Responsabilidad empresarial en materia de seguridad social

Jos Luis Carratal Teruel (e-mail:jlcarratal@ telefonica.net) Magistrado del Juzgado Social nm.15 (Barcelona)

XVI Jornadas Catalanas de Derecho Social La responsabilidad laboral del empresario: siniestralidad laboral http://www.uoc.edu/symposia/dretsocial/esp/index.html Febrero de 2005

1. La responsabilidad empresarial en orden al abono de prestaciones del sistema de Seguridad Social. 1.1. Marco Normativo.

Entendida la responsabilidad empresarial como marco jurdico que delimita la obligacin empresarial en orden al abono de las prestaciones, su antecedente normativo se encuentra en la Base 4 de la Ley de Bases de Seguridad Social 193/1963, de 28 de diciembre, al imponer la afiliacin obligatoria de los incluidos en el campo de aplicacin posibilitando que, ante el incumplimiento, los interesados pudieran instar directamente la afiliacin, sin perjuicio de las obligaciones del sujeto obligado, incluido el abono de las prestaciones en su caso.

La Ley Articulada de Seguridad Social de 1966, aprobada por Decreto 907/1966 (LSS), de 21 de abril, fij las bases y reglas de responsabilidad en orden a las prestaciones del sistema, remitiendo a los artculos 94 a 96 su detalle en relacin a la imputacin de responsabilidades y anticipo de prestaciones, alcance de la responsabilidad empresarial y procedimiento para su exigencia.

La Ley 24/1972, de 21 de junio, de Financiacin y Perfeccionamiento de la Accin Protectora de la Seguridad Social impuso en su artculo 17 la exigencia de responsabilidad a resultas del incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de afiliacin y cotizacin, sin perjuicio de la atenuacin de aquella o el anticipo de prestaciones.

La Ley General de Seguridad Social de 1974, aprobada por Decreto Legislativo 2065/1974, de 30 de mayo, trato la materia en sus artculos 23, 96 y 97, luego transcritos en los artculos 41, 126 y 127 de la Ley General de Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS). Junto a sta, otras normas como la Ley 31/1995, de Prevencin de Riesgos Laborales o la Ley 14/1994, de Empresas de Trabajo Temporal,

contienen previsiones especficas en lo atinente al recargo de prestaciones o la cesin ilegal de trabajadores.

En la actualidad el marco normativo queda delimitado por los artculos 41, 126 y 127 LGSS y 94 a 96 LSS, de aplicacin reglamentaria en virtud de lo dispuesto en la disposicin transitoria segunda del Decreto 1645/1972, dictado en desarrollo de la Ley de Financiacin y perfeccionamiento, aplicacin reglamentaria que ha sido revalidada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2001 (Sala General) [RJ 3271].

1.2. El hecho causante como presupuesto del binomio siniestralidadresponsabilidad empresarial.

La responsabilidad empresarial queda vinculada al cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias; de ah que, en lo que ahora interesa, se mueva en dos diferentes niveles: de un lado, la derivada directamente de la omisin de los deberes de afiliacin, alta y cotizacin en su dimensin administrativa, determinante de la imposicin de sanciones, liquidacin de cuotas y recaudacin de las mismas aun en contra de la voluntad del sujeto obligado; y, de otro, la que deriva a la obligacin de pago de prestaciones. En el primero de los supuestos, el de responsabilidad administrativa, nace desde la omisin en el cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias frente a la Administracin de la Seguridad Social. En el segundo de los supuestos, el de alcance prestacional, exige la presencia de un hecho causante entendido como situacin de necesidad protegida por el sistema de Seguridad Social. En otros trminos, la exigencia de responsabilidad administrativa o el desarrollo de la actividad recaudatoria va a depender exclusivamente de la conducta del sujeto obligado en tanto que la exigibilidad de la responsabilidad empresarial en orden al abono de las prestaciones va a requerir, adems, el hecho causante o situacin de necesidad protegida que, acaecida en un momento concreto, genera el derecho del beneficiario a la concreta prestacin reconocida por el Sistema pero siempre que

rena los requisitos jurdicos determinantes. El hecho causante admite una dimensin temporal que despliega su eficacia en orden a concretar si en ese preciso instante el beneficiario rene o no aquellos requisitos normativos que posibilitan el devengo de la prestacin o, en otro caso, determinar si concurren incumplimientos que limitan o impiden el acceso a la prestacin en orden a fijar la correspondiente cuota de responsabilidad y titularidad de la misma.

La esfera de la siniestralidad laboral tiene como teln de fondo el dibujado por las contingencias profesionales, accidente de trabajo y enfermedad profesional, dada la estrecha y necesaria relacin de causalidad predicable entre trabajo por cuenta ajena y hecho causante. La responsabilidad empresarial en orden al abono de las prestaciones, a partir del hecho causante, tiene su propio teln de fondo, el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones que permiten el acceso del beneficiario a la prestacin.

En caso de accidente el hecho causante se data en el momento en que aquel acaeci, momento pues a tener en consideracin a efectos de la determinacin de quien sea el sujeto responsable. La doctrina jurisprudencial ya ha sido unificada en este punto por la Sala en su sentencia de 1 de febrero de 2000 (RJ 2000\1069), dictada en Sala General, y en otras posteriores que han seguido la misma lnea (sentencias de 14 y 27 de marzo y 3, 11 y 19 de abril de 2000 [RJ 2000\2857, RJ 2000\3125, RJ 2000\3144, RJ 2000\5141 y RJ 2000\4248]) y a sus pronunciamientos habr de estarse por razones de seguridad jurdica. No parece necesario reproducir aqu todos los razonamientos que el parecer mayoritario de la Sala reflej en la sentencia de 1 de febrero de 2000, para llegar a la conclusin de que la responsabilidad del pago de las mejoras pactadas corresponde a la Entidad Aseguradora con la que se encontraba vigente la cobertura del riesgo en el momento de sobrevenir el accidente, pero s parece aconsejable hacer una sntesis de aquella doctrina, que se ha reiterado en los posteriores pronunciamientos, para entender que la nocin de hecho causante que de manera poco precisa ofrece la normativa de la Seguridad Social no es la que mejor cuadra para determinar la responsabilidad en supuestos de seguro o reaseguro. Se dice en la sentencia de la Sala General que la nocin de hecho causante que utiliza, de manera imprecisa, la legislacin de Seguridad Social, no resulta

aplicable a estos efectos, porque esa nocin, que, como ha sealado la doctrina de esta Sala (sentencias de 3 y 11 de diciembre de 1991 [RJ 1991\9037 y RJ 1991\9054], 7 de julio de 1992 [RJ 1992\5588], 1 de marzo de 1993 [RJ 1993\2409] y 18 de julio de 1994 [RJ 1994\6682], entre otras), puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestacin a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situacin protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesin constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal e incapacidad permanente o muerte), no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo. En este caso ha de estarse a la fecha del accidente, porque ste es el riesgo asegurado, y lo mismo sucede en relacin con el reaseguro, pues si ste exista en la fecha del accidente con un determinado contenido, que inclua las indemnizaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial, la entidad que asume el reaseguro debe cubrir por este concepto, frente a la reasegurada, todas las consecuencias que se derivan del accidente, con independencia de que para los accidentes posteriores a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1993/1995 (RCL 1995\3321) (el 1 de enero de 1996) se excluya esa cobertura en lo que al reaseguro se refiere. Esta es adems la solucin que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema. As el nmero 3 de la disposicin transitoria 5 de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 (RCL 1966\734 y 997), y luego el nmero 2 de la disposicin transitoria 6 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 (RCL 1974\1482 y NDL 27361) establecieron que los contratos de seguros del ramo de accidentes extinguidos por el cese de las aseguradoras a partir de 30 de abril de 1966 continuaran produciendo efectos por los accidentes ocurridos hasta la expresada fecha. Es la produccin del accidente la que determina la aseguradora responsable, aunque el efecto daoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad. (STS 20/7/2000 en RJ 8197). El hecho causante y su momento proyectan sus efectos en la determinacin del sujeto responsable en funcin del cumplimiento de las obligaciones tambien sobre las mejoras voluntarias. En cuanto a este tema debatido la doctrina jurisprudencial declaraba que estas mejoras voluntarias participan de la naturaleza de las prestaciones de la Seguridad Social, y que, por ende, debe aceptarse como regla general que el hecho causante viene constituido, al igual que ocurre con stas, por el dictamen propuesta del EVI, aunque, como ocurre igualmente con las prestaciones de la Seguridad Social, admite excepciones en supuestos en que las lesiones han quedado fijadas en un momento anterior con carcter irreversible y dotadas de efectos invalidantes. Pero aquella lnea jurisprudencial sobre el hecho causante en supuestos derivados de accidente de trabajo ha variado a partir de la STS de 1-2-2000 (RJ 2000\1069), y ya con reiterada y consolidada doctrina el Tribunal Supremo en varias 5

