Garantas Constitucionales y Principios del Derecho Penal

INTRODUCCIN

La finalidad del siguiente trabajo ser analizar las Garantas Constitucionales con respecto al Derecho Penal y al Derecho Procesal-Penal. Posteriormente se har tambin un anlisis de distintos fallos de la Suprema Corte y la respectiva evolucin de los mismos. Sin embargo, creemos que ser muy til la aclaracin de ciertas cuestiones y principios que nos dar la oportunidad de comprender ms exhaustivamente la materia que nos toc desarrollar. Para entender lo que implica una garanta constitucional utilizaremos una definicin otorgada por Bidart Campos que nos dice que son las instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos . A esto le podemos agregar que, como su mismo nombre lo indica, estas garantas constitucionales gozan de una jerarqua constitucional. Adems, estn inseparablemente relacionadas con la dignidad del ser humano. En el caso de nuestra carta magna, estas garantas se encuentran en la parte dogmtica de la misma. Desde que se firm la Declaracin Universal de los Derechos Humanos hasta nuestros das han aparecido distintos pactos que engloban un conjuntos de garantas de ndole penal que no estaban presentes en nuestra constitucin. No obstante, a partir de la reforma de 1994 el nuevo art. 75 inc. 22 determina en su parte orgnica que el poder legislativo tiene la competencia de aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sed y agrega que Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Esto principalmente quiere decir que los tratados gozarn de la misma jerarqua que nuestra Constitucin Nacional. El mismo artculo enumera una serie de tratados, de los cuales podemos destacar los que estn relacionados con las garantas constitucionales en materia penal y que son los siguientes: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Existen innumerables ventajas surgidas por la elevacin de estos tratados a jerarqua constitucional. Algunas de las ms importantes son las siguientes: Mientras antes podan ser derogados o modificados como si fueran una simple ley, ahora si se quieren modificar o derogar es necesario llevar a cabo un proceso mucho ms complejo. De este modo, las garantas enunciadas en los pactos se encuentran ms resguardadas. Hasta 1994 muchas de estas garantas no se aplicaban por diversas cuestiones (ej: falta de reglamentacin). Sin embargo, despus de la reforma ya no quedan excusas para estas garantas no se cumplan

Vale la pena aclarar que, a todos los tratados que se los han elevado a un rango constitucional, no slo forman parte de nuestro derecho positivo interno sino que todas las personas que se encuentren bajo la jurisdiccin de nuestro pas son titulares de los mismos desde el momento de se adhesin. Esto lo podemos ver plasmado en el pacto de San Jos de Costa Rica que en su prembulo establece que los derechos esenciales del hombre no nace del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifica una proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o

complementarla de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos. Esto tambin quiere decir que los tratados recin mencionados no reemplazan a las garantas ya enunciadas en nuestra Constitucin, sino que tienen carcter complementario. CAPTULO I: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: nullum crimen sine lege Nullum crimen nulla poena sine lege significa que no hay delito ni pena sin ley previa. Con esto se busca limitar el poder punitivo del Estado y garantizar la seguridad jurdica de la persona frente a ste. Como bien dijo Roxin un Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el Derecho Penal, sino tambin del Derecho penal . Como se podr ver, con la aplicacin del principio de Legalidad, se deja sin castigo a muchsimos comportamientos que son perjudiciales para la sociedad, sin embargo, en este caso se prima la seguridad jurdica. Este principio, que es la base fundamental por el cual se construye nuestro derecho penal, no slo queda plasmado en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional donde establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, sino tambin en el artculo 19 de la misma, aadiendo que ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe . Despus del 94, gracias a la reforma del artculo 75, los Tratados Internacionales obtuvieron la misma jerarqua que nuestra Constitucin Nacional. De este modo, este principio se ha puesto por encima del Estado y de nuestras Instituciones. Los pactos con rango constitucional en el que aparece el principio de Legalidad son los siguientes: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), art. XXV establece que: nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas establecidas por leyes preexistentes. Declaracin Universal de Derecho Humanos (Naciones Unidas, 1948), art. 11 inc. 2 dispone que: nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o Pacto de New York(1966, entrando en vigor el 23 de Marzo de 1976) art.15, el cual repite textualmente la misma frmula empleada en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto San Jos de Costa Rica (1969, entrando en vigor a partir del 18 de Julio de 1978), art. 9 ordena que: nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable.

Algo de Historia El principio de Legalidad es el resultado de una gnesis histrica. Esta gnesis se materializa explcitamente por primera vez en la Carta Magna Inglesa del ao 1215 concedida por Juan Sin Tierra a los nobles, donde en su artculo 39 prescriba que Ningn hombre libre ser detenido, preso o desposedo, o proscripto, o muerto en forma alguna, ni podr ser condenado, ni podr ser sometido a prisin, si no es por el juicio de sus iguales o por las leyes del pais Esta pieza fundamental, fue retomada para seguir su desarrollo por la mayora de los pensadores de la Ilustracin, periodo en el cual para contrarrestar los males del antiguo rgimen se erigiran tres bases bien definidas: legalidad, descriminalizacin y humanizacin de las penas . Estas tres bases fueron plasmadas por Beccaria en su libro De los delitos y las penas del ao 1764, en el

cual expresa: la necesidad de la ley previa, el rechazo del arbitrio judicial en la creacin de delitos e imposicin de penas y de los procedimientos inquisitivos de carcter cruel, la proporcionalidad entre la pena y el delito . Por su parte, el jurista von Feuberbach en 1801 aada al principio nulla poena sine legue, los principios nulla poena sine crimine (si no se ejerce una accin prohibida por la ley, el sujeto no ser penado) y el de nullum crimen sine poena legali (la pena legal supedita al hecho legalmente prohibido). El mismo autor elabor la teora de la pena . Esta consiste en que existe en el ser humano un impulso sensual para cometer delitos, de este modo, el individuo se debe encontrar previamente amenazado para que sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho . Pero para que esta amenaza sea efectiva es necesario que sea preexistente al hecho cometido. Ms all de los avances notables que recin acabamos de nombrar, es menester decir que la legalidad en aquel momento todava no haba sido haba utilizada como una garanta del individuo frente al ius punendi del Estado, sino que su verdadero fin era limitar el poder de los jueces. Es en el Estado de Derecho democrticos dnde se lo utiliza como pieza fundamental para la proteccin del individuo y se le otorga jerarqua constitucional. Aunque con la Revolucin Francesa en el ao 1789 el principio de Legalidad alcanza su mayor consagracin en artculo 8 de la Declaracin de los Derecho del Hombre y del Ciudadano donde dispone que Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al delito y legalmente aplicada, aos atrs ya se lo poda encontrar en las Constituciones de algunos estados federados de los Estados Unidos como la de Filadelfia (1774), la de Virginia (1776) y la de Maryland (1776). Las ideas Iluministas previamente mencionadas llegan a nuestro pas desde Europa y debido a que la publicacin de libros era muy limitada, es a travs de los medios grficos que estos principios se difunden. Este hecho justamente coincide con la formacin del Virreynato del Ro de la Plata. Despus de la Revolucin de Mayo el principio de Legalidad, que no haba conocido antecedentes en nuestro derecho indiano, fue materializado en el Decreto de Seguridad Individual de 1811 dictado por el Triunvirato encabezado por Rivadavia. El mismo dispone en su primer artculo que ningn ciudadano puede ser penado, ni expatriado sin que preceda forma de proceso, y sentencia legal. Esta frmula, que ser repetida en los diferentes proyectos constitucionales que lo precedieron, se acerca ms a su forma actual con en proyecto constitucional de 1826 el que estableca que nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en Ley anterior al hecho del proceso... Prohibiciones fundamentales que surgen del principio de Legalidad: Este principio da origen a cuatro prohibiciones fundamentales. Estas prohibiciones las podemos separar en dos grandes grupos que sealan a qu poder estn dirigidas. Por un lado, estn la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley y la prohibicin de clusulas legales indeterminadas, ambas estn dirigidas a los legisladores. Por el otro lado se encuentra la prohibicin de aplicacin de normas que no sean escritas (es decir, del derecho consuetudinario) y la prohibicin de la analoga, estas dos se encuentran dirigidas a los jueces. A continuacin estas interdicciones sern brevemente explicadas. Lex previa (no aplicacin retroactiva de la ley): Como dijimos con anterioridad, por una cuestin de seguridad jurdica, es necesario que el legislador no le otorgue retroactividad a una ley penal por ms que la accin sea disvaliosa y perjudicial a la sociedad. Como muy bien seala Righi este principio alcanza tres tipos de leyes: las que prevn delitos respecto a hechos que no eran punibles al momento de su comisin, que sancionan con pena mas grave hechos que en el

momento de la comisin tenan prevista una pena mas benigna y que agravan la pena dentro de la misma especie, elevando la escala de punibilidad. . No obstante, el Artculo 2 del Cdigo Penal de la Nacin establece que si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Su durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En este caso existe, por consiguiente, una extraactividad de la ley penal ms benigna. El mismo principio quedo plasmado en varios pactos internacionales como en el Pacto de San Jos de Costa Rica y como en el Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles. En el primero, en su artculo 9 determina que si con posterioridad a la comisin del delito la Ley dispone la imposicin de una pena mas leve, el delincuente se beneficiar de ello., con respecto al segundo, el principio aparece en el artculo 15 inc. 1 en el cual repite la misma frmula. El concepto de Extractividad de la ley penal ms benigna est completamente relacionado con el de Ultractividad, entendindose sta como la aplicacin de los efectos de una ley anterior, an cuando haya sido derogada por una nueva ley . Esto significa que si cuando se cometi el delito estaba vigente una ley penal ms benigna, seguir rigiendo an cuando se implemente una ley penal ms severa. Lex scripta (prohibicin del derecho consuetudinario): El objetivo del surgimiento de este principio es la no empleo del Derecho no legislado. Por consiguiente, se puede decir que por un lado condena al derecho consuetudinario como fuente del Derecho Penal y por el otro lado deja en claro que el nico organismo del cual pueden surgir leyes penales es el congreso federal. Segn A. Tozzini esto se debe a que el congreso federal representa la voluntad del pueblo. Lex stricta (prohibicin de la analoga): La analoga en Derecho es el mtodo por el que una norma jurdica se extiende, por identidad de razn, a casos no comprendidas en ella. Al contrario del Derecho Privado que la admite (art. 15 y 16 cod. Civil) en el caso de que la ley sea oscura ,el Derecho Penal prohbe categricamente su utilizacin por parte del juez para suplantar la falta de tipificacin de un comportamiento delictivo por parte del legislador. Nuestra Corte Suprema muy acertadamente reafirme este concepto expresando que el Derecho Penal es un sistema riguroso, cerrado, formado por licisitudes discontinuas, que no tolera ningn tipo de integracin por analoga, tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley Cabe sealar que este principio se encuentra ntimamente relacionado con el Estado de Derecho, ya que lo podemos ver vulnerado en distintos Estado autoritarios. Un claro ejemplo de esto es el art. 6 del Cdigo Penal ruso del ao 1926 que determinaba que si un acto socialmente peligros no est expresamente prevista en el Cdigo Penal, el fundamento y los lmites de la responsabilidad se determinan conforme a los artculos del Cdigo que prev delitos cuya naturaleza se aproxima mayormente. Lex certa (no aplicacin de las leyes y penas indeterminadas): la finalidad de la lex certa es que se fijen con exactitud los diferentes tipos penales. Por consiguiente, la ley debe contener detalladamente la descripcin de la conducta que se prohbe u ordena realizar. Esto tambin implica que el legislador al momento de crear la ley debe determinar la pena y su cuanta. Este principio va en contra de los tipos abiertos en el cual el legislador no logra realizar una descripcin precisa y el juez es el quien debe realizarla. Con respecto a la determinacin de la pena nuestra constitucin ratifica lo expuesto anteriormente cuando ordena en su art. 18 que ningn habitante de la Nacin puede ser penado in juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Por ende, se puede interpretar que no solamente es necesaria la ley anterior al hecho del proceso, sino tambin su respectiva pena.

PRINCIPIO DE RESERVA: nullum crimen sine lege scripta

El principio de reserva apunta a limitar al poder publico y a garantizar la libertad de los individuos.

Aparece en nuestra Constitucin Nacional en su artculo 19 el cual determina que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe En relacin a los pactos internacionales en los cuales se encuentran plasmados este principio se encuentra la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 11, inc. 2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art 17, inc 1). Ambos artculos establecen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.

Orgenes de este principio El principio de reserva comienza gestarse entre los siglos XVI y XVII como resultado de la traspaso de la Edad Media a la Modernidad. En este traspaso tuvo fue indispensable el comienzo del desarrollo de lo que termin siendo el capitalismo y el surgimiento de una nueva clase, la burguesa. Con respecto a sta, fue de vital importancia para que se pasara de un Estado estamental a un estado absoluto. Cuando el estado absoluto dejo de ser funcional a los intereses de la burguesa, la burguesa lo destruy y dio lugar a un nuevo Estado de Derecho. Las guerras de religin tambin llevaron un rol protagnico debido a que el nimo de lucro de la burguesa se encontraba perjudicado por la antigua concepcin catlica que prohiba la usura y que se encontraba al favor de la nocin del precio justo. Al acabar las guerras de religin, comenz un proceso de secularizacin del Estado con la religin. Esto se termin traduciendo en mayor tolerancia religiosa. Por consiguiente, podemos afirmar que estamos fueron las primeras expresiones del principio de reserva. Ya en la ilustracin, fueron de vital importancia pensadores como Christian Thomasius y Locke. Con Thomasius abiertamente se secularizan los argumentos a favor de la tolerancia y se sientan las bases tericas de lo que habr de ser el reconocimiento de la libertad de conciencia, esto es, la separacin entre el derecho y la mora, entre religin y la poltica, entre las opiniones que slo afectan al propio individuo y las acciones que comprometen las seguridad pblica . Adems aade que los pensamientos no pueden delinquir(cogitationis poenam nemo patitur) con lo que deja bien en claro que al Estado no le compete lo que se produce internamente en el individuo si no lo que se produce externamente. El mismo dice que la salvacin del alma no forma parte de la competencia del soberano Por su parte, Locke comparte la misma visin pero la enmarca en la teora contractualista debido a que las personas no le atribuyen a la sociedad la competencia para decidir sobre cuestiones en materia de fe. Con lo recin expuesto podemos llegar a la conclusin que la libertado religiosa, que esta ntimamente relacionada con un mayor nivel de tolerancia, fue decisiva para el desarrollo del principio de reserva como limite al ius punendi del Estado. Finalmente este principio es consagrado en el artculo 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano: La ley no tiene derecho a prohibir ms que las acciones perjudiciales al a sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena. En el mismo documento el artculo 4 determina que la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daa a otro. En nuestro Derecho Patrio la frmula expresada en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es encontrada por primera vez en el Estatuto Provisional de 1815 que establece que las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo ofender al orden pblico, ni perjudican a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

A travs de los sucesivos textos constitucionales se enuncia la misma frmula. No obstante, en la asamblea constituyente del aos 1853 el constituyente Pedro Ferr cambia la frase las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan a la moral y al orden pblico por las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica. Esta diferencia no es slo semntica, sino tiene un sentido prctico ya que es imposible que los jueces juzguen sobre todas las cuestiones morales. PRINCIPIO DE CULPABILDAD: nulla poena sine culpa Para comenzar el anlisis de este principio es necesario aclarar que al vocablo culpabilidad se le pueden atribuir tres acepciones distintas en derecho Penal . Est dems decir que estas tres acepciones se encuentran entrelazadas entre s. Estas son: Culpabilidad como principio que fundamente la garanta constitucional de nullum poena sine culpa, y como elemento limitador del ius punendi del Estado. Culpabilidad como elemento dogmtico del delito. Culpabilidad como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi. En este sentido para Righi un sujeto es culpable cuando en el momento del hecho era exigible que obrara en forma distinta de la infraccin de la norma. Aunque este trabajo va a intentar explicar y analizar al principio de culpabilidad como garanta, sacaremos algunos elementos de culpabilidad como elemento legitimador de la pena para poder comprender mejor algunos conceptos y las distintas teoras en las que se fue desarrollando hasta llegar a la concepcin actual. Culpabilidad como legitimador de la pena Evolucin del concepto: Teora psicolgica de la culpabilidad: Surgida del Positivismo cientfico, esta teora estudia a la culpabilidad como un fenmeno subjetivo, el cual intenta explicar la relacin psicolgica entre le hecho cometido y el autor del mismo. De este modo, el juicio de culpabilidad solo intenta constatar el nexo psicolgico en esta relacin. Esta teora falla en que no puede explicar la ausencia de culpabilidad en los inimputables. En este caso, la culpabilidad se trata netamente de un hecho fctico. Concepcin normativa de la culpabilidad: esta concepcin estudia a la culpabilidad desde un punto de vista objetivo. Esta objetivizacin se ve plasmada en el juicio de reprochabilidad que intenta valorar si el autor del hecho actu de esa forma porque no tena otra opcin o si en este realmente se formul una voluntad contraria al deber . Adems, esta concepcin intenta encontrar un denominador comn entre dolo y culpa, estableciendo distintos niveles de culpabilidad. Con respecto a la reprochabilidad tambin esta influa en la cuanta de la pena, entonces, cuanta mayor era la culpabilidad y cuanto mas premeditacin tuvo el infractor mayor ser la pena. Esta concepcin normativa, aunque fue fundada por Reinhard Frank, alcanza su desarrollo definitivo con James Goldschimidt y Edmund Mezger Teora del finalismo: segn el modelo de Welzel, culpabilidad es solamente la parte de responsabilidad del autor por su determinacin antijurdica. . Segn estas teora existe una contradiccin aparente de la criminologa que considera al delito como una producto del mundo circundante (determinismo) y del derecho penal que lo considera al delito como un exceso de libertad. Esta contradiccin segn Welzel era aparente ya que el sujeto es capaz de autodermininarse a si mismo. Por consiguiente, la culpabilidad no era una accin libre a favor del delito . La razn del razonamiento anterior era la necesidad de establecer si exista el libre albedro o no. De acuerdo con Welzel, no hay manera de saber cmo la persona puede evitar la realizacin de un delito Segn Righi podemos encontrar dos tipos de culpabilidad :

 Culpabilidad por el hecho: al juicio de reprochabilidad slo le va a competer el hecho ilcito cometido. Culpabilidad de autor: ac no slo se va a tener en cuenta al hecho cometido sino fundamentalmente la conducta previa del actor del hecho debido a que se considera que el hecho es una mera consecuencia de la personalidad del actor. Para que una persona tenga sea culpable es necesario que el actor posea los siguientes elementos: Imputabilidad: este elemento esta directamente relacionado con la capacidad de la persona al momento de cometer el delito. Entonces podemos decir que para declararse culpable es necesario poseer la capacidad intelectual necesaria para comprender la ilicitud del comportamiento realizado. Con respecto a las menores segn ley 22.803: No es punible el menor que no haya cumplido diecisis aos de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho aos, respecto de delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos aos, con multa o con inhabilitacin. Esto es as por que se considera que un menor de edad todava no ha alcanzado la madurez necesaria. El art. 34 inc. 1 prev el caso en que la persona no est en sus facultades mentales estableciendo que no son punibles el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso Conocimiento Virtual de la antijuricidad: esta la posibilidad que el actor conozca y comprenda que la ilicitud de su comportamiento al momento de su realizacin. Exigibilidad: este elemento implica que al actor se le poda exigir que obrara de manera distinta al momento de efectuar el hecho ilcito. Culpabilidad como lmite al poder punitivo del Estado Ahora que tenemos los medios suficientes como para comprender a la culpabilidad ya podemos enfocarla como un principio que limita el poder punitivo del Estado. Para comenzar es menester decir que la culpabilidad como garanta constitucional apunta a evitar la vulneracin de la dignidad humana y del libre desarrollo de su personalidad. Esto se hace a travs de la subjetivizacin y la individualizacin de la responsabilidad penal. Entonces se niega la responsabilidad objetiva, es decir, a la responsabilidad por un determinado resultado. Con respecto a la individualizacin de la pena, esta tiene dos consecuencias principales: La pena es proporcional a la gravedad de la culpabilidad. Las necesidades de prevencin no pueden justificar que un pena sea mayor a la gravedad del a culpabilidad. Analizando la segunda consecuencia nos damos cuenta que la culpabilidad como limitador del poder punitivo del Estado no admite a la culpabilidad de autor que hemos explicado anteriormente. Como una suerte de conclusin de lo expuesto hasta el momento se puede decir que el principio de culpabilidad sirve como lmite del a pena debido a que la gravedad de la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad. Como en el caso del principio de legalidad, ac se dejan de castigar ms intensamente determinados hechos que quizs haran conveniente a una pena ms importante. No obstante, en este sentido prima la libertad individual frente al ius puniendi del

Estado. Por otro lado, si puede suceder que, estudiando debidamente al caso, se le de una pena por de bajo del lmite mximo. Aunque este principio no se encuentra literalmente plasmado en la nuestra Constitucin Nacional con la reforma del articulo 75 encuentra sus fundamentos en los artculos en el articulo 1 de la Declaracin de los Derechos Humanos estableciendo que:"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". Tambin esta presente en el artculo 8 inc. 2 determinando que "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad" y en el 11 inc. prescribiendo que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". Crticas al principio de culpabilidad: Lamentablemente estamos pasando por una etapa donde este principio est siendo desprestigiado y donde ha sido tambin objeto de un gran nmero de crticas. Entre ellas las ms importantes son: Desde el punto de vista finalista, la indemostrabilidad de la libertad de voluntad de cometer un delito. Desde el punto de viste de algunas teoras modernas orientadas al fin de la pena, segn Hans Joachim Hirsch no es la culpabilidad del autor, sino exclusivamente la funcin de perseguir fines racionales con la penalizacin, la que puede colaborar en la evitacin de delitos como justificacin de la pena que a l se le impone

CAPTULO II: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN DERECHO PROCESAL PENAL[/b

Los principios bsicos de nuestro proceso penal lo podemos encontrar con el art. 18 de la Constitucin Nacional cuando en enuncia que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice. Pero antes de hacer un anlisis ms exhaustivo sobre estas garantas es menester comprender el verdadero significado de lo que es un proceso penal. Con respecto a esto, la Real Academia nos da la siguiente definicin: Agregado de los autos y dems escritos en cualquier causa civil o criminal. Sin embargo nos vamos a quedar con la definicin expuesta por Arazi que explique un proceso es aquella actividad compleja, progresiva y metdica, que se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado ser dictado de la norma individual de conducta (sentencia), con la finalidad de declara el derecho material aplicable al caso concreto Por su parte el Derecho Penal sera el que establece y regula la reprensin o castigo de los crmenes o delitos, por medio de la imposicin de las penas . Por consiguiente, al encuadrar al proceso dentro del mundo penal, estas garantas procesales cobran gran importancia debido a que puede estar involucrada la libertad y dignidad de una persona. Por eso mismo a travs de la constitucin y varios artculos de nuestro Cdigo Procesal-Penal, podemos encontrar muchas de

estas garantas. Adems la mayor parte de stas se encuentran ratificadas y ampliadas por los pactos internacionales que han sido firmados hasta la fecha. No obstante, fue un gran acierto la reforma del art.75 de nuestra Constitucin Nacional, ya que esos pactos que contenan aquella garantas cobraron rango constitucional. Por ende, si se quieren ser modificados o derogados el proceso va a ser ms sofisticado el que se utiliza para derogar o modificar una ley. Entonces se puede decir que, con la reforma del 94 estas garantas se encuentran ms resguardadas que nunca. A continuacin vamos a explicar la garanta procesal-penal de la defensa en juicio.

