Captulo 4.

Las Fuentes del Derecho

*Las fuentes formales son las que ms importancia revisten desde un punto de vista jurdico 1.- Fuentes Materiales del D: Conjunto de factores polticos, sociales, econmicos, culturales, etc que motivan la dictacin de normas jurdicas e influyen en su contenido. Ej: Inflacin, zona despoblada. 2.- Fuentes de produccin del D: Diversos rganos que producen normas jurdicas. Como los poderes del estado (Poder judicial = Sentencias judiciales con efecto relativo. Y los Auto acordados: Ej.: Recurso de proteccin) e Inst. privadas y particualres (Ej.: Estatutos de una U y los contratos). 3.- Fuentes del conocimiento del D: Todos los medios en los que el D se encuentra consignado (Docs, instrumentos, etc.) y podemos informarnos acerca del mismo. Actual% se estn usando medios ms sofisticados. Otro medios son las revistas de D como la D y Jurisprudencia, la ms importante en Chile, y las de las Ues. 4.- Fuentes Histricas del D: OJs anteriores que han influido en la formacin de un OJ posterior. Ej: OJ Francs OJ Chileno. 5.- Fuentes Formales del D : Formas q el D tiene d manifestarse, osea en Norm. Jurdicas. 6.- Estudio de las Fuentes en particular. Fuentes formales segn la doctrina en Chile: a)Ley o legislacin b)Costumbre Jurdica c)Jursiprudencia d los tribunales d justicia y otros rganos jurisdiccionales d)La Doctrina e)Actos Jurdicos entre particulares f)Actos de las personas jurdicas g)Tratados internacionales h)Principios Grales del D i)La Equidad.

7.- La Ley o Legislacin. -Acepciones de la palabra Ley 7.1.1. Ley en sentido Amplsimo: Sinnimo d norma jurdica. Incluye toda norma jurdica. 7.1.2. Ley en sentido Amplio: Toda norma jurdica de origen estatal, que se encuentren consignadas por escrito con la sola excepcin de las sentencias de los tribunales. Ej.: CPR, Leyes, tratados intern., decretos, reglamentos. Constitucin Latn Constitutio : Organizacin, Disposicin. Segn H. Molina : Es la norma jurdica fundamental y predominantemente escrita, que regula de manera sistemtica el Estado, su gobierno, los Ds fundamentales de las personas y que tiene supremaca (sobre las dems normas del ordenamiento.) 7.1.3. Ley en sentido Restringido: Norma jurdica que emana del poder Legislativo y que cumple con los requisitos que exige la CPR para nacer a la vida del D. En la Const. De 1980 hay distinciones en orden a la importancia de las leyes, las q no haban en la del 25.

7.2. Algunas definiciones de ley. a) Aristteles: la Ley es el comn pensamiento de la polis. Criticada xq no considera el elemento normativo ni seala una finalidad. Da preponderancia al consenso de ciudadano. b) Gayo, jurista romano, S II. : En las Instituas dice: Aquello que el pueblo manda y establece. Quizs con manda hace referencia al elemento normativo pero no explicita hacia donde encauzar las conductas. c) S. Toms de Aquino: En La suma teolgica dice que la ley: Es la prescripcin de la razn en favor del bien comn, dada y promulgada por quien tiene a cargo su comunidad. Existen la Ley eterna, natural y divina. d) Marcel Planiol: Ley es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. Amplia acogida entre los civilistas chilenos aunque se aparte d lo q entendemos por ley en sentido estricto. Slo se excluyen los actos jurdicos entre particulares y la costumbre x no emanar de la autoridad pblica. Analicmosla en detalle: 1 La Ley es una regla social. Su finalidad es regular la conducta de los hombres en sociedad. 2 La Ley es Obligatoria. Encausa y dirige conductas. No las describe, las prescribe y encausa. 3 La Ley tiene carcter permanente. Se dicta con carcter de indefinida en el tiempo. Aqu tenemos varias excepciones ya que en muchas ocasiones es necesario dictar leyes q no tienen tal carcter. Ley de presupuesto 4 La Ley es establecida por la autoridad pblica. Muchas normas jurdicas emanan d tal autoridad. Las leyes en sentido estricto emanan del Poder Legislativo. 5 La Ley es sancionada por la fuerza. El D es coercible para asegurar su cumplimiento 6 La Ley se presume conocida. Esto se deduce de la definicin. No se permite alegar ignorancia por razones de seguridad jurdica. Esto viene de los romanos. Art. 8 CC 7 La Ley es general. Se aplica a indeterminadas personas y casos. Esto, en principio.

e) Cdigo Civil.- La ley es la declaracin de la voluntad soberana que manifestada en forma prescrita por la constitucin manda, prohbe o permite. Esta Def. recuerda al espritu de Modestino y d los filsofos de la Ilustracin. Se le ha criticado que diga que se tarata de una Declaracin ya q se trata de una prescripcin de la voluntad soberana. Adems no le seala una finalidad a la ley. De Aqu se extrae una clasificacin de las leyes.