Sentencias, referidas a mejoras voluntarias, entre otras en las de 24-5-00 (RJ 2000\4639) y 20-7-00 (RJ 2000\6637), ha declarado que ha de tomarse como fecha de efectividad de la cobertura a efectos de determinacin de la entidad aseguradora responsable la fecha del accidente y no la del dictamen del EVI, pues lo que de forma directa es objeto de seguro o cobertura es el riesgo de que se actualice una contingencia determinante, con la inclusin en esa cobertura de todas las situaciones de necesidad protegidas derivadas de aquella contingencia, por lo que la entidad con la que est vigente la cobertura en el momento del accidente de trabajo responde de todas las consecuencias daosas que puedan derivarse de ste. Sin embargo, esta Sala ha declarado en Sentencias n 1927/01 de 23-11-2001 (JUR 2002\91052) y 1081/2002 de 4-6-02 (JUR 2002\240609), con relacin a caso similar, que estos criterios generales sobre la fecha del hecho causante de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social han sido matizados por la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido de que cuando en el Convenio Colectivo o en el contrato de seguro que regulan e implantan la mejora voluntaria se especifique otro hecho causante diferente, habr de estarse a lo que establezca la norma paccionada (sentencias de 20 de abril de 1994 [RJ 1994\3265] y 23 de junio de 1995 [RJ 1995\5219]), y en el presente caso el punto 5.2.a de las condiciones particulares de la pliza suscrita por la empresa y la aseguradora recurrida establece que como fecha del hecho causante de la garanta, se considerar la que se dedujere claramente del expediente del INSS como la del accidente o patologa surgida motivadora de la invalidez. No obstante, si no fuera posible establecer dicha fecha claramente, se considerar la que corresponda al comienzo de los efectos de la pensin de la seguridad Social, de lo que se infiere que los trminos literales de dicha clusula son claros e inequvocos en el sentido de que la voluntad expresa de las partes contratantes era la de fijar como hecho causante de la invalidez a los efectos de la indemnizacin prevista como mejora voluntaria de la Seguridad Social, la de efectos fijada por la resolucin del Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoce el grado de invalidez, por lo que a la fecha de dicha resolucin habr que estar para determinar la pliza aplicable, salvo que se dedujere claramente del expediente del INSS la del accidente o patologa surgida motivadora de la invalidez (STSJ Andaluca/Mlaga 22/5/2003 en AS 3709).

1.3. El mbito de la responsabilidad empresarial.

Dado que nos movemos exclusivamente en la esfera de las contingencias profesionales, se hace necesario distinguir el supuesto del cumplimiento por el empleador de la totalidad de las obligaciones de Seguridad Social de aquellos otros supuestos en los que el sujeto titular de la obligacin incurre en omisiones.

1.3.1. Cumplimiento de las imposiciones normativas.

De conformidad con lo dispuesto en los artculos 41 y 126 LGSS en relacin con el artculo 94.1 LSS, el abono de la prestacin recae sobre las Entidades Gestoras o Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, segn se haya concertado la cobertura del riesgo con aquellas o con stas. La Tesorera General de la Seguridad Social, en cuanto que servicio comn, materializa el pago de las prestaciones de las que resulte responsable el INSS y asume el reaseguro de los riesgos derivados d accidente de trabajo en relacin con prestaciones peridicas por incapacidad permanente, con exclusin de la parcial, muerte y supervivencia. Las Mutuas responden de todas las prestaciones derivadas de accidente de trabajo; respecto de la enfermedad profesional su responsabilidad no alcanza al aseguramiento de la incapacidad permanente, muerte y supervivencia pues, encomendado inicialmente al Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo, las atribuciones y competencias de dicho Fondo, tras su extincin, fueron asumidas por el INSS.

1.3.2. Incumplimiento de las imposiciones normativas.

El artculo 126.2 LGSS es rotundo al sealar que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliacin, altas, bajas y de cotizacin determinar la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijacin de los supuestos de imputacin y de su alcance y la regulacin del procedimiento para hacerla efectiva.

1.3.2.1. Incumplimiento de las obligaciones de afiliacin o alta.

Supone la responsabilidad directa del empleador (TS 29/12/98 en RJ 450/99), si bien la entidad aseguradora, INSS o Mutua, viene obligada al anticipo (TS 15/12/1997 en RJ 9317). En ltimo trmino el INSS, a travs del Fondo de

Garanta de Accidente de Trabajo, responde en caso de insolvencia del empleador (TS 21/2/2000 en RJ 2058). En anticipo corre a cargo de quien gestiona las contingencias profesionales de la empresa pues le corresponde la proteccin de la totalidad de la plantilla (TS 24/5/1996 en RJ 4616). Con todo, decae la responsabilidad directa del empleador cuando, no obstante la falta de alta, ha existido ingreso de cuotas en el plazo reglamentario pues en tal caso el alta retrotrae sus efectos a la fecha de ingreso de las primeras cuotas (STS 26/6/2000 en RJ 5967). Respecto de las actas practicadas de oficio como consecuencia de la actuacin inspectora, el alta retrotrae sus efectos a la fecha de tal actuacin en principio. El problema surge en relacin con las cotizaciones efectuadas en virtud de aquella actuacin inspectora pues en tales supuestos, cuando el ingreso sea anterior al hecho causante, el empleador queda exonerado de responsabilidad (TS 27/2/1996 en RJ 1511).

1.3.2.2. Incumplimiento de las obligaciones de cotizacin.

En caso de incumplimiento empresarial de las obligaciones de cotizacin y en relacin con las prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional el empleador aparece como responsable directo, el INSS/FGAT como responsable subsidiaria en caso de insolvencia y la entidad Aseguradora, INSS o Mutua como responsables del anticipo. Sin embargo, no todo descubierto determina la exigibilidad de responsabilidad empresarial en orden al abono de prestaciones, rechazndose un planteamiento general y unitario a favor de la casustica de suerte que slo ser exigible, al margen de la dinmica recaudatoria, cuando el incumplimiento tenga trascendencia sobre las prestaciones; no genera esa responsabilidad, en definitiva, el descubierto ocasional (TS 13/5/2002 en RJ 6733) sino aquel que delata una voluntad rebelde (TS 18/9/2001 en RJ 589/2002), siempre que los descubiertos sean anteriores al hecho causante (TS 22/2/2001 en RTJ 2814) y, adems, incide en el nivel prestacional (TS 27/3/2000 en RJ 3126). Cuestin bien diferente es la relativa a la extemporaneidad en la cotizacin por

cuanto que las ingresadas con posterioridad al hecho causante no liberan al empresario de su responsabilidad (TS 19/2/1991 en RJ 848).

1.3.2.3. El incumplimiento de las normas en materia extranjera.

La responsabilidad empresarial no se altera por el hecho de ser el trabajador extranjero carente de los permisos de residencia y trabajo. La actual regulacin no sanciona con la nulidad tal relacin de trabajo; as, aun cuando el trabajador no se encuentre en situacin de alta, a los efectos de accidente de trabajo se considera en situacin de alta de pleno derecho. Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre las responsabilidades derivadas de accidente de trabajo sufrido por trabajador que no se hallaba en situacin de alta. Las sentencias de 27 de diciembre de 1994 (RJ 1994\10509) (Recurso 1224/1994), 18 de mayo de 1995 (RJ 1995\7578) (Recurso 2479/1994), 11 de diciembre de 1995 (RJ 1995\9087) (recurso 1608/1995) y 24 de mayo de 1996 (RJ 1996\4616) Recurso 2448/1995), partiendo del principio de automaticidad de las prestaciones, del actual art. 125.3 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994\1825) (95.3 del Texto de 1974 [RCL 1974\1482]) declararon la responsabilidad directa de la empresa, obligacin de adelanto de las prestaciones por parte de la Mutua Patronal y las correspondientes responsabilidades subsidiarias de Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorera. El precepto de referencia establece que los trabajadores comprendidos en el campo de aplicacin de este Rgimen General se considerarn de pleno derecho, en situacin de alta a efectos de accidentes de trabajo... aunque el empresario hubiera incumplido sus obligaciones. 2. Debemos precisar ahora si tal doctrina general es aplicable al supuesto enjuiciado, de extranjero no autorizado legalmente a trabajar, o alguna norma impide ese efecto del accidente de trabajo sufrido por quien presta servicios por cuenta ajena. La Ley Orgnica 4/2000 de 11 de enero (RCL 2000\72 y 209), vigente en la fecha en la que se produjo el accidente, estableca en su art. 33.3 que los empleadores que contraten a un trabajador extranjero debern solicitar y obtener autorizacin previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorizacin para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que d lugar, no invalidar el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. Por otra parte, el art. 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994\1825), establece que la obligacin de cotizar se inicia con la prestacin de servicios por cuenta ajena, precepto determinante de que la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de este Tribunal (Sentencia de 2 de diciembre de 1998, recurso de

apelacin nmero 9978/1992) haya declarado la obligatoriedad de cotizar por los extranjeros que presten servicios sin las correspondientes autorizaciones y permisos. Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislacin un contrato nulo. Y, siendo ello as no puede verse privado el trabajador de una proteccin que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y as lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 1900. 3. De lo expuesto se deduce la inexistencia de precepto que excluya el efecto normal del accidente respecto a trabajadores que no se hallan en alta. Esta conclusin se corrobora por el mandato del art. 57 de la Ley Orgnica de Derechos y Libertades de los extranjeros en Espaa, segn la reaccin dada por la Ley 8/2000 (RCL 2000\2963 y RCL 2001, 488), y segn el cual la sancin de expulsin no podr ser impuesta a ... d) Los que sean beneficiarios de una prestacin por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo. Mandato este ltimo que pone de manifiesto la posibilidad legal de que el extranjero, no debidamente documentado, haya recibido la proteccin legal en supuesto de accidente de trabajo. (STS 9/6/2003 en RJ 3936)

