta que a vtima prove a culpa do preposto, servial ou empregado. Para surgir a responsabilidade do preponente seria necessrio, em face do texto da lei, que a vtima provasse a culpa in vigilando ou in eligendo do preponente, ou seu procedimento doloso. (...) Os operadores do direito criaram, insurgentemente, a responsabilidade sem culpa do preponente, por fora da qual provada a culpa ou dolo do preposto responsvel o preponente 62. Uma vez mais, a mudana diametral de sentido foi incorporada pelo direito positivo: o Cdigo Civil de 2002 estabeleceu a responsabilidade objetiva do empregador pelos atos do empregado (art. 933)63. E exatamente do mesmo mecanismo que se cogita para o comando literal do pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil de 2002.

Com a evoluo dos princpios fundamentais do regime contratu al, especialmente a partir da Constituio Federal, doutrina e jurisprudncia fo ram progressivamente alterando a interpretao do art. 924 do Cdigo Civil 1916, passando a consider-lo imperativo, ou seja, insuscetvel de s er afastado p ela vontad e das p artes, ou pelo magistrado, a qu em se tornou impositivo e no mais apen as facultativo a utilizao do critrio d a propo rcionalidad e. (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helen a; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil Interpretado con fo rme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 750). 61 Art. 413, A penalidade deve ser reduzid a equitativamente pelo juiz se a obrigao prin cipal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for mani festam ente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidad e do negcio. 62 LIRA, Ricardo Pereira. A Aplicao do Direito e a Lei Injusta in Revista d a Faculdad e d e Direito da Univ ersidade do Estado do Rio de Janeiro n 5. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 93. 63 Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

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V - O espectro de aplicabilidade da norma Aps a anlise dos requisitos de aplicao do pargrafo nico do art. 944, parte-se para a perquirio do campo de incidncia da norma, isto , a quais situaes de dano se destina o comando em baila. No cerne da polmica questo acerca da aplicabilidade do art. 944, so aventadas duas ordens de indagaes: a primeira levar em conta a patrimonialidade do dano (item 5.1, infra), na segunda, voltada ao regime de responsabilidade pertinente, ser empreendido controle de compatibilidade do dispositivo responsabilidade objetiva (5.2). V.1 Danos patrimoniais e extrapatrimoniais Quanto patrimonialidade, a norma enseja trs posicionamentos tericos distintos em sua exegese. Se o pargrafo seria (i) restrito aos danos patrimoniais, (ii) limitado aos danos extrapatrimoniais ou (iii) englobaria ambas as situaes danosas. Importa repisar que, no mbito da quantificao, para cada espcie de dano corresponde mecanismo de reparao prprio. O dano emergente definido como aquilo que a vtima positivamente perdeu. Liquida-se por meio da equivalncia. Especificamente para esta modalidade de prejuzo danos emergentes o mecanismo de quantificao fundamenta-se em mera operao matemtica de subtrao: procura-se a diferena entre a situao patrimonial anterior e posterior ao evento danoso64. Sobre tal valor, aferido com exatido, destarte, incidir a reduo por eqidade almejada no pargrafo nico do art. 944. A rigor, a correspondncia patrimonial exata entre o dano e a indenizao faz-se nota peculiar reparao dos danos emergentes: somente essa equivalncia permite a recomposio do estado anterior (status quo ante) restabelecendo o equilbrio repentinamente rompido com a leso. Por sua vez, o clculo de um valor preciso na quantificao enfrenta certas dificuldades no plano dos lucros cessantes, outra espcie de dano patrimonial. Os lucros cessantes correspondem s verbas que a pessoa deixou de lucrar e que lucraria ordinariamente, no fosse a ocorrncia da leso sofrida. Indenizam-se no por meio da equivalncia, o que aqui j no mais possvel, mas sob o prisma da razoabilidade. 