ANLISE ECONMICA DO INDADIMPLEMENTO CONTRATUAL OPORTUNISTA VERSUS O INADIMPLEMENTO EFICIENTE (EFFICIENT BREACH)

Slvia Mechelany Veloso* Alexandre Bueno Cateb**

Resumo O contrato como celebrao de acordo de vontades, tal como apregoado pela civil law, recebe tratamento completamente diverso em pases de common law, cujo conceito deste pacto essencialmente econmico; e a indenizao como mtodo de reparar a inadimplncia prevalece sobre a execuo especfica, positivado como um direito do contratante no Brasil. So dois sistemas jurdicos diversos e que desenvolveram metodologias diversas para sanar questes de oportunismo e quebra contratual, mas que muitas vezes se complementam, atravs da incorporao de teorias e normas que se compravam eficientes em sua origem. Entretanto, justamente por se tratar de sistemas diversos, essa adoo de teorias do direito comparado deve ser aplicada com ressalvas, visto que pode trazer resultados no desejados quando da sua utilizao. O trabalho analisa a quebra contratual do contrato celebrado para realizao da campanha publicitria de uma das mais famosas marcas de cervejaria brasileira, a Schincariol, que selecionou o cantor Zeca Pagodinho como garoto propaganda. O contrato, no valor de um milho de reais, foi quebrado quando a concorrente Brahma uma proposta mais valiosa ao cantor para realizao de uma nova campanha publicitria, em uma batalha entre as marcas. Nesta nova campanha o cantor declarava preferir a marca rival, ignorando a clusula de exclusividade existente no contrato antigo. A aplicao da teoria do efficient breach protege o poder de barganha do contratado, porm, principalmente devido peculiaridades do sistema legal brasileiro deve ser visto com cautela. Insegurana jurdica, aumento nos custos de transao, desincentivo a compartilhar informaes, perda de eficincia no mercado subjacente e mecanismos informais como reputao e confiana, acrescentados ao estudo dos contratos pela anlise econmica do direito devem ser considerados ao tratarmos desta questo. Palavras chave: inadimplemento eficiente moralidade execuo especfica - indenizao anlise econmica do direito Abstract The contract as a agreement deal in a civil law regime, receives a different interpretation in a common law view, that prefer a economic interpretation of contract, and the material an moral demages in more used the specific performance. This working paper analysised the breach of the marketing contract for the campain of one of the most famous beer company in Brasil, Schincariol, that had the popular singer Zeca Pagodinho as the company's celebrity endorser. The one million contract was breach when the rival Brahma beer company offered a best proposal to do a new marketing campain with the same singer, in a clear advertasement battle. The celebrity wrote a song that contains the message that the

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*Mestranda em Direito Empresarial pela FDMC ** Graduado em Direito pela FDMC. Doutor em Direito Comercial pela UFMG.. Advogado e professor auxiliar da Faculdade de Direito Milton Campos. Professor do Mestrado da FDMC. Fundador e presidente da Associao Mineira de Direito e Economia AMDE.

Skincariol was a summer love, but Brahma was his real love that he never could forget, ignoring the exclusivity clause in the first contract. The possibility of breach enfforces the power of negociation, but it's apllication need caution. Considering the brasilian legislation an peculiarities, the insecurity created by the possibility of breach could increase in significant levels the transation costs and makes the reveal of information even harder, representing a lost in effeciency in market and contracts, and in informal sanctions like reputation and confidence. Key-words: efficient breach morality specific performance compensation for damages economic analysis of law

Sumrio I. O Hold Up Contratual e o Risco da Renegociao Judicial, II - O Efficient Breach: o caso Zeca Pagodinho, II.1. Anlise Econmica da Deciso Judicial do Caso Zeca Pagodinho, II.2. O Inadimplemento e a Questo da Moralidade, III. Concluso sobre a Aplicabilidade do Efficient Breach no Brasil

I - O Hold Up Contratual e o Risco da Renegociao Judicial

Em sentido literal, a traduo para o termo hold up a equivalente a expresso tomar como refm, o que designa com fidelidade o contexto do que ocorre com uma das partes do contrato em face do inadimplemento injustificado do outro contratante. Apenas com o fim de exemplificar como a prtica de hold up ocorre corriqueiramente nas mais diversas ramificaes do mercado, extramos do trabalho de Shavell1 um exemplo peculiar envolvendo o canal de TV paga HBO.