1.3.2.4. Lmites del anticipo.

El artculo 126.3, prrafo segundo LGSS fija el mximo anticipo en una cantidad equivalente a dos veces y media del salario mnimo interprofesional vigente al momento del hecho causante. A partir de la promulgacin del RD Ley 3/2004, de 25 de junio, de Racionalizacin de la Regulacin del SMI surge la duda si el lmite viene constituido por el referente SMI o Indicador Pblico de Renta de Efectos Mltiples (IPREM). En efecto, el artculo 1 de la citada norma no contiene referencia alguna al mantenimiento del SMI como parmetro a efectos de prestaciones de Seguridad Social, salvo las especficas previsiones que el artculo 3 contiene respecto de la proteccin por desempleo, donde conjuga SMI e IPREM (cuantas mximas y mnimas). El art. 2 .3 es claro al sealar que a partir de la entrada en vigor del RDLey, las referencias al SMI contenidas en normas vigentes del Estado, cualquiera que sea su rango, se entendern referidas al IPREM, salvo las sealadas en el artculo 1. Sin embargo el SMI se mantiene como referente respecto de las bases mnimas de cotizacin, lgica consecuencia de la dependencia salario-cotizacin, y para el acceso y mantenimiento de las

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pensiones de viudedad, orfandad, prestaciones a favor de familiares, por nacimiento o adopcin del tercer o sucesivos hijos, prestacin econmica por parto o adopcin mltiples y acceso y mantenimiento de prestaciones que integran el sistema de proteccin por desempleo (art. 1.3). Ninguna referencia, en definitiva, a otras prestaciones como puedan ser las derivadas de incapacidad, temporal o permanente, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional o incluso la asistencia sanitaria.

El RDLey desvincula el SMI de otras finalidades o efectos distintos del estrictamente salarial con el propsito de garantizar la funcin del salario mnimo interprofesional como garanta salarial mnima. El sometimiento del anticipo a dos veces y medio del valor del IPREM no perjudica esa garanta salarial mnima, por lo que en principio comparece que exista problema alguno para entender que el anticipo viene limitado en su cuanta mxima por referencia al IPREM y no al SMI, lo que sin duda reduce la cuanta de aquel, sin perjuicio del derecho del beneficiario para reclamar del empresario responsable el importe del diferencial entre la que hubiera sido la prestacin devengada y el anticipo hecho efectivo por la Entidad Gestora o Colaboradora obligada a su abono.

Si bien es cierto que la base mnima de cotizacin tiene como referente el SMI, el importe de la prestacin toma en consideracin la base reguladora, que no la base de cotizacin y aun cuando la primera derive de la ltima, de suerte que cabe situar el lmite del anticipo en 2,5 IPREM en cuanto que mximo. Es ms, debe tenerse presente que en materia de anticipos, el importe de las prestaciones o del capital coste para su pago incluyen el inters e capitalizacin y el recargo establecido por falta de aseguramiento (art. 126.3, prrafo 2 LGSS)

1.4. Incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento en materia de Seguridad Social complementaria.

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Se hace necesario partir de la fecha del accidente y de la existencia o no de aseguramiento de suerte que el empleador responder en funcin del aseguramiento. Desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el dao indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el artculo 100 de la Ley del Contrato de Seguro (RCL 1980\2295 y ApNDL 12928): el riesgo asegurado es el accidente -la lesin corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualizacin, como se advierte en el artculo 104 de la citada Ley. Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la pliza que asegura este riesgo est vigente. Si es as, se aplicar la cobertura, aunque la determinacin de la invalidez a partir de la presentacin del certificado mdico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la pliza ya no est vigente. Lo importante es la relacin de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten stas, ni mucho menos la de su constatacin administrativa o mdica. La cobertura se establece en funcin del riesgo asegurado, aunque proteja el dao indemnizable derivado de ste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. As lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el dao derivado del mismo: la declaracin de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causacin del dao o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias econmicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con ste (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 [RJ 1993\4682] en el mismo; sentido sentencia de 6 de febrero de 1995 [RJ 1995\3129]). (TS 1/2/2000 en RJ 1069) Y as el empresario responder directamente de la falta o insuficiencia del aseguramiento: Una reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras en sus sentencias de 25 de octubre de 1985, 4 (RJ 1984\3273) y 8 de junio de 1984 (RJ 1984\3305), 18 de junio de 1985 (RJ 1985\3417), 12 de marzo (RJ 1986\1309) y 8 de julio de 1986 (RJ 1986\3995) y 14 de abril de 1987 (RJ 1987\2760), ha venido estableciendo que la obligacin contenida en los convenios colectivos o en pactos individuales por los que la empresa se compromete a completar o incrementar la cobertura del sistema pblico de seguridad social tienen la naturaleza de mejora voluntaria de ste y por lo tanto ser de aplicacin los preceptos propios que regulan la seguridad social, as es de ver en cuanto al clculo de la prescripcin, que no es de un ao como establece el art. 59 del ET, sino el de 5 aos que prescribe la LGSS. Ahora bien, la naturaleza de tal obligacin y del pacto del que deriva no puede trasladarse a la modalidad contractual por la que se cumplimenta tal obligacin, y as en el presente supuesto estando la obligacin de mejora sujeta a la regulacin pblica establecida en la 12

legislacin de la seguridad social, el contrato que como consecuencia de tal obligacin se suscribe con la compaa de seguros para la cobertura de tal riesgo, no adquiere una naturaleza distinta de la de seguro privado, ni est sujeta a legislacin diferente que aquella que la regula de forma especfica, como es la Ley de Contrato privado de Seguros, antes citada, ni las obligaciones diferentes que aquellas que se citan en los arts. 14, 18 y 19 del citado texto. Que sentado lo antecedente, puede afirmarse que si bien el contrato de seguros que se analiza, es un seguro colectivo de accidentes corporales y que su origen lo es en una obligacin que tiene un empresario, adquirida por la negociacin colectiva y plasmada en un convenio colectivo, el convenio colectivo vincula al empresario pero ninguna eficacia directa tiene respecto de la compaa de seguros, la cual no est obligada ni a su conocimiento ni por su articulado, por ello y tal como ha venido sealando esta Sala de forma reiterada, las deficiencias en cuanto a las coberturas pactadas por el empresario respecto de las obligaciones impuestas por el convenio colectivo, no pueden sino ser asumidas por ste y no por la compaa aseguradora, la cual y conforme se deduce de la Ley del Contrato de Seguro privado, debe regirse por su contenido, representando la suma asegurada el lmite mximo de la indemnizacin a pagar por el asegurador ante el siniestro asegurado, tal como se evidencia del art. 27 de la Ley de 8-11-1995 y en especial y a lo que hace referencia el presente supuesto, por el art. 100 y por las clusulas que voluntariamente han sido admitidas por las partes contratantes (STSJ CAT 19/2/2002 en AS 1409).

1.5. La extensin temporal de la responsabilidad. 1.5.1. Prestaciones que traen causa en un antiguo accidente de trabajo. La prestacin se vincula al hecho causante, aun cuando haya transcurrido un largo lapso de tiempo entre ste y la situacin de incapacidad permanente o fallecimiento.

Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la proteccin se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del accidente (artculo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relacin con los artculos 5 y 6 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967, 25 de la Orden Ministerial 15 de abril de 1969 y 30 y 31 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador est en alta en el momento del accidente para que acceda a la proteccin, aunque no lo est en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente; supuesto muy frecuente con la antigua invalidez provisional y que hoy puede producirse tambin por el artculo 131.bis.2 de la Ley General de

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la Seguridad Social. As se desprende de lo dispuesto en los artculos 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social, 3 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, 19 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y 2.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, aunque en ocasiones la confusin entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distincin (STS 1/2/2000 en RJ 1069). 1.5.2. Revisin de grado La responsabilidad difiere segn la agravacin sea consecuencia de las dolencias y secuelas iniciales o en la agravacin concurran dolencias derivadas de enfermedad comn pues en este ltimo supuesto la capacidad del trabajador ser objeto de valoracin conjunta, pero la responsabilidad ser compatida. Tanto la sentencia recurrida como la de contradiccin del primer motivo, se refieren a trabajadores que han sido declarados afectos de incapacidad Permanente Total derivada de accidente (laboral en la recurrida y no laboral en la de contraste) y que posteriormente surgen nuevas dolencias derivadas de enfermedad comn y, mientras que la sentencia de contraste mantiene que que todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a efectos de la revisin de Invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, en cambio, la resolucin combatida no parte de la valoracin conjunta a efectos de la revisin de invalidez, considera que las lesiones que determinan la anulacin de la capacidad invalidante derivan de la contingencia de enfermedad comn, y que no inciden en cuanto a capacidad laboral en la secuela el accidente de trabajo. Concurre por tanto en este motivo el requisito de contradiccin en los trminos del artculo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995\1144 y 1563). La cuestin a resolver en este motivo estriba en determinar si la revisin del grado de Incapacidad Permanente exige, como requisito que necesariamente se ha de cumplir, que las nuevas dolencias en que se basa la revisin del grado invalidante, han de tener origen en una misma clase de riesgo que aquellas otras iniciales, o si, por el contrario, no es preciso que concurra coincidencia de causas generadoras en los padecimientos del interesado, bastando que estos existan y agraven la situacin anterior, para que deba reconocerse la revisin solicitada, aunque los mismos tengan diferentes orgenes. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestin en distintas sentencias. As la sentencia de 20 de diciembre de 1993 (RJ 1993\9975), dictada en casacin para la unificacin de doctrina, afirma que: La incapacidad laboral constituye un estado o situacin personal de quien la sufre en relacin con el trabajo a realizar, en cuya conformacin debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza, si una persona se halla impedida para todo trabajo IPA, para el propio

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de su profesin habitual IPT o para parte importante ms del 33% de este ltimo IPP con independencia de la causa originante de ello, por ms que la misma tenga innegables consecuencia jurdicas. En esta lnea la sentencia de 6 de mayo de 1994 (RJ 1994\6543) declar: El estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situacin unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efecte en actuaciones separadas para diferenciar la incidencia que tiene el origen comn o profesional de sus dolencias, pues esto rompera la unidad y globalidad de la evaluacin que permite conocer el alcance de su incapacidad. La tesis de la sentencia aportada como contradictoria conducira a reconocimientos disociados de las dolencias del demandante segn su origen, pudiendo llegar a situaciones de grave complejidad procesal y hasta el absurdo de que pudieran reconocrsele dos situaciones de incapacidad, lo que no es jurdicamente admisible. Reitera esta doctrina la sentencia de contraste de 27 de julio de 1996 (recurso 711/1996), argumentando que esta postura es la propia diccin literal del artculo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, que alude a la agravacin o mejora del estado invalidante, siendo claro que la expresin estado hace referencia a la situacin completa y global del incapacitado, no slo a las concretas dolencias en que se bas el reconocimiento anterior del grado inferior de invalidez; y a similar conclusin conduca la antigua redaccin del artculo 145.1 de la Ley de 30 de mayo de 1974 (RCL 1974\1482 y NDL 27361) que hablaba genricamente de agravacin o mejoria. En base a esta reiterada doctrina se ha de concluir como afirma la sentencia de contraste, que todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente a efectos de la revisin de invalidez, aunque deriven de diferentes contingencias, si bien es de sealar que esta valoracin conjunta de las dolencias da lugar a distintos problemas y situaciones complejas, no fciles de resolver, ... lo que obligar en cada caso a abordarlos y darles solucin teniendo en cuenta las condiciones particulares propias de dicho caso.

TERCERO.- En el supuresto concreto tenemos una declaracin de Invalidez Permanente Total derivada de la contingencia de accidente de trabajo que data de 1978, por presentar artrosis D-11, D-12 y L-1 y, es evidente que estas secuelas, no resultan modificadas en su naturaleza, duracin, gravedad o terminacin por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas de proceso patolgico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en el que se haya situado el paciente para su curacin, pues la dolencia que actualmente presenta que en su origen es posterior a las secuelas del accidente, consiste en Cardiopata isqumica con IAM (inferior 1985, anteroseptal 1994): Angor prolongado grado III/IV en 1997

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(enero); HTA con afectacin severa macro y micro-vascular. DMID. Hiperlipemia; Insuf. renal crnica leve. Retinopata diabtica con afaquia en OI y AIT en 1986 con secuela de disartria y cataratas en OD. La anterior conclusin de que el actual estado de Invalidez Absoluta del actor aunque se declare por va revisoria, es consecuencia de la contingencia de enfermedad comn y ajeno a la de accidente de trabajo, nos conduce al segundo motivo del recurso, de si es necesario reunir el perodo de carencia establecido en la contingencia de enfermedad comn, lo que se exige en la sentencia combatida y no se requiere en la de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de abril de 1999 (AS 1999\1005), que atribuye la Invalidez Permanente que reconoce a la contingencia de enfermedad comn, al valorar como prevalentes los padecimientos de esta clase, determinantes de la revisin, sobre las consecuencia del accidente laboral, contingencia causante de la Incapacidad Total ahora revisada y argumenta que esto no acarrea ni el terreno del dogma ni en el de la regulacin positiva las consecuencia de que el recurso pretende extraer, con apoyo en la norma sustantiva precitada y en el artculo 138.2 de la misma Ley de Seguridad Social. No existe ningn precepto concreto que exija para la revisin de grado invalidante, aunque sea por distinta contingencia, un perodo especfico de cotizacin y, como ya queda indicado, la doctrina legal ha hecho de la no necesidad de esta nueva carencia un verdadero principio, que completa en este punto el Ordenamiento, como previene el artculo 1.6 del Cdigo Civil. Por lo que concurre el requisito de contradiccin en los trminos del artculo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995\1144 y 1563).

CUARTO.- Nada resuelven sobre esta materia las normas que tratan sobre la revisin del grado de Incapacidad Permanente. Ni el artculo 143.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, ni el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio (RCL 1995\2446), ni los artculos 17, 18 y 19 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 (RCL 1996\263 y 456) abordan el problema. La sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2000 (RJ 2000\8322) seala que: Como precisa la ya citada sentencia de la Sala de 6 de mayo de 1994, el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situacin unitaria que ha de ser valorada globalmente; de ah que este Tribunal haya declarado en su sentencia de 9 de junio de 1987 que la agravacin ha de referirse a la situacin de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no slo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias. Por ello, aunque se declare que la invalidez absoluta resultante de la revisin se deriva de enfermedad comn, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como concausa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. As lo entiende la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1993 (RJ 1993\9975), en un caso similar al de autos, manifestando a este respecto: en la configuracin de la situacin invalidante ltima IPA que aqueja al trabajador demandante

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confluyen, de forma conjunta e indistinguible, tanto las lesiones derivadas del accidente laboral que, en su da, sufri el mismo, como la patologa de enfermedad comn manifestada posteriormente. No es dable admitir, de lo actuado en el expediente administrativo de invalidez, que slo la mencionada patologa sea susceptible de generar, por s misma, el efecto absolutamente invalidante para el trabajo o que, esto ltimo, lo genere la agravacin de las lesiones originariamente sufridas que tuvieron su causa en accidente de trabajo; reiterando a continuacin que la agravacin de la situacin invalidante de autos, aunque declarada por va revisoria, se revela ajena al cuadro de patologa derivado del accidente de trabajo, cuyas secuelas, sin embargo, entraantes de una IPT, concurren, juntamente con las ulteriores lesiones derivadas de enfermedad comn, a la conformacin global del cuadro lesivo merecedor de la calificacin de IPA. En base a esta doctrina, aunque el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situacin unitaria que ha de ser valorada globalmente, en el particular supuesto de autos, las secuelas del accidente son ajenas al efecto absolutamente invalidante que se pueda declarar por va revisoria, que s se genera por las solas dolencias derivadas de la enfermedad comn. Por ello, como tambin seala la referida sentencia de 12 de junio de 2000, Estas aseveraciones ponen en evidencia que en el problema que estamos analizando no es posible establecer una regla nica, ni aplicar una solucin unitaria vlida para todos los supuestos; al contrario, para llegar a una solucin correcta en cada caso, es necesario tener en cuenta las circunstancias y particularidades que en el concurre. Aadiendo, que en estos casos, en que la responsabilidad del pago de la pensin ha de recaer sobre dos entidades diferentes, en razn precisamente a la concurrencia de concausas distintas en la Incapacidad definitiva, el reparto no puede considerarse como constitutivo de una norma general vlida para todos los casos, puesto que, segn las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, pueden o no aparecer razones para reducir el porcentaje delimitador de la responsabilidad. Por ello, la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1995 (RJ 1995\5910) (recurso 1349/1993) expresa que: las dos resoluciones dichas contemplan supuestos que es especfico en la ltima de los efectos y de la imputacin de responsabilidades entre la Mutua responsable por el accidente y el INSS que lo es por la enfermedad comn, cuando las secuelas de sta no guardan relacin alguna con las que aqul origin, decidiendo que la prestacin correspondiente al nuevo grado de incapacidad consecuente a la revisin, tiene efectos desde la fecha en que se dicto la resolucin que debi acceder a ella; y que la Mutua mantiene su responsabilidad en la misma cuanta que hubo de asumir por el accidente y el INSS ha de satisfacer la diferencia que resulta de la que corresponde a la nueva prestacin. (En la STS 18/2/2002 en RJ 4359)

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2.- La responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

La compatibilidad de la responsabilidad civil con las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional resulta incontrovertida. Surge, sin embargo, la cuestin relativa atinente a la modalidad de culpa, contractual o extracontractual, de la que deriva la responsabilidad empresarial. La responsabilidad civil por daos y perjuicios a causa del accidente de trabajo halla respuesta en la doctrina del Tribunal Supremo [sentencias del Tribunal Supremo (Sala 4) de 30-9-97 (RJ 1997, 6853) , 2 (RJ 1998, 3250) y 10-12-98 (RJ 1998, 10501) , 17-2-99, 20-7-00, 2-10-00 (RJ 2000, 9673) , 8-10-01 (RJ 2002, 1424) , 21-2-02 (RJ 2002, 4539)] bajo la idea de lograr la reparacin total del dao causado. Viene configurada por una responsabilidad culposa, compatible con la derivada de otras responsabilidades, en la dinmica de una sola pretensin indemnizatoria, un solo total, una sola indemnizacin y responsabilidad. El dao indemnizable es entendido en sentido amplio, comprendiendo los daos materiales, morales y sociales, el dao emergente y el lucro cesante, pero ha de quedar acreditado, correspondiendo la carga de la prueba al demandante.