65 Compreendem tudo o quanto a vtima deixou de lucrar, nas condies normais de temperatura e presso, em funo do dano sofrido. Sobre esse valor, por sua vez, encontrado com base nas legtimas expectativas frustradas privao do que ordinariamente obteria , que vai incidir a reduo do . J no mbito da reparao dos danos extrapatrimoniais se encontram nveis bem mais profundos de dificuldade para se aferir o montante reparatrio. A tnica, em lugar da equivalncia e da razoabilidade, passa a ser a compensao. Imprescindvel frisar, outrossim, que a cautela nesse campo do ressarcimento, luz da norma em estudo, deve ser muito maior, isto , os freios e contrapesos da reduo tornar-se-o mais rigorosos, pois os valores existenciais, conectados reparao do dano moral, so objeto de tutela constitucional privilegiada. Na clebre representao da justia olhos vendados, espada e balana como se houvesse mais libras pesando no outro prato da balana. A reduo a partir de valor exato, prevista na dico da norma, deve ser interpretada como um fator exgeno de quantificao dos danos extrapatrimoniais, na rdua tarefa do clculo do valor. De se sublinhar ento que, em todos os casos, como foi dito, no ato de aplicao, a reduo prevista na dico da norma deve ocorrer a partir de um valor determinado. Ou seja, deve-se primeiro
A mensurao do dano emergente, como se v, no enseja maiores di ficuldad es. Via de regra, importar no des falque sofrido pelo patrimnio da vtima; ser a di feren a do v alor do bem jurdico entre aquel e que ele tinha antes e d epois do ato ilcito. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 3 edio. Malheiros. So Paulo. 2002. p. 81.) 65 Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho espervel, na frustrao da expectativa de lucro, na diminuio potencial do patrimnio da vtima. Pode decorrer no s de p aralisao d a atividade lucrativa ou produtiva d a vtima, como, por ex emplo, a cessao dos rendimentos qu e algu m j vinha obtendo d e sua pro fiss o, como, tambm, de frustrao daquilo que era razo avelmente esp erado (CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 3 edio. Malheiros. So Paulo. 2002. p. 81.)
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alcanar o quantum debeatur, abstraindo o pargrafo, para, posteriormente, graduar para baixo o montante ressarcitrio, de maneira que, merc da fundamentao e da transparncia, se possa controlar a correta utilizao do instituto. Isso posto, h, na esteira de tais consideraes, dois aspectos a destacar. Primeiro, no obstante o fato de que em doutrina a modificao tenha gerado polmica e repercutido nas mais variadas opinies, desde defensores eloqentes at crticos ferozes, na prtica, nada obstante, a modificao apresenta, at o momento, resultados curiosos. Com efeito, em relao aos danos materiais para os quais foi concebida originariamente a 66 norma no h sequer um registro de deciso que tenha reduzido a indenizao, seja dos danos emergentes, seja dos lucros cessantes, baseando-se no grau reduzido de culpa. Trata-se de mais um paradoxo a envolver o assunto: o instituto foi criado tendo em mira um objetivo a reduo da indenizao dos danos materiais e acabou servindo a outro a fundamentao do clculo da reparao dos danos extrapatrimoniais67. M esmo na seara dos danos extrapatrimoniais, onde de fato se utiliza o instrumento, tampouco se pode falar em revoluo no sistema, eis que a invocao do novo dispositivo aparece apenas como mais um fundamento especfico do trabalho que as cortes j vinham realizando: vale dizer, a anlise da conduta do ofensor como parmetro para a quantificao na reparao por danos morais 68 . Graduam para cima ou para baixo o valor do quantum compensatrio, conforme o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do ofensor. E a est: quando se reduz a verba de indenizao por fora do pequeno grau de culpa do agente menciona-se o pargrafo nico do art. 944 69 70. Sem que, com