James Gandolfini, famoso ator da popular sria The Sopranos, ameaou interromper as gravaes e abandonar seu papel na srie caso seu contrato, que previa o pagamento de quatrocentos dlares por episdio no fosse revisto pelo canal contratante. Sem possibilidade de negociao, e sob o risco iminente de ver um de seus principais programas fracassar, a HBO aumentou o valor em questo para oitocentos dlares por episdio. Este exemplo expressa a coerncia do termo tomar como refm, pois evidente que o hold up ocorre justamente quando o contratante no possui outra alternativa que no seja ceder, sob pena de desfazimento completo do negcio jurdico e as perdas e danos, sobretudo de investimentos e expectativas frustradas dele decorrentes.

Um outro fator que torna a prtica de hold up merecedora de um estudo destacado de outras prticas
1

Shavell,

Steven

Contractual

Hold

Up

and

Legal

Intervation

Disponvel

em

papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=716901 Acesso em 10/02/2012

contratuais oportunistas que a perspectiva de ressarcimento parece sempre ser muito inferior ao dano que um dos contratantes ameaa causar ao outro. No exemplo j citado, pouco provvel que o ator possusse bens o suficiente para indenizar a HBO pelos danos decorrentes do encerramento intempestivo da srie. Mas apenas para enfatizar essa caracterstica, cita-se um outro exemplo elaborado por Shavell.

Uma empresa de construo utiliza um mtodo muito mais oneroso e exclusivo do que o contratado para construir uma fbrica, sendo que quando a construo est em andamento, a empresa ameaa inadimplir o contrato salvo se houver um substancial aumento do preo acordado para o servio. Os contratantes, sem poder de negociao, visto que a tecnologia de construo no compartilhada por outros construtores do ramo, so rendidos pelo hold up e cedem, aumentando o preo.

Por essas e outras razes apontadas nos exemplos citados, o hold up contratual constitui uma prtica socialmente indesejada, visto que diminui a confiana entre os agentes e aumenta os custos de transao2 alm do necessrio para efetividade do negcio jurdico, e transforma a contratao e a indesejada renegociao em um jogo no cooperativo. Esse um dos principais efeitos negativos do hold up, qual seja a tendncia a induzir as vtimas em potencial a aumentar os gastos com mecanismos de defesa diante de uma futura tentativa de oportunismo contratual, o que, em ltima anlise, tambm representa alocao ineficiente de recursos e uma prtica incoerente com o objetivo primordial dos contratos, alm de dificultar investimentos e tornar determinados contratos inviveis ante perspectiva
2

O conceito de custos de transao, inicialmente desenvolvido por Ronald Coase em seu artigo The Problem of Social Cost Journal of Law and Economics, 1960, um dos fundamentos centrais da Nova Economia Institucional, que tem por maiores expoentes Douglas North e Oliver Williamson. No Brasil, autores consagrados como Raquel Stajn e Decio Zylberstajn desenvolveram a vertente Direito, Economia e Organizaes, em aluso influncia das instituies da diminuio dos custos de transao no mercado. Stajn, Raquel. Zylberstajn. Direito & Economia: Anlise Econmica e das Organizaes. Editora Campus. Rio de Janeiro: 2005. de Raquel Stajn um dos conceitos mais completos sobre custos de transao: Consideram-se custos de transao aqueles incorridos nas transaes ainda quando no representados por dispndios financeiros (isto , movimentao de caixa), derivados ou impostos pelo conjunto de medidas tomadas para realizar uma determinada operao ou transao. Incluem-se no conceito de custo de transao o esforo com a procura de bens ou servios em mercados; a anlise comparativa de preo e qualidade entre os bens ofertados; a segurana quanto ao adimplemento da operao pelas partes; a certeza de que o adimplemento ser perfeito e a tempo; eventuais garantias que sejam requeridas na hiptese de eventual inadimplemento ou adimplemento imperfeito; a redao de instrumentos contratuais que reflitam todas as tratativas e eventos possveis que possam afetar as prestaes respectivas, que desenhem com clareza os direitos, deveres e obrigaes das partes. Compreende, portanto, todos os esforos, cuidados e o tempo gasto entre o incio da busca pelo bem, a deciso de efetuar a operao e o cumprimento satisfatrio de todas as obrigaes assumidas pelos contratantes. Tambm devem ser includos movimentos que se sigam operao que uma das partes deva fazer para a completa satisfao de seu crdito. Stajn. Raquel. A Incompletude do Contrato de Sociedade. Revista de Direito Mercantil, n. 131.pgina 8