7.3. Clasificaciones de las leyes. Segn la FUERZA OBLIGATORIA, su IMPORTANCIA, DURACION, EXTENSION, la MATERIA QUE REGULAN. 7.3.1. Segn el tipo de fuerza obligatoria que poseen. (Desde un punto de vista gramatical) De acuerdo al elemento gramatical q se infiere del Art 1. CC las leyes se clasifican en Imperativas, Prohibitivas y Permisivas o Facultativas. Este es el argumento de Luis Claro Solar y dice que toda ley en el fondo es imperativa. Se estima que hay algo ms que el pto de vista gramatical para clasificar una ley. Debido a esto se prefiere denominar al pto de vista clasificatorio usado por von Wright, Marty y Modestino que dicen que d acuerdo a su fuerza obligatoria, la ley se clasifica en : la lay manda, prohbe, permite o castiga *Toda Ley es imperativa en un sentido Amplio y Restringido a)Leyes imperativas en sentido restringido: Cuando la Ley manda, segn el Art 1 CC b) Leyes en sentido Amplio: Toda ley es imperativa incluso las permisivas o facultativas. 1) Leyes Imperativas: Mandan o prescriben la realizacin de un determinado acto. Ordenan hacer algo 2) Leyes Prohibitivas: Impiden absolutamente la realizacin d determinado acto. Ordenan No hacer algo. En el D Privado, el violar esta ley conlleva como sancin la nulidad del acto Art. 10 CC. Dependiendo del campo del D, se suele implicar otro tipo de sanciones. 3) Leyes Permisivas o Facultativas: Permiten o facultan la realizacin de un determinado acto. 7.3.2. Clasificacin de las leyes segn su importancia: En nuestro OJ. todas las leyes poseen la misma jerarqua salvo las Leyes interpretativas de la CPR. En Chile la importancia de stas es de acuerdo a las mayoras ms altas que se exigen para su aprobacin, modificacin o derogacin en el Congreso. Fue la CPR 1980 la que introdujo estas diferencias siguiendo tendencias de D Const. Moderno. a) Leyes Interpretativas de la Const.: Tienen por finalidad interpretar un precepto de la Const. Requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin, un Qurum de los 3/5 (60%) Senadores y diputados en ejercicio. Antes de su promulgacin debe ser revisada por el Tribunal Const. b) Leyes Orgnicas Const.: En doctrina se entienden que son Leyes que buscan regular la estructura y funcionamiento de ciertos rganos e instituciones del estado. No as en Chile, ya que todas tienen la misma jerarqua y es la CPR la que seala qu materias deben regularse x medio de esta ley, son 16 los casos de materias que seala. Requieren de un Qurum de 4/7 (51%) de los diputados y senadores en ejercicio. Antes de su promulgacin debe ser revisada por el Tribunal Const. c) Leyes de Qurum Calificado: Es la CPR la que seala en qu casos stas deben dictarse y lo hace en 11 oportunidades. Se aprueban, modifican o derogan x mayora absoluta d Dip. Y Sen. En ejercicio. d) Leyes simples o comunes: Todas las que sobran, osea, la mayora. Se requiere la para su aprobacin, mod, etc. La mayora simple de los miembros presentes de cada cmara. *Art. 56 CPR: Ambas cmaras no podrn sesionar ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio.

7.3.3. Clasificacin de las leyes segn su duracin. De acuerdo a su duracin vamos a clasificar a las leyes en permanentes, temporales y transitorias. a) Leyes Permanentes: Son dictadas para durar indefinidamente en el tiempo. La regla gral dice que todas tiene este carcter de permanente. Duran hasta que son derogadas o se les pone trmino de algn otro modo. b) Leyes temporales: Dictadas para regir un perodo de tiempo determinado. La misma ley contiene el plazo o establece alguna condicin de duracin. (Ej: Monumento) c) Leyes Transitorias: Dictadas para regular las situaciones que se producen como consecuencia de un cambio de legislacin en determinadas materias. Por lo general van establecidas al final del texto de la ley nueva. 7.3.4. Clasificacin de las leyes segn su extensin. Referente al nmero de casos, situaciones o personas que ella regula o se aplica. I. II. Considerando el Territorio: Se dividen en Grales y Locales. Grales son las que rigen en todo el territorio de la Repblica o Estado. Las Locales slo rigen una parte dl territorio del Estado. (Ej: Ley Zofri Iquique) Atendiendo a las Personas: Se dividen en Grales y Particulares.

En Chile se acepta el principio de igualdad ante la Ley que viene desde la Rev. Francesa. Sin embargo hay algunas leyes que regulan de manera distinta la situacin de algunas personas en relacin con otras. Estas diferencias se justifican en ciertas ocasiones y n otras, no. (Ej: Exencin de IVA a autos importados de lisiados) 7.3.5. Clasificacin de las leyes segn la materia que regulan: Leyes de D Pblico: D constitucional, administrativo, penal, procesal, etc. Leyes de D Privado: D civil, comercial, de minera, de agua, etc.