Disso do prova: (a) a literalidade do texto; (b) os exemplos constantes na exposio de motivos; e (c) o momento histrico em que se encontrava o direito anterior, ainda vacilante quanto rep arabilidad e do dano moral. 68 Nesse sentido: Recurso esp ecial Responsabilidade Civil Acident e em Plataforma d e Explorao de Petrl eo Morte de Filho Danos Morais Quantum Indenizatrio Nmero de Lesados - Razoabilidade Recurso no conhecido. 1. Aos parmetros usualmente considerados aferio do excesso ou i rriso no arbitramento do qu antum indenizat rio de danos morais - gravid ade e repercusso d a leso, grau d e culpa do o fensor, nvel socioeconmico das p artes -, perfaz-se imprescindvel somar a qu antidade d e integrant es do plo proponente d a lide. A observn cia da eqidad e, das regras de experin cia e bom senso, e dos princpios da isonomia, razoabilidade e propo rcionalidad e quando da fixao d a reparao de danos morais no se coadun a com o desprezo do nmero de les ados pela morte de parente. 2. Ante as peculiarid ades da espcie, a manuten o do quantum indenizat rio arbitrado pelo Tribunal a quo, em valor equivalente a 500 salrios mnimos para cada um dos autores, pais da vtima do acidente laboral, denota eqidade e moderao, no implicando em enriquecimento sem caus a. 3. Recurso Especial no conhecido. (Supremo Tribunal Justia. Quarta Turma. Rel. Jorge Scartezzini. REsp. 745710/RJ. Julgamento em 05.12.2006) 69 Tal fato pode ser observ ado nos trechos dos seguintes arrestos: Nessas hipteses de prot esto indevido e incluso do nome do d evedor em cad astros d e inadimplentes, est a Qu arta Turma tem adotado como parmetro a quantia correspondent e entre dez a vinte salrios mnimos. Aqui, levadas em conta a pequena intensidade do grau da culpa e, de outra part e, a pouca relevn cia da l eso so frid a pela autora, o arbitram ento que melhor se amolda espcie o de empreg ar-s e o meio termo, ou s eja, estab elecer o quantum ind enizatrio no importe equivalente a quinze sal rios mnimos, R$ 4.500,00 (quatro mil e quinh entos reais), sobretudo ao considerar-s e qu e os d anos morais ocorreram em dois momentos: no protesto indevido e n a injusta inscrio na Serasa. Nessas condi es, o acrdo recorrido no somente afrontou os ditames dos arts. 186, 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, como ainda dissentiu da jurisprudncia pac fi ca eman ada desta Casa em tema de fixao dos danos morais. (Supremo Tribunal Justia. Qu arta Turma. Rel. Barros Monteiro. REsp 710959/MS. Julgado em 20.09.2005). E, ainda: Ao Indenizatria. Banco ru que permitiu que tercei ro ab risse cont a co rrente com documentos do autor e emitisse chequ es sem fundos qu e ens ejaram a inscrio do nome do autor nos cad astros do SPC e do SERASA. O banco responde objetivamente p elos danos causados ao correntista, por estar jungido teoria do risco da atividade, que lhe impe o dever jurdico de segurana em face do consumidor, que, evidncia, foi violado em virtude da prestao defeituosa de servio ban crio. Responsabilidade objetiva do ru con figurada, devendo ele indeni zar o autor indep endentem ente de culpa, na forma do artigo 14 do Cdigo Defesa Consumidor. Indenizao fixad a em R$ 4.000,00, com base na Smula 89 deste Tribunal de Justia e no artigo 944, parg rafo nico do Cdigo Civil, que impe a reduo eqitativa da indeni zao em face d a p equena culpabilidad e do ru, que tambm foi vtima de fraud e. Juros moratrios que dev ero s er contados d esde o ev ento danoso, na forma do artigo 398 do Cdigo Civil e da Smula 54 do Supremo Tribunal Justia. Senten a que s e mantm. (Apel. Cvel 2006.001.45829, 1 CCTJRJ, Rel. Des. Maria Augusta Vaz M. de Figueiredo, j. 1.09.06). Ao Ordinria de Rep arao de Danos Morais. Cheques Furtados cujo Furto foi comunicado ao Estabel ecimento de Credito. Protesto Realizado por tercei ros e em razo do
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isso, se tenha, de todo modo, por defeso o atuar em sentido inverso; noutros termos: no parece ter prevalecido a tese de que o grau de culpa serviria to-s para reduzir a quantificao, de tal sorte que a partir de 2002 no Brasil no se poderia mais utilizar este parmetro para determinar o aumento do valor da reparao dos danos extrapatrimoniais. A tese 71 foi sintetizada na mais recente edio das Jornadas de Direito Civil: Enunciado 379 - O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil 72. O segundo aspecto a destacar relaciona-se ao controle de constitucionalidade do pargrafo. que para os adeptos da corrente que o quer aplicvel apenas aos danos extrapatrimoniais, o dispositivo carrega vcio de constitucionalidade tangente ao dano patrimonial 73; enquanto para os defensores de sua aplicao restrita aos danos materiais, inconstitucional seria utiliz-lo em danos morais 74; e, por fim, queles que admitem sua aplicao em ambas as espcies parece inconstitucional qualquer reduo, se adotada interpretao literal do texto do Cdigo Civil 75. A bem dos princpios e valores do ordenamento, mister constatar que o contraste resultante do fato de a reparao por danos extrapatrimoniais visar a tutela dos valores mais importantes do ordenamento 76, enquanto a norma do pargrafo nico objetiva tutelar valores meramente patrimoniais, indica que sua aplicao na reduo da indenizao por danos morais inverteria a tbua axiolgica do