DEFENSA EN JUCIO: Este principio lo podemos encontrar enunciado en el art. 18 de la Constitucin Argentina cuando determina que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Con respecto a esto la Corte Suprema de Justicia ha establecido toda persona sometida a proceso debe acordrsele la oportunidad de ser oda, de conocer los cargos en su contre y de presentar y producir pruebas en su favor Edwards nos da una definicin que nos ayuda a esclarecer an ms este concepto. Segn l, la defensa en juicio en materia procesal-penal puede ser definido como la facultad que tiene todo imputado de manifestar y demostrar su inocencia, o atenuar su responsabilidad pena. Este principio no slo es encontrado, como ya dijimos, en nuestra C.N. sino que tambin aparecen en algunos de los tratados que gozan de jerarqua constitucional. Estos pactos son: Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 10): Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXVI): Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 8 inc. 1): Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carcter. Pacto Internacional de Derecho Civiles Polticos (art. 14 inc. 1): Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil Como podemos observar en los cuatro pactos se refieren al derecho a la defensa en juicio como derecho a ser odas. Estos tratados, adems de reafirmar lo establecido por nuestra C.N amplan este derecho a travs una serie de garantas mnimas que son enunciadas en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estas garantas son mnimas no por su falta de importancia sino porque son las bsicas para proteger los derechos del imputado. Adems, el hecho de que sean mnimas tambin implica que la enumeracin no sea taxativa sino ejemplificativas que con la reforma del art. 75 de la Constitucin Nacional cobraron rango constitucional.

Las garantas mnimas como fueron enunciadas en el Pacto de San Jos de Costa Rica son las siguientes (algunas de ellas ya aparecan en el Cdigo Penal-Procesal, por eso ser indicado el artculo donde aparecen): a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, sino comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal: en nuestro derecho aparece en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal estableciendo el juez nombrar un intrprete cuando fuere necesario traducir documentos o declaraciones que, respectivamente, se encuentren o deban producirse en idioma distinto al nacional, aun cuando tenga conocimiento persona de aqul b) Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada: con respecto a este derecho en el art. 298 el Cdigo Procesal Penal determina que el juez informar detalladamente al imputado cul es el hecho que se le atribuye y cules son las pruebas existente en su contra c) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa: d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; Con respecto a nuestro derecho este principio aparece ms detalladamente en el art. 104 del CPP y determina que El imputado tendr derecho a hacerse defender por abogado de la matrcula de su confianza o por el defensor oficial; podr tambin defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciacin del proceso. En este caso el tribunal le ordenar que elija defensor dentro del trmino de tres (3) das, bajo apercibimiento de designarle de oficio el defensor oficial. e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la Ley: El artculo 104 del Cdigo Penal-Procesal tambin hace referencia a esta garanta mnima cuando explica que el imputado podr hacerse defender por el defensor oficial. f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presente en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable: En nuestro Cdigo encontramos este principio en al art. 296 que establece que el imputado podr abstenerse de declarar. En ningn caso se le requerir juramento o promesa de decir verdad ni se ejercer contra l coaccin o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harn cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin. h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

GARANTAS PROCESALES-PENALES DERIVADAS DEL ARTCULO 18 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL ARGENTINA Y DEL PRINCIPIO DE DEFENSA

A continuacin vamos a explicar las garantas constitucionales que se desprenden del art. 18 de la Constitucin Nacional. Alguna de ellas aunque no aparecen explcitamente son derivadas de la defensa en juicio. 1) Juicio previo: Podemos encontrar este derecho plasmado en el art. 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que repite la frmula del artculo 18 de nuestra carta magna. Nuestra Constitucin prescribe que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho

del proceso En este sentido, segn Meier este juicio previo se trata de un procedimiento jurdico, reglado por ley, que definan los actos que componen y un orden en el que se los debe llevar a cabo. Lo que implica que exista una organizacin judicial y un procedimiento en el que deben estar sometidos los rganos pblicos de persecucin y de decisin. De esta manera se limita al poder punitivo del Estado determinando que para que una persona sea penada debe pasar previamente por un proceso legal y regular. Entonces volviendo a la defensa en juicio, se le da la oportunidad a la persona de ser oda. Vale la pena aclarar que este es una garanta que es frecuentemente vulnerada en los regmenes autoritarios donde la coercin de la libertad y aplicacin de las pena se hace sin este juicio previo, violando los derechos de las personas y su dignidad. Con respecto de los pactos internacionales, tanto el Pacto de Costa Rica (art 7 y 8), como la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 8 y 9), el Pacto Internacional de Derechos civiles y Polticos (art 9 y 14) y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXV) determinan que la libertad no puede ser restringida si no es mediante un juez competente. 2) Ley anterior al hecho del proceso: Esta garanta se encuentra directamente relacionado con el principio de legalidad que fue explicado al principio de nuestro trabajo. Con lo que respecta al derecho procesal penal aparece en el art. 18 de nuestra constitucin cuando determina que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Nuestro Cdigo Procesal-Penal repite la misma frmula en su art. 1. Vale recordar que el principio de legalidad adems se encuentra plasmado en los sucesivos pactos que ya fueron mencionados y en lo que Argentina fue firmante. 3) Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sacados de sus jueces naturales: Esta garanta adems de aparecer en la Constitucin, tambin lo podemos encontrar en el Cdigo Procesal-Penal cuando ordena en su Artculo 1 que nadie podr ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitucin y competentes segn sus leyes reglamentarias. Tambin aparece en distintos tratados internacionales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos que determina que el juez ser independiente e imparcial. Por su parte el Pacto de San Jos de Costa Rica le agrega a esta frmula que el juez debe ser establecido con anterioridad por la ley. Con respecto a la independencia e imparcialidad del juez, estos dos requisitos fueron introducidos por estos dos pactos. De esta manera, estos dos tratados vienen a complementar la garanta enunciada en nuestra Carta Magna. Es importante aclarar que cuando la constitucin habla de jueces naturales, se est refiriendo a los jueces que corresponden a la jurisdiccin del acusado. A esto el Pacto de San Jos de Costa Rica le agrega que el juez debe ser establecido con anterioridad por la ley. Con las recientes aclaraciones podemos llegar a la conclusin que lo importante no es que la persona del juez sea reemplazada por otra, sino que el juez posea competencia para poder actuar. Por otro lado, las comisiones especiales son aquellos tribunales de carcter extraordinario que se constituyen o integran para intervenir en un proceso por un hecho imputado a una persona determinada.

4) Nadie est obligado a declarar contra s mismo o detenido sin orden Con respecto al derecho de no estar obligado a declarar contra si mismo, adems de aparecer en el art. 18 de la C.N, lo podemos encontrar en la Convencin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establecen en su artculo XXV: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas establecidas por leyes preexistentes. Este principio tambin es mencionado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el Pacto de San Jos de Costa Rica cuando enuncia las garantas mnimas del Proceso Penal. Adems, como marcamos anteriormente cuando nombramos estas garantas mnimas, lo podemos encontrar tambin en el art. 296 de nuestro Cdigo Procesal Penal. Esto no slo significa que esta determinantemente prohibido ejercer presiones sobre el imputado para que se declare culpable, sino que tambin, en caso de silencio, ese silencio no crear una presuncin de culpabilidad. Tambin puede existir el caso que el imputado desee confesarse culpable. En este sentido el pacto de San Jos de Costa Rica ampara a este derecho en su art. 7 inc 3 cuando determina que la confesin del inculpado solamente es valida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. No obstante, cuando se requiera la colaboracin del imputado en otras cuestiones donde no implique una declaracin, si podr ser obligado a realizarlos, tal es el caso de una rueda de reconocimiento de personas. Con lo que respecta al derecho que nadie podr ser detenido sin orden escrita por autoridad competente, encontramos cierta relacin con el principio de la no detencin arbitraria, ya que la orden funcionara como un medio para impedir la detencin arbitraria de las personas. Este principio posee rango constitucional ya que aparece en el art. 9 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos estableciendo que nadie podr ser arbitrariamente detenido, el mismo derecho tambin es amparado en el art. 5 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombres y en el art 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. 5) Principio de inocencia En nuestro derecho este principio aparece en el art. 1 del CPP cuando determina que nadie sera ni considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirte la presuncin de inocencia de que todo imputado goza Con respecto a los pactos internacionales lo podemos apreciar ms claramente a travs de distintos pactos como en el 11 inc. 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humano determina que: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. Este derecho adems se encuentra ratificado por el artculo XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que prescribe: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Despus de haber ledo estos artculos nos damos cuenta que ambos utilizan la expresin presuncin de inocencia. En este sentido, no estamos completamente de acuerdo con la terminologa utilizada, debido a que, si nos abstenemos a la definicin de la palabra presumir (sospechar, juzgar o conjeturar algo por tener indicios o seales para ello ), nos damos cuenta que esta garanta apunta completamente a lo contrario. Edwards muy acertadamente nos explica que no se trata en realidad de una presuncin de inocencia, sino por el contrario de un estado de inocencia. Como hemos visto, este principio no se encuentra textualmente plasmado en nuestra constitucin. No obstante, con la reforma del art. 75 ahora gozan de jerarqua constitucional gracias la incorporacin de los pactos internacionales. Esta garanta tiene gran incidencia a lo que respecta a la prueba, ya que no es el imputado el que

debe probar su inocencia, sino que es el fiscal quien debe probar la culpabilidad. 6) Non bis in idem: Aunque no se encuentra plasmado en nuestra carta magna, este derecho que se encuentra plasmado en el art, 1 del cdigo procesal penal de la nacin estableciendo que nadie podr ser perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho. Es importante aclarar cundo se est frente a un mismo hecho para poder comprender a este principio. Segn Clara Olmedo el hecho es la materialidad de la conducta con sus elementos objetivos, subjetivo y condicionantes de la imputacin, con abstraccin de su calificacin penal . Segn el mismo autor esta garanta ampara a todos aquellos cuya persecucin termin por sobreseimiento, absolucin o condena firme. Con la reforma del 94 esta garanta ha cobrado rango constitucional a travs de diversos tratados internacionales. Estos pactos son la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que en su art. 8 inc. 4 establece que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos, y el Pacto Internacional de derecho Civiles y Polticos que en su art. 14 inc. 7 establece que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. No obstante, ambas declaraciones utilizan el termino sentencia firme, termino que nos parece insuficiente, ya que, por ejemplo se pueden dar otras situaciones. En este sentido como nos explican Dona y Maiza la garanta se ampla en los casos en que el imputado haya sido sobresedo, absuelto o condenado, no importando el ttulo del delito, sino los hechos; tampoco podra abrirse un nuevo juicio por circunstancias agravantes del hecho delictivo ya juzgado . Desta manera, felizmente nuestro Cdigo Penal-Procesal nos muestra este principio con una mayor exactitud al establecer, como dijimos antes, que nadie podr ser perseguido dos veces por el mismo hecho 7) Indubio pro reo Este concepto proviene de una locucin latina que significa ante la duda, a favor del reo y esta ntimamente relacionado por el principio de inocencia. En nuestro derecho aparece en el Art. 3 del Cdigo Procesal Penal determina que En caso de duda deber estarse a lo que sea ms favorable al imputado. Ahora bien, es importante comprender a qu ser refiere el cdigo cuando habla sobre lo que sea mas favorable al imputado. Segn Creus este principio es aplicable solamente a la estimacin de la prueba sobre los hechos y por consiguiente tambin en la resolucin definitiva de los hechos. Como dijimos anteriormente esta garanta est relacionada con el principio de inocencia, porque al ser la justicia la que tiene que probar el estado el estado de culpabilidad, en caso de la interpretacin de la prueba, sta no debe dejar dudas con respecto a la culpabilidad del imputado porque como dijo Caferata Torres el imputado goza de un estado jurdico de inocencia que no necesita ser construido. Al contrario, a los rganos pblicos predispuestos compete destruirlo y acreditar acabadamente su culpabilidad. Si stos fracasan en su intento y no logran probar fehacientemente la existencia del hecho y la participacin punible del imputado el estado de inocencia reconocimiento por el ordenamiento legal se mantiene, prevaleciendo sobre el caudal probatorio, que si bien lo puso en tela de juicio, careci de la envergadura legalmente exigida para destruirlo 8) Principio de congruencia Aunque no aparezca explcitamente en la C.N, ni en los pactos internacionales, esta garanta deriva del principio de la defensa en juicio. Como muy bien nos seala Carri, esta garanta implica que exista una conformidad entre el reproche final que se le hace al imputado y los hechos

concretos que motivaron su acusacin. Si por el contrario no existe esta correlacin se esta violando este derecho y tambin la garanta de la defensa en juicio Esto es as, porque al cambiar el reproche final, no se le da la oportunidad al imputado de defenderse eficazmente. Adems tambin, esta garanta implica conocer los cargos por los que uno es acusado, derecho que lo podemos ver plasmado en el art. 7 inc. 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica cuando enuncia que toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella Podemos agregar, que de cierto modo, el principio de congruencia esta emparentado con la prohibicin del reformatio in pejus. En ambos se deja en estado de indefensin al acusado. 9) Reformatio in pejus: Este principio proviene de una locucin latina que significa en espaol reformar en peor . En nuestro derecho como bien dijo Carri hace referencia a incapacidad de agravar la situacin del procesado ante la falta de recurso acusatorio . En diversas ocasiones y a travs de sucesivos fallos la Corte Suprema ha hecho referencia a este principio de que goza de rango constitucional debido a que se desprende del art. 18 de nuestra carta magna cuando enuncia la Defensa en Juicio. Para poder comprender esta garanta no est de ms agregar que la misma Corte ha determinado que la reformatio in pejus se vincula con el agravio del apelante y no con el acierto del fallo. De esta manera el reformatio in pejus no puede ser utilizado para empeorar una condena cuando se pasa a una instancia superior, por ms que nos parezca injusto debido a que nuestro derecho se prima la seguridad individual. Adems, el reformatio in pejus atenta directamente contra el principio de la Defensa en Juicio, que como dijimos anteriormente, esta amparado por nuestra Constitucin ya que el agravamiento de su condena dejara al imputado en estado de indefensin.

OTROS PRINCIPIOS IMPORTANTES EN EL PROCESO PENAL:

A continuacin haremos mencin a un par de derechos que si bien algunos n no estn directamente englobados en al garanta de la defensa en juicio, pensamos que son muy importantes en el proceso penal y que colaboran activamente en la dignificacin de la persona humana. 1) Plazo razonable: Este derecho esta amparado en el Pacto de San Jos de Costa Rica en su art. 7 inc. 5 cuando ordena que Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. En este sentido la Corte Suprema ha determinado que la garanta constitucional de la defensa incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y al a sociedad, ponga trmino del modo ms breve posible a la situacin de incertidumbre y de restriccin de liberta que comporta el enjuicimiento penal 2) Publicidad del proceso penal: Este principio deriva de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 10), del Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 8 inc. 5) y tambin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14 inc. 1). Estos artculos recin mencionados lo que hacen es velar para que la

persona sea oda pblicamente. Claro est que este principio no es absoluto y que existen ciertas excepciones. En este sentido Edwards nos dice que la prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudica a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores Bibliografa: Bidart Campos, Manual de derecho constitucional argentino Carlos A. Tozzini, Garantas constitucionales en el Derecho Penal Edmundo Hendler, Las garantas penales y procesales Carlos Creus, Derecho Penal Parte General Esteban Righi, Derecho Penal Parte General http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=analoga CSJN, 15/10/81, Usandizaga, Perrone y Juliarena S.R.L c. Gobierno Nacional www.carlosparma.com.ar/pdfs/CULPABILIDAD%20principio%20de.pdf http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-01.pdf Hans Joachim Hirsch, El principio de Culpabilidad y su funcin en el Derecho Penal Alejandro D. Carri, Garantas Constitucionales en el proceso penal Edgar A. Dona y Maria C. Maiza, Cdigo Procesal Penal Comentado Jorge A. Clara Olmedo, Derecho Procesal Penal Caferatta Nores, La prueba en el proceso penal

Garantas Constitucionales en el Proceso Penal

Abordar un tema tan amplio como las garantas constitucionales es prcticamente imposible, dado el poco espacio que obliga necesariamente a acotar este universo tan amplio a un tema especfico y tratar de sintetizar los conceptos ms salientes sobre el tema elegido. Por lo cual

este trabajo se limitar a las garantas constitucionales en el proceso penal, contenidos en el artculo 18 de nuestra Carta Magna. A modo de introduccin podemos decir que en la democracia moderna, el "estado de derecho" se funda en la "subordinacin" a la ley. El sistema jurdico, es decir el ordenamiento jurdico-legal est regido por una ley fundamental la Constitucin. En nuestro pas, esta "Super Ley", consta en su primera parte los Derechos y Garantas y en su segunda parte la organizacin de los poderes del Estado. Podemos decir, en este sentido, que la Constitucin de 1853, llamada tambin "histrica", es la que crea el Estado argentino, y desde entonces rige (con reforma) como Ley fundamental para toda la nacin. Es decir, el Estado subordinado a la ley. As, podemos decir que toda la organizacin jurdico-legal de la Nacin descansa y es regida por lo dispuesto en la Constitucin, y que toda norma que se dicte a travs de las autoridades legalmente designadas, de acuerdo a las disposiciones que establece la misma constitucin, no pueden contradecir lo dispuesto en la Carta Magna so pena ser declarada inconstitucional. De este modo las leyes procesales deben tambin respetar los principios constitucionales. Principios constitucionales en el proceso penal Se debe tomar el proceso penal, como una "investigacin institucionalizada", regida por reglas de procedimiento que aseguran tanto el objeto como la forma en cmo se llevar a cabo. Las partes no pueden convenir libremente ni lo que van a investigar, ni la forma de hacerlo. Por ejemplo, el orden jurdico establece que lo que se ha de investigar es un delito, el tiempo que debe transcurrir para que se termine el trmite, la forma como se obliga a las partes a participar, y que la decisin expresada en la sentencia se ejecute. Dado que la Constitucin Nacional es la base fundamental de todo derecho, a ella deben ajustarse todas las normas que se dicten, lo que como es lgico, rige tambin para las normas de la naturaleza procesal. Consiguientemente, los principios constitucionales actan como reguladores de la actividad procesal, garantizando tanto el inters colectivo como individual.

Pese a que en materia procesal las Provincias no han delegado al Estado Federal la potestad de legislar, reservndose por lo tanto el derecho de asegurar su administracin de justicia, dictando y aplicando la ley procesal, todo el ordenamiento legal de ellas establece que se debe respetar la Constitucin Nacional. Los principios constitucionales que as dominan el derecho procesal preceden a la misma tcnica procesal, y han sido el resultado de la concrecin de los postulados polticos desarrollados por la Ilustracin desde siglo XIX. Desde entonces el proceso penal se ha estructurado sobre la base de procurar un cuidadoso equilibrio entre el inters por averiguar la verdad, y la necesidad de garantizar los derechos de las partes generales, y del acusado en particular. La teora del proceso es consiguientemente "formal" en el sentido de que las reglas establecidas son obligatorias. As, el orden jurdico prev normas de procedimiento, vincula al juez a su cumplimiento y lo controla, sancionando su incumplimiento y lo controla, sancionando su inobservancia mediante la nulidad de las actuaciones realizadas al margen de las reglas previstas. Pero, las reglas procesales relacionadas con los derechos del acusado no son necesarias para la investigacin, la que puede llevarse a cabo prescindiendo de las mismas. Se trata en realidad de principios de poltica jurdica que son consecuencia de la evolucin humanista posterior a la poca del sistema inquisitivo. Consecuentemente, son mayores los riesgos de que no sean respetadas y por ello, se las garantiza no slo con normas procesales, sino tambin mediante principios constitucionales. Igualdad ante la ley El artculo 16 de la Constitucin Nacional establece que "todos los habitantes son iguales ante la ley". En su proyeccin al derecho procesal penal, el principio se traduce en que todas las personas, en igualdad de circunstancias, han de tener la posibilidad de actuar o ser juzgadas ante los mismos jueces, con iguales formalidades, facultades, poderes y sujeciones.

La igualdad ante el proceso tambin se evidencia en la excepcin de la tasa judicial a quienes obtienen cata de pobreza, o en la oportunidad de proveer a la defensa oficial a aqullos sujetos que carecen de medios para contratar un defensor particular.(1) Supresin de fueros y privilegios Estrechamente relacionado con el "principio de igualdad ante la ley", el mismo artculo 16 de la Constitucin Nacional prev que en "la Nacin Argentina no hay prerrogativas de sangre ni de nacimiento; ni hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza". Como consecuencia de ello, nadie puede invocar privilegios ni prerrogativas para ser juzgado, lo que trae aparejado que todo ciudadano debe ser enjuiciado por los jueces comunes a todos, de acuerdo al sistema judicial establecido. Un problema complejo se plantea con la jurisdiccin militar, creada para juzgar los delitos y las faltas cometidas por personal de las Fuerzas Armas (cfr. Arts. 108 y sigs. Del Cdigo de Justicia Militar). Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha manifestado reiteradamente que la creacin de esos tribunales no afecta al principio constitucional indicado, porque se trata de un fuero real y no personal. (2) El punto de vista de la Corte, tambin es mantenido por un sector de la doctrina nacional: Nuez, Valiente Noailles, etc. Y con diferente opinin tenemos a: Baign, Sancinetti. Juicio previo (legalidad) El artculo 18, establece que "Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...". Lo que este principio procura es impedir que alguien sea sancionado sin que antes se le haya formulado un juicio, regulado por una ley previa al hecho por el que se lo juzga. (3) Este principio es conocido tambin como de "reserva legal", se expresa tradicionalmente en el aforismo latino "nullum crimen, nulla poena sine lege".