de alto risco e os custos elevados para conter esses riscos. Alicerado em argumentos de teoria econmica dos contratos, o professor Fernando Arajo3 aduz que um dos contratantes ao antever a possibilidade de uma tentativa de oportunismo, como as descritas no incio deste item, pode adotar o comportamento estratgico de cumprir com parcimnia os termos pactuados, interrompendo o aporte de novos investimentos e diminuindo assim sua vulnerabilidade e tambm a extenso do prejuzo caso o outro jogador insista na estratgia oportunista. O ideal que esse comportamento conduza ao almejado equilbrio de Nash, reconduzindo o contrato ao ideal de eficincia para o qual foi criado.

Com o intuito de reforar o argumento de que os contratantes coagidos no deixaro de responder o autor cita tambm o chamado Jogo do Ultimato4, uma aluso reciprocidade ou espelhamento de estratgias que podem ser cooperativas ou absolutamente egostas, sendo que estas ltimas conduzem ao jogo de soma zero que caracterizada o hold up, ou a retomada do equilbrio contratual. J reviso judicial comporta algumas consideraes. A primeira que nem sempre existem condies de renegociao, pois fatores como alto custo de transao, de oportunidade e mesmo o tempo demandado pela reviso contratual podem inviabilizar completamente a utilizao eficiente deste remdio jurdico sem a perda total do investimento. Em tempo, sabido que esta prtica oportunista ensejada sobretudo pela incompletude contratual, caracterstica generalizada dos contratos de execuo diferida, por isso, possvel concluir que ao aproximar o contrato de uma completude tima, tem-se um respaldo contra eventuais estratgias oportunistas que possam ocorrer no decorrer de sua vigncia.

Alm disso, as cortes americanas, valendo-se da relevncia dos fundamentos jurisprudenciais para criar institutos jurdicos na common law, desenvolveu o Unconscionability, aplicado quando uma das partes

3 4

Fernando Arajo. Teoria Econmica dos Contratos. Editora Almedina. Coimbra: 2007. Pgina 639 Trata-se de um jogo de soma zero em que duas pessoas procuram dividir entre elas uma quantia fixa de dinheiro: uma das partes, o proponente, faz uma proposta de diviso; se a outra, o destinatrio, aceita, essa diviso que prevalece; se o destinatrio no aceita, nenhuma das partes recebe qualquer quantia. Em equilbrio, dois jogadores racionais e egostas deveriam chegar a uma repartio extremamente inigualitria: o proponente faria uma proposta mnima, de modo a maximizar o seu ganho a custa do destinatrio; e este, confrontado com esta situao de pegar ou largar (da a designao de ultimato), preferir aceitar essa proposta mnima alternativa de ficar sem nada. E no entanto, a reiterada experimentao com este jogo te levado constatao de que o jogo tende para uma repartio equilibrada do bolo, visto que os destinatrios, fiis a uma lgica no tusta, rejeitam consistentemente as propostas que deixariam o proponente com bastante mais do que 50% - preferindo assim a probabilidade de perder tudo, castigando um proponente ganancioso, certeza de uma gratificao, reduzida embora, da sua prpria ganncia. Arajo, Fernando. Teoria Econmica do Contrato. Editora Almedina, Coimbra 2007. pgina 323.

possui o poder de barganha muito superior a outra, fundamentando a interveno judicial em uma estratgia que tornou uma das partes oprimida ou em extrema desvantagem em relao a outra.