7.4. Materias que han de regularse por ley. En Chile slo son regulados por ley los aspectos ms relevantes de la vida social. En cambio, las situaciones de menor importancia pueden ser reguladas mediante normas de menor jerarqua. La CPR 1980 establece las materias que han de regularse x ley, contiene 20 numerandos muy amplios donde cabe casi cualquier materia. 7.5. Etapas en el proceso de formacin de la Ley. Diversos trmites que debe cumplir un proyecto hasta convertirse en Ley de la Rep. Iniciativa: Acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas del Congreso Nacional un proyecto de ley para su debida tramitacin. En Chile slo tienen iniciativa el Presi y los parlamentarios No existe la iniciativa popular. Cuando la presenta el Presi se llama mensaje y cuando son los parlamentarios se llama mocin. El Presi tiene iniciativa exclusiva en asuntos de divisin poltica administrativa del pas, admin. Financiera del Estado, en orden a los tributos y establecer o modificar exenciones. Art 65 CC= Mociones no pueden ser firmadas por ms de diez diputados ni por ms de 5 senadores. El origen de una ley hace referencia a la cmara donde principia su tramitacin. Gral% pueden ser las dos, pero en ciertos casos es la CPR la que seala que algunos proyectos slo pueden tener su origen en el Senado y otros slo en la cmara baja.

 Discusin: Estudio y anlisis del proyecto de ley por comisiones especializadas de cada cmara y en la sala respectiva. Las comisiones son de 5 senadores o 13 diputados, se recibe la opinin de expertos. Los proyectos pueden discutirse en Gral. (ideas matrices) y en particular (detalles) Aprobacin: Acto mediante el cual las cmaras prestan su conformidad al proyecto. Esto se lleva a cabo por medio de las votaciones. LIC= 3/5 S. y D. en ejercicio. LOC= 4/7 S. y D. en ejercicio. LQC= May. Absoluta. L. Simples o comunes= Mayora simple. Revisin Tribunal Constitucional: Revisin q efecta el tribunal sobre un proyecto de ley antes de su promulgacin. Este paso slo es obligatorio para la LOC y LIC, en las dems es slo facultativo. Antes de la promulgacin slo el Presi, cualquier cmara o una de sus miembros en ejercicio podrn pedir el control del tribunal constitucional d un proyecto de ley simple. Sancin o veto del Presi: Acto mediante el cual presta su conformidad al proyecto ya aprobado. Su consentimiento puede ser expreso (Aprobando el proyecto) o tcito (Deja pasar 30 das desde q le fue remitido sin pronunciarse sobre l. Tambin puede ser forzada, cuando el Presi devuelve el proyecto a las cmaras con las observaciones pertinentes y stas insisten con los 2/3 de sus miembros presentes. El veto= Acto mediante el cual el Presi rechaza o desaprueba un proyecto que ha sido aprobado por el congreso, devolvindolo con las observaciones pertinentes dentro de 30 das a la cmara de origen. Est: * Veto absoluto: Aqul donde el solo rechazo del presi al proyecto, impide que se convierta en ley. No existe en nuestro OJ. * Veto suspensivo: El slo rechazo del presi impide en un primer momento su entrada en vigencia y debe devolverlo con las observaciones pertinentes Promulgacin: Acto por el cual el Presi da constancia de la existencia de la ly, fija su texto y ordena cumplirla a travs del decreto promulgatorio dentro de 10 das. Publicacin: Se da a conocer la ley a todos. Cundo: Se har dentro de los 5 das siguientes a la fecha cuando quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio (Art. 75 CPR) Vigencia: La ley no obliga sino una vez publicada... (Art. 6 CC) Cmo: Mediante su insercin en el Diario Oficial por regla general, aunque la ley misma puede establecer reglas y fechas de su publicacin. (Art. 7 CC)

7.6. Decretos con fuerza de Ley. Son decretos del Presi sobre materias de ley que dicta en virtud de una delegacin de facultades legislativas por el Congreso. Esta se efecta a travs de la Ley delegatoria. El Art. 64 CPR permite esta delegacin por no ms de un ao y con importantes limitaciones (Ciudadana, nacionalidad, etc.) (Atribuciones respecto al Poder Judicial, el congreso, tribunal const. , contralora gral repblica.). Tienen la jerarqua de una Ley comn. La Const. Del 25 no permita esta prctica, sin embargo, el congreso comenz a delegar de hecho. Tuvo amplia acogida ya que resulta mucho ms fcil que el Ejecutivo legisle debido a su mayor asesora jurdica y tcnica, adems que los DFL permiten solucionar problemas de administracecutivo in y economa. Para dejar la inconstitucionalidad de este acto, en 1970 se introdujo una norma a la CPR que permita esta prctica

7.7. Decretos Leyes: Son decretos del Poder Ejecutivo sobre materias de ley, pero que se dictan sin que haya una delegacin de facultades por parte del congreso. Esto, pq no existe el Poder Legislativo. Se dictan en perodos de anormalidad constitucional, con gobiernos de facto. En Chile ha ocurrido en 24-25; 31-32; 73 Qu hacer con estos DL cuando terminan estos perodos de anormalidad? Por lo Gral. mantienen su vigencia debido a las consecuencias que podra acarrear dejarlos sin efecto sobre todo en material social y econmica. Entonces se modifican o se derogan en la medida en que cada caso se justifique.