A su vez, es necesario que nadie sea condenado sin que previamente se le formule el correspondiente juicio para acreditar su culpabilidad ("nulla poena sine iuditio"), consiguientemente se puede sostener que el poder punitivo del Estado, se encuentra condicionado por la actividad jurisdiccional previa a la sentencia.(4) Con este principio se establece el monopolio de la ley penal como nica fuente vlida de la consagracin de los tipos penales, los que, como es obvio, junto a la descripcin del ncleo de la figura, debe contener la sancin a ese comportamiento. Su fundamento no requiere mayores explicaciones, radica en la seguridad jurdica de los justiciables a fin de evitar la arbitrariedad de los rganos polticos y del propio juzgador. Pero, adems, en la determinacin previa de esa conducta de tal manera que quien infrinja sepa anticipadamente cules son las consecuencias de ese comportamiento. Implica asimismo una lnea de conducta para las autoridades judiciales en cuanto no deben darse mandamientos o denuncias que no encuadren en tipos penales, ni por supuesto, corresponde condena por hechos no tipificados como tales. Incluso condiciona positivamente al juzgador a prestar atencin inmediata sobre las circunstancias del proceso, y conlleva la certeza que la ms mnima duda sobre la legalidad del mismo implicara la inmediata soltura del detenido. (5) Este principio de legalidad, impone adems, el de "irretroactividad", que en nuestro derecho no tiene consagracin constitucional. (6) Para finalizar el anlisis de ste principio, quisiera reproducir lo que en igual sentido dice el Pacto de San Jos de Costa Rica, en su artculo 9. "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello". Defensa en juicio

Como consecuencia directa del principio anterior, nuestra Constitucin Nacional prev en el mismo artculo 18, la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El proceso penal, adems de ser limitador del poder punitivo estatal, sirve de suficiente garanta a todos los particulares que intervengan en l, sea en calidad de acusadores como de acusados. (7) El principio de inviolabilidad de la defensa en juicio resulta vulnerado, cuando se impide a las partes ser odas en el proceso, o se les niega algn derecho procesal. As por ejemplo, el de producir las pruebas que han ofrecido con la finalidad de acreditar el derecho que invocan. Este principio conjuntamente con el peticionar a las autoridades (art. 14 CN), es utilizado cada da con ms frecuencia por parte de las personas privadas de libertad, en su bsqueda de respuestas a las demoras interminables de los procesos, en respuesta a sus padecimientos, de sus angustias existenciales propias. Esta defensa en juicio se convierte en un estandarte para los que esperan justicia, y cualquier "desacierto" por parte de los responsables de administrarlas golpea la esperanza de todos y mella la imagen de la Justicia, hacindola tambalear. Juez natural Debe entenderse por juez natural, al que impone la Constitucin Nacional para que intervenga en el proceso. As el artculo 18 impide que el acusado por la comisin de un hecho punible, sea sacado "...de los jueces naturales designados por la ley antes del hecho de la causa". Lo prohibido es entonces sustraer al acusado de su juez legal y someterlo a tribunales de excepcin (8). Tambin, instaurar un tribunal "ex post facto", es decir establecido con posterioridad a la comisin del hecho que origina el proceso. Por el contrario, este principio no es lesionado cuando a lo largo del juicio se producen cambios en la composicin del tribunal, dado que la exigencia del "juez natural" no requiere identidad fsica entre el magistrado que intervino al comienzo del proceso, y el que lo prosigui o

culmin (9) Tampoco cuando una ley posterior establece un cambio de competencia, salvo que ello empeore la situacin del imputado (art. 2 del C.P.N.). La primera regla que sale de sta garanta es que la organizacin judicial tiene su base en la ley, no es dable admitir que la creacin de tribunales o la distribucin de la competencia de tribunales est en manos de otra clase de rganos. (16) Nadie puede ser enjuiciado sino por los magistrados instituidos por la ley. Est garantizado a todo habitante la observancia de las normas legales que instituyen y organizan la magistratura. Claro que es prudente hacer una aclaracin: la regla constitucional no establece, no quiere establecer la inmutabilidad de la jurisdiccin judicial, es perfectamente posible que una ley sancionada con posterioridad a un hecho, a la comisin de un hecho, modifique las reglas de competencia. La garanta del juez natural no pone a los ciudadanos a cubierto de las modificaciones que el legislador quiera introducir a las reglas sobre competencia, bajo la condicin de que sean permanentes, es decir, bajo la condicin de que no se trate de la separacin de un juez para asignarle determinado caso al conocimiento de otro. Este ltimo caso, el del juez ad-hoc, es un juez ex post facto, que prohibe la norma constitucional o una comisin especial usando el lenguaje de la regla constitucional, o sea, el juez que es designado especialmente para intervenir en un caso ya ocurrido, desplazando en beneficio de peste las reglas permanentes sobre competencia. No es, en cambio, un juez ex post facto el que viene al conocimiento de un grupo de causas, aunque stas versen sobre hechos ocurridos, siempre que sta sea una atribucin permanente de competencia. Se ha pretendido, por parte de un sector importante de la doctrina, darle a esta regla el alcance de una cristalizacin de la competencia, sin embargo la Corte Suprema, desde sus primeros tiempos, ya ha sentado que ese no es el alcance de la regla del juez natural, esto no impone al legislador dejar la competencia cristalizada. Es decir, por ejemplo cuando crearon los rganos de enjuiciamiento oral, (11) el legislador no estuvo

obligado a dejar su competencia por la regla del juez natural a dejar su competencia por la regla del juez natural a dejar en funcionamiento los tribunales que estn hoy vigentes para que sigan entendiendo de las causas anteriores. Tampoco esa regla prohibe al legislador, por ejemplo, crear un juzgado nuevo y dividir las causas pendientes con el juzgado preexistente sobrecargado de trabajo, siempre que no sea sta una manera subrepticia de modificar la radicacin de una causa determinada en perjuicio del imputado. Como toda regla de garanta, el principio del juez natural est al servicio del habitante, y no le impide al legislador mientras no afecte los legtimos intereses del particular, introducir las modificaciones que mejor atiendan al inters pblico. Este principio, conlleva la garanta del enjuiciamiento por el juez competente, por el juez al que la ley fija la competencia, regla sta que est en contacto muy estrecho con la que establece que la competencia penal es improrrogable. En materia penal la competencia es improrrogable, cada juez para cada delito. Esta regla tiene algunas excepciones, en primer lugar, una excepcin expresa en los cdigos que autorizan a los jueces de delitos mayores sentenciar respecto de los casos que corresponde a la justicia menor, a la justicia correccional. Una vez que pasa cierta etapa de los procedimientos no se puede volver a discutir la competencia, y el juez de mayor jurisdiccin tiene que terminar el proceso, este es un mecanismo por el cual aparece una suerte de regla de habilitacin de competencia que complementa la regla originaria. Una segunda regla de habilitacin de competencia establece, que cuando se trata de distribuciones de competencia en razn de materia, pero dentro de una misma jurisdiccin; todos los jueces federales o nacionales pertenecen a una jurisdiccin; todos los jueces de la provincia de Buenos Aires a otra; los de La Pampa a una tercera y as sucesivamente dentro de un mbito jurisdiccional la competencia tambin queda consentida a partir de cierta etapa del procedimiento y no se puede retrogradar a una etapa anterior la sustanciacin de los pleitos.

Otra garanta vinculada a la del juez natural, es la que est en el artculo 102 de la Constitucin Nacional, segn ste la actuacin en todos los juicios criminales ordinarios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito. Esta es la regla del forum delicti comissi, la regla segn la cual los juicios deben sustanciarse en el lugar donde los delitos fueron cometidos. Es una garanta para el procesado en el sentido de no verse sometido a las limitaciones de la defensa en juicio que significa el transporte de la defensa en juicio que significa el transporte del enjuiciamiento fuera del lugar donde est disponible la prueba, los elementos materiales, los vestigios del delito, y muchas veces tambin el asentamiento personal del detenido, que le permite ejercer su defensa con ms soltura. Esta regla no tiene una aplicacin exacta en el sentido de coincidir con los lmites jurisdiccionales, como es una regla de garanta en el sentido de facilitar la defensa del imputado, su extensin no tiene porqu coincidir con los lmites jurisdiccionales, y permite que un juez intervenga dentro de los limites de una provincia o territorio distinto a su asiento, como ocurre en la Capital Federal con el delito de contrabando, cuyos jueces tambin tienen jurisdiccin en el Gran Buenos Aires. (12) Es obligatoria para la regulacin de los rganos judiciales del Estado Federal; se refiere a la jurisdiccin federal y es una garanta frente al Estado Federal, no frente a los Estados Provinciales. Complementa la idea del juez natural la garanta de la independencia del rgano judicial. El sistema constitucional nacional organiza el Poder Judicial como un poder del estado, estableciendo en su artculo 116 C.N., que: "Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitucin, y por las leyes de la Nacin..." Es garanta de los habitantes ser enjuiciados por rganos judiciales investidos del Poder Judicial de la Nacin, por eso le esta vedado al Presidente de la Nacin al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Esta es una garanta contra la "justicia de gobierno" que tuviese triste trascendencia en nuestra historia, y que a veces vuelve a nombrarse cuando se habla de privilegios o corrupcin del poder.

Esta regla acompaada por el artculo 18, garantiza a todos los habitantes que su enjuiciamiento ha de ser seguido por rganos del Poder Judicial de la Nacin, o de las provincias. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia establece que esta garanta no impide la existencia de rganos administrativos dotados de funciones jurisdiccionales siempre que la decisin de ellos sea susceptible de un recurso ante el rgano judicial independiente. Esto no quiere decir que el mecanismo de enjuiciamiento por tribunales administrativos sea conveniente, sino que la Corte Suprema ha declarado su admisibilidad constitucional bajo los recaudos mencionados. Non bis in idem Se concreta en la mxima que ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo delito. En otras palabras, el principio "no bis in idem" prohibe la doble persecucin penal(13) A diferencia de lo que ocurre en la mayora de las Constituciones provinciales, el principio no est expresamente consagrado en la Constitucin Nacional. Surge sin embargo, del contexto de las declaraciones, derechos y garantas, en forma implcita (artculo 33 C.N.). (14). En general la doctrina tiende a aceptarla como corolario del principio de inocencia, la Corte Suprema le ha dado reconocimiento constitucional como garanta innominada, como regla de que nadie puede ser obligado a soportar dos veces el riesgo de enjuiciamiento criminal. La expresin "riesgo de enjuiciamiento criminal", como sostiene la Corte, es una garanta para oponerse al curso del proceso y no a la sentencia que en el proceso se dicte. Someter a alguien a un juicio es hacerle correr riesgos, es imponerle una carga pblica slo se puede exigir una sola vez de cada persona por el mismo hecho. Para que se pueda afirmar que alguien est protegido por la garanta contra el doble enjuiciamiento es necesario que exista la identidad de persona imputada; el riesgo que ocurri otro no cubre al actualmente

imputado de ser enjuiciado. Es necesaria, adems, la identidad del hecho imputado y la identidad de la causa de persecucin. Es requisito para que juegue la garanta, que el contenido fctico de la imputacin haya sido agotado o haya podido serlo. Estado de inocencia Si bien ste principio no se encuentra consagrado expresamente en la Constitucin Nacional cuando el artculo 18 dice: "...ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...",, adems de las garantas llamadas "principio de legalidad" y "principio de juicio previo", contiene por implicacin una tercera, llamada "principio de estado de inocencia". La idea est clara en la letra de la Constitucin, pues all se expresa explcitamente que a nadie se le puede aplicar pena sin juicio previo; de esta regla se infiere sin esfuerzo la conclusin segn la cual hasta el momento de una sentencia firme o pasada en autoridad de cosa juzgada la que no admite discusin, declare que una persona es autor de un delito y le aplique la pena correspondiente, no tenemos ningn culpable delante de los estrados judiciales. Simplemente tenemos una persona inocente cuya culpabilidad o no, se trata de determinar. El imputado de haber cometido un delito, se presume inocente hasta que se pruebe su culpabilidad en una sentencia condenatoria. Pero la presuncin de inocencia no impide que durante el proceso se adopten medidas cautelares respecto del prevenido, como el encarcelamiento preventivo o el embargo de bienes, cuando la ley as lo autoriza en base a presunciones de culpabilidad. (15) La admisibilidad de tal principio debi superar una fuerte polmica. Se pretendi que la afirmacin segn la cual se presume la inocencia de quien est sujeto a enjuiciamiento criminal "presuncin de inocencia" equivala a la afirmacin de una regla que contradice cualquier anlisis estadstico, toda vez que es fcil verificar que la mayora de quienes son sometidos a enjuiciamiento termina siendo condenado por el tribunal competente. A partir de ah, se estableci que hablar de "presuncin de

inocencia" era hablar de una presuncin que contradice lo que regularmente se menciona con la palabra presuncin. Sobre la base de esta idea, quienes critican la idea de "presuncin de inocencia" afirma que ella, adems de ser inexacta, desnaturaliza todo el proceso penal, pues priva de fundamento a una cantidad de actividades que se refieren a la coercin personal del imputado, y a las atribuciones del Estado para garantizar forzadamente la comparencia a juicio del imputado. La expresin "presuncin de inocencia" no es nada feliz, pues no se corresponde con la idea implicada en el vocablo "presuncin". En realidad se trata de un estado legal de inocencia, esto es, de un estado de cosas tal que no se puede proceder respecto de quien todava no ha sido objeto de una sentencia judicial que lo condena, como respecto de quien haya sido objeto de una sentencia de estas caractersticas. Es decir, se trata de un imperativo constitucional que impone un tratamiento al imputado, basado en la idea que se est frente a un inocente. Aunque estadsticamente resulta lo contrario, eso es as porque el sistema de garantas se basa en la prohibicin de perjudicar en cada caso individual a quien no ha sido declarado culpable. Es un "estado de inocencia" que se impone por fuerza del principio constitucional. Sobre estas bases se puede afirmar que todo no condenado es todava inocente; ello no significa que se lo presuma como tal, sino que lo es en tanto y en cuanto la sentencia no declare lo contrario. Efectivamente, frente a una persona procesada no se puede decir que la mayor parte de las veces resulta inocente, sino que la mayor parte de las veces ha de resultar culpable; en consecuencia se sostuvo, no se puede hablar de "presuncin de inocencia". Estas medidas se basan en sospechas contra el acusado, pero el esclarecimiento cierto y definitivo de la realizacin del hecho y de su responsabilidad, slo puede ser establecido en la sentencia. Estas medidas se basan en sospechas contra el acusado, pero el esclarecimiento cierto y definitivo de la realizacin del hecho y de su responsabilidad, slo puede ser establecido en la sentencia.

En consecuencia, un procesado es siempre inocente: 1) Si el fallo le es adverso deja de serlo, y pasa a ser condenado; 2) Si la sentencia es absolutoria, es inocente desde el principio.(16) Este principio ha sido alimentado en la historia por institutos del calibre de "in dubio pro reo", y a marcado una diferencia con el totalitarismo, no ya desde los abismos de los tiempos de los procesos inquisitorios, de los tiempos de las torturas, sino de los mismos tiempos modernos cuando se confunde el "es inocente hasta que se demuestra lo contrario"superponindole el "es culpable hasta que demuestre lo contrario", el peligro del despotismo est latente, y no es suficiente cuidarse de verdugos y dictadores, sino que adems de los que a la ligera juzgan sin arte ni ciencia, desde la tribuna mediocre de una pantalla de televisin, dando por tierra con el honor de un detenido y condenndolo pblicamente an antes que lo conozca el juez de la causa. Cargo de la prueba De esta regla se deriva la consecuencia concreta de que la culpabilidad debe probarse positivamente. A aqul que est sometido a enjuiciamineto es necesario demostrarle con pruebas positivas, la realizacin del hecho criminal que se le imputa; ello equivale a decir que no se puede invertir la carga de la prueba, ni exigirle que pruebe los hechos en los cuales basa su inocencia. En el derecho procesal en general, existe una vieja regla segn la cual el que hace una afirmacin debe probarla, y el que hace una afirmacin excepcionante es decir, una afirmacin que tiende a destruir la afirmacin anterior tambin debe probarla. El beneficio de la duda En el proceso civil, cuando se afirm un hecho excepcionante, ste debe ser probado positivamente y puesto ms all de toda duda. En el enjuiciamiento criminal, en cambio, la afirmacin de un hecho excepcionante por la defensa pone a la acusacin en la necesidad de mostrar un cuadro probatorio suficiente para descartar aquel hecho excepcionante; es decir, la carga de la prueba incumbe en todos los casos a la acusacin, de modo tal que, si las pruebas presentadas bastan para crear

una duda respecto del hecho excepcionante,la defensa no necesita probarlo positivamente, pues la duda debe resolverse en su beneficio. Con todo esto arribamos a otra regla que se sigue del principio de inocencia: toda situacin de duda acerca de la prueba de los hechos en que se basa la imputacin criminal debe resolverse en fallos del imputado a la hora de dictar sentencia. Conviene subrayar que la regla segn la cual la duda favorece al procesado solamente cubre datos de hecho, y no a las dudas sobre cuestiones de derecho: las dudas de derecho. Las dudas de derecho las debe resolver el juez determinando la interpretacin de ste que considere ms apropiada, en que no resulta de ello aplicable la ms beneficiosa para el procesado; las cuestiones jurdicas no se resuelven mediante la simple eleccin de aquella interpretacin del derecho que beneficia al procesado. La prueba de los hechos subjetivos No conviene dar por concluido el tema de la carga de la prueba, en el marco del "principio del estado de inocencia", sin dedicar un prrafo a la prueba de los hechos subjetivos. Existe gran cantidad de delitos que requieren para su configuracin determinados datos de conocimiento por parte del autor; as para que haya homicidio, en los casos de homicidio doloso, es necesario que el autor sepa que lo que haca era un acto dirigido a causar la muerte, y sepa que el destinatario de ese acto era un ser humano. Los hechos subjetivos no son susceptibles de prueba directa, en consecuencia la idea de que el cargo de los hechos excepcionantes no genera una obligacin probatoria para el imputado debe ser materia de alguna precisin particular, a propsito de los hechos subjetivos, porque no basta que alguien diga que no saba para que sta afirmacin sea abonada de beneficio. Tambin respecto de los hechos subjetivos rige la regla general de que los hechos de cargo deben ser probados por la acusacin; empero como no son susceptibles de prueba directa, la manera de demostrar que determinado dato estaba en la subjetividad del enjuiciado, consiste en

demostrar que ello as regularmente ocurre cuando se dan circunstancias similares. La idea de que la prueba debe ser positiva no descarta algunos medios probatorios que se apoyan en al experiencia corriente, existir sin embargo la excepcin para aquellos casos en que aparezcan buenas razones para pensar que haba una situacin de equivocacin. La coercin personal Del principio de inocencia se sigue como consecuencia quizs la ms importante la limitacin de la posibilidad de ejercer coercin personal respecto del imputado. Porque se trata de un inocente, el imputado debe en principio permanecer en libertad, el que no est condenado tiene derecho a estar libre; aqu est el fundamento constitucional del derecho a la excarcelacin. La excarcelacin durante el proceso, es un derecho con jerarqua constitucional. Esta regla todava provoca sorpresa y rechazo en buena parte de la opinin pblica, y tambin en buena parte de los formadores de la opinin pblica, quienes muchas veces tienden a identificar la eficacia de la aplicacin del aparato punitivo del Estado con la detencin de personas que todava no han sido enjuiciadas. Esa opinin no consulta con una bsica, aquella que dice que nadie puede ser tenido por culpable, mientras no haya una sentencia que as lo declare. El endurecimiento de las condiciones de concesin de la excarcelacin, la aplicacin sin fundamentos de las limitaciones del artculo 380 del C.P.M.P ley 2.372 o 319 del C.P.N., ley 23.984, demostraron que la opinin pblica incide notablemente en la administracin de justicia, y que son pocas las veces que se atreven a enfrentarlas con paciencia, docencia y argumentos veraces cientfica y humanamente comprensibles. Debemos recordarle a los detractores y limitadores de la libertad durante el proceso aquella frase de maestro Vlez Mariconde: "...todos podemos estar seguros de que jams cometemos un delito; pero no podemos estarlo de que no seremos alguna vez procesados..." Arresto por autoridad competente

El artculo 18 de la Constitucin Nacional dispone que nadie puede ser "...arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...". Por autoridad competente, debe entenderse aqulla a la que la propia Constitucin ha encomendado la funcin de administrar justicia. De esta manera, se garantiza la libertad de las personas, frente a la pretensin punitiva del Estado. El requisito de que toda detencin debe estar precedida por orden escrita de autoridad competente, reconoce una excepcin en los supuestos en que el arresto se produce por haber sido hallado "in fraganti" en la comisin de ciertos delitos. De esta excepcin surge la facultad de los agentes policiales para practicar arrestos sin orden judicial (17) Publicidad y oralidad La Constitucin Nacional enfatiza como pocas la institucin del juicio por jurados, mencionndola en su cuerpo: Artculo 24: "El Congreso promover la reforma de la actual legislacin en todos los ramos, y el establecimiento del juicio por jurados". Recin hoy vemos los primeros pasos del establecimiento del juicio oral retoo indiscutido del juicio por jurados y en los umbrales de esta conquista procesal es bueno recibirla con el optimismo y la fe de los buenos resultados que se pretenden. (En este sentido podemos decir que los legisladores, desde la iniciacin del Estado argentino, se encuentran incursos en "delito por omisin", por no cumplir con el mandato constitucional. Esto, por sealar uno de los tantos mandatos no cumplidos, otro ejemplo sera el del artculo 14 bis, pero abordar este tema sera apartarnos del que nos ocupa). El Estado no aplica penas en los pases que tienen el sistema de juicio por jurados, sino le da permiso el pueblo, representado por los integrantes del jurado. Este es un principio de organizacin poltica de gran importancia. Adems de cumplir esa importante funcin poltico-institucional, el jurado es un rgano que impide, la mediatiza o dificulta muy severamente, la posibilidad de que la administracin de justicia se efecte desconectada de la realidad de la sociedad que la contiene.

En ausencia del sistema de jurado, el nico instituto idneo para cumplir sta ltima funcin, es el sistema de enjuiciamiento oral, en el cual el juicio se debate de la poblacin pblico y medios de difusin, delante de todo aqul que tiene inters en imponerse de la situacin. Por otra parte el juicio oral es el nico que cumple con el objetivo de publicidad que a la vez es garanta para la sociedad y para el procesado . Es una forma de democratizacin de la justicia, aunque menor al de juicio por jurado. Orejano...
Notas: Alsina, "Tratado Terico Prctico del Derecho Procesal Civil y Comercial", Ediar, Bs. As., T I, 1941, pg. 249. Rubianes, "Manual de Dcho. Proc. Penal", Depalma, Bs. As., 1978, pg. 64.
1 2

CSJN, Fallos 27-110; 52-226; 101-401; 149-179; 236-588; 241-342.

Schmidt, "Los Fundamentos Tericos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal", Argentina, Bs. As., 1957, pg. 221.
3 4

cfr. Clari Olmedo, "Derecho Procesal Penal", Marcos Lerner, Crdoba, 1984, T I, pg. 57. Art. 434, inc 2) CPMP. Amparado por el art. 2 del C.P.N.

Clari Olmedo, T I, pg. 64 Velez Mariconde, "Derecho Procesal Penal", Lerner, Crdoba, 1982, pg. 203.
7 8

Hassemer, pg. 195. Rubianes, T I, pg. 83.

No es descartable la posibilidad del Congreso de delegar en otros rganos algunas facultades de aplicacin de la legislacin. De todos modos sea de modo directo, o por la va de una delegacin, la organizacin judicial reposa en la ley.
10 11

Fuero Penal Econmico.

Clari Olmedo, T I, pg. 66; Rubianes, T I, pg. 85; Maier "Inadmisibilidad de la persecucin mpultiple", Doctrina Penal, Depalma, Bs. As. 1986, pg. 416 y ss.
12 13

Clari Olmedo, p. I, Pg 66. Hassemer, pg. 198.

14

15

Hassemer, pg. 198. Maier, "Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado", Lemer, Bs. As. 1981, pg. 27.

16

Garantas Constitucionales en el Proceso Penal: El Juicio por Jurados en la Argentina Autora Uriburu, Lucila Mara Estudiante (UBA) 1) Introduccin El presente trabajo pretende exponer el instituto del Juicio por Jurados que fuera establecido en la Constitucin Nacional de 1853 pero no habra sido aplicado sino hasta el ao 2005 en la Provincia de Crdoba. Dado la inexistencia de mayores precedentes en nuestro pas, se abordar el tema comenzando por exponer las garantas constitucionales que deben ser respetadas en el proceso penal conforme lo dicta nuestra Carta Magna, por las cuales se rige el proceso penal actualmente; exponiendo luego el sistema de Juicio por Jurados Estadounidense y remarcando las garantas que intenta proteger el sistema Norteamericano. De sta forma se intentar demostrar que la aplicacin del instituto-vigente en nuestra Constitucin- podra no resultar violatorio de otras garantas, como se ha cuestionado en la Doctrina Nacional. El fin ser exponer un Instituto que, teniendo en cuenta las diferencias entre el sistema de Common Law y Continental y realizando las adaptaciones necesarias, podra agilizar los procesos penales y aun resguardar aquellas garantas que muchos creen se veran vulneradas con su aplicacin. 12) Garantas Procesales en la Constitucin Argentina

Art. 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice. Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe . 1

Derecho al debido proceso penal El Debido Proceso Legal indica los principios y presupuestos procesales mnimos que debe reunir todo proceso jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y

legitimidad de su resultado. En nuestro sistema el concepto de Debido Proceso comprende todas las garantas que estn en concordancia con el fin de dotar a una causa penal de los mecanismos que protejan a la persona sometida a ella. Comprende incluso a derechos que no se encuentran en una ley positiva pero que en virtud de esta garanta se pueden invocar por responder a sus fines. Se entiende por Debido Proceso aqul que se realiza en observancia estricta de los principios y garantas constitucionales reflejadas en las previsiones normativas de la ley procesal: inicio del proceso, actos de investigacin, actividad probatoria, las distintas diligencias judiciales, los mecanismos de impugnacin, el respeto de los trminos procesales, etc.