II - O Efficient Breach: o caso Zeca Pagodinho

A teoria desenvolvida em 1970 por Birminghan, ainda que o termo efficient breach somente tenha sido acolhido anos mais tarde por Scot e Goetz5, j designava a ruptura do pacto caracterizada pelo benefcio de uma das partes que ficaria em melhor situao do que estava quando do cumprimento do contrato original. A teoria defendida por um dos maiores autores em anlise econmica do direito, Richard Posner, mas, apesar da robusta adeso aos fundamentos da quebra eficiente, os argumentos contrrios merecem ser considerados neste estudo, visto que trazem ponderaes que no podem ser descartadas de nenhuma anlise interdisciplinar que se prope a avaliar a incidncia do critrio eficincia aliado aos demais valores acolhidos e resguardos pelo direito, cuja inobservncia tambm produz externalidades no mercado, tanto quanto aquela.

A questo surge ento da seguinte indagao extrada do trabalho de Joseph M. Perillo sobre a obra de Oliver Wendell Homes, jurista americano que influenciou o pensamento da Suprema Corte nos anos 30, em suas concluses sobre o estudo dos contratos firmou o entendimento de que a nica obrigao do jogador que descumpre o pactuado de indenizar a outra parte. No obstante, se somos todos livres para quebrar os contratos que celebramos, por que ento a terceira parte que nos induz a essa quebra deveria pagar indenizao apenas por propor algo que somos livres para fazer?6 A questo no to simples quanto parece.

Conforme Perillo se prope a esclarecer, o trabalho de Holme's recebeu interpretao equivocada de seus pares, pois, conforme extrado do seguinte trecho do prprio Oliver Holmes em carta Sir Frederick Pollock, o entendimento que jurista pretendeu apregoar era o de que a quebra contratual deveria ser tratada pelo direito com o mesmo rigor dos casos de cometimento dano e responsabilidade civil, devido seriedade dos efeitos negativos por elas gerados:

Perillo, Joseph M., Misreading Oliver Wendell Holmes on Efficient Breach on Tortius Interference. Disponvel em

papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=241263 Acesso em 09/03/2012

6

Remington. Clark A.Intentional Interference with Contract and the Doctrine of Efficient Breach: Fine Tuning the Notion of the Contract Breacher as Wrongdoer Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=148553 Acesso em 12/03/2012

I stick to my paradox as to what a contract was at common law: not a promise to pay damages or, etc., but an act imposing a liability to damages nisi. You commit a tort & are liable. You commit a contract and are liable unless the event agreed upon, over which you may have no, and never have absolute, control, comes to pass.7 J para Richard Posner, o impasse deve receber outra interpretao, conforme extrado do seguinte trecho da obra Handbook of Intellectual Property Claims and Remedies8:

Even if the breach is deliberate, it is not necessarily blameworthy. The promisor may simply have discovered that his performance is worth more to someone else. If so, efficiency is promoted by allowing him to break his promise, provided he makes good the promisee's actual losses. If he is forced to pay more than that, an efficient breach may be deterred, and the law doesn't want to bring about such a result. Um dos mais conhecidos casos de rompimento contratual eficiente no Brasil o chamado caso Zeca Pagodinho, no qual o cantor firmou um contrato com uma famosa cervejaria, a Schincariol, pelo valor de um milho de reais para que sua imagem fosse associada marca de cerveja em questo, atravs de campanha publicitria. Ocorre que, pouco tempo depois, aps ampla divulgao da campanha publicitria via mdia televisiva entre outras, o cantor passou a figurar como garoto propaganda da cervejaria concorrente, a marca Brahma, desmentindo sua preferncia pela primeira marca e por conseqncia descumprindo o contrato firmado anteriormente.