7.8. Control de Constitucionalidad de las leyes. 7.8.1. Generalidades: este control se practica en todos los OJ debido al principio universal de Jerarqua normativa en virtud del cual las normas de rango inferior deben sujetarse a las rango superior. Todas las leyes deben sujetarse a la CPR en forma y fondo. *Inconstitucionalidad en la Forma: Es cuando antes de entrar en vigencia, la ley no ha seguido las etapas que la CPR exige para ello. (Ej: Saltarse un paso, aprobacin por qurums ms bajos, etc.) *Inconstitucionalidad en el Fondo: Cuando la ley infringe los preceptos constitucionales de fondo que debe respetar. 7.8.2. Mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes. Todos los OJ tienen mecanismos que velan para q las leyes se sujeten a la CPR. Controla su constitucionalidad 7.8.3. Control de constitucionalidad a priori de las leyes practicado por el Tribunal Constitucional Este tribunal est regulado por Art. 92(Composicin) ,93(Atribuciones), 94(Efecto resoluciones) CPR. Sus 10 miembros son abogados con al menos 15 aos de ttulo, designados 3 por el Presi, 4 por el Congreso, 3 por la Corte Suprema. El control a priori se hace sobre los proyectos de ley. Este control es obligatorio para las LIC y LOC , las dems leyes podrn ser sometidas a ste por exclusiva solicitud del Presi, cualquier cmara o de sus miembros en ejercicio. El efecto jurdico es que los proyectos declarados inconstitucionales no podrn convertirse en ley. Se puede declarar inconstitucional tanto la totalidad del proyecto, como parte del mismo (Inmensa mayora de los casos). Las resoluciones de este tribunal no son susceptibles de recurso alguno 7.8.4. Control de constitucionalidad a posteriori practicado por el Tribunal Constitucional. Hasta el 2005 lo ejerca la Corte Suprema. Este control se ejerce sobre una ley considerada ya vigente. 7.8.4.1. Inaplicabilidad de un precepto legal conforme al nmero 6 del Art. 93. Esta norma traspasa de la C. Suprema al Tribunal Const. El conocimiento del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley. Cambi adems, su procedimiento de tramitacin. N6 : Resolver por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin () resulte contraria a la Const. Surge la discusin acerca de qu quiere significar un precepto legal. Algunos sostienen que este concepto abarca una amplia gama de normas jurdicas, o sea, no slo a las leyes. Otros en cambio le

dieron la interpretacin que viene predominantemente desde la CPR 80 la cual entiende este concepto en una manera ms restringida, incluyendo slo a las leyes y a los DFL y DL ya que para reclamar la inconstitucionalidad de otras normas, hay procedimientos especficos destinados a eso. Para proceder con la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal por parte del Trib. Const. Es necesario: 1. Que exista una gestin o procedimiento judicial (Ej: Juicio) ante cualquier tribunal de la Repblica 2. Que en tal gestin judicial se intente aplicar este precepto y que resulte contrario a la CPR. La cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce el asunto (Art 93 CPR) La resolucin de inaplicabilidad y sus efectos debe ser aprobada por la mayora de los miembros en ejercicio del Trib. Const. El principal efecto es que este precepto es declarado inaplicable en la gestin o juicio. Aqu an sigue vigente como Ley de la Repblica. 7.8.4.2. Declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal de acuerdo al N 7 del Art. 93 CPR. Este segundo caso de control a posteriori tiene como requisito que previamente, el precepto legal se haya declarado inaplicable conforme al N6 Art 93 CPR. El N 7 dice que para declararse inconstitucional se necesita de la aprobacin de los 4/5 (80%) de sus miembros en ejercicio (del Tribunal Const.) o sea, de una mayora muy alta. As el precepto legal declarado inconstitucional x esta va, se elimina del OJ chileno, deja su vigencia. De acuerdo al N 6 de este Art. Cualquier persona legalmente capaz y sin alguna prohibicin especial podr pedir la declaracin de inconstitucionalidad (Accin pblica). Tambin el propio tribunal podr declararla de oficio (Iniciativa propia). Esta declaracin de inconstitucionalidad de una ley vigente resulta novedosa ya que en el 2005 se le introdujeron reformas (Accin pblica) siguiendo la doctrina internacional. 7.8.4.3. Resolucin de un reclamo de inconstitucionalidad por la no promulgacin de una ley que debe promulgarse o por la promulgacin de un texto diverso al que corresponde. N8 El Trib. Const. Debe resolver los reclamos en caso de que el Presi no promulgue la ley cuando debe hacerlo o promulgue un texto diverso al que constitucionalmente corresponda. En el primer caso existe un acto inconstitucional que debe enmendarse y promulgarse por el Trib. Const. En el segundo caso s existe una declaracin de inconstitucionalidad del texto incorrectamente promulgado, ratificado por el Trib. Const. N8: La cuestin podr promoverse por cualquier cmara o una parte de sus miembros en ejercicio dentro de los 30 das sgtes a la publicacin del texto impugnado, o dentro de los 60 das sgtes a la fecha en que elPresi debi promulgar la ley. Esta declaracin resulta novedosa y til ya que la Corte Suprema no resolva los casos de inconstitucionalidad en la forma a posteriori va recurso de inaplicabilidad. Slo acoga los de Fondo

7.9. Cesacin de la vigencia de la Ley. 7.9.1. Toda norma jurdica posee un tiempo de duracin y en nuestra doctrina hay dos grandes causales de cesacin de la vigencia de la ley. Intrnsecas y Extrnsecas