1 Constitucin de la Nacin Argentina 2Por lo tanto, ningn justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un proceso fijado por ley -principio de legalidad- , procedimiento no puede ser cualquiera sino que tiene que ser el "debido". Para que tal tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso, es decir ofrecer y producir pruebas, gozar de audiencia, ser odo y as defenderse. Resulta ser entonces una garanta amplia ya que se trata de una sntesis de las garantas destinadas a concretar la legitimidad procesal. Abarca los siguientes aspectos: I. Interdiccin de la persecucin mltiple (principio de ne bis in idem) Refiere a la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o ms en razn de una misma imputacin criminal. No slo implica la prohibicin de una persecucin subsiguiente, es decir, cuando la imputacin ya ha sido materia de un pronunciamiento final del rgano jurisdiccional correspondiente, sino que tambin se encuentra referido a la

prohibicin de una persecucin paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes. El NE bis in idem slo funciona en sede penal en los casos en que ambos procesos tengan como fin la aplicacin de una sancin. As, no funcionara la garanta por ejemplo, si se tratara de un proceso civil en el que se pide la reparacin del dao causado por el delito. II. Derecho a un juez imparcial Dado el carcter fundamental de esta garanta para los sistemas procesales, ha sido denominada como el principio supremo del proceso. Se busca que el funcionario encargado de la resolucin jurdica del conflicto criminal no posea algn inters particular, ms all de la correcta aplicacin de las normas del derecho penal. Es una de las garantas ms importantes de cualquier tipo de proceso ya que uno de los requisitos estructurales que ha de cumplir necesariamente cualquier juez o tribunal, para poder ser considerado como tal, es el carcter o condicin de tercero ajeno al conflicto que ante l planteen las partes procesales al demandar su solucin. 3La actividad judicial debe ser una actuacin desinteresada. Se debe asegurar entonces el apartamiento del proceso del juez sobre el que exista sospecha de parcialidad, para lo que se han regulado las instituciones jurdicas de la abstencin (inhibicin) y la recusacin. Dentro de esta garanta, se encuentra el derecho al juez natural o predeterminado por ley, en virtud del cual el juez penal ser competente para conocer de un proceso penal siempre y cuando su competencia haya sido previamente determinada por ley. III. Nadie est Obligado a declarar contra si mismo La garanta de no auto incriminacin o nemo tenetur est prevista en el artculo 18 de la Constitucin Argentina, como tambin en el artculo 8.2.g de la Comisin Americana de Derechos Humanos (con Jerarqua Constitucional conforme al Art. 75 inciso 22)

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () g. derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y() 2 Es el derecho que tiene la persona para decidir libremente si declarar o no es objeto de una persecucin penal, as como respecto de cul ser el contenido de su declaracin. Los funcionarios encargados de la persecucin penal no estn legitimados para compeler al individuo a declarar y mucho menos, a declarar de una determinada manera. Una de las consecuencias ms importantes de este derecho es que de ninguna manera se puede obligar ni inducir al acusado a reconocer su culpabilidad, pero tambin se contiene el derecho a que de la negativa a declarar, del silencio del imputado frente a

2 Convencin Americana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 1984. 4preguntas concretas o frente a su mentira, no se pueden extraer conclusiones de culpabilidad.

Resumen

http://ar.vlex.com/vid/recurso-camara-casacion-penal-n-3-23-35241432
Voces : Garanta de no obligacin a declarar contra si mismo. Declaracin brindada en sede ajena a la penal. Sumario : Si bien es cierto que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene reiteradamente establecido que la garanta constitucional de no ser obligado a declarar contra s mismo slo rige en materia penal, no se puede dejar de advertir que cuando no se trata de hechos totalmente ajenos al imputado, toda vez que si bien la investigacin transcurre en otra sede ajena a la penal, resulta a veces innegable que la declaracin bajo juramento de un testigo en esa sede podra acarrearle consecuencias penales, lo que se traduce en un eventual perjuicio concreto en las causas criminales ya en curso, al asumir aquella el carcter de testimonio rendido en causa propia. (Voto del Dr. Riggi). Magistrados : Casanovas, Riggi, Tragant. Registro n 239.98.3 "Gastaldi, Marcos Luis s/recurso de casacin". 23/06/98 Causa n : 1394. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala : III. Citas : C.S.J.N. Fallos: 238:416; 240:416; 253:493; 259:287; 300:1173; 312,2147; 312:2439; Creus "Delitos contra la administracin pblica"; Ed. Astrea, Buenos aires, 1981, ps.486 y 487. -------------------------------------------------------------Voces : Falso testimonio. Artculo 275, 1 prrafo del C.P. Garanta de no obligacin de declarar contra si mismo. Sumario : En cuanto a la relacin entre falso testimonio (artculo 275, 1 prrafo del Cdigo Penal) y la garanta constitucional "nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo" (artculo 18 de la Carta Magna), se ha negado que pueda tener carcter de sujeto activo (autor) del delito, el testigo, perito, intrprete o traductor que declara en causa propia o en hechos propios, "... lgicamente que cuando no son testigos (p. ej., el imputado), esa apreciacin es exacta; pero ese principio se ha llegado a extender a toda persona a quien sus propias declaraciones puedan exponerla a sufrir perjuicios, lo cual es absolutamente exacto. Desde que sigan siendo testigos, su conducta ser tpica, aunque ello no obsta para que su actuar sea justificado si con la falsedad tienden a evitar males para su persona y no hacen otra cosa que ejercer un derecho de defensa propia". (Voto del Dr. Riggi). Magistrados : Casanovas, Riggi, Tragant. Registro n 239.98.3 "Gastaldi, Marcos Luis s/recurso de casacin". 23/06/98 Causa n : 1394. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala : III.

Citas : Creus, Carlos, "Derecho Penal", Parte Especial, Tomo 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1997, pgs. 336/337. -------------------------------------------------------------Voces : Falso testimonio. Artculo 275, 1 prrafo del C.P. Garanta de no obligacin de declarar contra si mismo. Sumario: Deben excluirse de falso testimonio las manifestaciones del testigo que, de pronunciarse con veracidad sobre hechos en los cuales l mismo es actor -o que no le son totalmente ajenos-, podra resultarle un perjuicio o una eventual responsabilidad de tipo penal. Ello as, porque en estos casos la falta es cometida por la necesidad de salvarse o protegerse a s mismo de un dao a la libertad o al honor. (Voto del Dr. Riggi). Magistrados : Casanovas, Riggi, Tragant. Registro n 239.98.3 "Gastaldi, Marcos Luis s/recurso de casacin". 23/06/98 Causa n : 1394. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala : III. Citas : Soler, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", T. V. Ed. TEA, Bs. As. 1992, pg. 299-. Ver el contenido completo de este documento

Extracto
Sentencia de Cmara Nacional de Casacin Penal, 23 de Junio de 1998 (caso Recurso de Cmara de Casacion Penal n 239.98.3 del 23 de Junio de 1998.) [NICAMENTE DISPONIBLE RESMEN DE LA SENTENCIA... Ver el contenido completo de este documento

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La Ley, T 140, pg. 701

NADIE ESTA OBLIGADO A DECLARAR CONTRA SI MISMO, FALSO TESTIMONIO Y CULPABILIDAD por Norberto Eduardo Spolansky I.Es punible quien citado como testigo declara con falsedad o reticencia, o bien se niega a hacerlo para evitar perjudicarse? Si la respuesta es negativa, de qu clase debe ser el perjuicio que se quiere evitar? Qu significa la expresin "nadie est obligado a declarar contra s mismo"? La lectura del fallo que ms arriba se transcribe, me ha planteado algunas de las preguntas que presento y otras cuyas posibles respuestas he de tratar de presentar en los prrafos que siguen. II.Si preguntase a algn abogado o a algn estudioso de las leyes qu significa "nadie est obligado a declarar contra s mismo", es posible que pueda recibir, como primera respuesta, una expresin de sorpresa. Seguramente luego recibira esta explicacin: pues eso quiere decir que no se puede obtener una confesin mediante el uso de la coaccin. Quizs, mi interlocutor se vera de alguna manera sorprendido si yo sealase que se ha pensado que la regla que analizo se limita slo al caso del testimonio, y que la cuestin relativa a la confesin forzada en materia criminal es un problema que se considera debe resolverse por las reglas relativas a la prueba que los jueces siguen (1). Y, antes de que presente una rplica a esta limitada interpretacin, podra quizs yo preguntar si se exime de pena a quien, citado como testigo, declara con reticencia o falsedad, con el slo objeto de evitarse un perjuicio patrimonial o a fin de impedir se haga pblica una situacin ridcula. El anlisis de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no nos brinda un panorama demasiado esclarecedor, ya que el ms Alto Tribunal, quizs por falta de oportunidad, no ha tenido que decidir en muchos casos donde se cuestionaba el alcance o el significado de la regla segn la cual nadie est obligado a declarar contra s mismo. III.La Corte Suprema de los EE.UU., en diversas oportunidades y desde hace muchos aos, ha elaborado una interesante jurisprudencia acerca de la cuestin del significado de la regla constitucional que ofrece inters para nosotros, por dos circunstancias: en primer trmino, por

ser la Constitucin de aquel pas un antecedente de importancia para la nuestra; en segundo trmino, porque los casos all decididos, sobre la base de reglas de alguna manera semejantes, nos permitirn recoger usos judiciales que, quizs, pueden ser de aplicacin para nosotros. IV.1.- Que nadie est obligado a declarar contra s mismo, permite pensar que hay, entre otras circunstancias, una doble prohibicin. La primera, es al legislador para establecer sanciones con el objeto de motivar a los sbditos del orden jurdico para que declaren lo que saben, a pesar que hacerlo significara declarar en contra de s. La otra, es a los rganos administrativos y judiciales para utilizar tcnicas coactivas para obtener declaraciones que puedan significar perjuicio para el declarante. La primera prohibe la creacin de normas de una determinada clase. La segunda prohibe la ejecucin de hechos de ciertas caractersticas. 2.- La regla constitucional del art. 18 se aplica a todos los habitantes, ya que nadie puede ser obligado. "Todos" son todos los que son llamados a declarar. No se distingue entre testigos, procesados, imputados o querellados. En relacin a las confesiones forzadas, se ha pensado que su invalidez se infiere no de la garanta constitucional, sino de las reglas relativas a la prueba que se adopten para el proceso. Esta diferenciacin se ha intentado basar, en especial, en el posible desarrollo histrico independiente de cada una de estas regulaciones(2). Frente a nuestra garanta, la respuesta es negativa teniendo en cuenta que en ella no se limita la prohibicin a los casos de las declaraciones testimoniales, sino a todos aquellos en que alguien debe declarar (3). 3.- Sin embargo, es interesante mostrar algunas diferencias en la aplicacin de la regla segn se trate de una declaracin testimonial o bien de una confesin en materia penal, aun cuando siempre est prohibido para todos los casos el uso de la fuerza y la tortura. (a) La regla no se aplica en el caso de las personas citadas como testigos, si existen, para esas personas, inmunidades por posibles procesamientos penales que puedan producirse directa o indirectamente con motivo de sus declaraciones. (b) La regla se aplica en relacin a las personas llamadas como testigos, cualquiera haya sido el proceso o el rgano ante el cual se declare. Un perjuicio contra s mismo puede producirse en una declaracin testimonial efectuada en un proceso penal, como tambin en un proceso sobre divorcio. As, no comete delito quien citado como testigo en un juicio de esa clase es preguntado

si la Municipalidad "dispuso la clausura de una hostera que atenda y haba comprado el actor, por ejercerse en ella prostitucin clandestina". Ello as se decidi porque la pregunta se refera a hechos que implicaban "el reconocimiento de que en el negocio por l regenteado se cumplan actividades reprimidas por la ley penal" (4). En el mbito de las confesiones, la prohibicin de sancionar la falsedad o la reticencia slo rige en el proceso penal. En uno de carcter civil no est prohibida la sancin de la conducta maliciosa. Ello as resulta del tipo de intereses que est en juego y del significado, que luego se analizar, que tiene la expresin "contra s mismo". As, no puede plantearse absolucin de posiciones al procesado en un caso criminal porque ello significara una tcnica tendiente a obligarlo a una confesin (5). En materia civil es posible plantear a la contraparte que absuelva posiciones. (c) El testigo que se niega a declarar amparndose en la garanta constitucional, no puede ser sancionado por ese acto, ya que su conducta est autorizada. Sin embargo, el testigo debe decir lo que sabe, si est inmune a un procesamiento, ya sea porque se ha producido la extincin de la accin, porque se ha dictado una ley de amnista, o por cualquier otra circunstancia que produzca aquel efecto. Claro est que la autorizacin que tiene el testigo para rehusarse a dar respuestas que pueden implicar el reconocimiento de un hecho delictivo, o una gua para obtener dicha prueba, no puede valer cuando el peligro es de carcter imaginario o insustancial y se refiere a alguna contingencia extraordinaria y apenas posible, tan improbable que a ningn hombre razonable le permitira influir sobre su conducta. Una posibilidad meramente remota, fuera del curso ordinario de derecho y tal que no pudiese afectar a ningn hombre razonable, no debera admitirse (6). El imputado y el procesado nunca estn obligados a declarar; menos a decir lo que saben, ya que justamente su situacin es de aquellas en las que aparecen comprometidos, directa o indirectamente, con la ejecucin de un delito. De esta manera, no hay ni puede haber, en relacin a ellos, deber de declarar lo que saben. Es por esto que la ley procesal reconoce el valor neutral del silencio del procesado cuando es llamado a declarar. Aqu no hay conflicto con la autorizacin constitucional. 4.- Si un testigo se niega a declarar sobre la base de la regla constitucional, puede ser sancionado en forma alguna por un tercero a pesar de la legitimidad de su conducta? La Corte de los EE.UU. tuvo que analizar, en diversas oportunidades, cuestiones en las que se planteaba este problema, ya que es muy comn que en algunas instituciones, especialmente las de enseanza, se establece que podrn ser excluidos de sus cargos pblicos los testigos que se nieguen a contestar preguntas sobre la base del privilegio que prohibe que se pueda obligar a declarar contra s mismo. En Slochower vs. Board of Higher Education of New York City, la Corte Suprema de los EE.UU. tuvo que resolver el caso del testigo que se neg a contestar ciertas preguntas que, segn as ste lo entendi, podan perjudicarlo (7). La negativa de declarar la justific sobre la base del privilegio de la enmienda quinta. Luego de

ello, Slochower fue exluido de su cargo de profesor en el Brooklyn College. El ms Alto Tribunal consider que, si bien no haba un derecho constitucional al empleo pblico, de ello no poda inferirse vlidamente que el gobierno poda exigir cualquier condicin para conservar o poseer un cargo. El Justice Clark sostuvo que el privilegio acerca de que nadie puede declarar contra s mismo queda reducido a un juguete burln si su ejercicio es entendido como confesin de culpabilidad o conclusin presuntiva de perjurio. Un testigo, dijo, puede tener un temor razonable a un procesamiento, y ser, sin embargo, inocente de cualquier hecho injusto. La decisin de la Corte signific que el Brooklyn College haba procedido arbitrariamente. Ello no significaba que Slochower tena el derecho constitucional de ser profesor en el Brooklyn College, sino que el despido, en el caso, no era vlido. Claro est que es un problema distinto el de decidir si la calidad de procesado puede justificar una medida preventiva o una sancin extraa al proceso. 5.- El problema del alcance de la prohibicin del uso de la coaccin, o de la fuerza, en el mbito de las confesiones, ha dado lugar a la elaboracin de criterios para el afianzamiento de la garanta por parte de la Corte Suprema de los EE.UU. En el caso "Brown vs. Missisippi", la Corte tuvo que juzgar la validez de una confesin realizada sobre la base del despliegue de torturas por parte de funcionarios estatales, en un proceso por el delito de homicidio (8). El Estado sostuvo que la inmunidad contra la autoincriminacin no formaba parte del debido proceso legal, siguiendo la doctrina del caso "Twining" (9). La Corte respondi que la regla establecida en ese caso se limitaba a acordar a un Estado alguna libertad en lo que hace a los procedimientos criminales. Pero del hecho de que un Estado puede sustituir el juicio por jurados, no resulta que lo puede reemplazar por el juicio de ordalas. La cmara de torturas no puede sustituir el lugar de los testigos. Pero el problema se presenta en los casos en que la coaccin es ms refinada. En "Ashcraft vs. Tennesse", se trat el caso de una confesin de un homicidio obtenida luego de 36 horas de interrogatorio continuo, efectuado ante luz elctrica muy fuerte. La Corte sostuvo que tal situacin es inherentemente coaccionante, ya que su misma existencia es irreconciliable con la posesin de libertad mental por un sospechoso contra quien se pone en accin la fuerza presionante en pleno. El juez Jackson, en minora, consider, en cambio, que la interrogacin no estaba proscripta per se, mientras s lo estaba per se la violencia (10). Esta lnea se reiter en 1953 en el caso "Leyra vs. Denno", en el cual se trat la validez de una confesin efectuada por parte de una persona que haba reconocido haber matado a sus padres, luego de un interrogatorio intenso de tres das. En ese perodo, el declarante padeci un doloroso cuadro de sinusitis que motiv la intervencin de un mdico psiquiatra empleado del Estado, quien adems utiliz para sus fines su conocimiento de la tcnica de la hipnosis. Luego de la intervencin mdica, encontrndose en situacin de aceptar sugerencias como consecuencia del tratamiento hipntico, la polica prosigui el interrogatorio en el cual el declarante confes. La mayora de la Corte rechaz todas las confesiones del proceso, porque la capacidad de resistir

el interrogatorio por parte de un sospechoso ya exhausto fsica y emocionalmente, fue quebrada hasta una sumisin casi hipntica por el empleo de un psiquiatra altamente capacitado (11). Pero es, quizs, en "Miranda" donde la Corte estableci un rgimen para prevenir todo tipo de presiones. All, se estableci que la existencia letrada en las declaraciones realizadas ante la polica, es una condicin necesaria para permitir la efectividad de la garanta constitucional. Con el objeto de enfrentar la inherente atmsfera de compulsin del interrogatorio policial, el Alto Tribunal exigi que los funcionarios policiales deben advertir al declarante que puede guardar silencio, que sus declaraciones pueden ser utilizadas en contra de l, que el detenido podr designar a un abogado para que est presente durante el interrogatorio, y que si carece de medios econmicos se le designara un abogado para que intervenga en forma gratuita. Pero lo que es destacable es que la Corte consider que si alguien se somete a un interrogatorio policial sin contar con la asistencia de un abogado le corresponde a la acusacin demostrar que el declarante fue informado acerca de sus derechos y que renunci, en ese momento, al ejercicio de ellos (12). La limitacin presentada a la utilizacin de la coaccin fsica o psicolgica, no se aplic slo a los casos en que alguien deba declarar sino en contra de s. La Corte Suprema de los EE.UU. entendi que la garanta contra la auto-acusacin se extiende tambin al uso de sus libros o documentos. De esta manera, obligar a una persona a entregar materiales escritos incriminatorios, es "efectivamente declarar contra s mismo". Este es el criterio que tuvo la Corte en "Boyd vs. United States" en el ao 1886 (13). 6.- Pero, esto significa, entonces, que los jueces no pueden realizar determinadas pruebas en las que intervenga el procesado si ste se niega? Es decir, no es posible, en estos casos, realizar la ejecucin forzada? Es que no se podran obtener fotografas del acusado, sus datos dactiloscpicos, ni tampoco realizarse el reconocimiento en rueda de personas o extraer muestras de sangre con el fin de realizar una pericia a fin de determinar el grado de alcoholizacin, si el imputado se niega a consentirlo? Es cierto, y as se me podra contestar, que algunas de esas pruebas son, de hecho, generalmente peticionadas por el mismo acusado con el fin de desvirtuar la responsabilidad que se le adjudica. Pero, aun as, de lo que se trata de saber es si en el proceso penal pueden producirse dichas pruebas con prescindencia de lo que l decide, sin afectar la regla constitucional. Quizs una manera de encarar la cuestin es partir de la distincin entre aquello que afirmamos que hacemos y aquello que afirmamos que nos pasa, o por lo menos que otros hacen. La declaracin que presta un imputado es un acto que ste hace, ya que se trata de un acto voluntario. El ser fotografiados o reconocidos, es algo que otros hacen, o quizs algo que nos pasa (el estar registrados en una placa o identificados). No es esto algo que nosotros hacemos, ni que se nos compela hacer, ya que el reconocimiento es algo que hace una tercera persona, con prescindencia de nuestra decisin.

Lo que est permitido es que se investiguen, por parte de los rganos judiciales, circunstancias que permitan esclarecer la posible responsabilidad del procesado. En ese conjunto de actos se encuentra una gama muy extensa de medidas que incluyen algunas en las que la presencia del procesado es necesaria. Pero en esos actos el sospechoso no hace algo sino que otros lo hacen. En ese conjunto de actos el Estado puede valerse de la coaccin con el objeto de practicar medidas. Un lmite seala la barrera infranqueable para el uso de la fuerza: no se puede compeler a nadie a declarar; esto es, no se pueda coaccionar que el imputado haga algo. El otro lmite est dado por el respeto a la integridad personal: el uso de la fuerza no puede estar dirigido a lesionar el cuerpo de la persona. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin seal que el requerimiento que un juez puede ordenar para que se produzca que el reconocimiento de identidad establecido en el art. 264 del Cd. de Proced. Crim. para la Justicia Federal "... no est comprendido en la clusula que veda la exigencia de declarar contra s mismo, pues no es corolario de ella la exencin postulada de producir otra prueba incriminatoria. La presencia del imputado no es prueba en el sentido de la norma del caso; concepto adems corriente y razonable del ejercicio de la facultad estatal investigadora de los hechos delictivos"(14). 7.- Qu quiere decir declarar "contra s mismo"? Podra pensarse, en un primer anlisis, que significa en perjuicio para el declarante. Pero aqu cabe volver a preguntarse: y de qu tipo ha de ser el perjuicio para que sea de aplicacin la regla constitucional? La Corte de los EE.UU. ha tenido que decidir el significado de estas expresiones, cuando se plante la cuestin acerca de si personas citadas como testigos pueden negarse a declarar, a pesar que se haba dictado en favor de ellas un rgimen de inmunidad por el procesamiento de las actividades delictivas que pudiesen reconocer en sus declaraciones. La tcnica de dispensar a ciertas clases de testigos de posibles castigos, ya se haba conocido en el siglo pasado. En 1896, el Alto Tribunal de los EE.UU. haba considerado en "Brown vs. Walker" que la enmienda constitucional tiene como nico objeto asegurar a un testigo contra un proceso criminal que podra fundarse, directa o indirectamente, en su declaracin (15). Se consider que esta interpretacin ofreca un mejor equilibrio de los derechos de los particulares y el bienestar pblico. En 1956, en "Ullmann vs. United States" (16), Frankfurter fund el voto de la mayora reconociendo la validez constitucional de la ley de inmunidad que se haba dictado y exima, en el caso, de responsabilidad penal a un testigo que fue interrogado sobre una red de espionaje en tiempos de guerra. Ullmann trat de distinguir su caso del que se tuvo en cuenta en "Brown vs. Walker", argumentando que al verse obligado a declarar en relacin a un posible espionaje, se sera sujeto a perjuicios que no consistan en responsabilidades penales. En efecto, si el testimonio as obligado mostrara cualquier participacin que hubiese tenido en actividad subversiva, Ullmann podra perder el empleo, ser expulsado de su sindicato e inhabilitrsele para obtener pasaporte, como as tambin sufrir la crtica pblica. La Corte consider que stas no eran sanciones penales y que, una vez que desaparece el peligro de procesamiento, desaparece tambin el motivo de la garanta y, de esa manera, no era aplicable la regla constitucional (17).