Para a campanha da Brahma, o cantor comps uma letra na qual se refere marca Schincariol como um amor de vero, afirmando para o pblico em geral que na verdade preferia a marca concorrente, conforme assim aduzido na msica Amor de Vero de Zeca Pagodinho:

Quem j no viveu/Um amor de vero?/At tentou e descobriu/Que era iluso/Coisa de momento/Que balana o corao/Mas meu amor/No tem comparao.../Fui provar outro sabor/Eu sei!/Mas no largo o meu amor/Voltei!...(2x)/Sem ela no tem papo/O pagode no d liga/Sem ela no h festa/Ela refresca a minha vida/Cair em tentao/Pode ocorrer com qualquer um/Mas grande amor/S existe um.../Fui provar outro sabor/Eu sei!/Mas no largo o meu amor/Voltei!...(3x)/-"Brahma, a cerveja/Que o Brasil ama/Aprecie com Moderao"9 Antes de prosseguir, uma primeira caracterstica evidente do efficient breach que o poder de barganha

Perillo, Joseph M., Misreading Oliver Wendell Holmes on Efficient Breach on Tortius Interference. Disponvel em

papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=241263 Acesso em 09/03/2012

8 9

Flinn. Patrick J. Handbook of Intellectual Property Claims and Remedies. Aspen Publishers. 1999 Disponvel em http://letras.terra.com.br/zeca-pagodinho/49408/ Acesso em 15/03/2012

do contratado significativamente protegido e mantido ao longo do contrato justamente devido a possibilidade do efficient breach, mais ou menos como ocorre em uma relao de emprego, onde o contratado estar sempre em condies de renegociar as condies do contrato se estiver em condies de disputar alternativas melhores no mercado. Outro argumento que costuma acompanhar o debate sobre esse polmico instituto um dos temas centrais em direito e economia, a eficincia. Se, com a quebra contratual, umas das partes fica em situao mais vantajosa do que estava anteriormente, superando a perda da parte prejudicada, e h possibilidade de compensao para o perdedor, ento o inadimplemento Kaldor-Hichs eficiente, atendendo ao pressuposto de que o Direito Contratual deve proteger a eficincia e deveria, subseqentemente, proteger a quebra eficiente.

Porm, a doutrina do efficient breach deve ser analisada com ressalvas. O descumprimento contratual implica em sanes legais no ordenamento jurdico brasileiro. Mesmo em contratos onde quantias vultuosas como o caso Zeca Pagodinho, em que o pagamento pelo descumprimento supera em muito o valor de uma eventual multa contratual que possa ter sido prevista, h sempre sanes informais decorrentes das j mencionadas normas sociais, bem como a possvel aplicao da eficiente soft law.

Outro fator relevante a assimetria de informao entre os contratantes e o tribunal acionado para quantificar o dano. As partes conhecem o mercado em que atuam e tiveram a possibilidade de negociar e compartilhar informaes que culminara em determinada alocao de recursos. Por isso, uma interveno judicial somente seria eficiente se o tribunal conhecesse o mercado em questo, o nvel de cooperao e expectativas dos agentes e as clusulas acordadas, bem como o compartilhamento de riscos, para que a interveno judicial no resulte em um jogo de soma zero ou transforme o mercado em questo em um ambiente propcio ao oportunismo.

O contrato entre a cervejaria Primo Schincariol Indstria de Cervejas e Refrigerantes SA e o cantor Zeca Pagodinho inclua a clusula de exclusividade, ou seja, ao celebrar o contrato nos termos propostos, o cantor estaria se obrigando a disponibilizar sua imagem apenas para a empresa contratantes, o que implicava no permitir que seu nome ou imagem fosse associados outra marca do mesmo produto. O que ocorreu, no entanto, foi que a concorrente Companhia de Bebidas das Amricas Ambev, contratou a agncia de publicidade JGS Produes Artsticas para elaborar uma campanha que combatesse o enorme sucesso que a concorrente havia feito com a presena de Jess Gomes da Silva Filho, ou Zeca Pagodinho. A estratgia da agncia de publicidade foi justamente cooptar a estrela da campanha concorrente.

II. 1 Anlise Econmica da Deciso Judicial do Caso Zeca Pagodinho

Ante ao descumprimento contratual e a no observao da clusula de exclusividade a cervejaria Schincariol ajuizou uma ao indenizatria em face de Jess Gomes da Silva Filho (Zeca Pagodinho) e JGS Produes Artsticas, no Tribunal de Justia de So Paulo. A 36 vara cvel de So Paulo-capital, processo n 109.435-2/04 e n 27.913-8/04, condenou o cantor Zeca Pagodinho e a JCS produes a pagar uma indenizao no valor de 2 milhes para a Schincariol, restituindo o valor da contratao, 930 mil, e tambm o mesmo valor a ttulo de dano moral, devido ao descumprimento do instrumento particular de contrato de prestao de servio, concesso de direitos de uso e imagem e som de voz por tempo determinado para utilizao em campanha publicitria, principalmente em decorrncia da inobservncia da clusula de exclusividade.