Bien parece que la modalidad de culpa sea relevante. La jurisprudencia en la materia afirma: a) Los conceptos de culpa contractual cuando el hecho determinante del dao surge dentro de la rigurosa rbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial (TS 1 SS. 9-3-1983 [RJ 1983, 1463] y 20-7-1992 [RJ 1992, 6438])-, culpa extracontractual -cuando el acto causante se presenta con entera abstraccin de la obligacin preexistente (TS 1 S. 19-7-1984)- y unidad de culpa -en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en el contrato y a la vez en un acto ilcito extracontractual, de modo que el perjudicado puede optar entre una u otra accin cuando el hecho causante del dao sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligacin contractual y violacin del deber general de no causar dao a otro (TS 1 SS. 11 [RJ 1993, 1459], 15-2-1993 [RJ 1993, 771] y 1-4-1994)-. b) La compatibilidad entre las responsabilidades prestacionales y la indemnizacin por responsabilidad contractual o extracontractual, si bien con exigencia de

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proporcionalidad entre el dao y la reparacin porque, tratndose de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ya existe una proteccin de responsabilidad objetiva de modo que sta no se duplique por la va de la culpa contractual o aquiliana (SS. 30-9-1997 [RJ 1997, 6853] y 17-2-1999 [RJ 1999, 2598]). Sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11/12/2000 Sin embargo la culpa contractual parece casar mejor con la responsabilidad empresarial derivada del accidente de trabajo y enfermedad profesional. El segundo de los motivos incide sobre la cuestin de fondo, y el mismo quiere denunciar que la sentencia de instancia ha infringido los arts. 1104 y 1902 del Cdigo Civil, en relacin al art. 19.1 y 4, nm. 2 letra d) del ET (RCL 1995, 997) as como los arts. 7, 1 y 2 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene de 1971 (RCL 1971, 539, 722 y NDL 27211), y 193 de la de Trabajo de la Construccin del 70 (RCL 1970, 1481, 1699 y NDL 6930). Lo que se viene a indicar en el recurso es que frente al criterio de la sentencia que desestima la posibilidad de una culpa empresarial, por atribuirla de manera nica y exclusiva al trabajador, en el empleador ha existido un elemento de imputabilidad, y el mismo ha sido destacado por la Inspeccin de Trabajo, intentndose en el recurso que se establezca que se han omitido determinadas medidas de seguridad que determinan el que el empresario no haya cumplido de manera suficiente con su obligacin de preservar la garanta de prestacin de servicios del trabajador. Con carcter general, debe precisarse que el sistema de la Seguridad Social tiende a la cobertura de determinados riesgos a quienes se encuentran amparados por su mbito. Ello, cierto y real, no es, sin embargo, impedimento del examen de otras coberturas distintas a aquellas que con carcter general recoge el sistema de universalidad y solidaridad del rgimen pblico. En efecto, el amparo de coberturas, con un origen especfico en la socializacin de los riesgos y la proteccin de ellos, ha determinado la coexistencia de diversos contornos de reparacin que inciden sobre esferas como la penal, sancionadora, de Seguridad Social y Laboral. En este sentido, el Tribunal Supremo ya declar en su auto de 4 de abril de 1994 (RJ 1994, 3197) al examinar un conflicto de competencia positivo suscitado entre el Juzgado de lo Social nm. 2 de Bilbao y el de Primera instancia nm. 11 de la misma ciudad, que la ocurrencia de un accidente de trabajo produce responsabilidades que, unas se cubren por la Seguridad Social sustituyendo la que originariamente competa al empresario a consecuencia de que el siniestro se ha producido dentro de su mbito de organizacin y direccin, producindose esta cobertura a travs del sistema pblico de aseguramiento social, siempre que el empleador haya cumplido las obligaciones de afiliacin, alta y cotizacin, y la Entidad Gestora abonar las prestaciones tasadas previstas en la normativa reguladora de la Seguridad Social. En caso de que el empleador, contina esta resolucin del Tribunal Supremo, haya incumplido las exigencias referidas, las prestaciones se harn efectivas a su cargo, y cuando el siniestro se haya producido por infraccin de medidas de seguridad, se previene un recargo

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del 30 al 50% sobre las prestaciones con cargo al empresario, sin que esta responsabilidad sea susceptible de aseguramiento. El acto imputable al empresario tiene una vertiente administrativa a travs de un procedimiento sancionador especfico, y otra penal, ms en el supuesto de que el dao fuera consecuencia de una infraccin empresarial cometida y cumpliendo las obligaciones contractuales (1101 y siguientes del CC) o interviniendo culpa o negligencia dentro del deber genrico de no daar a nadie (1902 y siguientes del CC), y llegar a alcanzar la dimensin de infraccin penal, surge la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios sufridos por el inters de un concepto de responsabilidad civil, sin que las reclamaciones que se produzcan sobre esta cuestin excedan del mbito del derecho privado. El mismo Tribunal Supremo ha venido ha confirmar esta doctrina y, entre otras, la sentencia de 23 de junio de 1998 (RJ 1998, 5787) viene a precisar que las sentencias de 15 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8575), 24 de mayo (RJ 1994, 4296) y 27 de junio de 1994, y 3 de mayo de 1995 (RJ 1995, 3740), se consolida el conocimiento de las pretensiones referidas a indemnizaciones por ilcitos laborales dentro del mbito del orden social, especificndose que el trmino civil que utilizaba el art. 97.3 de LGSS (RCL 1994, 1825) (en la actualidad artculo 127), en un sentido amplio comprende frente a la responsabilidad penal tanto la estrictamente civil como la que surge de un incumplimiento laboral, y el empresario puede ser responsable civilmente cuando el dao causado se vincula con una conducta de aqul ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo, tal como es definido por las diversas fuentes que concurren, con funcin reguladora, en la determinacin de ese contenido en el marco de un contrato normal; pero cuando se est ante un dao cuya produccin se imputa a un ilcito laboral, entendido como la infraccin de una norma estatal o colectiva, o de una regla de la autonoma privada o de la costumbre (artculo 3 del ET), la responsabilidad ya no es civil, sino laboral y el supuesto queda comprendido en el apartado a) art. 2 de la LPL ... Desde esta perspectiva es irrelevante que la controversia pueda calificarse, de acuerdo con los criterios establecidos por la Sala Primera de este Tribunal, como extracontractual ...o como contractual... lo decisivo es que el dao se impute a un incumplimiento laboral Y no civil y es ste el caso que se suscita en las presentes actuaciones. El mismo Tribunal Supremo ha recogido de manera expresa en su sentencia de 30 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6853), donde ha definido el mbito de la responsabilidad empresarial por daos y perjuicios del siguiente modo: En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una proteccin de responsabilidad objetiva, venir a duplicar sta por la va de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podr ser universal como la prevenida en la legislacin social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, ms que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este mbito la responsabilidad por culpa ha de ceirse a su sentido clsico y tradicional, sin ampliaciones que ya estn previstas e instauradas, con ms seguridad y equidad. En definitiva, el Tribunal Supremo distingue entre las coberturas objetivas, que con independencia del dao producido, la causa del mismo o cualquier otra incidencia de elementos objetivos o subjetivos, se asegura por el sistema de