Sera conveniente, a esta altura del anlisis, presentar una frmula ms ntida de la expresin "contra s mismo", que podra enunciarse de la siguiente forma: una persona puede negarse a contestar, y ms aun si tiene el deber de hacerlo como es el caso del testigo, cualquier pregunta cuya contestacin pueda ser usada contra l en un proceso penal, o que permita, por ella, descubrir una prueba contra l que d lugar a un procesamiento, o bien a una confirmacin de ste, o a una sentencia condenatoria. Es importante advertir que en la frmula anterior se presentan hiptesis distintas segn cul sea la posicin del que declare y, tambin, segn el estado procesal de la causa. Por otra parte, no slo se incluye la prueba que directamente revela la autora de un hecho delictivo, sino tambin aqulla que sirve de base para una investigacin que d lugar a un procesamiento a una sentencia condenatoria (18). Parece razonable esta limitacin teniendo presente que de esa manera se armoniza la necesidad de no descubrir responsabilidades penales mediante el uso de la sancin o de la fuerza y, por otra parte, el inters de que relaciones jurdicas ajenas al derecho penal sean reguladas sobre la base de una mnima exigencia de sinceridad y lealtad procesal. Por eso, son vlidas las posiciones que se presentan al actor o al demandado en un proceso civil, salvo que la pregunta est dirigida a obtener la confesin de un hecho delictivo o a producir prueba a partir de la cual ste se d a luz. El testigo que se encuentra ante el peligro de declarar en contra de s mismo, puede negarse a hacerlo, o bien, si lo hace falsamente no comete delito, pues est autorizado por una regla constitucional. La autorizacin es aun ms fuerte en el caso del procesado, ya que nunca tiene deber alguno de declarar porque se encuentre en un proceso en que se investiga justamente su posible responsabilidad. Es comn a todas las hiptesis en que se aplica la regla constitucional, el que la negativa a declarar, o bien la declaracin falsa o reticente, se encuentra totalmente justificada. Los actos que pueden perjudicar son slo los actos del pasado. Un testigo no podra negarse a declarar si alega que hacerlo significara traslucir sus intenciones para ejecutar actos en el futuro. Estos hechos escapan a la regla constitucional, pues el perjuicio de un procesamiento es aqu evitable mediante la no realizacin de aquel propsito. No se protege meramente una intencin, sino el perjuicio derivado de un acto ya ejecutado. 8.- En la sentencia que anoto parece seguirse una lnea de interpretacin distinta de la que aqu present. El procesado por falso testimonio declar, en una investigacin por homicidio, que "... acaparaba la atencin pblica y ocupaba grandes espacios en los diarios y noticieros. El crimen del decapitado era, sin duda, un tema de mucho efecto para la noticia policial sensacional. "En esas circunstancias, Tomljenovic, que se haba visto en la obligacin moral de prestar ayuda a Espileira debido a la amistad que le ligaba con el hijo, debi seguramente aceptar que sin quererlo se haba mezclado con el sensacional asunto y no creo que en esos das pudiera el joven medir hasta qu punto se haba comprometido, ni qu derivaciones podan suceder. No solamente el temor de verse envuelto en un proceso de esas caractersticas debi asaltarlo, sino, como dice muy expresivamente a fs. 107 vta. "in fine", el miedo de "aparecer en todos los diario del pas".

Me pregunto, pues, si en esas condiciones era exigible que venciera ese miedo y se arriesgara a sacrificar su libertad o sobre todo se decidiera a manchar su reputacin, por respeto al deber de no ocultar nada a la autoridad, aunque se tratara de circunstancia que aparentemente no tenan decisiva importancia. Aqu cabe afirmar que si el perjuicio que el testigo quera evitar era muy probablemente un procesamiento penal (la sentencia dice "sacrificar su libertad"), no cabe duda que sera de aplicacin la regla del art. 18 de la Constitucin. El acto, en tal caso, estara justificado. Pero si el llamado a declarar como testigo quera evitar un perjuicio distinto al procesamiento, por ejemplo, y como lo dice la sentencia, "no manchar su reputacin", se ha cometido el delito de falso testimonio? El Tribunal da una respuesta negativa, y para fundamentar su decisin considera que "estamos frente a esas situaciones limtrofes de la culpabilidad ... es oportuno apelar a la doctrina de la inexigibilidad de otra conducta". 9.- Podra responder a este planteo del Tribunal diciendo que antes de preguntarnos si el autor del hecho es o no reprochable, cabe responder a la cuestin previa de si el declarante reuna las condiciones necesarias para ser sujeto del delito del art. 275 del Cd. Penal. En otras palabras, es testigo quien es preguntado sobre cuestiones que tienen inters en ocultar, para evitar un perjuicio, aun cuando ste no sea un procedimiento penal? En el uso judicial, y la sentencia as lo reconoce, la palabra "testigo" designa a la persona llamada a declarar, y a declarar lo que sabe sobre hechos ajenos. Se es extrao o tercero no slo cuando no se es demandado o acusado, sino tambin cuando no se tiene inters en el asunto que se plantea. "El concepto de testigo corresponde, en la doctrina y en el sentido corriente, al que declara en causa ajena y en general extraa a sus propios intereses ... el delito de falso testimonio por definicin es delito del testigo" (19). As, no podemos decir que es ajeno al proceso, cualquiera sea la naturaleza de ste, quien es llamado a declarar como testigo, si diciendo lo que sabe reconoce ser autor o partcipe del hecho ilcito. Por ejemplo, no puede ser considerado ajeno al pleito por daos y perjuicios el dependiente que corre el riesgo de que su conducta se subsuma en el art. 1123 del Cd. Civil, si cumpliendo con el deber de decir lo que sabe tiene que reconocer que cometi el dao que su patrn pag, y que luego ste, por aquella norma, puede de l repetir. En todos estos casos el declarante no puede ser calificado de testigo, ya que declara sobre cuestiones que le pueden perjudicar. Es decir, declara en un proceso iniciado contra otro, pero sobre una cuestin que le es propia. El Tribunal, con razn, decidi no penar al procesado. La decisin fue correcta, pero no comparto su fundamentacin, que tiene que recurrir a la teora de la no exigibilidad de la conducta cuando hubiese sido mucho ms razonable advertir que en el caso no haba testigo y, en consecuencia, el hecho era atpico. Esta lnea que aqu presento ofrece consecuencias importantes. Quien es llamado a declarar bajo juramento, puede negarse a hacerlo si ello significa producir prueba para su procesamiento o, en su caso, que tiende a ello, o a una sentencia condenatoria. En estos casos

la negativa a declarar, o la declaracin falsa o reticente, se encuentra justificada por la regla constitucional. No comete delito de falso testimonio quien tiene inters en la respuesta que se le formula, si ella puede resultar perjuicio que no signifique procesamiento penal, o prueba que tienda ello. En este caso no puede decirse, tcnicamente, que existe una autorizacin para negarse a declarar. En realidad, lo que no hay es testigo; en consecuencia, el acto es atpico en relacin a la figura descripta por el art. 275 del Cd. Penal. Pero, por no mediar una autorizacin que legitime la negativa, pueden aplicarse sanciones no penales. Se me podra, quizs, objetar que cuando una persona es llamada a declarar bajo juramento y lo hace con falsedad o reticencia para evitar declarar contra s mismo (procesamiento o prueba que tiende a ello), en realidad tambin no es testigo. La observacin es relativamente vlida. Pero lo que quise marcar es una diferencia entre este ltimo caso, en el cual hay un posible perjuicio penal, y el anterior. Aun cuando en ambos no puede llamarse testigo al declarante, por cuanto tiene inters en la respuesta que debe presentar, es interesante mostrar una distincin entre quien est autorizado a hacerlo y aqul a quien no se lo pena por no reunir las caractersticas personales que la ley exige para ser sujeto activo del delito. nadie.doc

(1) Vid. David Feldman "The defendant's rights", Rinchart & Company, Inc., New York, p. 175, quien sigue a Wigmore, que ha enfatizado las distinciones entre la regla que excluye las confesiones forzadas y el privilegio, para el testigo, de no declarar autoacusndose, aun cuando reconoce que en ambas se trata de proteger y garantizar al acusado. (2) Vid. nota 1. (3) Es importante advertir que la Constitucin de los EE.UU. dice en la enmienda V.: "no person ... shall be compelled in any criminal case to be a wittness against himself" (la bastardilla es ma). Sobre la jurisprudencia, que se cita, vid. "La Constitucin", de E. Corwin, Bibliogrfica Omeba y de H. Prichter "La Constitucin Americana", Tea. (4) Cmara Vivil y Com. "in re": "Fernndez", mayo 23 de 1950. Fallos, T7, p. 179. (5) Fallos, T1, p. 352, Corte Suprema de Justicia de la Nacin. (6) Criterio sustentado, dice H. Prichter en "La Constitucin Americana", ed. Tea, p. 691, en "Emspak vs. United States" (1955) recogiendo el criterio seguido por la Corte del Banco de la Reina en "The Queen vs. Boyes", I, B & S, p. 311). (7) 350 U.S. 551 (1956). (8) 297 U.S. 278 (1936). (9) All se dijo que el debido proceso slo requera un tribunal que tuviese jurisdiccin, y que se d a las partes la notificacin y oportunidad de ser odas; "Twining vs. New Jersey", 211, U.S. 78

(1908). (10) "Ashcraft vs. Tenesse", 322 U.S. 143 (1944). (11) "Leyra vs. Denno", 347 U.S. 556 (1954). (12) Sobre el tema, vid. Genaro Carri, "La garanta de la defensa en juicio durante la instruccin del sumario", en Rev. Derecho Penal y Criminologa, ed. La Ley, N2, 1968, p. 13. (13) 116 U.S. 616: sobre esta cuestin en el derecho argentino, vid. Fallos T249, p. 530 (Rep. La Ley XXII, p. 1046, sum. 169), de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. (14) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, T255, p. 18 (Rev. La Ley, T110, p. 315, fallo 50.102). (15) 161 U.S. 591 (1896). (16) 350 U.S. 422 (1956). (17) Sobre el pensamiento de Frankfurter, vid. el trabajo de Jorge Vanossi en J.A. 1965-IVsecc.doctrina, p. 144. (18) Vid. el caso "Patricia Blau" en David Feldman, David, cit. en nota 1. (19) Cra. Crim. y Correc., "in re": "Labanca", 31 de marzo de 1962, Fallos, T1, p. 443. posted by Nelida Fina @ 5:32 p.m.

DERECHO DE NO DECLARAR CONTRA S MISMO Esta garanta implica que ninguna persona sometida a proceso como sujeto pasivo,en el mbito penal o civil, puede ser compelida a declarar en su contra por ningn mediocoercitivo, sea fsico, psquico, directo o indirecto.Inclusive implica que al prestar declaracin en el proceso penal, el imputado debeser informado de sus derechos al respecto y de las consecuencias del acto, para que estagaranta no sea burlada por la mala informacin o el ocultamiento de las consecuencias.Entiendo sin embargo, que este derecho podra agotarse en la facultad de nodeclar ar y perfectamente podra restringirse el derecho de mentir. O sea que si el sujetodecidiera declarar tras conocer sus derechos en el proceso, debera decir la verdad yresponder por perjurio en caso de mentir. - 46 -

Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Sin embargo, nuestra tradicin jurdica admite que esta garanta incluye el derechode no decir la verdad en defensa propia y ello no acarrea ninguna consecuencia penal directa,ms all de la evaluacin de los dichos en el proceso donde fueran vertidos. Pero al mismotiempo, hasta la sancin del actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se admita que elimputado llegara incomunicado al acto de la declaracin indagatoria y no se considerabaviolatorio del derecho en cuestin, la circunstancia de impedirle al detenido comunicarseantes con su defensor; o sea que en la mayora de los casos declaraba sin conocer lasconsecuencias del acto.Esta ltima situacin fue modificada por las actuales leyes rituarias, que establecenexpresamente la facultad del imputado de comunicarse libremente con su defensor antes dela declaracin indagatoria (art. 197 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y 28, 29, 161,164 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Esta disposicinse compadece con lo establecido en los pactos internacionales, que contemplan el derechodel imputado de negarse a declarar y no declararse culpable, adems de comunicarse libre y privadamente con el defensor, para todo acto de defensa entre los que cabe incluir ladeclaracin indagatoria (art. 8 inc. de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art.14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) y en la Constitucin de laCiudad Autnoma de Buenos Aires, que prohbe las declaraciones de imputados en sede policial (art. 13 inc. 5).En punto a esto ltimo, la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o PenasCrueles Inhumanos o Degradantes, incorpor al sistema constitucional en forma expresa ladoctrina del "fruto del rbol envenenado", conforme la cual el Estado no puede aprovechar en materia probatoria la obtenida ilegalmente, al establecer en su art. 15 que ningunadeclaracin que se demuestre haber sido obtenida bajo tortura, pueda ser utilizada como prueba en un ningn proceso, salvo en contra del torturador. Partiendo de tal norma, cabrconsiderar nula cualquier declaracin obtenida en esas circunstancias, segn lo establecidoen el art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires:

Son nuloslos actos que vulneran garantas procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenidocomo resultado de los mismos

EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM Y EL FAVOR REI.

ne bis in idem: "Nadie puede ser enjuiciado por los mismos hechos que hayan sido juzgados por resolucin firme de un tribunal penal". Bajo la designacin romano cannica bis de eadem res ne sit action o abreviadamente ne bis in idem o entendida como una simple derivacin de la mxima res judicata pro veritate habetur, significa literalmente dos veces por la mismas causa. Se define NE BIS IN IDEM como Nadie puede ser enjuiciado por los mismos hechos que hayan sido juzgados por resolucin firme en un tribunal penal mientras que NO BIS IN DEM Nadie puede ser juzgado doblemente por un delito. Se entiende que el NE BIS IN IDEM tendra mayor amplitud de concepto pues se habla de los mismos hechos, mientras que el segundo es mas restrictivo pues solo se refiere a delitos, cuando se analizan las ejecutorias supremas nacionales como internacionales se observa que ambos conceptos se usan indistintamente, pues sus efectos tienen la mismas trascendencia no dos veces de los mismo Universalmente conocido como ne bis in idem, especialmente en la doctrina alemana e italiana, pero tradicionalmente identificado en la doctrina y jurisprudencia hispanoamericana como non bis in idem, contiene la frmula segn la cual nadie puede ser juzgado ni sancionado dos veces por el mismo hecho. En definitiva doctrinalmente puede entenderse que el non bis in idem es un principio general del Derecho que, basado en los principios de proporcionalidad y respeto a la cosa juzgada, prohbe la aplicacin de dos o ms sanciones o el desarrollo de dos o ms procesos o procedimientos, sea en uno o ms rdenes jurdicos sancionadores, cuando se de una identidad de sujetos, hechos y fundamento. Afirma Fernando de la Ra que el proceso penal es un instrumento de garanta de la libertad individual, adems que el nico medio de actuar la ley penal sustantiva frente al hecho concreto de su violacin., siendo del principio nom bis in idem como un complemento que protegen la libertad individual. Esto -asegura- la eleva a la categora de principio bsico y previo al proceso. Al igual que los principios nulla poena sine lege, nulla poena sine indicio, del juez natural, de inocencia y de inviolabilidad de la defensa, el principio nom bis in idem es regulador de la estructura procesal y constituye una base constitucional que encuentra en los cdigos su reglamentacin. Ensea de la Ra que este principio no surge del proceso, sino que existe antes que l, y, al igual que las otras reglas, prefija su estructura mnima de instrumento de resguardo de la libertad individual. Otros principios procesales -indica de la Ra- como el de oficialidad y el de verdad real, tienen una base diversa, cientfica, pero no constitucional, cuyo objetivo principal es la eficacia del rito como medio de actuacin de la ley penal ms que la preservacin de la libertad personal. (las negrillas y cursivas son mias). Suele sealarse que el non bis in idem tiene manifestaciones sustantivas o materiales y procesales o adjetivas. En cuanto a lo primero, se hace referencia a la sancin en s; el principio veta la plural imposicin de consecuencias jurdicas sobre una misma infraccin. En lo adjetivo o procesal, se hace referencia al cauce formal del proceso, determinando la imposibilidad de reiterar un nuevo proceso y juzgamiento del hecho sobre el que ha recado

sentencia ejecutoriada, cesacin de procedimiento o resolucin de preclusin de la investigacin. Esta distincin muestra una especificacin tanto de sus presupuestos como de las consecuencias jurdicas. En el caso del nos bis in idem sustantivo o material, el presupuesto estara constituido por la identidad de infraccin y la consecuencia, por la sancin de contenido punitivo. El non bis in idem adjetivo o procesal tomara por contra como presupuesto, no el crimen, sino el factum, y como consecuencia a evitar, cabalmente, el propio proceso. Tenemos que, entonces, la identidad requerida va ms all de los hechos, para adentrarse tanto en el sujeto como en la fundamentacin del procedimiento sancionador o de la sancin en s. Su reconocimiento como regla es indiscutiblemente universal, tambin lo son una serie de excepciones en su aplicacin; tantas y de tal magnitud como para merecer igual atencin que la regla misma. Es claro que la posibilidad de sistematizar y, por ende, circunscribir, esas excepciones, es una labor de magnitud que excede los propsitos de este trabajo. La indagacin histrica y comparativa que propongo resultar satisfecha en sus objetivos con que slo sirva para poner de manifiesto la imperiosa necesidad de emprender esa tarea. La garanta reconocida en la quinta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos tiene una terminologa aparentemente original: ...nor shall any person be suject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb(es decir: ninguna persona podr ser dos veces puesta en peligro de vida o de [la integridad de] sus miembros, por el mismo delito). La etimologa de la voz inglesa jeopardy remite al francs del siglo XIV jeu parti, es decir: juego dividido. De las dos acepciones que dan los diccionarios de idioma ingls, la segunda indica, especficamente: peligro al que una persona acusada se encuentra sujeta cuando se la juzga por una ofensa de carcter criminal. Segn el autor espaol Francisco Javier de Len Villalba la revolucin francesa introdujo el principio en el art. 9 de la Constitucin de 1791 asi como en el cdigo de Brumario o de Merlin (Code des delits et des peines arts. 67, 255 y 426) y en el cdigo de 1808 (arts. 246, 360 y 359) pero, de todos modos el dato significativo es la quinta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 Asimismo, en materia del principio ne bis in idem, resulta ilustrativo -aunque no directamente aplicable al presente caso-, lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo, mediante sentencia contenciosa de fecha 17 de setiembre de 1997, que (...) Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. Los Convenios Internacionales recogen de una u otra forma el concepto de NE BIS IN IDEM asi tenemos por ejemplo la clausula 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica que seala El inculpado absuelto, por una sentencia firme no podr ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos De igual manera la clausula 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos expresa Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya ha sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada pas. La frmula utilizada por la Convencin Americana -mismos Hechos- es un trmino mas amplio y beneficia a la vctima. El principio que estudiamos debe entenderse como la prohibicin de que el Estado procese a un mismo imputado dos veces, configurndose una identidad de persona perseguida, identidad del objeto de la persecucin o del mismo hecho e identidad de la causa de la persecucin o en el mismo motivo de la persecucin. La garanta del Nom Bis In Idem, se encuentra reconocida constitucionalmente, de modo especfico en el artculo 24, numeral 16, de nuestra Constitucin, el cual expresa: "Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa.

Esta garanta, como medio de inadmisin de la persecucin penal se asienta sobre tres requisitos concurrentes, tres identidades1: a) En primer lugar, funciona en los casos en que la persecucin penal se dirige contra la misma persona en la que ya ha recado un pronunciamiento final o que viene siendo perseguido (eadem persona); b) En segundo lugar, se necesita que se trate del mismo hecho punible (eadem res). Este requisito se refiere al hecho fctico por el cual se ha o se viene procesando2; c) Finalmente, se debe de exigir que se trate del mismo motivo de persecucin (eadem causa pretendi), esto significa que el non bis in idem slo funciona en la jurisdiccin represiva en los casos en que ambos procesos tengan por norte la aplicacin de una sancin. As, no funcionara la garanta en concreto en los casos en que el otro proceso careciera de connotaciones sancionadoras. Jorge Zavala Baquerizo ensea que este principio, por lo general, no ha sido destacado por los estudiosos, pues, cuando dice que ninguna persona ser procesada, o penada, mas de una vez por un mismo hecho, est abarcando no slo el hecho comprendido en las resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, sino tambin en el caso que estando en trmite un proceso penal, no es posible que se inicie otro por el mismo hecho y contra la misma persona a quien se refiere el anterior proceso, esto es, que si alguien est sien do juzgado en un proceso penal por una conducta delictuosa, no puede ser sujeto pasivo de otro proceso penal para ser juzgado por la misma conducta a la que se refiere el proceso precedente. Esto es -advierte Zavala- , que entra en accin la excepcin de litis pendencia. De lo que se concluye que el precepto de nuestro anlisis no slo enuncia la prohibicin de que una persona pueda ser procesada dos veces por un mismo hecho (nom bis in idem), sino que tambin consagra la prohibicin de que se duplique el juzgamiento cuando precedente y colateralmente se est desarrollando un proceso por el mismo hecho contra la misma persona (litis pendencia). En opinin de Zavala Baquerizo este principio es un corolario del principio de seguridad jurdica previsto en el artculo 23, n. 26 de la Constitucin Poltica de 1998. Adems considera que este principio no slo tiene aplicacin en el mbito penal, sino que es aplicable a cualquier clase de procedimientos judiciales, administrativos, etc. que hubieren pasado en autoridad de cosa juzgad, o que se estuvieren juzgando en un proceso colateral. La reiteracin de un juzgamiento es contrario a la seguridad jurdica de los habitantes del pas, por lo que su establecimiento no slo se limita al campo penal sino que, a travs de la norma constitucional, se extiende a toda clase de procesos, cualquiera que sea la materia que ellos est contenida. El Favor Rei Segn el principio general del "favor rei", se ha de aplicar la ley que sea ms benigna a los intereses del acusado, contemplando dentro de su seno la posibilidad de la aplicacin extractiva de la ley, al menos, en dos formas de utilizacin: la de retroactividad, para los que estn siendo procesados o hayan sido condenados, por serles mas favorable la ley posterior; y, la de ultractividad, para los que an no hayan sido condenados y la ley anterior les es ms benigna que la posterior. Los principios ms importantes del Derecho Penal , entre los cuales se destaca el principio del favor rei, que a su vez comprende todas aquellas previsiones legales que en una u otra forma protegen y garantizan la libertad dentro del proceso penal. Entre ellos, encontramos el principio del favor libertatis (aplicacin restrictiva de las normas que limiten la libertad), la prohibicin de la reformatio in pejus (prohibicin de aumentar el monto de la condena cuando slo apela el condenado), el in dubio pro reo (duda favorable al reo, que exige certeza para condenar, mas no para absolver).

A este sentir responde el viejo aforismo que reza: Mejor es dejar sin castigar el crimen de un delincuente, que condenar al inocente (statius este impunitum relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnare. En caso de duda sobre la responsabilidad penal o la ley aplicable, debe estarse a lo ms favorable al reo. El principio de que la duda favorece al reo, est consagrado en nuestra Carta Poltica, artculo 76, numeral 5 que dice: En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicar la menos rigurosa, an cundo su promulgacin sea posterior a la infraccin. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicar en el sentido ms favorable a la persona infractora. En trminos procesales, esta regla significa que el Juez aplicar la sancin menos rigurosa cuando hay conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho. No olvidemos que incluso el numeral 6 del artculo 76 de la Constitucin 2008 indica que la ley establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. No olvidemos que adems el artculo Art. 304-A.- del Cdigo de Procedimiento penal dice: (Agregado por el Art. 29 de la Ley 2003-101, R.O. 743, 13-I-2003).- Reglas Generales.- La sentencia debe ser motivada y concluir condenando o absolviendo al procesado. Cuando el Tribunal tenga la certeza de que est comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo dictar sentencia condenatoria. Si no estuviere comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o existiere duda sobre tales hechos, o el procesado hubiere acreditado su inocencia, dictar sentencia absolutoria. Ahora bien, el principio de favorabilidad (favor rei) denominado tambin principio pro reo, protege al imputado en caso de conflicto de leyes, se materializa a travs de la aplicacin de lo ms favorable al imputado. La ley penal tiene fuerza y efecto retroactivos cuando favorece al reo, en virtud de ello el favor rei se manifiesta al sealar que en caso la ley vigente al momento de la comisin del delito y la vigente durante el juzgamiento y sentencia no sea la misma, es decir cuando exista trnsito de legislacin respecto a un tipo penal determinado, se debe aplicar la ley menos grave al imputado. El principio de In dubio pro reo tiene como objeto la defensa de la libertad frente a la parcializacin que pueda asumir el aparato penal en la persecucin de sus fines, explcitos u ocultos. Y en virtud de este principio que la condena slo puede fundarse en la certeza y verdad de lo establecido durante el proceso, de tal manera que si sobreviene alguna duda necesariamente deber absolverse al acusado. En suma, el principio de In dubio pro reo debe imperar en todas las situaciones en que lo exijan el derecho de defensa o la tutela de las garantas procesales establecidas por la Constitucin y las leyes. De los tres grados de conocimientos que admite el proceso penal en la valoracin de la prueba: certeza, probabilidad y duda, el Juez slo debe basar su fallo en la certeza, pues los otros dos no tienen la fuerza que permite aplicar una condena al imputado, adems que se atentara contra el principio de presuncin de inocencia. La vinculacin del In dubio pro reo con el principio de presuncin de inocencia se sustenta en que ste garantiza al procesado a tenrsele como inocente mientras su culpabilidad permanezca en duda o incertidumbre. As, ante el problema de incertidumbre, que puede derivarse de la inexistencia de pruebas sobre la culpabilidad o de la incertidumbre subjetiva del juzgador, el In dubio pro reo presenta una respuesta slo al segundo de ellos (decisin favorable al inculpado: absolucin), mientras que el principio de presuncin de inocencia absuelve en ambos casos. LUIGI FERRAJOLI, en su obra Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal (cuarta edicin, 2000), al hacer un anlisis del principio favor rei, establece: ...el principio favor rei del que la mxima in dubio pro reo es corolario...sino que es incluso una condicin necesaria para integrar el tipo de certeza racional perseguida por el garantismo penal...