Ambas as partes recorreram, a Schincariol para majorar a indenizao fixadas em dois milhes, o cantor e a agncia de publicidade para argumentar no sentido de que houve adimplemento parcial e minorar a indenizao de forma proporcional. O tribunal de justia de So Paulo, ao conhecer da apelao n. 7.155.293-9, assim reformou parcialmente a deciso de primeiro grau, nos seguintes termos:

INDENIZAO - Danos morais e materiais - Contrato de utilizao da imagem e voz de cantor em campanha publicitria de cerveja -Quebra do contrato, com o debande do artista para empresa concorrente - Violao do contrato, com efetivao de danos materiais e morais ~ Provimento parcial a ambos os recursos - Danos materiais a serem apurados em liquidao de sentena por arbitramento, proporcionalmente ao efetivo cumprimento do contrato de prestao de servios - Dano moral, considerando a condio das partes e o valor do contrato, na quantia de R$ 420.000,00. A questo da confiana no mercado, que reduz custos de transao e aumenta o nvel da eficincia na execuo dos pactos privados, ainda que no haja aluso expressa anlise econmica do direito, o magistrado, mesmo que intuitivamente, aplicou conceitos basilares do estudo interdisciplinar em sua deciso, visto que a associao entre direito e economia inegvel, mesmo para aqueles que ainda no despertaram para esse movimento. Nesse sentido o seguinte trecho do voto extrado do referido julgamento da Apelao Cvel n.o 7155293-9. :

O contrato estava em plena vigncia, com clusula expressa de exclusividade, patente a violao do contrato, diante da cooptao do cantor "Zeca Pagodinho", que coligou-se empresa concorrente, ato

pessoal que se tornou pblico e notrio. Com a obra "Amor de Vero", no s exps a falta de solidez da palavra empenhada, mas praticou explcita "infidelidade", passando ao motejo e mofa, em relao aos produtos da autora, para fazer sobressair os da cervejaria concorrente, em absoluto desprezo ao princpio da probidade e da boa-f contratual, conceito tico, mas tambm econmico, "ligado funcionalidade econmica do contrato e a servio da finalidade econmico-social que o contrato persegue ". Persegue-se e ambos contratantes tm esse dever, 'a superao dos interesses egosticos das partes e com a salvaguarda dos princpios constitucionais sobre a ordem econmica atravs do comportamento fundido na lealdade e confiana" (Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, RT 819/382). O princpio da probidade e boa-f est presente no artigo 422 do Cdigo Civil de 2002: "Os contratantes esto obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f". O insigne Washington de Barros Monteiro preleciona que "O princpio da probidade versa sobre um conjunto de deveres, exigidos nas relaes jurdicas, em especial, os de veracidade, integridade, honradez e lealdade." Desse princpio decorre logicamente o da boa-f, que reflete no apenas uma regra de conduta, mas consubstancia a eticidade orientadora 33 da construo jurdica do Cdigo Civil de 2002. Elementos informais como a reputao e a credibilidade ensejam transaes em nveis timos de confiana, onde contratos incompletos so celebrados e cumpridos ainda que sem o respaldo de clusulas de garantias e de execuo forada onerosamente includas no contrato, reduzindo-se o tempo de negociao e a fiscalizao que, em razo da desconfiana, seria constante e encareceria consideravelmente o contrato.