qual o Banco, mesmo cient e da situao, sustao, bloqueou a su a movimentao ban cri a. Inclusive os seus s alrios como pro fessor d a Universidade Federal Fluminense. Damnum in re IPSA. Valor indenizatrio compatvel com o dano experimentado e dent ro dos critrios utilizados pela corte. Recurso ao qual se nega seguimento com base no art. 557 do CPC. I O banco responde objetivament e pelos danos causados ao correntista, por estar jungido teoria do risco da atividade, que lhe impe o dev er jurdico d e segurana em face do consumidor, que, evidn cia, foi violado em virtude da p restao defeituosa de servio bancrio. Responsabilidade objetiva do Ru configurada, devendo el e indenizar o autor independentem ente de culpa, na fo rma do artigo 14 do CDC. II Indenizao fixad a em R$ 9.000,00, com base na Smula 89 deste Tribunal de Justia e no art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que impe a reduo eqitativa d a indenizao em face d a pequ ena culpabilidade do Ru, que tambm foi vtima de fraud e. III Assim, deu a sent ena ap elada adequ ada soluo ao litgio, sendo descabida a irresignao do ap elante, de modo que, com base no art. 557 do CPC, por ser manifestamente impro ced ente o ap elo, nego-lhe seguimento. (Apel. Cvel 2006.001.55817, 13 CCTJRJ, Rel. Des. Ademir Pimentel, j. 12.01.07). 70 Portanto, nesse aspecto, a medida do prejuzo pode deixar de ser o valor da indenizao. Nada vai impedir, por outro lado, que corrente ju risprudenci al entend a por agravar a indeni zao quando a culpa fo r ex cessiva ou d esmesurada, atend endo s novas correntes que justificam o d ever de indenizar, mormente em s ede de d ano moral, como aponta a redao do projeto mencionado. (VENOSA, Silvio. Direito Civil, vol. 4, 6 edio. So Paulo: Atlas, 2006, p. 23). 71 A fun o punitiva na rep arao do dano moral no goza d e aceitao irrestrita em doutrina, como prel eciona Maria Celina Bodin de Moraes: Tal carter aflitivo, aplicado indiscriminadamente a toda e qualqu er rep arao de d anos morais, coloca em perigo princpios fund amentais de sistemas jurdicos que t m na lei a su a fonte no rmativa, na medida em que se p assa a aceitar a id ia, extrav agante nossa t radio, de que a reparao j n o se constitui como o fim ltimo da responsabilidade civil, mas a ela se atribuem tambm, como intrnsecas, as fun es de punio e dissuas o, de castigo e prev eno (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos p essoa human a: uma l eitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 258). 72 O acesso aos enunciados do CJF tem-se pelo endereo www.j f.gov.br. 73 Para Thomas Bustamante e Denis Franco Silva a g arantia constitucional do direito de prop riedad e seria o fiel d a balan a, determinante p ara a proteo d e quem so freu prejuzos por p arte d e terceiros (BUSTAMANTE, Thomas e SILVA, Denis Franco. Neminem Laedere: o novo Cdigo Civil brasileiro e a integral reparabilidade dos danos materiais decorrentes do ato ilcito in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 20, out./dez. 2004, p. 251). 74 FACCHINI NETO, Eugnio. Da responsabilidade civil no novo Cdigo in O novo Cdigo Civil e a Constituio (org. por SARLET, Ingo Wolfgang) 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pp. 171 a 188 e 204. 75 CALIXTO, Marcelo Junqueira. O papel da culpa na respons abilidade civil. Tese de doutoramento apresentad a em 2007 no Programa de Ps-Gradu ao em Direito da UERJ, p. 179. 76 Na verd ade, o grande probl ema relativo aos danos extrap atrimoniais a sua quanti ficao demasiad amente b aixa, que no reflet e a tutela privilegiada con ferid a pela Constituio Repblica de 1988.