7.9.2. Causales intrnsecas Estas causales de trmino de vigencia de la ley se encuentran dentro de ella misma (leyes temporales), sealando un plazo, momento, situacin, circunstacia, etc. (Ej: Monumento xd, Ley de Presupuesto). En la mayora de los casos las leyes fijan un plazo y suelen terminan por causales extrnsecas. 7.9.3. Causales extrnsecas de la cesacin de vigencia de la ley. Factor externo a ellas. La doctrina chilena consideraba como causal extrnseca el desuso y la derogacin y ahora habra que agregar la declaracin de inconstitucionalidad Art. 93. N7 CPR. a) Declaracin de inconstitucionalidad de una Ley por parte del Tribunal Constitucional b) El Desuso o desuetudo: Trmino de su vigencia de la Ley ya que deja de cumplirse y aplicarse por ciudadanos y por rganos del Estado. No ha sido derogada. Este modo de poner trmino a la vigencia no se admite en nuestro OJ y gralmente tampoco en los dems OJ de D legislados. Esto adquiere ms importancia en los Ds consuetudinarios. c) La Derogacin: Modo de poner trmino a la vigencia de una ley mediante otra ley posterior a ella. Est regulada por los Art. 52 y 53 del CC (DE MEMORIA) y debe efectuarse por otra norma jurdica de igual o superior jerarqua de la que se pretende derogar. Para derogar una ley, la CPR dice que se exige el mismo qurum requerido para su aprobacin. La CPR 80 tuvo problemas al entrar en vigencia debido a que algunos de sus artculos y leyes anteriores tenan contradicciones. Se dijo que deba solicitarse la inaplicabilidad por inconstitucionalidad La doctrina casi unnime seala que la derogacin de una ley derogatoria no hace recuperar la vigencia de la antigua ley.

7.9.4. Clases de derogacin. 1 Derogacin expresa y tcita Art. 52 y 53 (DE MEMORIAAAA!) . La derogacin tcita requiere de interpretacin por ende, podrs surigir contradicciones que se pueden resolver llegando a tribunales. Los criterios de jerarqua, tiempo, especialidad ayudan a solucionar contradicciones. Con respecto al tiempo, si dos leyes son contrarias, la ms nueva derogar tcitamente a la anterior. Con respecto a la especialidad, en caso de contradiccin de una ley general posterior y una ley especial anterior, prevalecer, en virtud de este principio, la ley anterior. 2 Derogacin parcial o total. Art. 53 CC La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores () Todo lo que no puga con lo que dice la nueva ley. As la derogacin total como la parcial pueden ser expresas o tcitas. (Ejemplos) 3 Derogacin Orgnica: Cuando se dicta una nueva ley que regula de manera distinta, toda una materia que antes regulaba otra, pero sin contener disposiciones inconciliables con ella, o sea, no hay incompatibilidad entre sus normas sino en sus espritus. Nuestro OJ no contempla esta derogacin sin embargo hay fallos de la C. Supr. Que la aceptan 4 Derogacin por va de la consecuencia (retruque, rebote, carambola) Ocurre cuando se deroga una norma(s) del OJ. que constituye el supuesto para que otra tenga sentido y sea aplicada, es decir, constituye el soporte de la existencia de otra, entonces necesariamente por va de la consecuencia se considera derogada esta segunda. (Ej: IVA)

8. LOS DECRETOS. Potestad reglamentada del Presi. 8.1. Gralidades. Los decretos son normas jurdicas que emanan de las autoridades polticas y admin. Que dictan en virtud de las facultades otorgadas por la CPR y las leyes. Facultad llamada: Potestad reglamentaria, expresada a travs de decretos los que pueden ser reglamentos, simples decretos, resoluciones, ordenanzas e instrucciones Esta potestad es conferida a diversos rganos como ministros, alcaldes, intendentes, etc. Los decretos son considerados dentro de la acepcin de ley en sentido amplio ya que no emanan deLl poder legislativo. 8.2. La potestad reglamentaria del presi. Art. 32 N6 CPR. El Presi puede ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin prejuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos que crea convenientes para ejecutar las leyes . Esta potestad el presi la ejerce mediante Decretos Supremos. La potestad puede ser reglamentaria autnoma o reglamentaria de ejecucin. I. Potestad reglamentaria autnoma. Mediante sta el Presi dicta normas para gobernar y admnistrar. Siempre y cuando las materias no sean propias del dominio legal, es decir, que no estn dentro del Art. 63 CPR que indica las materias a regularse por ley, y que no le estn reservadas a otras autoridad Potestad reglamentaria de ejecucin. Mediante sta el Presi dicta normas para facilitar y asegurar la aplicacin de la ley, ya que muchas son demasiados grales para que puedan aplicarse fcilmente a los casos concretos, es por esto que mediante estas normas se puede detallar o especificar las leyes aproximndolas a los casos de la vida real. Siervo de la Ley.

II.

8.3. Clases de decretos supremos. Reglamentos, decretos e instrucciones dependiendo del tipo de regulacin que hagan. a) Reglamentos: Se dictan para regular un amplio nmero de situaciones y de personas en general . Aut. y d Ejec b) Simples decretos: Se establecen normas pa 1 personas o un grupo reducido. Regulan situaciones determinadas. c) Instrucciones: Son comunicaciones que dirige el Presi por medio de sus ministros respectivos a los funcionarios pblicos, indicndoles la manera de aplica una ley, reglamento u otra norma jurdica, o bien, para sealarles las medidas a adoptar para el buen funcionamiento de un servicio pblico. Instrucciones dirigidas a un gran nmero de funcionarios son las circulares y para uno o un grupo pequeo se llaman oficios.