En este orden de ideas, siguiendo a FARRAJOLI, es oportuno incluir para este estudio, sobre la base del criterio sustentado, respecto a la duda o incertidumbre en la aplicacin de las normas, que: ... La incertidumbre puede ser de dos tipos: de hecho y de derecho...los dos tipos de certeza o incertidumbre son independientes entre s, en el sentido que se puede dar certeza de hecho, sin ninguna certeza de derecho y viceversa...Incertidumbre de hecho y de derecho provienen en realidad de causas distintas,... La incertidumbre de derecho: depende de la igual opinabilidad de las varias calificaciones jurdicas posibles del hecho considerado probado. La incertidumbre de hecho: depende de la igual plausibilidad probatoria de las varias hiptesis explicativas del material probatorio recogido...La primera seala un defecto de estricta legalidad, esto es la debilidad o carencia de las garantas penales que permiten la decibilidad de la verdad jurdica. La segunda, seala un defecto de la estricta jurisdiccionalidad, esto es, la debilidad o carencia de las garantas procesales que permiten la decisin de la verdad fctica... Ambas soluciones expresan poder de interpretacin o de verificacin jurdica cuando las incertidumbres resueltas son de derecho, y poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica cuando las incertidumbres resueltas son de hecho... En otro aspecto conviene sealar las diferencias entre el nom bis in i dem y el aforismo latino reformatius in peius (que significa prohibicin de empeorar la situacin jurdica del recurrente), "Reforma para peor". La prohibicin de la "Reformatio in peius" es la nica limitacin del juez que conoce de un recurso. Ambos principios son de naturaleza distinta. El reformatius in peius, tambin es llamado prohibicin de la reforma peyorativa, es una tutela constitucional, establecida en el numeral 14 del artculo 77 de la Constitucin 2008 que dice: Al resolver la impugnacin de una sancin, no se podr empeorar la situacin de la persona que recurre . La prohibicin de la reforma peyorativa se encuentra comprendida en el derecho a la tutela judicial efectiva, conectndose con las exigencias derivadas de la prohibicin constitucional de la indefensin. De manera que, cuando la posicin jurdica del recurrente se ve empeorada merced a su propio recurso, en vez de ser consecuencia de la impugnacin de la parte contraria, se introduce un elemento disuasorio de la impugnacin de las resoluciones judiciales que es incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva. La reforma peyorativa es, adems, una forma de incongruencia contraria al indicado derecho fundamental, en la medida en que supone una resolucin judicial que excede de los lmites en los que se ha planteado el recurso. Este derecho de reformatio in peius, segn la opinin dominante en la doctrina jurdica, incluye la prohibicin de que el rgano judicial ad quem exceda los lmites en que est formulado el recurso, acordando una agravacin de la Sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposicin de ste"; y, por tanto, tiene lugar "cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situacin creada o declarada en la resolucin impugnada, de modo que lo obtenido con la resolucin que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolucin objeto de impugnacin Pues bien, en lo que ahora interesa, el rechazo de un doble enjuiciamiento de la misma conducta se ha encuadrado por la Jurisprudencia constitucional en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva, y se ha concretado en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolucin de fondo con efecto de cosa juzgada. Transcribir una parte de una sentencia internacional extrada de Internet: 5. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en su sentencia de julio 23 de 1993, rechaz la accin de tutela por improcedente, toda vez que "existen medios eficaces para obtener una decisin que pueda serle favorable al interesado". Si bien el Tribunal considera que la nueva Constitucin - en lo que atae a la imposibilidad de que el

superior agrave la pena impuesta al condenado cuando sea apelante nico (CP art. 31) consagra un tratamiento ms favorable para el procesado, la autoridad judicial llamada a dar aplicacin al principio de favorabilidad es el juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad, de conformidad con el artculo 75 numeral 4 del Cdigo de Procedimiento Penal. Estima, por lo tanto, que mientras los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad inician labores, las atribuciones que la ley les confiere deben ser cumplidas por el juez que dict la sentencia de primera instancia (C.P.P. art. 15 transitorio), razn suficiente en virtud de la cual concluye que el Juez Promiscuo Municipal de Fuentedeoro es el competente para reducir la pena por el advenimiento de la norma favorable y no el juez de tutela. 6. La sentencia no impugnada fue remitida junto con el expediente respectivo a esta Corporacin y correspondi a esta Sala de Revisin su conocimiento. Principios de reformatio in peius y non bis in idem 4. En el presente caso, el exceso de graduacin punitiva, se cuestiona desde dos ngulos distintos aunque complementarios. El primero, se relaciona con el exceso de la condena en s mismo, en cuanto se orden una adicin a la pena con base en una causal genrica de agravacin establecida en el artculo 372 del Cdigo Penal pese a que previamente se haba aumentado la pena bsica de conformidad con las causales especficas de agravacin contempladas en su artculo 351. El segundo, se refiere a la prohibicin que pesa sobre el superior para acrecentar la pena impuesta al apelante que tenga el carcter de apelante nico. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem), consagrado como derecho fundamental en la Constitucin expedida con posterioridad a la ejecutoria del fallo objeto de la accin de tutela, sanciona negativamente la hiptesis cuestionada por el deprecante. En efecto, si el Juzgador echa mano de las causales de agravacin genricas el plus de pena deber aplicarse a la sancin bsica y no al monto total de la pena ya agravada merced a una causal especfica de agravacin, pues, de lo contrario, un mismo hecho se estara castigando doblemente. La interdiccin a la reformatio in peius frente al apelante nico fue elevada a rango de derecho fundamental en la actual Constitucin (CP art. 31). Su propsito principal es el de permitir el ejercicio libre del derecho de defensa - que no sera as de mantenerse abierta la posibilidad de que el superior pudiese despachar el recurso no slo desfavorablemente sino incrementando la pena previamente impuesta al apelante nico - y evitar que se dicte un fallo cuya materia desborde las pretensiones impetradas y no de lugar a que la parte lo conozca y controvierta. El exceso de pena originada en la sentencia del Juez de segunda instancia que el peticionario purga en la actualidad, si bien pudo tener asidero legal, en la hora presente pugna con la Constitucin. Sobre este particular, con el objeto de ilustrar el entendimiento de la prohibicin constitucional, cabe reiterar lo sostenido por esta Corte: "La prohibicin de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa es un principio general del derecho procesal y una garanta constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29). Ella es consecuencia de la regla nsita en la mxima latina "tantum devolutum quantum appelatum", en virtud de la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior y su lmite, ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la impugnacin y las pretensiones que ella involucra. "La interdiccin de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garanta procesal fundamental del rgimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el ncleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibicin constitucional empeorar la pena impuesta al apelante nico, porque al fallar ex-officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sancin a l impuesta, operndose por esta va una situacin de indefensin. (...)

"Adems de limitar el poder punitivo del Estado, de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisin de la sentencia dentro del nico marco de las pretensiones solicitadas, lareformatio in peius extendida al plano penal, avala y garantiza la operancia del sistema acusatorio. En efecto, bajo la vigencia del sistema inquisitivo el juez desplegaba al mismo tiempo las facultades de investigacin y decisin, correspondindole al superior amplias facultades de revisin en las instancias de apelacin y, con mayor medida, en ejercicio del control de legalidad que supone la casacin. El doble desempeo del juez en dicho sistema reuna en una sla las tareas de la acusacin y de juzgamiento, con lo cual la imparcialidad y objetividad del fallador estaban en tela de juicio. La implantacin del sistema acusatorio escinde definitivamente ambas funciones y restringe los poderes del juez en materia de investigacin y acusacin, las cuales corresponden primordialmente a la Fiscala General de la Nacin. Lareformatio in peius refuerza el carcter dispositivo y no "ex-officio" del sistema acusatorio e impone a los cuerpos judiciales superiores lmites en la esfera de su poder sancionatorio. "En el proceso penal actual son claramente distinguibles cuatro partes procesales: el acusado, la parte civil, el Ministerio Pblico y la Fiscala General de la Nacin. Cualquiera de las tres ltimas mencionadas puede pretender legtimamente la condena del acusado; sin embargo, cuando las pretensiones de una de las partes se restringen al plano o inters econmico y son, por lo tanto, pretensiones de carcter civil, el ejercicio de recursos en contra de la sentencia condenatoria no conduce a inobservar la interdiccin peyorativa o reformatio in peius, salvo en lo relacionado con dicha pretensin. No basta que el juez ad-quem se limite a contabilizar el nmero de partes recurrentes para concluir, eo ipso, la inexistencia de la prohibicin constitucional por registrarse una pluralidad de apelantes. Por el contrario, el juzgador debe establecer la naturaleza de las pretensiones esgrimidas y conformar sus facultades decisorias a lo estrictamente permitido por la Constitucin. Sera absurdo, y a la vez inconstitucional, acabar agravando la condena de privacin de la libertad del procesado, si habiendo apelado la sentencia, el juez decide finalmente aumentar la pena principal por efecto de la pretensin concurrente, pero de naturaleza estrictamente econmica, elevada por la parte civil." Por lo expuesto, antes que una conducta arbitraria constitutiva de una va de hecho, lo que se alcanza a colegir es que con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia materia de la tutela, la nueva Constitucin ha configurado una situacin de favorabilidad que puede tener incidencia respecto de actuaciones judiciales cumplidas con anterioridad pero cuyos efectos privacin de la libertad - se siguen produciendo bajo su rgimen. Si las normas legales permisivas o favorables, en materia penal, pese a ser posteriores, se aplican de preferencia a las restrictivas o desfavorables (CP art. 29), a fortiori tendrn idntico efecto las normas constitucionales que se refieran a esa misma materia. El Constituyente ha considerado en este momento de la evolucin humana que es una afrenta a los derechos humanos que la persona sea juzgada dos veces por los mismos hechos y del mismo modo entiende que se reduce injustamente la esfera legtima de defensa del reo si se permite que el superior agrave la pena impuesta cuando sea apelante nico. Al lado del efecto derogatorio que el nuevo orden constitucional produce respecto de las normas anteriores que le sean contrarias, cabe predicar un similar alcance revocatorio aplicable a las situaciones que pudieron legtimamente nacer al amparo de las normas entonces vigentes pero cuya prolongacin o continuacin bajo el actual marco constitucional encuentra una frrea oposicin en sus preceptos, ms an cuando ellos se refieren a las condiciones de validez de la privacin de la libertad. El principio non bis in idem es una garanta jurdico penal que impide una doble imputacin y un doble juzgamiento o punicin por un mismo hecho. Este principio consagrado constitucionalmente ha estado emparentado desde sus orgenes con el principio de la cosa juzgada. El artculo 15 del actual Cdigo de Procedimiento Penal dispone: "Cosa Juzgada: La

persona cuya situacin procesal haya sido definida por sentencia ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a nuevo proceso por el mismo hecho, aunque a este se le d una denominacin distinta". La anterior norma obedece a razones de seguridad jurdica, de justicia y de economa procesal, de manera que los jueces no pueden desconocer decisiones anteriores que afectan los derechos del individuo o revisar nuevamente asuntos finiquitados con el costo y esfuerzo que ello significa para el Estado. El principio que prohibe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de s fue condenada o absuelta, es expresin directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lcito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas. Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in idem actua as como una proteccin al acusado o condenado contra una posible doble incriminacin total o parcial. El non bis in idem tiene especial aplicacin en el mbito de la extraterritorialidad de la ley penal. Los tratados y convenios internacionales de derecho penal se erigen sobre los principios de soberana y reciprocidad, en virtud de los cuales los estados partes deben reconocer y respetar los procedimientos y las sentencias dictadas en un pas extranjero, de manera que una persona no pueda ser juzgada o condenada por el mismo hecho, por dos o ms jurisdicciones. En el evento de que la legislacin interna de un Estado no reconozca el valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, los tratados internacionales igualmente estipulan, como mnimo, el principio del "abono de penas". As, pues, a la pena impuesta al trmino del caso nuevamente juzgado por los jueces nacionales se le deduce como tiempo cumplido la pena purgada en el pas extranjero. El principio non bis in idem no excluye la posibilidad de que la ley contemple penas concurrentes (privacin de la libertad, interdiccin de derechos, multa) aplicables a la comisin de una determinada conducta. La imposicin de penas concurrentes a una misma conducta no es contraria a la unidad de la pena. El legislador al consagrar la sancin jurdica de un supuesto de hecho est en libertad de afectar no slo la libertad del condenado, sino tambin su esfera patrimonial y el ejercicio de sus derechos civiles o polticos, todo lo cual constituye "la" pena a imponer por la comisin del delito. DIFERENCIAS ENTRE LA COSA JUZGADA. EL NE BE BIS IN IDEM Y EL FAVOR REI. Sobre este tema, nuestro maestro Dr. Jorge Zavala Baquerizo expresa que es necesario hacer presente que el nom bis in idem no es consecuencia o extensin de la cosa juzgada, como algunos pensadores han creido. La cosa juzgada es una institucin independiente de la prohibicin del noble juzgamiento. Se comprende la diferencia cundo se observa el caso de la prohibicin de iniciar otro proceso penal cundo ya se ha iniciado otro anterior por el mismo hecho contra la misma persona. No se necesita, pus, para la aplicacin del mandato que prohbe el doble juzgamiento que exista previamente una providencia de trnsito, o definitiva, que hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada. Lo que las normas constitucional o legal, dictada sobre el non bis in idem prohben es que existan procesos penales, paralelos o posteriores que se inicien por el mismo hecho contra la misma persona, sin relacin alguna con la cosa juzgada. Esta - la cosa juzgada- es uno de los casos en que se debe aplicar la norma que prohbe el doble juzgamiento, sin que eso signifique que no exista, como existe, autonoma entre las dos instituciones. MIENTRAS LA COSA JUZGADA SURGE SOLO EN EL CASO QUE LA PROVIDENCIA DE TRNSITO, DEFINITIVA, SE HAYA EJECUTORIADO, ES DECIR, QUE NO ADMITA IMPUGNACIN ALGUNA, LA PROHIBICIN DEL DOBLE JUZGAMIENTO TOMA VIGENCIA JURDICA TANTO EN EL CASO DE LAS PROVIDENCIAS EJECUTORIADAS, COMO EN EL CASO QUE EL PROCESO SE EST SUSTANCIANDO PARA IMPEDIR LA DUPLICACIN DE LOS PROCESOS POR EL MISMO HECHO CONTRA LA MISMA PERSONA (las negrillas, cursivas y maysculas son mas)

Es decir, en nuestra opinin, el non bis in idem es un principio general que impide el doble juzgamiento y la cosa juzgada slo se contrae cundo la sentencia o el auto de sobreseimiento definitivo se encuentre ejecutoriado, por eso se dice que pasa en autoridad de cosa juzgada; al contrario el non bis in idem tambin se aplica en el evento de que un proceso se encuentre en sustanciacin, es decir, en este caso, no hay cosa juzgada todava, pero si se pretende iniciar un nuevo proceso por el mismo hecho, habiendo identidad objetiva y subjetiva, esto es imposible jurdicamente por el imperio del principio constitucional non bis in idem. Recordemos que los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidor o servidora pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte, as lo establece el primer inciso dele numeral 3 del artculo 11 de la Constitucin 2008. En otras palabras, el principio del non bis in idem no necesita de una ley auxiliar o secundaria que le permita su procedibilidad sino que es de aplicacin directa e inmediata. El autor ecuatoriano Vctor Vaca Gonzlez, tambin concuerda que el principio de inadmisibilidad de persecucin mltiple, ne bis in idem, por ser de naturaleza distinta, no debe asemejrselo o confundrselo con la institucin de la cosa juzgada, que opera slo cundo existe una sentencia firme o definitiva; mientras que, la prohibicin de ms de una persecucin, imposibilita que simultneamente se tramiten ms de un proceso por el mismo hecho, aunque ninguno haya terminado en sentencia final e irreversible. (Teoras Bsicas sobre el Proceso Penal, Edicin 2006). La finalidad principal del principio nom bis in idem es garantizar derechos fundamentales de la persona, tales como el derecho a la vida, la integridad personal, la libertad entre otros; como finalidad secundaria encontramos la seguridad jurdica. Esto a mi parecer lo diferencia claramente de la cosa juzgada, donde la finalidad principal siempre ser la seguridad jurdica; adems, el principio de cosa juzgada tiene mayor amplitud que el principio ne bis in dem, este ltimo se circunscribe al Derecho Penal mientras que el primero es aplicable para todas las ramas del Derecho. El favor rei es un principio general, universal e ilimitado a favor del reo, del justiciable, que abarca o subsume al principio ne bis in idem y a la cosa juzgada. Yo sostengo que cuando se aplica la autoridad de cosa juzgada como institucin jurdica, estamos ejercitando esta institucin en trminos de favor rei. Igual se dice que opera el favor rei cuando invocamos el principio ne bis in idem cuando se pretende iniciar doble juzgamiento por un mismo hecho. La cosa juzgada y el ne bis in iden son principios singulares y el favor rei constituye un principio general. Los tres con normas del debido proceso y forman parte del sistema de los derechos humanos consagrados en las constituciones de los pases democrticos amantes de la paz y en las convenciones y tratados internacionales. El principio NE BIS IN IDEM no es subsidiario de las dems garantas que protegen la libertad individual, pues no es un principio accesorio, ya que no nace del proceso, sino existe antes que l, es un regulador del proceso judicial o del procedimiento administrativo. La garanta cobijada en este principio es el derecho a la tutela judicial efectiva como el respeto a los derechos fundamentales y el valor superior de la libertad ya que si se inicia otro proceso que ha concluido con resolucin de fondo con efecto de cosa juzgada no cabe iniciar (con sus excepciones) otro proceso porque de ser as se menoscaba la tutela judicial efectiva Es importante sealar que para los autores Sandra Cristina Penagos Trujillo y Juan Carlos Snchez Posso en un interesante trabajo titulado El nom bis in idem y la Cosa Juzgada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el principio de nom bis in idem constituye la aplicacin del principio mas general de cosa juzgada en el mbito del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como administrativas. Ciertamente -aseguran los autores aludidos-, la prohibicin que se deriva del principio de la cosa juzgada, segn la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con

objeto y causa idnticos a los de juicios de la misma ndole previamente finiquitados por otro funcionario judicial, equivale, en materia sancionatoria, a la prohibicin de someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenado o absuelto, es decir, la prohibicin de juzgar dos veces o mas a un mismo sujeto por unos mismos hechos es la consecuencia lgica del principio de cosa juzgada, as una persona que ha sido enjuiciada y ha obtenido una sentencia que le absuelve o le condena, no puede ser sometida al padecimiento de un nuevo juicio por el mismo hecho. ( las negrillas y cursivas son mas). En definitiva, el principio del nom bis in idem no surge del proceso, sino que existe antes que el y no debe ser confundido con el de la autoridad de cosa juzgada. El nom bis in idem es una garanta constitucional; la cosa juzgada existe en el proceso penal en tanto toda resolucin contra la que no se haya interpuesto recurso alguno en el trmino legal queda firme y ejecutoriada. Pero tratndose de la situacin del imputado -dice Fernando de la Ra- , la misma no es un principio asestante, sino una derivacin de la regla superior y previa al proceso que prohbe la doble persecucin penal.. Como sostiene Fernando de la Ra, las excepciones de cosa juzgada y litis pendencia que el imputado puede deducir por va de la excepcin de falta de accin, son consecuencia del principio del nom bis in idem. En materia procesal civil, la cosa juzgada se basa en la presuncin absoluta de exactitud de la sentencia: res iudicata pro veritate habetur; los recursos extraordinarios que pueden atacarla estn temporalmente limitados, dice de la Ra. En materia procesal penal -alega- tiene tambin ese valor, pero la intangibilidad de la sentencia produce especialmente el efecto negativo de impedir una nueva persecucin penal y no funciona cuando -dentro de ciertos presupuestos- se trata de considerar surevisin a favor del imputado, precisamente porque no es tanto una garanta procesal como una garanta poltica con la que se quiere proteger, mas que la estabilidad de la sentencia, la libertad individual de los ciudadanos. A nuestro entender cuando se pide la revisin de una sentencia, en materia procesal penal, es decir, cuando se cumplen los requisitos de procedibilidad que el Cdigo de Procedimiento penal establece, funciona no la cosa juzgada, que aqu se relativisa o anula, sino el principio de favorabilidad, favor rei, o principio pro reo, que protege al reo en su cometido. Adems es importante sealar, como lo acoge la doctrina, el principio nom bis in idem no tiene efecto extensivo. Se agota individualmente -dice De la Ra-. No vale en consecuencia, para el coimputado. Ni el sobreseimiento ni la sentencia absolutoria a favor de un imputado pueden ser invocados por un coimputado ausente contra quien se inicia proceso por la misma causa, sea en igual sumario o en uno diverso Consecuentemente ensea Fernando de la Ra que es conveniente establecer con precisin que cuando despus de una sentencia absolutoria en sede penal se abre en sede civil la discusin sobre la autora del imputado o sobre la existencia del hecho, dictndose una sentencia civil contraria a la penal, no se viola el principio del nom bis in idem, sino el de la cosa juzgada. En la concepcin del autor que comentamos, y de la que hay opinin dominante al respecto, la sentencia civil, a su vez, no produce en ningn caso efectos sobre el juicio penal, toda vez que el principio del nom bis in idem rige slo para lo penal y no se pueden extraer de l consecuencias vlidas aplicables en materia civil. Pero esto, en el Ecuador, no es aplicable, ya que, como dijimos anteriormente, el principio nom bis in idem, de acuerdo con la normatividad constitucional, rige para todas las materias, ya que el numeral 16 del artculo 24 de la Constitucin Poltica de 1998, dice: Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa. As piensa el maestro Zavala Baquerizo, en suTratado Tomo I y en El Debido Proceso Penal Igual opinin anota Luis Abarca Galeas, en su La Funcin persecutoria y el Nom Bis in idem en el proceso penal acusatorio del Ecuador, en consideracin a que el Nom Bis In dem es

una garanta del debido proceso tiene aplicacin en todos los mbitos jurisdiccionales ordinarios y especiales, administrativo, civil y penal, en virtud de que la norma constitucional que la contempla, comprende todas las realidades que pueden ser objeto de tutela judicial, cualquiera que fuera la naturaleza de la materia jurdica que la regula y que debe aplicarse al trmino del respectivo proceso para hacer efectiva dicha tutela. La tutela efectiva es un derecho de proteccin consignado en el Art. 75 de la Constitucin de la Repblica 2008. Cabe sealar que el principio nom bis in idem en el Pacto internacional de Derechos civiles y polticos (1969) que est consignado en el artculo 14 numeral 7, se refiere nicamente al campo penal, por cuanto el texto dice: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. En este contexto el asunto es claro: No cabe la operatividad del principio a otros campos del Derecho fuera del mbito penal. Zavala es de igual criterio: Se observa que la prohibicin slo se limita al campo penal, dejando fuera de ella el mbito laboral, civil, etc, . Adems, se refiere nicamente a las sentencias, absolutoria, o condenatoria; en tanto que, en el No. 16 del art. 24 de nuestra CPR, l aprohibicin del doble juzgamiento es general, pues se refiere al hecho de ser juzgado y que este juzgamiento se refiera a una misma causa. Comprende, pues, como antes explicamos, tanto la sentencia, como los autos que, como el de sobreseimiento definitivo, el de inhibicin, etc. han pasado en autoridad de cosa juzgada. As como comprende el juzgamiento concomitante contra la misma persona por el mismo hecho. (El debido Proceso Penal, p. 247). Cabe sealar que el principio de nom bis in idem en la actualidad se encuentra consignado en el literal i) del numeral 7 del artculo 76 de la Constitucin de la Repblica 2008, y dice: Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser considerados para este efecto. Zavala Baquerizo hace notar, adems que en el pacto de San Jos de Costa Rica (1969) se observa que se limita la prohibicin a la sentencia absolutoria, ya que el texto del artculo 8 numeral 4 dice: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos. El gran jurista indica que aceptar tal discriminacin sera atacar la seguridad jurdica de los ciudadanos, al no confiar en la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, sean de absolucin, sean de condena. En otro orden de cosas, con respecto a la preclusin y la cosa juzgada, que muchoss confunden, y los autores aclaran como institutos completamente diferentes. Parecen iguales pero no lo son. Preclusin y la cosa juzgada.PRECLUSIN es la irrevisibilidad de las providencias que estructuran la marcha del proceso judicial. Esta expresin deriva del vocablo praeclusio que significa cerrar, impedir o cortar el paso. Segn el maestro italiano Jos Chiovenda la preclusin corresponde a un lmite, actuando como un impedimento o una imposibilidad, frente a la facultad procesal, no usada por las partes y cuando se opera, extingue para stas esa facultad no ejercitada, impidiendo su uso en el futuro. Para Chiovenda la preclusin es la prdida o extincin, o caducidad de una facultad procesal que se produce por el hecho: a) o de no haberse observado el orden sealado por la ley para su ejercicio, como los trminos perentorios o la sucesin legal de las actuaciones o de las excepciones; b) por haberse efectuado un acto incompatible con la intencin de impugnar una sentencia, y c) de haberse ejercitado ya una vez vlidamente la facultad (consumacin propiamente dicha) Puntualiza Fernando de la Ra, citando a Alsina, que ste ensea, en cambio, que la relacin jurdica procesal se desarrolla por etapas, de modo tal que los actos procesales deban ejecutarse en un orden determinado, toda vez que de lo contrario resultaran ineficaces, suponiendo el pase de un estadio a otro, la clausura del anterior, quedando los actos procesales ya cumplidos firmes y sin posibilidad alguna de volverse sobre ellos, considerando

que el impulso procesal carecera de eficacia la preclusin, porque de lo contrario los actos procesales podran repetirse y el proceso no progresara. Por ello, no debe confundirse la preclusin con la cosa juzgada, ya que ambas tienen una funcin diferente aunque sus efectos aparentemente son los mismos. La Preclusin -dice Fernando de la Ra- es el medio de que se vale el legislador para hacer progresar el procedimiento, impidiendo el retroceso de los actos procesales. Tienen en comn que ambas impiden una nueva discusin y, su diferencia fundamental estriba en que la preclusin slo produce efectos dentro del proceso y la cosa juzgada fuera del mismo, lo que importa admitir que aqulla supone un proceso en marcha y sta uno ya terminado. Por nuestra parte anotamos que la preclusin, y la cosa juzgada son aplicables en los casos civiles, penales, laborales, etc, etc. en cambio los principios del nom bis in idem y el favor rei son nicamente operativos en el campo penal y procesal penal. BIBLIOGRAFA

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 Constitucin Poltica de la Repblica de 2008

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Origen, naturaleza jurdica y concepto del Non bis in idem.