ordenamento, preterindo a tutela extrapatrimonial em prol da tutela patrimonial. Da decorre a concluso de que a reduo cogitada no pargrafo nico somente seria justificvel se o resultado de todo um conjunto de fatores de ponderao, a incluir a reserva do patrimnio mnimo 77 do agente causador e da vtima (de forma a garantir subsistncia digna a ambos), com base no texto constitucional, assim a indicasse. V.2 Responsabilidade objetiva Duas correntes se digladiam na busca de elucidar melhor a questo posta no subttulo supra. A primeira argumenta que o regime da responsabilidade civil objetiva ou subjetiva se limita verificao dos pressupostos da existncia do dever de reparar, ou seja: dano, nexo de causalidade e culpa para a responsabilidade subjetiva; e dano e nexo de causalidade para a responsabilidade objetiva. Por outro lado, os pressupostos do dever de reparar no se confundiriam com os fatores de quantificao, os quais se guiariam por mecanismos prprios, conforme o tipo de dano. Nesse contexto, nada impediria a verificao da conduta do ofensor em tema de responsabilidade objetiva. Em sentido diametralmente oposto, objeta-se que a discusso sobre a culpa seria, de todo modo, ainda que no mbito da quantificao, introduzida indevidamente em sede de responsabilidade objetiva 78. Discusso essa que justamente a lei quis evitar ao estabelecer o regime independente da culpa, impondo um debate na tramitao da liquidao dos danos, que se imagina virulento, dados os efeitos que dele podem defluir, em torno da culpabilidade do agente. O problema se reveste, ainda, de boa dose de dificuldade, na medida em que se replicou resposta da segunda corrente com o argumento de que a excluso da responsabilidade objetiva do campo de aplicao do pargrafo nico do art. 944 ocasionaria uma contradio que no deve ser admitida no ordenamento. Note-se: paradoxalmente, o causador do dano que agiu sem culpa nenhuma, como si ocorrer na responsabilidade objetiva, restaria obrigado indenizao plena, ao passo que o que agiu com culpa leve ou levssima, em sede de responsabilidade subjetiva, seria beneficiado com a possibilidade de reduo. As Jornadas de Direito Civil, por sua vez, promovidas pelo Centro de Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal parecem oscilar aos sabores desses ventos. Na I Jornada, estabeleceu-se o enunciado n 46, que dizia: Art. 944: a possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art.
A refern cia obrigat ria no tema a FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Cumpre, outrossim, aludir resenh a d e Miguel Kfouri Neto: A indenizao por eqidad e encontra-se prevista no 829, do Cdigo Civil alemo: 829 (Responsabilidade eqitativa) Quem, em um dos casos assinalados nos 823 a 826, no for, com fund amento nos 827 e 828, responsvel por um dano por el e caus ado, ter, no obstante, sempre que a ind enizao do d ano n o possa s er exigida de um t erceiro com dever de vigilncia, de ind enizar o dano, d esde qu e a eqidade, de acordo com as circunstn cias, particularmente, de acordo com as relaes entre os interess ados, exigir uma compensao, e a el e no s ejam tirados os meios dos quais n ecessita p ara sua m anuteno conv eniente, assim como p ara a realizao de suas obriga es legais de alimentos. () Menciona Milton Paulo de Carvalho Filho que, no direito argentino, o art. 1.069, do Cdigo Civil, contemplado na Lei 17.711, passou a dispor: O dano compreende no apen as o p rejuzo efetivament e sofrido, seno tambm a ganncia d e que foi privado o danificado pelo ato ilcito, e que neste Cdigo se destina com as pal avras perd as e interess es. Os juzes, ao fixar as indeni za es pelos d anos, podero considerar a situao patrimonial do causador, atenu ando-a s e for eqitativo; mas no ser aplicvel esta faculdad e se o dano fo r imputvel a dolo do responsv el. () Na seqn cia o m agistrado p aulista reprodu z comentrios d e Atlio Anbal Alterini: (...) A natureza da obra do autor exclui a possibilidade de atenuar a responsabilidade quando h dolo; no havendo culpa, ou havendo um ligeiro descuido como a culp a, compete qu e os juzes at enuem eqitativam ente as ind enizaes no caso. (...) (KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo eqitativa da indenizao in Revista dos Tribunais, vol. 839, set. 2005, p. 49). 78 Neste sentido, cf. KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo eqitativa da indenizao in Revista dos Tribunais, vol. 839, set. 2005, p. 57.