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prestaciones; frente a l el de la culpa subjetiva, olvidando la aquiliana o contractual de carcter objetivo, y en exigencia de una concreta actuacin negligente dentro de la esfera del cumplimiento contractual, de acuerdo a los preceptos que el CC determina con carcter general para el cumplimiento de las obligaciones en sus artculos 1101 y siguientes. (STSJ P Vasco, de 31/10/2000). Sin embargo es constante la referencia a ambas modalidades y, vinculada al dao, dando entrada al rgimen de compensacin de culpas: 1.-Junto a los conceptos de culpa contractual -cuando el hecho determinante del dao surge dentro de la rigurosa rbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial (SSTS 1 9-3-1983 [RJ 1983, 1463], 20-7-1992 [RJ 1992, 6438])- y extracontractual -cuando el acto causante se presenta con entera abstraccin de la obligacin preexistente (SSTS 1 19-7-1984)-, la jurisprudencia admite la doctrina denominada unidad de la culpa (SSTS 1 11 [RJ 1993, 1459], 15-2-1993 [RJ 1993, 771] y 1-4-1994) en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en el contrato y a la vez en un acto ilcito extracontractual..., de modo que el perjudicado puede optar entre una u otra accin cuando el hecho causante del dao sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligacin contractual y violacin del deber general de no causar dao a otro porque, en tales casos, hay una yuxtaposicin de responsabilidades -contractual y extracontractual- que dan lugar a correlativas acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente e, incluso, proporcionando los hechos al juzgador para que ste aplique las normas -de ambas responsabilidades- que ms se acomoden a tales hechos, al objeto de lograr a favor de la vctima un resarcimiento del dao lo ms completo posible (SS. 6-10-1992 [RJ 1992, 7529], 15-6-1996 [RJ 1996, 4774], 18-2-1997 [RJ 1997, 1240] y 25-10-1999). La jurisprudencia reconoce (desde la sentencia de 10-7-1943 [RJ 1943, 856]) la denominada doctrina de la responsabilidad por riesgo, segn la cual quien crea la situacin de riesgo y de ella se beneficia ha de aceptar la contrapartida de responder -indemnizando- por los daos que traigan causa en tal actividad que comporte riesgo. En cualquier caso, no se ha llegado a la absoluta eliminacin del elemento culposo porque (SS. 13-12-1990 [RJ 1990, 10002], 3-12-1998 [RJ 1998, 9703]) su existencia es un principio bsico de nuestro ordenamiento jurdico que impide condenar a quien prueba que actu con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daos ajena y no previsible, por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a aadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta necesariamente culpa civil (S. 27-4-1992 [RJ 1992, 3414]). 2.-El artculo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) (RCL 1995, 997), al establecer como deber bsico del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y

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diligencia, exige un plus en el comportamiento del operario ms all de la simple objetividad. Los artculos 5.c) y 20 ET atribuyen a la empleadora las facultades de direccin empresarial, entre las cuales figura, conforme a los artculos 4.2.d) y 19.4 ET, la adopcin de las prevenciones oportunas y necesarias para el normal desarrollo del trabajo. Los artculos 14 y 17 de la Ley 31/1995 de 8-11 (RCL 1995, 3053) (Prevencin de Riesgos Laborales) reiteran las facultades y obligaciones sealadas. La cuestin litigiosa se traduce en armonizar los preceptos citados, porque, como declara probado la sentencia recurrida, si bien el lugar de trabajo careca de proteccin el causante no previ el peligro que entraaba su actividad a pesar de su experiencia profesional -no utiliz cinturn de seguridad-. Esta circunstancia fctica pone de relieve que trabajador y empresa infringieron, con intensidad semejante, los deberes legales referidos e imputables a cada uno; por ello y como aprecia la resolucin impugnada, procede afirmar la existencia de culpas concurrentes, conclusin que tambin recogen los informes de la Inspeccin de Trabajo unidos a las actuaciones (folios 34, 35, 69, 70). El comportamiento del causante no sobrepasa esos lmites porque, aunque aceptamos la primera modificacin de hechos instada por la empresa, en modo alguno compartimos la consecuencia que extrae de esa revisin fctica: Afirmar que el balcn desde donde el causante se precipit al vaco contaba con puntales de hierro y que el causante los retir e introdujo en la dependencia contigua al mismo, no es ms que una apreciacin particular e interesada que carece de la exigible base de hecho y que, adems, sustenta en prueba no idnea -testificalsegn los artculos 191.b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) (RCL 1995, 1144 y 1563). 3.-Quedan por determinar las consecuencias, indemnizatorias, de lo que dejamos consignado. Segn la jurisprudencia (SS. 3-10-1995 [RJ 1995, 7097] y 30-9-1997 [RJ 1997, 6853]) el resarcimiento exige la simultaneidad de los siguientes presupuestos: a) La existencia real de una situacin generadora de daos y perjuicios. b) Su acreditamiento en el proceso. c) La prueba del incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situacin. d) La relacin causal y directa entre incumplimiento y dao, que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de causa adecuada, que impone valorar en cada caso concreto si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo, de tal manera que el cmo y el porqu se produjo ste constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relacin causal. Al mismo tiempo pone de relieve la necesidad de limitar la responsabilidad empresarial, pues venir a duplicar por la va de la responsabilidad contractual o aquiliana... ms que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este mbito, la responsabilidad por culpa ha de ceirse a su sentido clsico y tradicional, sin ampliaciones que estn ya previstas... (S. 30-9-1997), pues ... existe un solo dao que hay que compensar o indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse... (S. 10-12-1998 [RJ 1998, 10501]), y que el importe indemnizatorio

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en reclamacin de daos y perjuicios por muerte en accidente laboral... ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia econmica, las sumas ya percibidas -conceptos de pensin, recargo, mejoras voluntarias pactadas- y criterios que puedan servir de referencia -as, anexo de la disposicin adicional octava de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre (RCL 1995, 3046) para daos y perjuicios en circulacin- (SS. 2-2-1998 [RJ 1998, 3250], 17-2-1999 [RJ 1999, 2598]). (STSJ Galicia de 16/5/2001) Hoy, sin embargo, se da prevalencia a la culpa contractual en cuanto que responsabilidad subjetiva y culpabilistica en sentido clasco SEXTO Las lneas generales y bsicas de esta responsabilidad civil de la empresa vienen a ser las siguientes, en el resumen de la doctrina jurisprudencial unificadora: A) Se trata de una responsabilidad civil culposa, la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido ms clsico y tradicional (Tribunal Supremo: 30-9-97 [ RJ 1997, 6853] , 20-7-00 [ RJ 2000, 7639] ): no es responsabilidad civil objetiva, ni derivada de la creacin del riesgo, ni es culpa extracontractual o aquiliana (del art. 1902 Cdigo Civil ( LEG 1889, 27) ), sino pura responsabilidad civil culposa contractual, por incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato laboral; y aunque pudiera darse en teora una culpa extracontractual, no puede esta responsabilidad derivarse a la vez de culpa contractual y extracontractual, no cabe una duplicidad indemnizatoria (Tribunal Supremo: 10-12-98 [ RJ 1998, 10501] . 17-2-99 [ RJ 1999, 2598] , 2-10-00 [ RJ 2000, 9673] , 8-4-02 [ RJ 2002, 6153] ). B) Se organiza esa responsabilidad al margen y con autonoma de las otras posibles responsabilidades, penal, administrativa (la de la Ley 31/95 [ RCL 1995, 3053] ) o de Seguridad Social (prestacional ordinaria o por recargo en las medidas de seguridad). Y en concreto, el recargo prestacional es un sistema especfico y singular, no subsumible en otras figuras jurdicas. Pero esa autonoma no significa necesariamente rgida independencia, porque ante un dao indemnizable aparece una sola responsabilidad reparadora, global, hay una sola pretensin indemnizatoria, un solo total, una sola indemnizacin y responsabilidad. La indemnizacin tiene unos lmites racionales, la reparacin ntegra, y precisamente por ello no debe resultar un enriquecimiento injusto para el indemnizado. Por lo cual del importe total de la indemnizacin civil procedente hay que deducir lo ya percibido por el indemnizado, en esas otras vas, por ejemplo, lo abonado por las prestaciones de Seguridad Social y por posibles plizas de seguro suscritas por la empresa (Tribunal Supremo: 10-12-98, 17-2-99, 2-10-00, 8-10-01 [ RJ 2002, 1424] , 21-202 [ RJ 2002, 4539] , 8-4-02). C) Pero, como excepcin a lo anterior, no se deduce de la indemnizacin civil lo abonado y percibido por el mecanismo del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. A esta conclusin se llega por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (17-2-99, 2-10-00, en Sala General, con varios votos particulares en contra; 2-10-01, 21-2-02). Se recuerda la esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS ( RCL 1994, 1825) , independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, 23