9. LA COSTUMBRE. 9.1. Gralidades. La costumbre jurdica es la repeticin constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad y constituye una fuente formal del D. Los primeros OJ eran principalmente consuetudinarios ya que sus normas consistan en la costumbre. El OJ romano antiguo y clsico fue consuetudinario sobre todo en D privado. Se contraponen gralmente los OJ consuetudinarios con los legislados. Pases anglosajones de cultura consuetudinaria, es una costumbre especialzada y tnica expresada en la jurisprudencia. 9.2. Elementos de la costumbre. Objetivo eterno y el subjetivo interno 9.2.1. Elemento objetivo o externo: Son los conjuntos de actos que practica una comunidad, entre sus elementos: A. Pluralidad de actos: Para formar costumbre no deben ser actos aislados y ocasionales sino mltiples. B. Repetirse por un perodo de tiempo prolongado. Esto es obvio pero poco preciso.

C. Uniformidad de actos: Los actos deben ser los mismos o del mismo tipo para constituir costumbre. D. Publicidad de los actos: Deben ser conocidos por los miembros de la sociedad que son regulados por ella. Esto es ms difcil que dar a conocer una ley, ya que el proceso es lento y paulatino, en cambio, por ej. En Chile se publica en el Diario Oficial y listo xd E. Generalidad de los actos: Tienen que ser practicados por todos o por la inmensa mayora de los miembros de la sociedad en que rige 9.2.2. Elemento subjetivo o interno. Significa que la costumbre es obligatoria como norma jurdica ya que responde a una necesidad jurdica. 9.3. Clasificacin de la Costumbre 9.3.1. Clasificacin de la costumbre segn la posicin que tenga con respecto a la ley. Hay 3 clases 1) Costumbre segn la Ley: Aqulla que se remite a la costumbre. Es la propia ley la que seala los casos en que la costumbre tiene fuerza obligatoria. Art. 2 CC. La Costumbre no es D sino cuando la ley se remite a ella. 2) Costumbre fuera de la ley o en silencio de la ley: Aqulla en la que la ley nada dice acerca de la fuerza obligatoria que posee la costumbre. O sea, no est ni segn ni en contra la ley. 3) Costumbre contra la Ley: El caso donde la costumbre contradice a la ley, en nuestro OJ ningn valor tiene esta costumbre , salvo el caso muy puntual y especfico: Ley Indgena. 9.3.2. Clasificacin de la costumbre segn el sector que abarca. (Criterio territorial) *Costumbre Gral. : Aqulla que tiene vigencia en todo el territorio de un estado o pas. *Costumbre Local: Aqulla que tiene vigencia slo en un determinado sector o parte del territorio de un pas. - Se dice que la costumbre popular (la q tienden a aplicar los ciudadanos) es fundamentalmente localista. 9.4. Paralelo entre costumbre y D legislado i. ii. iii. iv. v. La costumbre surge ESPONTANEAMENTE , la ley en cambio de manera REFLEXIVA La costumbre es de formacin LENTA, la ley, comparativamente es de formacin RPIDA La costumbre NO TIENE AUTOR CONOCIDO; de la ley se conoce EL AUTOR d la iniciativa y ORGANO QUE EMANA La costumbre tiene carcter IMPRECISO; la ley posee mayor grado de PRECISION La costumbre es LOCALISTA y PARTICULARISTA; la ley es GENERAL sobre todo el territorio y las personas

9.5. Valor de la costumbre en el OJ Chileno Vara con respecto a las ramas del D. adems veremos la posicin de la costumbre con respecto a la Ley. 9.5.1. En el D Civil. : De acuerdo al Art 2. CC la costumbre slo tiene valor segn la ley, dndole fuerza obligatoria. Ej: Art 1546 CC o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. 9.5.2. En el D Comercial: Aqu, tiene fuerza obligatoria tanto la costumbre segn la Ley como fuera de la Ley. El margen es ms amplio porque las actividades del comercio contienen una serie de prcticas o usos propios a los cuales el D ha querido darles reconocimiento jurdico. Esto segn el Art. 2 del C. de Comercio que dice que en los casos no resueltos por ese cdigo se le aplicarn las disposiciones del CC. Respecto a la Costumbre en silencio de la ley, sta ser obligatoria cumpliendo con estos requisitos: Uniformes, es decir, de una misma clase. Pblicos, esto es, conocidos por los miembros de la comunidad. Ejecutados Nacional o Localmente admitindose como una costumbre respectiva Ejecutados por un largo perodo de tiempo, lo que se apreciar por los tribunales ordinarios competentes.