El principio procesal adoptado por nuestro ordenamiento legal y supra legal denominado non bis in idem posee sus antecedentes en la Antigua Grecia y en el Derecho Romano, el cual fue recepcionado posteriormente por el Derecho Anglosajn. Se encuentra incorporado en la V enmienda de 1791 de la Constitucin de los Estados Unidos, que reza de la siguiente manera: Non personnor shall any person be subjet for the same offence to be twice put in jeopardy of life or lim; (ninguna persona estar expuesta por el mismo delito a ser puesta dos veces en amenaza de su vida o integridad personal).

El fundamento del dogma constitucional en estudio radica en los acontecimientos histricos que se hallan determinados por una filosofa especfica dentro del sistema en que se encuentran, y asimismo en la concepcin liberal de la Constitucin mediante el reconocimiento de los derechos individuales como preexistentes a la Ley Fundamental. De esta manera, se entiende que las garantas son concebidas a favor de los individuos para hacerlas valer frente al poder punitivo de las autoridades.

Como consecuencia necesaria de aquella concepcin liberal de la sociedad, surge el origen y fundamento del principio en cuestin que ha sido expresado por la Corte de los Estados Unidos de la siguiente manera: no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, tambin, la posibilidad de que an siendo inocente, sea hallado culpable (Green vs. United Status -355 US 184, 1957- Fallos: 310:2845, disidencia de los jueces Petracchi y Bacqu, y sus citas; causa P.259 Polar del 15 de octubre de 1998). La V Enmienda de la constitucin de los Estados Unidos es fuente de la doctrina procesal de nuestro pas y de las garantas constitucionales en el proceso penal que adopt nuestra Ley Fundamental.

El instituto del non bis in idem, nace de la Constitucin Nacional de 1853 en el art. 33 por ser considerada como una de las garantas no mencionadas y, en ese sentido lo asever David Elbio Dayenoff al expresar: Este principio proscribe la mltiple (dos o ms) persecucin judicial por un mismo hecho, y est implcito en el artculo 33 de la Constitucin Nacional[1], pero tambin indirectamente como una garanta que se protege a travs de la defensa en juicio comprendida en el art. 18 de la norma fundamental. Histricamente era entendido como un principio bsico del derecho procesal y se encontraba previsto en el art. 7 del viejo Cdigo en Materia Penal de 1888.

A partir de la reforma constitucional de 1994 adquiri rango constitucional con la incorporacin de los tratados internacionales por medio del art. 75, inciso 22, ya que, por una lado, la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos expresamente prev en su inciso 4 del artculo 8 el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos, y por otro lado, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos en el inciso 7 del art. 14 prescribe que Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Estas normas han adquirido operatividad a travs de las excepciones de litispendencia y cosa juzgada. Sin embargo, en el Derecho Internacional, el dogma en cuestin no rige con igual intensidad en materia de extradicin, como lo ha sealado el Comit de Derechos Humanos de la ONU para quien la disposicin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no consagra una obligacin para los Estados de respetar esta garanta entre s, sino solamente dentro del mbito de su jurisdiccin[2]. Sin perjuicio de ello, cada Estado deber respetar las decisiones que en el mbito interno adoptan los dems, y de esta manera se resguarda la garanta en cuestin.

De esta manera, este principio surge expresamente del Cdigo Procesal Penal e implcitamente de la Ley Fundamental, es decir que, emana como mandato de la Constitucin Nacional adoptado por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin en su primer artculo, as como tambin y en el primero, por la Provincia de Buenos Aires, y por otros Cdigos locales y Provinciales. As, tambin este instituto se adopt para la aplicacin en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en materia de Contravenciones en el Artculo 8 que precepta: Nadie puede ser juzgado ms de una vez por el mismo hecho. A mi entender, ello parecera errneo, toda vez que fue incluido en el ordenamiento de fondo, siendo esta directriz propia del derecho procesal (de forma). Asimismo, considero importante mencionar que se encuentra previsto en el art. 4 del flamante Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que reza de la siguiente manera: Nadie podr ser perseguido ni encausado ms de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificacin legal, el ttulo o el grado del delito o la forma de participacin atribuidos. Ello es as como resultado de que dicho Cdigo debe interpretarse como un reglamento de la Constitucin Nacional, los tratados internacionales ratificados por nuestro pas y de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, tal como lo ordena el art. 1 del mismo cuerpo legal.

Algunas constituciones provinciales, entre ellas, Crdoba y Santiago del Estero han incorporado este instituto dndole de este modo mayor jerarqua normativa. Acerca de la terminologa y su dimensin procesal.

El non bis in idem es una terminologa que proviene del latn. Es un principio de derecho con arreglo al cual nadie puede ser perseguido ni condenado dos veces por un mismo hecho delictivo o infraccin...[3] Segn Maier, el trmino correcto es ne ya que al encabezarlo non se hace mencin a una negacin que no tendra sentido a este concepto.

El non bis in idem supone, en definitiva, la prohibicin de un ejercicio reiterado del ius puniendi del

Estado, que impide castigar doblemente tanto en el mbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre "...la identidad de sujeto, hecho y fundamento..." Como ha proclamado el Tribunal Constitucional espaol, en este instituto tambin consagrado en ese pas "....el principio general de derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus ms conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relacin de supremaca especial de la Administracin -relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, etc...- que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administracin..."

Posteriormente, se declar que dicho principio impide que, a travs de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta, pues "...semejante posibilidad entraara, en efecto, una inadmisible reiteracin en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta contradiccin con el mismo derecho a la presuncin de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilcito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultneamente, existan y dejen de existir para los rganos del Estado...".

Esta dimensin procesal del principio ne bis in idem cobra su pleno sentido a partir de su vertiente material. En efecto, si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el art. 25.1 de la Constitucin obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho ilcito, ese cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta ilcita. Desde esta perspectiva sustancial, el principio de ne bis in idem se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisin de un poder pblico de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sancin, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado. Por ello, en cuanto al derecho de defensa del ciudadano frente a una desproporcionada reaccin punitiva, la interdiccin del bis in idem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni menos an de la eventual inobservancia, por la Administracin sancionadora, de la legalidad aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdiccin penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garanta del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garanta que implica aquel derecho fundamental.[4]

En opinin del maestro Francisco DAlbora, debe reunir las siguientes caractersticas: - Mediar identidad de la persona perseguida, por tratarse de un mismo hecho y ser igual la fuente de persecucin.

- El hecho debe ser idntico (quien fue juzgado por homicidio doloso no puede ser juzgado por homicidio culposo) aunque hay situaciones de no tan clara solucin. Ello ocurre cuando la imputacin penal est subordinada a la calificacin jurdica. - Establecer si se trata de un hecho nico o de un concurso real o bien de un concurso ideal o de un concurso aparente. De igual modo, resulta rspido resolver cundo hay doble persecucin en un caso de delito continuado o permanente.

En cuanto a la causa de la persecucin hay que partir de si el Tribunal tena competencia para examinar el hecho conforme todas las calificaciones posibles, aspecto que cobra relevancia en los episodios perseguibles por accin pblica o privada, como poda ser anteriormente con el desacato y la calumnia. Aqu un pronunciamiento desincriminador sobre el suceso que configuraba desacato (accin pblica) no cegaba la facultad del ofendido (accin privada) para promover otro proceso por calumnia.

La autoridad de la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurdica y debe respetarse salvo los casos en que no haya existido un autntico y verdadero proceso judicial, puesto que aquella supone la existencia de un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y fallado libremente por los jueces.[5]

Otro doctrinario, el Dr. Alberto Binder, hace mencin parafraseando al Dr. Fernando De La Ra en su libro Proceso y Justicia (Ed. Lerner 1980), que considera a este principio como uno ms que forma parte del conjunto de garantas bsicas que rodean a la persona a lo largo del proceso penal, segn el cual el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea de forma simultnea o sucesiva.

Binder afirma que lo inadmisible es, pues no la repeticin del proceso, sino una doble condena o el riesgo de afrontarla. De manera que se refiere a la necesidad de que la persecucin penal, la intervencin del aparato estatal en procura de una condena slo se pueda poner en marcha una vez para evitar que un ciudadano pueda estar sometido a esa amenaza dentro de un Estado de Derecho.

A los elementos que deben formar parte de este principio, como ya mencion arriba, uno de los puntos que destaca y desarrolla este autor, en mi modesta opinin el ms importante, es el que se refiere a la garanta personal que juega a favor de una persona determinada y no en abstracto. No existe una cosa juzgada en abstracto, sino por el contrario, el efecto de la cosa juzgada ya se trate de una sentencia, de un sobreseimiento o de cualquier otra resolucin que ponga fin al proceso siempre tiene una referencia directa a la persona que ha sido involucrada. A la justicia le compete resolver acerca de la imputacin concreta que se le hace a una persona.

Se ha discutido por ejemplo, si la desestimacin puede producir un efecto erga omnes. En realidad,

la desestimacin no produce un efecto abstracto de cosa juzgada, si no que se trata, simplemente del rechazo por inadmisible de una denuncia que puede ser admitida nuevamente si se modifican las condiciones por la que fue rechazada. Lo mismo ocurre con los sobreseimientos absolutos o, segn la antigua terminologa del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, los sobreseimientos en la causa que no tienen referencia a un imputado en particular. Por lo tanto, un nuevo proceso contra un nuevo cmplice o contra una persona determinada, resultara plenamente admisible y no presentara contradiccin alguna con el principio que nos ocupa.

El hecho o hechos.

Otro punto que considera importante es el hecho o los hechos a ameritarse. Importa que exista una identidad fctica y no una identidad jurdica sobre la base de los mismos hechos y una calificacin jurdica distinta. SI LOS HECHOS SON LOS MISMOS LA GARANTIA DEL NE BIS IN IDEM IMPIDE LA DOBLE PERSECUCIN PENAL SUCESIVA O SIMULTANEA.

Existe una excepcin a este principio, en los casos en que cada uno de los procesos se funda en reglas diferentes que impiden, precisamente, su unificacin.

Un ejemplo tiene lugar cuando un mismo hecho puede encuadrarse dentro de un delito de accin pblica, y al mismo tiempo en otro delito de accin privada. Estos tipos de procesos no se pueden acumular. Sin embargo, existe un mecanismo procesal que permite el dictado de una condena nica o la unificacin de las penas restaurando as la necesaria unidad del proceso que no pudo realizarse debido a la vigencia de las reglas diferentes para cada tipo de accin.

Lo que se debe tener en cuenta es la unidad de sentido del hecho conforme las normas jurdicas. Ello, porque en el mbito del proceso penal no se puede hablar de hechos en forma independiente de las normas jurdicas; un hecho procesal es un hecho con referencia a las normas jurdicas. Por eso, en el estudio del ne bis in idem es absolutamente necesario hacer referencia a las discusiones que existen en el mbito del Derecho penal sustancial, respecto de la identidad entre hechos a efectos de su calificacin jurdica: cuando se trata de hechos independientes, cuando se trata de un hecho con distintas calificaciones o cuando el orden jurdico establece una fraccin y le otorga unidad a un hecho que en su aspecto fenomenolgico es indudablemente un hecho separado.

Los procesos de subsuncin son un camino de ida y vuelta en los que se transita de la informacin fctica a la norma jurdica y de esta a los hechos otra vez.

Es este un tema abierto que todava debe ser investigado. En todo caso, se debe tener en cuenta que

la situacin no es tan clara como parece en la formulacin abstracta. Solo cuando se trate de hechos diferentes ser admisible una nueva persecucin penal.

La tercera cuestin exigida para la aplicacin del principio que nos ocupa, es el eadem causa petendi. Es decir, debe tratarse del mismo motivo de persecucin, la misma razn jurdica y poltica de persecucin penal, el mismo objetivo final del proceso.

En este caso, tambin debe ser entendida de modo muy amplio. Por ejemplo, sern diferentes los motivos que procuran la reparacin de un dao causado que si se pretende una sancin del causante. Otros han tomado una posicin ms restrictiva, inclusive la distincin de la bsqueda de una reaccin disciplinaria de la bsqueda de una sancin penal, esta ltima no se da para nuestra Constitucin Nacional. No se puede pretender sancionar a una persona dos veces por el mismo hecho.

El ltimo tpico de consideracin es el llamado litispendencia, en el cual una persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho, si en un juicio fue condenado, en otro no puede ser absuelto. Esto debe procurarse en beneficio del imputado quien goza de interponerlo en cualquier etapa del proceso.[6]

La posicin de Maier posee una visin particular sobre el tema trado a examen. Este, sostiene que la posibilidad de que el acusador recurra la sentencia de un Tribunal de juicio importa un bis in idem. Esta cuestin parte de considerar la aplicacin a nuestro derecho procesal, de cuo continental europeo de principios que rigen las apelaciones en el derecho anglosajn, lo que atribuye una inteligencia ms estricta de la prohibicin de la mltiple persecucin penal que impide al Fiscal recurrir una sentencia absolutoria del jurado como principio general, basado en el principio de que el acusador carece de ms de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr una condena.

En tal inteligencia, Maier[7] sugiere introducir dichos principios a nuestro ordenamiento legal a partir de la interpretacin del principio ne bis in idem, que debera frenar al Estado, una vez que decidi iniciar un juicio contra una persona ante sus propios Tribunales de justicia, para evitar la decisin adversa del Tribunal de juicio, mediante un recurso contra ella, que provoca una nueva persecucin penal en pos de la condena o de una ms grave, con lo cual se somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente, a un nuevo juicio. Asimismo, considera que la institucin de jurados se encuentra imperativamente impuesta por nuestra Constitucin, y adems que el recurso del encausado contra una condena es tambin una garanta constitucional. Ello, por entenderse que si se permite al Fiscal recurrir, y en caso de que logre su propsito, esto es, que se aplique una condena, corresponde conceder al encausado una nueva oportunidad de impugnarla ante un Tribunal Superior.

De este modo, sostiene que toda vez que las garantas son en beneficio del imputado, conceder al Fiscal iguales facultades implicara ponerlas en riesgo.

Por otro lado, efecta un anlisis del derecho procesal norteamericano, en el cual no rige el ne bis in idem mientras no exista una acusacin formal, esto es, la garanta no rige en numerosos casos que s regira para nosotros, tal como se da en el supuesto en que un Juez de instruccin desestima una denuncia. Tambin existe gran cantidad de situaciones en que el Fiscal puede recurrir, y ello tiene lugar cuando el juicio es anulado toda vez que posibilita celebrar uno nuevo sin que se considere afectada la garanta. La Corte Norteamericana dej sentado un criterio segn el cual, un sujeto que logra revertir la condena en virtud de haber interpuesto un recurso de apelacin, puede ser sometido a un nuevo juicio. Al respecto, cabe aclarar que ello slo es viable para las sentencias absolutorias del jurado, en juicios que no sufrieron nulidades, para impedir apelaciones del Fiscal. En ese sentido, arriba a la conclusin de que la absolucin es irrecurrible, y en consecuencia, llevar a cabo un nuevo juicio importa la afectacin al ne bis in idem, pues la sentencia ya es cosa juzgada. Ello, toda vez que la V Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, le atribuye un valor que va ms all de los derechos del imputado, es decir, que se trata de que un Fiscal no puede ir en contra de la decisin de los miembros del pueblo, el jurado no da razn alguna de la decisin y hasta puede declarar inocente a una persona por simpata.

En nuestra legislacin, la situacin es diferente porque el fallo del Tribunal Oral s es recurrible cuando no est firme, y en consecuencia, su revisin y reedicin del debate oral no constituye un nuevo juicio sino la continuacin del mismo. La propuesta de Maier se encuentra enlazada con otra garanta que consiste en el derecho a recurrir la sentencia condenatoria, y con razn explica que si se permite al Fiscal apelar una sentencia absolutoria, al ser sta revocada y dictada una condena por el Tribunal revisor, se privara al imputado del doble conforme, porque solo habra una condena final e irrevisable. Concepto, aplicacin actual y crticas sobre la Reincidencia.

En cuanto a la reincidencia, se puede afirmar que existe siempre que el condenado por sentencia firme, a una pena privativa de la libertad, dictada por cualquier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito. Si ambos delitos son de la misma especie es especifica. En caso contrario, es genrica.[8]

Tambin puede ser, como la mayora de la doctrina separa en: ficta cuando basta la condena por un delito anterior o real cuando lo que se requiere el cumplimiento de la pena de un delito anterior.

Este presupuesto del Derecho Penal Argentino se encuentra actualmente vigente por la ley 23.057 y previsto en el art. 50 del Cdigo Penal de la Nacin. Dicho precepto expresa: Habr reincidencia

siempre que quien hubiera cumplido total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena....[9]

Se utiliza como uno de los elementos de anlisis fundamentales a la hora de resolver varios actos procesales, no slo una condena definitiva (pena) sino tambin para determinar si una persona puede o no ser excarcelada o eximida de prisin en el pleno trmite procesal (cft. Art. 316/319 del C.P.P.N. y 26, 27, 50 y 51 del C.P).

En cuanto a la etapa final del proceso, sirve de argumento para que el Tribunal al momento de condenar, pueda agravar la pena por la reiteracin delictiva del imputado. Esto es, agravar su situacin sin fundamento actual aplicado al caso.

El ordenamiento penal actual prev conductas aplicables a personas fsicas, individualizables responsables ante la ley respecto de sus actos, es decir, nuestro derecho vigente se encarga, como mencion previamente, de los actos de los hombres y no del autor como eje central del proceso (el autor ser importante siempre que haya infringido una norma penal prevista por nuestro cdigo sustantivo). En nuestra opinin, debe estarse a que cada persona ser pasible de una pena por un hecho concreto, por lo que no considero de ningn modo la reincidencia como elemento de anlisis para aplicacin de pena. Consecuentemente, quien fue juzgado por un hecho en nada debera verse influido por la sancin de otra conducta. Por eso es que no debera ser evaluado nuevamente en el segundo hecho considerndose el primero. As, el sujeto en cuestin no se estara sometiendo a un juicio solamente, sino a un prejuicio, dando como resultado un dato apriorstico del individuo que se acerca peligrosamente a la violacin de su presuncin de inocencia.

Cada persona debera ser juzgada por lo que se le imput en el marco de una causa y la pena cumplida tiene que ser el remedio encargado de restablecerlo a la sociedad de acuerdo a las normas sociales, polticas y culturales de cada sitio de esta repblica. Por ello, el agravamiento de pena por reincidencia, no lo estimo pertinente y ignoro en lo jurdico-social, cul es el sentido de sealar o estigmatizar a aquellos que cometieron algn delito. Me pregunto si dicha aplicacin ser positiva para la reinsercin social al hacerle saber permanentemente al autor de un hecho que se equivoc. Por otro lado nos interrogamos, qu amerita tener presente la reincidencia elevar cuantitativa o cualitativamente una sancin punitiva en aquel sujeto que podr ser condenado por un delito econmico el dato de que tiempo atrs fue condenado por un delito contra el pudor. A simple vista se advierte que son juicios y bienes jurdicos tutelados distintos, unidos exclusivamente por el mismo ordenamiento legal, que bien podra no serlo, teniendo en cuenta que son cuestiones estrictamente de derecho positivo.

Retomando un poco a los primeros conceptos, al respecto Zaffaroni claramente ha expuesto, que toda pretensin de agravar la pena de un delito posterior en razn de un delito anterior ya juzgado,

importa una violacin del principio de que no se puede juzgar a nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in idem).

Esta objecin notoriamente conocida y sealada por Zaffaroni, nos lleva a sostener su inconstitucionalidad, pues no hallamos nadie ha encontrado- una solucin racional a este viejo planteo: si un sujeto comete un delito A por el cual se le impone una pena de magnitud 5, cumple la pena y luego comete un delito B por el cual le correspondera una pena de magnitud 4, pero en razn de haber cometido, sino condenado o cumplido pena por el delito A, se le impone una pena de magnitud 6 esto significa que hay magnitud 2 que se impone en razn del delito A por el cual ya haba sido condenado.[10]

Otra opinin de suma relevancia es la brindada por Maier, quien manifiesta, entre otros razonamientos, que la solucin del problema no es sencilla. Hay que reconocer que el argumento de la lesin al ne bis in idem no carece de sentido, pues agravar la pena que corresponde a un delito, tomando en consideracin la condena por un hecho punible anterior e incluso, la pena ya cumplida por quien lo perpetr, parece significar, aun indirectamente, reprimir de nuevo un hecho ya juzgado. La teora si se es consecuente, no slo alcanza a las penas especficamente agravadas por disposicin legal, sino que tambin debera operar dentro de la medicin de la pena, aun no de la no agravada, en el sentido de que, para individualizar la pena concreta adecuada al caso, no se podra utilizar el pasado delictivo del autor. El nico patrn de medida de la pena sera, entonces, el grado de culpabilidad por el hecho concretamente juzgado. Se observa, as como desde otro punto de vista, la cuestin se presenta segn la antigua disputa entre derecho penal de acto y derecho penal de autor (culpabilidad por el hecho o culpabilidad por el carcter).