Por isso a confiana tambm um valor, e que por afetar diretamente a atuao dos agentes econmicos no mercado, sobretudo quando trata-se da negociao e celebrao de contratos e sua funo social que a circulao eficiente de riquezas e alocao eficiente de recursos, necessrio considerar a confiana como um valor a ser protegido, no somente pelos meios formais, mas tambm por ferramentas acrescentadas pela soft law e normas sociais. justamente devido a litigncias10 como esta que a doutrina do efficient breach no Brasil deve ser vista com extrema cautela. A funo social do contrato, conforme preceitua o Movimento Law and Economics, justamente contribuir para uma alocao eficiente de recursos e facilitar a negociao e trocas entre agentes econmicos no mercado. Por isso seria uma prtica aceitvel a quebra contratual caso a melhor proposta possibilitasse ao agente descumpridor efetivar uma compensao kaldor-hichs eficiente ao contratante original. Porm, a execuo especfica um dos direitos do contratante, sendo que um dos objetivos do Direito Contratual justamente evitar demandas judiciais, visto que somente contribuem para um alto nvel de desconfiana, assimetria de informao e ineficincia, gerando
10

Williansom.

Oliver.

Why

Law

and

Economics

and

Organization?

Disponvel

em

papers.ssrn.com/paper.tafabstractid=255624 Acesso em 05/01/2012

externalidades negativas no mercado subjacente.11 De uma interpretao com fundamento na verso explicativa12 do Direito e Economia Positivos, segundo a qual o fenmeno jurdico pode ser explicado de acordo com a maximizao atravs de escolhas racionais, carece de outros conceitos primordiais para a anlise completa, conceitos no restritos cincia econmica ou jurdica, mas essenciais interpretao interdisciplinar do caso concreto, visto que relacionados ordem social, ao bom funcionamento do mercado e segurana jurdica. Basicamente, a quebra contratual estudada foi provocada pela Ambev, que alm de responder por qualquer indenizao imputada ao cantor, ainda ofereceu a quantia de nove milhes de reais para convenc-lo. E um primeiro momento possvel verificar a eficincia aqui, pois a situao de uma das partes melhorou muito, no se pode desconsiderar que o contrato com a Schincariol foi fixado em R$ 930.000,00, j o acordo com a Bhrama no valor de nove milhes, alm de a Ambev haver se responsabilizado por qualquer indenizao devida sua concorrente. Porm, caso a doutrina do efficient breach oferecesse fundamento decises judiciais em casos anlogos, como seriam ento verificados outros valores igualmente respaldados pelo direito, alm da eficincia? Nesse sentido destaca-se o trabalho de Joseph M. Perillo13:

What is wrong with the efficient breach theory and why do I charge that the theory is pernicious when applied as a normative tool for legal decisions? The theory has two aspects. First, it claims to explain the existing rules of contract damages. Second, it claims to be a basis for the decisions of cases not clearly falling into the damages rules that routinely are applied. There is little basis for the idea of efficient breach theory as a basis for existing rules of contract damages. In addition, the proposition that the theory should be applied to encourage a contracting party to breach is dubious indeed. The cause of
Coase. Ronald. The Problem of Social Cost. Disponvel em www.sfu.ca/~allen/CoaseJLE1960.pdf Acesso em 10/01/2011 12 O Direito e Economia Positivos guarda trs verses distintas. A verso reducionista, segundo a qual as categorias fundamentais do direito devem sucumbir categorias exclusivamente econmicas, por exemplo, a responsabilidade civil, a justia, obrigaes e direitos, deveriam ser substitudo por categorias econmicas. No precido dizer que essa vertente no possui adeptos. Se a eficincia substitusse o valor justia, o direito correria o risco nefasto de assumir condutas criminosas, como o trabalho escravo, o que no deve ser admitido, pois ainda antes de proteger o critrio eficincia, o direito deve ser justo. A segunda vertente a explicativa, pois a teoria econmica explicaria a estrutura das normas jurdicas, pois essas seriam o resultado das escolhas humanas fundadas na mxima de que os indivduos so maximizadores racionais de suas preferncias em um ambiente de escassez de recursos. Porm, esta teoria comporta uma falcia, que o de estirpar de seu conceito valores de ordem social, cultural e histricos. Por fim, a terceira verso, chamada preditiva, tem o vis de possibilitar ao legislador e ao aplicador do direito conhecer de antemo as provveis indues de comportamento geradas pelo sistema legal. Salama. Bruno Meyerhof. O que Direito e Economia? Direito e Economia. Organizador Luciano Benetti Timm. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre: 2008 13 Perillo, Joseph M., Misreading Oliver Wendell Holmes on Efficient Breach on Tortius Interference. Disponvel em papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=241263 Acesso em 09/03/2012
11