9.5.3. En Derecho Constitucional. No se admite la costumbre jurdica en ninguna de sus formas. En D pblico slo puede hacerse lo que la ley permite, en D privado en cambio, todo lo que la ley no prohbe. En el D Pblico rige con mucho rigor el principio de sujecin a la Constitucin y a las leyes. Sin embargo en Chile la costumbre igual ha tenido cierto valor en casos como por ejemplo en la Const. Del 25 y los decretos con fuerza de ley . 9.5.4. En Derecho Penal. Aqu no tiene valor la costumbre por 2 razones: -Pertenece al D Pblico y -Rige el principio de Legalidad o Reserva = Nullum crimen nullum poena sine lege scrita, stricta y previa. 9.5.5. En la Ley Indgena. Amplia acogida a la costumbre como fuente del D. Constituir D la costumbre hecha valer en juicio entre indgenas de una misma etnia siempre que no sea incompatible con la CPR y en D penal servir como antecedente. Aqu se admite la costumbre segn, en silencio y en contra de la ley. Slo excluida la en contra de la CPR.

9.6. Jurisprudencia. Un caso de uso de la costumbre es por ejemplo de cosecha dentro de 60 das que no dispona el contrato de arrendamiento del predio entre oriundos del lugar. 10. Jurisprudencia como fuente formal del Derecho. 10.1. Significados del trmino Jurisprudencia En el D Romano se usaba para hacer referencia al D de los prudentes, stos hicieron un aporte inigualable al D y usaron la palabra jurisprudencia con el sentido de la Ciencia o estudios sobre el D. En los pases anglos se usa para referirse a estudios generales acerca del D como su filosofa, su teora, etc. Pero en Chile, Sudamrica y Europa se usa para designar los fallos de los tribunales de justicia y de otros rganos jurisdiccionales. Jurisprudencia tiene dos sentidos: *Sentido Amplio: Conjunto de los fallos de los tribunales de justicia y de otros rganos jurisdiccionales sobre cualquier materia y en cualquier sentido en que hayan sido pronunciados (DE MEMORIAA!). Por lo gral son los tribunales de justicia los que resuelven algn proceso sin perjuicio de que en Chile existan otros rganos con facultades jurisdiccionales como El SII, Direccin del Trabajo, Contralora Gral. etc. *Sentido Restringido: Conjunto de fallos dictados por los tribunales de justicia en una misma clase de materias y en un mismo sentido 10.2. Es la jurisprudencia una autntica fuente de D? Esto se refiere a si la Jurisprudencia crea D o slo se remite a aplicar la ley en el caso concreto. El principio de la respuesta sera que efectivamente constituyen una fuente formal pero de aplicacin limitada, esto de acuerdo al Inciso 2 del Art. 3 CC. (DE MEMORIAAAA!) , a diferencia de los pases anglosajones donde todos los fallos de los tribunales llegan a constituir precedente en especial los de la C. Suprema, o sea, una vez resuelto un asunto por un tribunal en un sentido, los fallos posteriores deben sujetarse a este precedente. En Chile por lo gral los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos superiores aunque no estn en la obligacin legal de hacerlo, por esto es labor del abogado est constantemente consultando los fallos de otros tribunales, contenidos en las revistas. En Chile y en otro pases, existe toda una tradicin que sostiene que las sentencias judiciales nada crean y son solamente declarativas, usando el razonamiento deductivo a travs del silogismo de Aristteles, por el cual, mediante una premisa mayor junto con otra menor, se llega a una conclusin (Ej: Hombres mortales, Griegos hombres, Griegos mortales). Aqu la premisa mayor sera la ley, la premisa menor sera el caso concreto a conocimiento del tribunal y la conclusin sera la sentencia. Entonces, se dice que nada se crea ya que se usa slo la lgica, es decir, todo en la conclusin est previamente en las premisas.

Algunos autores como Kelsen, en cambio, sostienen que el juez en la sentencia no utiliza un razonamiento deductivo, sino que interpreta la ley, optando por uno de los mltiples significados que sta puede tomar, as estara aadiendo algo ms a la resolucin, voluntad, entonces estara creando, efectivamente, Derecho. (Actualmente esto se acepta). 10.3. Es las Jurisprudencia meramente declarativa o bien, creadora de D.?. Tres posiciones: 1 Aqulla que sostiene que la Jurisprudencia es meramente declarativa. Teoras tradicionales, Esc. De la Exgesis. 2 Aqulla que afirma que siempre es creadora de D. Aceptada actualmente y como adherentes Kelsen, entre otros. 3 Teora Eclctica sustentada por Garca-Maynez que seala que la jurisprudencia es meramente declarativa cuando el juez tiene una norma con la qe puede fundamentar su resolucin y es creadora de D cuando el Juez llena un vaco legal. De acuerdo a esto, existe en casi todos los OJ el principio de la inexcusabilidad que dice que una vez requerido un juez o tribunal en materias de su competencia legal, ste no puede negarse aduciendo el pretexto legal de que no hay ley que resuelva el caso. Garca-Maynez seala que en la inmensa mayora de los casos la sentencia es declarativa y por esto se dice que su posicin no es eclctica (intermedia) ya que afirma que la Jurisprudencia es principal% Declarativa.