que puedan derivarse de la infraccin, reflejada y refrendada en el art. 42.3 de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8 noviembre), cuando dispone que las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador sern compatibles con las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados y de recargo de prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el rgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema. Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador de la Ley 31/95.-b) Las indemnizaciones por los daos y perjuicios civiles causados.-c) Las indemnizaciones de recargo de prestaciones econmicas (TS: 2-10-00, etc.). D) El dao indemnizable es entendido en sentido amplio, comprendiendo los daos materiales, morales y sociales, el dao emergente y el lucro cesante. Pero no hay baremo legal a estos efectos, siendo libre el juzgador de acudir a criterios de analoga (Tribunal Supremo: 17-2-99, 210-00). Pero el dao causado ha de estar perfectamente probado. SPTIMO Conviene aadir que cada figura tiene su propia normativa (para esta indemnizacin, los arts. 1101 y ss. del Cdigo Civil [ LEG 1889, 27] ) y no bastar para la indemnizacin civil trasladar a este plano la normativa del recargo por falta de medidas de seguridad, que ya hemos visto hasta qu punto se mantiene aislada e independiente. Ser preciso probar una relevante y causal culpabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa segn las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art.1.104 CC). No bastar el socorrido deber de seguridad de la empresa, que por s obligara a imponer una indemnizacin en todo accidente de trabajo, lo que no es posible al no tratarse de responsabilidad objetiva, pues hace falta dolo o negligencia (art. 1101 CC). No pasa de ser un precepto general, una declaracin de intenciones o programtica, no una medida de seguridad concreta. Si vamos a valorar ese deber, computemos tambin en justicia el deber del trabajador, que consiste en un deber de atencin o diligencia y de cumplir las medidas de seguridad (art. 5 ET [ RCL 1995, 997] ), como es un deber de los trabajadores denunciar oportunamente, de modo individual u orgnico, la falta de esas medidas (art. 19 ET y arts. 21, 2 y 21, 3 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre [ RCL 1995, 3053] ). Y aunque exista infraccin, no habr responsabilidad si la infraccin no es la causa del accidente, relacin de causalidad que ha de probarse y ser examinada en cada caso concreto: los daos y perjuicios han de ser consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin por la empresa, o que conocidamente se deriven de ello (art. 1107 CC). Y la infraccin ha de ser de norma concreta, no genrica, y la imprudencia profesional (y la temeraria) del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, s impide la indemnizacin, y no cabe esta responsabilidad si el evento surge por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1105 CC). La carga de la prueba recae sobre l, el que pretende obtener la indemnizacin que insta (SENTENCIA NM. 336/2004 de 6/2/2004 TSJ C Valenciana.

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La cuestin se traslada con ello a la carga de la prueba en la medida que el trabajador o beneficiario habr de acreditar la culpabilidad subjetiva del empleador, el nexo de causalidad y la existencia de daos ms all de los indemnizados por el sistema de Seguridad Social. OCTAVO Pues bien, en este caso, con las citadas normas y criterios y con el relato probado, ha de ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia recurrida. Porque no se acredita la culpabilidad subjetiva de ninguno de los empresarios demandados, no hay empresario infractor de norma concreta de seguridad al que hacer responsable de indemnizacin civil, no hay culpa o negligencia. El actor no tena por qu trabajar sin el calzado de seguridad, como claramente hizo. Es una imprudencia por su parte, sabiendo (como consta) que deba usarlo. Al no conocerse bien los hechos, por falta de testigos, no cabe deducir de esa ignorancia y falta de pruebas una sancin para el empleador, ni de orden penal, ni de recargo de prestaciones ni de tipo civil. No se prueba infraccin de medida de seguridad que haya causado el accidente, puesto que no acredita el actor que no dispusiera del calzado oportuno. No hay tampoco, por lo mismo, relacin de causalidad. Y es lo que decide con acierto la sentencia recurrida. Debe subrayarse, como el juzgador de instancia seala, que el acta de la Inspeccin de Trabajo no tiene valor alguno de presuncin en cuanto a declaraciones testificales. Adems, el onus probandi recae en el actor, en esta materia, en todo caso. Lo que lleva a desestimar el recurso. NOVENO Pero queda an por decir algo esencial: aunque se hubiera probado infraccin de la o las empresas demandadas y la precisa relacin de causalidad, no puede prosperar la demanda de indemnizacin si no se prueban perfectamente los daos y los perjuicios, ms all de lo ya indemnizado por el Sistema de Seguridad Social, segn las reglas del Cdigo Civil y jurisprudencia reseada. Y en este caso, no hay ni un solo hecho probado, ni fundamento jurdico, que muestre un dao o perjuicio econmico del actor, a parte los indemnizados por la Seguridad Social (prestaciones econmicas, asistencia sanitaria). Para indemnizar es preciso que conste en la sentencia el dao concreto y su cuanta, plenamente probados ambos. Y si el juzgador a quo no entiende haber existido perjuicio alguno, aparte de lo ya indemnizado por la Seguridad Social, era el propio recurrente el que tena que haber pedido revisin fctica ex art. 191, b, Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , para introducir esos datos. Pero no lo hace, y sin duda est aceptando que no hay perjuicios indemnizables (SENTENCIA NM. 336/2004 de 6/2/2004 TSJ C Valenciana). La cuanta de esos perjuicios no se ve minorada por el importe del recargo de prestaciones que haya podido ser acordado. Se reabre con ello el debate sobre la naturaleza indemnizatoria, sancionadora o eclctica de dicho recargo (TS 2/10/2000 en RJ 9673). 25

2.En la citada clsica norma de nuestro ordenamiento de Seguridad Social, se establece en favor del trabajador accidentado un recargo de las prestaciones econmicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que todas las prestaciones econmicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarn, segn la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesin se produzca por mquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaucin reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuacin personal a cada trabajo, habida cuenta de sus caractersticas y de la edad, sexo y dems condiciones del trabajador, que tal responsabilidad del pago del recargo recaer directamente sobre el empresario infractor y no podr ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, y, como se declara expresamente, esta responsabilidad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infraccin. 3.La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8-11 [RCL 1995\3053]), cuando dispone que las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador sern compatibles con las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados y de recargo de prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el rgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema. Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones econmicas. Tambin en otras normas, stas de carcter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infraccin (art. 27.I Real Decreto 928/1998, de 14-5 [RCL 1998\1373 y 1552], Reglamento General sobre procedimiento para la imposicin de sanciones por infracciones de orden social). 4.Con relacin a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora, entre otras y en cuanto ahora ms directamente nos interesa, ha sentado las siguientes lneas generales bsicas: a)El recargo ostenta un carcter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la accin protectora, pues aunque estn incluidas en el rea protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de sta no supone que les sean de

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aplicacin todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-3-1997 [RJ 1997\2591] recurso 2730/1996, 11-7-1997 [RJ 1997\6258] recurso 719/1997. b) Se afirma que el recargo es una pena o sancin que se aade a una propia prestacin, previamente establecida y cuya imputacin slo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo (entre otras, SSTS/IV 8-3-1993 [RJ 1993\1714] recurso 953/1992, 7-2-1994 [RJ 1994\809] recurso 966/1993, 8-2-1994 [RJ 1994\815] recurso 3760/1992, 9-2-1994 [RJ 1994\820] recurso 821/1993, 12-2-1994 [RJ 1994\1030] recurso 293/1993, 20-5-1994 [RJ 1994\4288] recurso 3187/1993). c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirm con relacin a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la proteccin requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboracin en materia de seguridad e higiene (STS/IV 6-5-1998 [RJ 1998\4096] recurso 2318/1997). d) En orden a su abono, est exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garanta de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carcter sancionatorio. Adems, el referido carcter del recargo y su no configuracin como una verdadera prestacin de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento pblico o privado (entre otras, SSTS/IV 8-3-1993 [RJ 1993\1714] recurso 953/1992, 16-11-1993 [RJ 1993\9069] recurso 2339/1992, 31-1-1994 [RJ 1994\398] recurso 4028/1992, 7-2-1994 [RJ 1994\809] recurso 966/1993, 8-2-1994 [RJ 1994\815] recurso 3760/1992, 9-2-1994 [RJ 1994\820] recurso 821/1993, 12-2-1994 [RJ 1994\1030] recurso 293/1993, 23-3-1994 [RJ 1994\2627] recurso 2686/1993, 20-5-1994 [RJ 1994\4288] recurso 3187/1993 y 22-9-1994 [RJ 1994\7170] recurso 801/1994). e) En la va del recurso judicial, es dable controlar la cuanta porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habindose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicacin puede modificar la cuanta porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporcin con la directriz legal de fijarse en atencin a la gravedad de la falta (STS/IV 19-1-1996 [RJ 1996\112] recurso 536/1995). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuanta del recargo con la gravedad del dao causado al trabajador accidentado o con su situacin de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infraccin cometida por el empresario.