El problema no se soluciona, indicando que se trata de un aumento de pena y no de un aumento de imputacin, pues en este segundo caso se volvera a tomar en cuenta un delito ya juzgado. En realidad esto, slo representa un juego de palabras por que el principio que estudiamos considera ilegtimo tanto culpar de nuevo a una misma persona por un hecho ya juzgado, cuanto imponerle de nuevo una pena. Sin arriesgar una solucin definitiva, por que merece una meditacin ms profunda, parceme que la anatematizacin de la agravacin de la pena del delito posterior para el reincidente, en virtud de la regla bsica del ne bis in idem, suena tanto una exageracin, conforme un buen sentido comn, como una desviacin del problema de su mbito especfico. En realidad, aquello que se toma en cuenta para que esta agravante genrica incida sobre la escala penal o tan solo sobre la forma de cumplir la pena, no es en s la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho que etiqueta al autor de la condena o de la pena sufrida. El hecho punible anterior, en si no se vuelve a juzgar, ni se pena nuevamente, sino que la condena o la pena sufrida determina una clase especial de autores.[11]

Al respecto, Mara A. Gelli[12] considera que el art. 14 del Cdigo Penal que impide conceder a los reincidentes la libertad condicional no viola la garanta contra el doble juzgamiento y que aquella

disposicin slo expresa la finalidad de ajustar el tratamiento penitenciario ms adecuado para aquellas personas que incurrieren en una nueva infraccin criminal. No obstante ello, sostiene que se debe examinar la finalidad de la norma penal en relacin con el delito de que se trate. Consiguientemente, la aplicacin automtica y absoluta de la disposicin penal, que veda conceder a los reincidentes la libertad condicional, podra devenir irrazonable en los casos concretos en que la limitacin de los derechos del reincidente fuera excesiva en relacin con los fines del ary. 14 del Cdigo Penal y con la propia conducta del condenado. Resea jurisprudencial Nacional e Internacional El caso Valdez[13], fue importante ya que se trataba de un sujeto reincidente que solicitaba la libertad condicional y ante la negativa en virtud del art. 14 del C.P. plante la inconstitucionalidad de esa norma penal en razn de generarle un agravamiento al segundo delito por los motivos del primero ya juzgado. Consider que se violaba el principio del non bis in idem. Tanto en la primera como en la segunda instancia, se deneg su peticin por lo que fue llevado a la Corte Suprema. Esta rechaz el recurso extraordinario basndose en que el apelante no pudo demostrar adecuadamente qu vinculacin exista entre el principio de la autoridad de la cosa juzgada de la primera sentencia y qu de la norma cuestionada que tornara ms riguroso el cumplimiento de la pena impuesta por la segunda. En tal Sentido agreg la Corte el principio constitucional enunciado... prohbe la nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena (entendida esta como un dato objetivo y formal) a efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriere en una nueva infraccin criminal.[14] En el caso De la Rosa Vallejos[15], el imputado haba sido procesado por el delito de contrabando, y posteriormente fue sobresedo por la justicia en lo Penal Econmico, por entender que el hecho investigado no constitua delito. No obstante ello, la Administracin General de Aduanas, acogindose a las facultades a ella conferidas por el art. 196, inc. 1, de la Ley de Aduana, conden al nombrado a las sanciones de multa y decomiso, por considerarlo responsable del delito de contrabando en tentativa. Seguidamente, De la Rosa Vallejos apel dicha resolucin ante la Cmara en lo Penal Econmico, y este Tribunal la revoc fundndose en que una vez dictado en sede judicial el sobreseimiento basado en la inexistencia de contrabando, la sancin impuesta por la Aduana deviene violatoria de la garanta del non bis in idem. Posteriormente, la Corte Suprema confirm este ltimo decisorio, basndose en que el sumario administrativo y el proceso penal por el mismo hecho no vulnera la garanta, si las responsabilidades que se adjudican y aplican son diferentes. Pero si la sancin administrativa es accesoria de la penal, ambas dependen de la comprobacin del mismo delito y si se dicta el sobreseimiento respecto al ilcito, juega la garanta contra el doble juzgamiento. En el caso Ganra de Naumow[16], la Corte Suprema afirm la jerarqua internacional del dogma non bis in idem. En dicha causa, seguida por el delito de apropiacin indebida de un automvil, la encausada haba opuesto la excepcin de litispendencia fundamentada en que ante otro Tribunal tramitaba otro expediente en el cual se encontraba procesada por el delito de defraudacin derivado de la venta ilcita del mismo automvil. La excepcin en ambas instancias fue rechazada, y luego fue

llevada ante la Corte. El Tribunal Supremo se remiti al dictamen del Procurador quien en su oportunidad seal que el pronunciamiento en recurso era equiparable a sentencia definitiva ya que el mismo conduce a la frustracin del derecho federal invocado, constituido por la garanta contra el doble proceso, recogida en el art. 7 del Cdigo Procesal Penal. En el mismo sentido, el Procurador haba entendido que la garanta prohbe no slo la nueva aplicacin de una pena por el mismo hecho, como parece entenderlo el a quo en su auto denegatorio, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra a travs de un nuevo sometimiento de quien ya lo ha sido por el mismo hecho. En el caso Pereyra[17], el nombrado haba sido condenado por homicidio en exceso en la legtima defensa, y la Cmara al momento de graduar la pena tuvo en consideracin que el encausado luego de matar a la vctima le haba realizado varios tajos en la cara. De esta manera, la Cmara dispuso extraer testimonios ante la eventual comisin del delito de lesiones en tentativa. Pereyra fue condenado por este ltimo delito, y el caso lleg a la Corte Suprema. El Procurador General, sostuvo en su dictamen que a Pereyra ya se lo haba juzgado por el delito de lesiones (proferidas sobre la cara de la persona ya fallecida), toda vez que ello se haba tenido en cuenta en la primera sentencia al momento de graduar la pena. En virtud de ello, consider que en el caso en estudio se estaba violando el non bis in idem. A su turno, la Corte no dio favorable acogida a lo peticionado por el recurrente, y en consecuencia, sostuvo que el perjuicio alegado, en caso de existir, ya estaba configurado con la inminencia del nuevo proceso, por lo que no debi esperar a la segunda sentencia, de tal manera que el recurso era extemporneo. Asimismo, entendi que la garanta del non bis in idem no haba sido afectada porque en la sentencia anterior por homicidio slo se haba tenido en cuenta la peligrosidad del encausado derivada de la comisin de un nuevo delito, situacin semejante a la agravante que puede derivar de la comisin de un delito anterior. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, estudi el principio en cuestin en el caso Loayza Tamayo[18]. Mara Elena Loayza Tamayo, fue presentada ante el fuero privativo Militar por el delito de traicin a la patria que estaba estrechamente vinculado al del terrorismo en la legislacin del Per, ya que la vaguedad de los trminos en que ambos estaban redactados permitan a los funcionarios encuadrar el caso en uno u otro, lo cual constitua una violacin al art. 8.4 de la Convencin. Un Juzgado Militar absolvi a Loayza Tamayo de traicin a la patria, pero extrajo copias a fin de que en la justicia civil se investigara si haba cometido el de terrorismo. La Corte Interamericana desech el argumento de que se trataba de una mera inhibicin por incompetencia, porque se haba empleado la expresin absolucin y se la haba enjuiciado por la totalidad de los hechos que se le imputaban. En esta oportunidad, la Corte entendi que el principio non bis in idem, contemplado en el art. 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. Asimismo, marc una diferencia terminolgica de la Convencin Americana con el Pacto de Derechos Civiles y Polticos por cuanto, este ltimo en su art. 14.7 se refiere al mismo delito; mientras que en la primera utiliza la expresin los mismos hechos, que es un trmino ms amplio y a favor de la vctima. En el caso Polak[19], la Corte dej sentado un criterio respecto de la manipulacin del juicio por

la parte responsable de aportar la prueba de cargo, el Fiscal, en perjuicio de la posicin del imputado. En el presente caso, el Fiscal haba aprobado el procesamiento del imputado por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico. Dicha investigacin era llevada a cabo por la Justicia Correccional. Posteriormente, solicit la elevacin a juicio de la causa por ese mismo delito, ofreci pruebas para fundamentar su acusacin e intervino durante el primer da del debate sin cuestionar la competencia del Juez actuante. No obstante ello, el segundo da de la audiencia plante la incompetencia material por considerar que se haba comprobado la existencia del perjuicio que hasta ese momento haba juzgado inexistente, sin que hubiera nuevos elementos incorporados al juicio para apoyar esa conclusin, ni una ampliacin del requerimiento, ni nuevos hechos. El Juez rechaz dicho planteo y dict sentencia absolutoria respecto del encausado por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico. El Fiscal recurri la sentencia en casacin ante el Superior Tribunal, quien anul aquel resolutorio y el debate precedente y remiti el expediente a la Cmara Criminal a los efectos de la celebracin de un nuevo juicio oral por el delito de administracin fraudulenta. El fundamento de ello radicaba en que las cuestiones de competencia eran de orden pblico y declarables de oficio, lo cual estaba contemplado en el ordenamiento procesal de modo que se descartaba la afectacin a los principios de preclusin y progresividad. Asimismo, sostuvo que slo haba una calificacin diferente y que de cualquier manera la Cmara Criminal posea competencia para juzgar un delito ms grave y no a la inversa, y que no haba violacin al non bis in idem porque se trataba de una sentencia anulada que careca de efectos. La Corte parti del anlisis de que la sancin de nulidad a la que haba arribado el Superior Tribunal de la provincia, no haba sido causada por el imputado sino por el contradictorio proceder del Sr. Fiscal, y finalmente concluy que lo resuelto por el a quo lesion el derecho de Polak a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pues dicha garanta tiene vigencia para el encausado a partir de que ste adquiri el derecho a que se lo declare culpable o inocente del hecho por el que se lo acus, siempre y cuando se hayan observado las formas esenciales del juicio y la causa que determine uno nuevo no le sea imputable. Para arribar a dicha conclusin, seal que la garanta del debido proceso, en la que se integra la del Juez natural determinado por las reglas de la competencia, ha sido consagrada principalmente en beneficio del imputado, por lo que no era vlido recurrir al argumento de la incompetencia para adoptar una decisin que importe someterlo nuevamente a juicio, toda vez que aquel temperamento lesiona el fundamento garantizador de raigambre constitucional del non bis in idem, entre otros. En ese sentido, de una amplia interpretacin de la garanta en cuestin, se entiende que no slo es inadmisible imponer una nueva pena por el mismo delito sino tambin la prohibicin de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado. Por otro lado, seal que cuando el Fiscal manipula la acusacin en desmedro del imputado, para rectificar sus omisiones o errores, no puede retrogradarse el juicio a etapas anteriores, pues ello constituye una violacin a las garantas constitucionales. El fundamento principal de lo expuesto se basa en que no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindolo as a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, tambin, la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable. Esto ltimo significa que, se debe evitar que el Estado con todos sus recursos intente una y otra vez, sin lmite alguno, enjuiciar a un imputado hasta lograr una condena.

 En el caso Plaza[20], el Alto Tribunal volvi a afirmar el rango constitucional de la garanta contra el doble juzgamiento en funcin de los principios de la cosa juzgada. En el presente, un procesado por contrabando haba sido favorecido con un sobreseimiento, que no fue impugnado y por consiguiente adquiri firmeza, y quedaron otros procesados afectados a la causa. Posteriormente, el Tribunal dict el sobreseimiento de los restantes imputados, decisin que fue apelada por la querella y la Cmara, entendiendo que el Juez de primera instancia era incompetente para intervenir en dicho expediente, declar la nulidad de todos los sobreseimientos dictados. Contra tal resolucin, el que ha sido primeramente sobresedo interpuso recurso extraordinario, fundndose en que se haba desconocido la cosa juzgada, violndose de tal modo la garanta del non bis in idem. El Alto Tribunal consider que la resolucin recurrida deba entenderse como una sentencia definitiva al expresar que si bien esa decisin no se pronuncia de modo final sobre el hecho que se le imputa,cabe equipararla por sus efectos, los cuales frustran el derecho federal invocado, ocasionando perjuicios de imposible o tarda reparacin ulterior. Asimismo, con el criterio sentado en el antecedente Ganra de Naumow, que ha sido ya mencionado anteriormente, expres que la garanta en cuestin no slo veda la aplicacin de una nueva sancin por un hecho ya juzgado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra. Sin perjuicio de tal criterio, consider que la Cmara a quo haba desconocido los efectos de un sobreseimiento definitivo firme, lo cual no estaba autorizada a hacer ni siquiera invocando eventuales principios de orden pblico relativos a la competencia penal. En el caso Weissbrod[21], se analiz la cuestin de la nulidad y el doble juzgamiento en el proceso penal. El nombrado fue procesado por el delito de lesiones leves, reiteradas, y absuelto en primera instancia. El Fiscal apel. La Cmara decret la nulidad de todo lo actuado durante la etapa de plenario y dispuso el envo de la causa a instruccin, sosteniendo que la causa de la nulidad estaba dada por no haber indagado al imputado sobre la totalidad de los hechos. Posteriormente, se dict una sentencia condenatoria que la Cmara confirm. El imputado Weissbrod interpuso un recurso extraordinario con diversos fundamentos: a) respecto a los hechos consistentes en lesiones a una vctima de nombre Ponce, no haba sido materia de acusacin; b) respecto a diversos avatares del proceso, tales como las nulidades y reenvos a etapas ya superadas, haban transgredido su derecho a obtener un pronunciamiento rpido; y c) respecto al doble juzgamiento por el mismo hecho. Ello, toda vez que la anulacin dispuesta por la Cmara de un proceso que ya haba sido fallado en primera instancia, y el reenvo a la etapa de instruccin, es una clara violacin al dogma en cuestin. Llegado el caso a la Corte, se resolvi: respecto al punto a) fue considerado procedente por entender que resultaba agredida la garanta de defensa en juicio; respecto al punto b) consider dicho agravio extemporneo; y finalmente respecto al punto c) descart cualquier afectacin al non bis in idem, argumentando que haban existido vicios esenciales del procedimiento, por no haberse indagado al procesado sobre la totalidad de los hechos investigados. Dichos vicios, determinaban la nulidad que la Cmara haba decretado en su momento, y como consecuencia de ello se retrotrajo a una etapa precluida. En tal sentido, la Corte expres: Por la existencia de vicios esenciales en el procedimiento, no puede entenderse que la causa fue juzgada dos veces, ni que se produjo la retrogradacin del juicioLa nulidad declarada no implica violar dicho principio, ya que de ser as la nulidad recurso contemplado en los cdigos procesales- carecera de todo sentido en cauno

jams se podra condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem, razonamiento que resulta inaceptable. Por el contrario, dado que la sentencia anulada carece de efectos, no puede decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay slo uno que puede considerarse vlido. ... la actividad de las Fuerzas Armadas y de Seguridad en la guerra contra el terrorismo (19761983) ha sido declarada prescripta por dos fallos firmes de la Sala IV de la C.N.C.P. con autoridad y carcter de cosa juzgada material. No de debe olvidar que el Estatuto de Roma de 1998 y la ley 25.390 de 2001, reconocen, entre otros, los principios de non bis in idem cosa juzgada-, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege legalidad-. As es: II. Principio de legalidad y no retroactividad (arts. 22, 23 y 24). Es un principio bsico de justicia que toda persona no puede ser incriminada si los actos que se le imputan, cuando fueron cometidos, no estaban prohibidos por la ley. La regla es una de las pocas disposiciones establecidas como normas no derogables en todas las principales convenciones sobre derechos humanos. Las extremadamente minuciosas disposiciones en el Estatuto de Roma, en especial aquellas que se refieren a definiciones de crmenes y principios generales, dan cuenta de una verdadera obsesin por el principio de legalidad. ... En la Conferencia Diplomtica hubo poco debate sobre el texto del proyecto sobre nullum crimen, que se adopt como artculo 22 slo con modificaciones menores. ... La afirmacin de la regla nullum crimen excluye toda posibilidad de que la Corte pueda ejercer competencia sobre delitos consuetudinarios. ... La Conferencia Diplomtica tambin incorpor una nueva disposicin al Estatuto, el artculo 23, que garantiza la otra mitad de la regla nullum crimen, la prohibicin de penas retroactivas, nulla poena sine lege. ... Otra disposicin incluida en la Parte II (art. 20) que estara confortablemente ubicada en la Parte III es aquella referida al non bis in idem. La garanta contra la mltiple incriminacin por la misma ofensa est tratada en la Parte II por la estrecha relacin con la cuestin de la complementariedad. (Ambos, Kay Guerrero, Oscar Julin, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artculo de William A. Schabas, pgs. 280/281, 284/285, 313/314, doctrina y jurisprudencia all citadas, Universidad Externado de Colombia, 2003). En cuanto a los procesosfarsa y la intervencin de la Corte Penal Internacional en esta circunstancia: 3. Proceso conducido sin las necesarias garantas legales o procesales. ... Si el Estado no incorpora un proceso penal basado en el respeto de las normas jurdicas, la Corte Penal Internacional podra soslayar la jurisdiccin de los tribunales nacionales y ejercer la suya propia. ... En este caso, el Estatuto establece una garanta adicional en beneficio del propio imputado. En efecto, si se le atribuyeran hechos no cometidos por l como consecuencia de un proceso ilegal, encontrara en la Corte una instancia imparcial de revisin de las decisiones de sus propios tribunales. Se desalienta al Estado a realizar los denominados procesos-farsa. (Gramajo, Juan Manuel, El Estatuto de la Corte Penal Internacional, pg. 136). Si en esta causa ESMA no se respetan los principios sealados supra, en especial los de non bis in idem cosa juzgada- y de nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege legalidad-, se estara ante un proceso-farsa que habilitara la intervencin de la Corte Penal Internacional -por los delitos de privacin ilegal de la libertad y tormento, entre otros- como siempre lo ha sostenido esta defensa, hecho que denunciar ante el Estado Vaticano y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (arts. 3, 13 y 14 del Estatuto de Roma, ley 25.390) Teniendo en cuenta que los seores querellantes y otras personas con inters en el resultado del proceso, se reunieron con el seor Juez con el propsito de hacerle saber su opinin -segn surge del

documento transcripto supra-, la defensa solicita una audiencia con el titular del juzgado tambin con el propsito de expresar sus legtimas inquietudes. Todo ello en virtud del principio de igualdad (art. 16 de la CN). Tener presente lo manifestado, a sus efectos, de fijar la audiencia solicitada...[22] Otras reseas que hacen expresa alusin a este principio los encontramos en Espaa, estos son algunos casos: Principios informadores del derecho penal Principio "non bis in idem". El principio "non bis in idem" ha venido siendo aplicado fundamentalmente con la finalidad de evitar una duplicidad de sanciones administrativas y penales con relacin a unos mismos hechos. Ser la defensa la que deber poner de manifiesto a la autoridad que lo tramita, la existencia del mismo a fin de conseguir la exoneracin de la responsabilidad y consecuente sancin administrativa. Legislacin citada: Art. 25 C.E. Cdiz, 26 de Enero 2000. Delito consumado contra la seguridad del trfico. Principio Non bis in idem. Sancin administrativa y penal: Procede en salvaguarda del principio ""non bis in idem"" y de la preferencia de la jurisdiccin penal, que en ejecucin de sentencia y a fin de que no suponga duplicidad de sanciones administrativa y penal se determine y concrete los trminos de la sancin administrativa. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la apelacin. Jaen, 30 de mayo de 2003. La aplicacin de la agravante de reincidencia no conculca el principio de igualdad de trato de los reincidentes respecto de los que no lo son, no existiendo contradiccin entre la aplicacin de la citada agravante con el principio non bis in idem Tribunal Constitucional Espaol, 19 de Octubre de 1992. Aspectos finales. En nuestra opinin final, algunas cuestiones habremos de observar sobre este conflicto los que se pasan a exponer; si bien, la jurisprudencia mantiene opiniones distintas, interesante fue el planteo en todas las instancias porque gener el debate con opiniones diversas y antagnicas. Si bien es cierto que en la actualidad, la opinin pblica y la sociedad en su conjunto considera que la reincidencia defiende algunos intereses como por ejemplo , la seguridad, la propiedad privada, el orden pblico de aquellos que infringen la ley y vuelven a hacerlo, lo cierto es que por encima de todo el ordenamiento jurdico se encuentra la Constitucin, la cual no debera vulnerarse en sus derechos y garantas, mucho menos porque esa sociedad que intenta reivindicar ms o menos adecuadamente sus derechos, es la que tambin se encarga de elegir a sus representantes y participa de la eleccin de los constituyentes, que sern los que propondrn para el poder constituido, los derechos, deberes y garantas generales para toda la sociedad. Por ende, consideramos que al existir una Constitucin dictada conforme a las pautas que la misma disea y adoptada por la soberana popular representada por sus constituyentes legtimos, el respeto de su letra y espritu no puede discutirse y menos burlarse su normativa suprema (art. 31 CN). En mi opinin y de acuerdo a los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales enunciados precedentemente, nuestra posicin respecto a la reincidencia es la adecuada a nuestro derecho pblico positivo y a los principios generales que imperan en el derecho penal. El respeto a nuestra Ley suprema y a los Tratados que devienen de su texto constitucional reformado en 1994, aconseja revisar la vieja doctrina con

relacin al tema en tratamiento y as sostener la seguridad jurdica cuyo deterioro es altamente preocupante.

Por todo ello, insistimos en que la convivencia de la garanta constitucional reseada y la manda legal de reincidencia, dentro de la rbita penal, a futuro, no deberan seguir existiendo. El vigente instituto legal de reincidencia, en mi modesta opinin, vendra a actuar como una suerte de plan de contingencia en virtud de las situaciones de permanente inseguridad que atacan a la sociedad en conjunto magnificado por los medios de comunicacin que subrayan dichas situaciones de inseguridad.

Nuestra idea como ya mencionamos- es sostener el orden jerrquico de las normas y el respeto a las instituciones, prescindiendo de la utilizacin legal de la planilla prontuarial suministrada por el Registro de Reincidencia y Estadstica Criminal dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ello, podr surgir, a partir de conseguir la efectiva aplicacin y cumplimiento de las leyes que ponderen los derechos reconocidos por la misma norma fundamental, entre otros, la vida, la salud, la igualdad, el trabajo y el medio ambiente. Dicha cuestin deber ser fomentada desde aquellos que se encargan de crear y reglamentar el derecho y administrar justicia. ____________________________________________________________________ __ *Abogado egresado de la Facultad de Derecho(UBA), Actualmente se desempea en la Fiscala Nacional de Instruccin n3, con anterioridad fue empleado de Juzgados Nacionales de Instruccin y es docente colaborador en Derecho Constitucional Profundizado y Procesal Constitucional en la Comisin del profesor Dr. Nstor Osvaldo Losa.

NOTAS [1] Dayenoff, David Elbio, Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires, Ed. Garca Alonso, pg. 13. [2] De Luca, Javier Augusto, Revista del Ministerio Pblico Fiscal, Ne bis in idem, especialmente en el mbito de las nulidades y recursos, pg. 197. [3] M. Ososrio, Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, Ed. Heliasta. [4] Nota en pgina web a Jaime Rubio, Magistrado del Tribunal Constitucional de Espaa. [5] DAlbora, Francisco, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, concordado y comentado, Ed. Abeledo- Perrot, pg. 17. [6] Binder, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad Hoc. Pg. 167 y ss. [7] Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, pg. 595 y ss. [8] Nuez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Ed. Crdoba, pg 317. [9] Cdigo Procesal Penal de la Nacin. [10] Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal parte general-, Ed. Ediar, pg 718. [11] Maier, Julio, Fundamentos Constitucionales del Procedimiento, Ed. Depalma, pg. 640/646. [12] Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada, tercera

edicin ampliada y actualizada, Ed. La Ley, pg. 239/240. [13] CSJN-Fallos 311:552 [14] Carri, Alejandro, Garantas Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hammurabi, pg. 453/455. [15] CSJN-Fallos 305:246 [16] CSJN-Fallos 299:221 [17] CSJN-Fallos 248-232 [18] Sentencia de 17 de septiembre de 1997, Serie C, N 33. [19] Sentencia del 15/10/98, J.A., ejemplar del 17/3/99, n 6133, P. 44 [20] CSJN-308:84 [21] CSJN-Fallos, 312:597 [22] Escrito presentado en la mesa de entradas del Juzgado Criminal y Correccional Federal Nro. 12, Secretara 23. Sergio Torres ante proceso farsa por Torres de Tolosa, Gonzalo. 14 de septiembre de 2005.