11. La Doctrina como fuente formal del D. Tradicionalmente se seala que la doctrina es una fuente formal del D y est constituida por todos los trabajos de los autores (Juristas) en materia de D. Sin embargo, siempre se ha dudado de que la doctrina pueda ser una fuente formal debido a que no es norma jurdica ya que los juristas son personas particulares, No autoridades o poderes del Estado. En algunos casos excepcionales a lo largo de la historia se le ha otorgado fuerza normativa a la doctrina como cundo Justiniano mand a recopilar toda la doctrina de los ms grandes juristas en el Digesto y le concedi fuerza obligatoria. Pero desde nuestro punto de vista, sealamos que la doctrina por s sola no tiene fuerza obligatoria, sino que lo crucial aqu es que la doctrina fue transformada en norma Jurdica slo porque la autoridad pblica la promulg como tal. Actualmente se sostiene que la doctrina no es una fuente formal del D, sino una fuente material ya que suele motivar la dictacin de normas jurdicas e influye en su contenido. Claro est que esta influencia vara dependiendo de la importancia de los autores a los que se les atribuye una respectiva doctrina, es decir, mientras ms relevante el autor, ms influencia posee su doctrina. Desde Roma han existido grandes autores cuya influencia se ha hecho notar hasta nuestros das, es por esto que no slo es conveniente estudiarlos, sino que necesario. En Chile por ejemplo tenemos a don Luis Claro Solar y a Arturo Alessandri Rodrguez. A pesar que actualmente no se le considera a la doctrina como fuente formal, pareciera abrirse un campo como fuente de este tipo por ejemplo mediante el Art. 342 letra d) C. Procesal penal que seala los requisitos de la sentencia definitiva y dice las razones legales o DOCTRINALES que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias para fundar el fallo.

12. Los Actos Jurdicos como fuente formal del Derecho. Son fuente formal del D. Con la teora del acto jurdico se hace alusin a la que ha sido elaborada en el campo del D privado, en especial del D civil. Esto no es unnimemente aceptado ya que se dice, con mucha razn, que en muchos campos del D se realizan actos jurdicos, incluso en rganos administrativos, pero no los tomamos en consideracin ya que la Doctrina tradicionalmente no los ha tratado dentro de la categora de acto jurdico. Ahora bien, centrndonos en los actos jurdicos en el mbito del D privado podemos decir que en nuestro OJ. Constituyen una fuente formal con fuerza obligatoria limitada obligando solamente a las partes involucradas. No a 3s.

Los actos jurdicos que con mayor frecuencia son fuente formal del D son: -Los contratos y en gral las convenciones. Respecto a los contratos, recordemos el Art. 1545 CC. -Los testamentos y otros actos jurdicos unilaterales.

13. Los actos jurdicos de las personas jurdicas como fuente formal del Derecho. Las personas jurdicas tb llamadas personas colectivas o morales realizan actos para lograr fines que les son propios, estos actos constituyen una fuente formal del D pero con alcance limitado ya que slo obligan a sus miembros o a personas ligadas a ella, como funcionarios. Ejemplo de la UdeC que es una persona jurdica con su estatuto (norma suprema anloga la CPR) y con reglamentos que regulan en funcionamiento de la institucin.

14. Los tratados internacionales como fuente formal del D. 14.1. Gralidades : Segn el Prof. Stgo Bendrava los tratados internacionales son Un acuerdo celebrado entre dos o ms estados, regido por el DIP. y destinado a producir efectos jurdicos.. Esto no sgca que sean slo estados los que puedan acordar estos tratados, sino que tambin pueden otros sujetos de D internacional como organizaciones, entidades, etc. Pero principalmente son Estados. Adems cabe sealar que el acuerdo internacional exige que sea regulado por el DIP y no por el D Privado. (Ejemplo de compraventa de madera entre estados y de fjacin de lmites de territorio). El otro requerimiento segn la definicin de Bendrava es q el acuerdo produzca efectos jurdicos, o sea, no podra ser una simple declaracin de buenas costumbres. 14.2. Clasificacin de los tratados internacionales. Bilaterales y Multilaterales o o Tratados Internacionales Bilaterales, aqullos en que los sujetos de la relacin jurdica son slo 2, gralmente, dos Estados. Ejemplo: Argentina y Chile fijando sus lmites territoriales. Tratados Internacionales multilaterales, aqullos en que los sujetos de la relacin jurdica son ms de dos partes. Ejemplo: Estados de Amrica celebrando un tratado de libre comercio, o la Carta de las Naciones Unidas.

En nuestro Pas segn la CPR, el Presi podr conducir y manejar las relaciones internacionales a nivel de Estado y como atribucin exclusiva del Congreso, ste podr aprobar o desechar los tratados internacionales que presentare el presi. La aprobacin requerir los qurums correspondientes al Art. 66 CPR y se someter a los mismos trmites de una ley. Cabe destacar que el Congreso slo puede aceptar o rechazar el tratado, nunca modificarlo. Entonces, una vez aprobado x el Congreso, si as se solicita por los facultados para hacerlo, se enviar a revisin por parte del Tribunal Constitucional. 14.3. El rango normativo de los tratados en el OJ. Chileno. En principio se ha pensado que poseen el rango de una ley comn porque siguen en el parlamento la tramitacin propia de un proyecto de ley. Pero hay algunos que dicen que ciertos tratados internacionales, especial% los relativos a los Ds fundamentales o Ds Humanos tienen el mismo rango que las normas de la CPR. Se apoyan en el Art. 4 inciso 2 CPR que dice que la soberana tiene su lmite en los Ds esenciales del hombre y el estado debe protegerlos y garantizarlos a travs de la CPR, as como por los Tratados internacionales ratificados x Chile y que se encuentren vigentes.