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f) En orden a la problemtica especfica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del empresario infractor, al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS (SSTS/IV 18-4-1992 [RJ 1992\4849] recurso 1178/1991 y 16-12-1997 [RJ 1999\9320] recurso 136/1997). TERCERO.- 1.Desde otro aspecto, en orden a la compensacin econmica por los daos y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente de trabajo, la jurisprudencia unificadora viene proclamando que el trabajador accidentado o sus causahabientes tienen, como regla, derecho a su reparacin ntegra, as como que las consecuencias daosas de los accidentes de trabajo no afectan slo al mbito laboral y a la merma de capacidad de tal naturaleza que pueda sufrir el trabajador accidentado, sino que pueden repercutir perjudicialmente en mltiples aspectos o facetas de su vida personal, familiar o social de aqul y de las que personas que del mismo dependan; tambin se proclama que los perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del lmite racional de una compensacin plena. 2.Sobre la problemtica de los lmites del derecho a la restitucin la jurisprudencia unificadora, en su STS/IV 17-2-1999 (RJ 1999\2598) (recurso 2085/1998), con apoyo en la doctrina precedente, declara que: a) A falta de norma legal expresa en materia laboral la indemnizacin, en principio, alcanzar sin limitacin los daos y perjuicios que como derivados del accidente de trabajo se acrediten, aunque para facilitar la prueba o para formar el criterio judicial valorativo los rganos judiciales puedan acudir analgicamente, como posibilita el art. 4.1 del Cdigo Civil, a otras normas del ordenamiento jurdico que ante determinadas secuelas o daos establezcan unos mdulos indemnizatorios. b) Como manifestacin del principio general de nuestro ordenamiento jurdico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Cdigo Civil, que obliga a todo aquel que causa un dao a otro a repararlo, cabe afirmar que en el mbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuanta, en principio, la indemnizacin procedente deber ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daos y perjuicios (dao emergente, lucro cesante, daos materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social. c) Del referido principio se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el dao y la reparacin y, a sensu contrario, que la reparacin dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz ms prximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infraccin de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS, no debe exceder del dao o perjuicio sufrido o,

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dicho de otro modo, que los daados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del lmite racional de una compensacin plena. d) Aunque la jurisprudencia civil reitera... que la responsabilidad aquiliana es compatible con la derivada de la relacin de trabajo, tratndose de dualidad de pretensiones, no incompatibles entre s (entre otras muchas, SSTS/I 5-12-1995 [RJ 1995\9259], 6-2-1996 [RJ 1996\1343], 11-12-1997 [RJ 1997\8972] recurso 3207/1993, 13-7-1998 [RJ 1998\5122] recurso 1299/1994), podemos entender que tal compatibilidad no implica duplicidad en el derecho al percibo de indemnizaciones reparadoras por el mismo aspecto o mbito del dao o perjuicio sufrido de estar con una de ellas completamente reparados o compensados tales daos o perjuicios. e) De la jurisprudencia social es dable deducir anlogos principios tendentes a evitar duplicidades indemnizatorias. En esta lnea cabra invocar, entre otras, las SSTS/IV 30-9-1997 (RJ 1997\6853) (recurso 22/1997), 2-2-1998 (RJ 1998\3250) (recurso 124/1997) y, fundamentalmente, la STS/IV 10-12-1998 (RJ 1998\10501) (recurso 4078/1997, Sala General), en la que aborda la cuestin de los lmites del derecho a la restitucin y la posibilidad de ejercicio de distintos tipos de acciones para alcanzar el resarcimiento de un dao, segn las circunstancias de hecho que pueden servir de apoyo a esa pretensin de indemnizacin, afirmndose que, ante la pluralidad de vas procesales para obtener la reparacin de tal tipo de daos, son criterios esenciales a respetar que a) existe un solo dao que hay que compensar o indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse; y b) debe existir tambin, en principio un lmite en la reparacin del dao, conforme a las previsiones del Cdigo Civil, aplicables a todo el ordenamiento; que, entre las dos opciones que plantea, en orden a concretar si ante el hecho de poderse utilizar acciones de distinta naturaleza si las mismas al ser compatibles... son igualmente independientes, en el sentido de ser autnomas para fijar el importe de la indemnizacin, sin tener en cuenta las cantidades ya reconocidas anteriormente con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio patrimonial o para compensar el dao moral, o si, por el contrario, estamos ante formas o modos de resolver la misma pretensin aunque tengan lugar ante vas jurisdiccionales o procedimiento diversos, que han de ser estimadas como partes de un total indemnizatorio, y por ello las cantidades ya recibidas han de computarse para fijar el quantum total, se inclina por esta segunda, argumentado que el quantum indemnizatorio ha de ser nico, concluyendo que no puede hablarse que estemos en presencia de dos vas de reclamacin compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autnomas para fijar el importe de la indemnizacin, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la nica pretensin indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vas jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio.

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f) Concluyendo que para la determinacin de la indemnizacin de los daos y perjuicios de toda ndole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnizacin derivada de los perjuicios afectantes al mbito profesional o laboral del accidentado. CUARTO.- 1. Se indicaba, como se ha expuesto, en la referida STS/IV 17-21999, que la reparacin dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz ms prximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infraccin de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS, no debe exceder del dao o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los daados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del lmite racional de una compensacin plena. Se distingue, pues, jurisprudencialmente entre indemnizacin y recargo, al igual que se ha efectuado en el antes citado art. 42.3 de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales. 2.En la indicada STS/IV 17-2-1999, siquiera con carcter de obiter dicta, se mantena un criterio coincidente con la sentencia ahora recurrida; aunque tambin por esta Sala, en una anterior STS/IV 2-2-1998 (recurso 124/1997), tambin sin constituir doctrina unificada, tras casar y anular la resolucin impugnada, y al resolver el debate suscitado en suplicacin, se mostraba genricamente la preferencia por el criterio contrario, afirmndose que para determinar el importe indemnizatorio a cargo de la empresa infractora dentro de las evidentes dificultades de fijar una cuanta en concepto de indemnizacin por muerte, ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia econmica, las sumas ya percibidas (conceptos de pensin, recargo, mejoras voluntarias pactadas) y criterios que pueden servir de referencia (as, el anexo de la disposicin adicional octava de la Ley 30/1995, de 9 noviembre [RCL 1995\3046], para Daos y Perjuicios en Circulacin). (No existe, por tanto, doctrina unificada sobre el tema objeto del presente recurso.

QUINTO.- 1. Al resolver esta Sala la cuestin ahora directamente planteada sobre si para la determinacin de la indemnizacin de los daos y perjuicios de toda ndole derivados de un accidente de trabajo deben o no detraerse o computarse las cantidades que deba abonar la empresa infractora en concepto de recargo de las prestaciones econmicas ex art. 123 LGSS, se adopta la solucin de declarar que dicho recargo es independiente de aquella indemnizacin, consistiendo en una institucin especfica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurdicas tpicas. 2.La razn esencial de la exclusin de la posible compensacin o reduccin de la indemnizacin por el dao o perjuicio sufrido a consecuencia del accidente de trabajo del denominado recargo de prestaciones por infraccin de medidas de

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seguridad ex art. 123 LGSS deriva de su propia finalidad, la que se dejara vaca de contenido si se procediera a la deduccin pretendida por la empresa recurrente. En efecto: a) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos ndices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor, el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento daoso acaecido a los trabajadores incluidos en su crculo organizativo. b) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando especficamente sus responsabilidades con el propsito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. c) Ese especfico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensacin o transmisin, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infraccin empresarial, y dentro de los lmites establecidos en funcin exclusiva a la gravedad de la infraccin y no del dao, quienes vean incrementadas las prestaciones econmicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido. d) La posible coexistencia del recargo con una sancin administrativa no comportara vulneracin del principio non bis in idem, pues conforme a la jurisprudencia constitucional la regla non bis in idem no siempre imposibilita la sancin de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilcito penal y como infraccin administrativa o laboral) y que por su misma naturaleza slo podr invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulacin de la sancin posterior (STC 159/1985, de 25-11 [RTC 1985\159]), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-5-2000 [RJ 2000\5155]), destacndose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sancin administrativa no contemplan el hecho desde la misma perspectiva de defensa social, pues mientras el recargo crea una relacin indemnizatoria empresario-perjudicado, la sancin administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la proteccin a los trabajadores.

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e) De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnizacin y siendo sta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecera de fundamento legal la actual intervencin inicial de la Entidad Gestora en va administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento [art. 1.1 e) Real Decreto 1300/1995, de 21-7 (RCL 1995\2446)]; pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto pblico o sancionador, se estara ante un simple litigio entre particulares del que slo podran directamente conocer los rganos jurisdiccionales. f) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultara que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnizacin por daos y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podra invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinacin de la existencia de infraccin de medidas de seguridad e imposicin de recargo sobre las prestaciones, as como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daos causados ya estaban plenamente compensados con aquella indemnizacin lo que impedira entrar a conocer de la cuestin de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnizacin de daos y perjuicios con el importe del posible recargo no existira esa responsabilidad en el pago del recargo independiente... con las de todo orden... que puedan derivarse de la infraccin como precepta el citado art. 123 LGSS. g) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idnticos daos y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infraccin, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que debern ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecera, por motivos distintos a los de la gravedad de la infraccin, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

3.- Otras cuestiones que sern abordadas: * La responsabilidad en supuestos de subcontrata y sucesin de empresa.

Competencia judicial en orden a la determinacin de las diferentes responsabilidades resoluciones que empresariales. declaran los La impugnacin de las de

diferentes

supuestos

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responsabilidad, la posible litispendencia y los efectos positivos de la cosa juzgada. Responsabilidad empresarial y prestaciones indebidas. Efecto de las Sentencias condenatorias al pago de cantidad, responsabilidad empresarial por infracotizacin, rescisin de sentencia y

prestaciones indebidas.

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