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944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva (destacou-se)79. Posteriormente, na IV Jornada, realizada em Braslia nos dias 25 e 26 de outubro de 2006, resolveu-se suprimir a parte final do enunciado n 46, o qual passou a ter a seguinte redao: Art. 944: a possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano 80. A mudana encontra-se afinada com os fundamentos constantes deste trabalho, em que se defende a anlise da conduta independente da configurao da culpa, e consoante a diviso da responsabilidade civil em dois planos de estudo. De todo modo, e tendo sempre como escopo a proteo dos valores mais importantes elegidos pelo ordenamento, ressalte-se que, muito provavelmente, a reduo no lograr a preencher todos os requisitos normativos em tema de relaes de consumo, dados os contornos valorativos ligados hipossuficincia, que envolvem a tutela privilegiada em sede constitucional do consumidor. Ocorre que, no contrabalano da des graa do ofensor com culpa pequena, ingressam, conforme o caso, outros fatores robustos de considerao a favor da vtima. Alm da hipossuficincia do consumidor, na responsabilidade contratual 81, podem pesar a favor da vtima outros fundamentos tais como a boa-f, as legtimas expectativas do contratante, a eventual existncia de clusula penal, a normativa do contrato em foco (se oneroso ou benfico), dentre outros. VI - Concluses Em tentativa de sntese do estudo tem-se que: (a) o princpio da reparao integral faz-se corolrio de longa evoluo no direito brasileiro, reflete valores fundamentais do ordenamento e apresenta status constitucional; (b) o mecanismo de reduo eqitativa da indenizao para a hiptese de gritante desproporo entre conduta e resultado constitui exceo reparao integral e, assim, recomenda extrema cautela em sua interpretao e aplicao, sob pena de inconstitucionalidade; (c) o dispositivo brasileiro, ao se ater unicamente ao grau de culpabilidade, distancia-se dos congneres estrangeiros, que tomam em conta uma pluralidade de aspectos; (d) a aludida desproporo h de ser de grande monta (significativa), para alm das discrepncias ordinariamente presentes entre causa e conseqncia; (e) a reduo impe-se eqitativa (o que se traduz pela anlise de todo o conjunto de fatores presentes em cada caso sub examen, em especial a situao patrimonial tanto do causador do dano quanto da vtima) e, (f) inaplicvel quando inexistir comprometimento patrimonial do agente para o pagamento da indenizao, (g) deve partir da indicao prvia do valor base, correspondente restituio integral, em homenagem transparncia e fundamentao das decises; (h) a soluo engendrada no , por fim, de aplicao cogente, sem que se possa excluir qualquer espcie de dano (embora os extrapatrimoniais suscitem maior precauo) ou regime de responsabilidade (atentando-se s vicissitudes do regramento negocial), se assim a indicar o resultado da ponderao das circunstncias do caso concreto, luz dos valores constitucionais.

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O acesso aos enunciados do CJF tem-se pelo endereo www.j f.gov.br. Idem. 81 Nesse sentido, tem prevalecido no Superior Tribunal de Justia de Portugal o entendimento segundo o qual a g radao d a responsabilizao em funo d a culpa no s e aplica s ede contratu al, nos seguintes termos: A possibilidade de graduao equitativa da indemnizao qu ando haja mera culp a do lesante encontra-se consagrada n a lei apen as para a responsabilidade extracont ratual, no sendo extensiva responsabilidade contratual (acrd o pro ferido no processo n 05A3054).