encouraging efficient breaches would sacrifice too many other values that the law holds dear. No obstante, preciso analisar separadamente duas relaes distintas, a primeira, entre o cantor e a Schincariol, e a segunda, entre o cantor e a Bhrama, que para a teoria do efficient breach no precisaria pagar nada a ele. Porm, com fundamento na funo social dos contratos conforme o movimento law and economics, o que importa facilitar a circulao de riquezas, reduzindo custos de transao e fomentando negociaes transparentes no mercado. Assim como ocorre em um casamento, que guardadas as devidas divergncias, pode oferecer bons exemplos de contratos relacionais, um dos aspectos que marcam o fim da negociao pr-contratual e a celebrao do contrato justamente o fato de que, ao optar por celebrar o contrato com determinado agente econmico, significa invarialmente rejeitar todas as outras opes no mercado. Para que essa escolha seja eficiente e justa h a fase de negociao que deve ser protegida pelo direito, com fomento revelao de informaes, definio dos direitos de propriedade, reduo dos custos de transao e das externalidades.

Para melhor explicar essa comparao cita-se os ensinamentos do nunca assaz citado Fernando Arajo que sobre o casamento e o paradigma contratual assim aduz: Se recordamos que nenhuma das caractersticas do fenmeno relacional o isolamento das partes face alternativa do mercado, tambm intuitivo associarmos essa caracterstica aos deveres de fidelidade que acompanham o cumprimento do contrato matrimonial.14

A quebra contratual decorrente da atuao da Bhrama em cooptar o garoto propaganda da sua rival gerou externalidades no contrato original, e a adoo irrestrita desta prtica, com a ausncia de qualquer responsabilidade civil a ser imputada ao cantor e a Bhrama torna imprescindveis a adoo de garantias e clsulas de excecuo dos contratos que certamente atingem o mercado sob a forma de aumento de desconfiana, custos de transao representados inclusive pela inspeo constante do cumprimento do pacto durante a execuo do contrato, alm do desincentivo exponencial revelao de informaes.

II .2 - O Inadimplemento e a Questo da Moralidade

14

Arajo. Fernando. Teoria Econmica do Contrato. Editora Almedina. Coimbra: 2007. Pgina 1012.

Steven Shavell, aduz que apesar de o inadimplemento contratual ser considerado imoral, o sistema legal da common law costuma permitir quebras contratuais quando h a indenizao correspondente, porm, o autor expressamente aduz que a quebra moral ocorre quando da supervenincia de situaes no previstas no contrato celebrado.

Porm, considerando a teoria dos contratos incompletos, Steven Shavell, aduz que apesar de o inadimplemento contratual ser considerado imoral, o sistema legal da common law costuma permitir quebras contratuais quando h a indenizao correspondente, porm, o autor expressamente aduz que a quebra moral ocorre quando da supervenincia de situaes no previstas no contrato celebrado.

Given the importance of incompleteness of contracts, we know that questions about the morality of breach will often concern situations in which the contingency that occurred was not specifically mentioned in the caontract. If a snow clearing company breaches its contract to clear my driveway when its equipment was stolen but the contract did not explicitly address that contingency, we cannot assess the morality of the breach by pretending that the contract did address the contingency (in which case the breach would be immoral by hipothesis). We must engage in further inquiry. To determine whether performance would have been required had the contingency been expressly addressed in the contract, that is, we need to understand the chareacter of hypothetical complete contracts. No obstante, conforme antes ressaltado, no caso Zeca Pagodinho havia sim uma clusula de exclusividade no contrato para cesso de uso de imagem e voz para campanha publicitria da marca Schincariol. Assim, diferentemente do exemplo aduzido por Shavell, o inadimplemento no foi decorrente de lacuna contratual, mas sim de oportunismo contratual. Isto enseja altos custos de transao no mercado, alm de perda de credibilidade para o contratado inadimplente, que possivelmente no ser contrato para nenhuma outra campanha publicitria.

Por isso, Luciano Timm enfatiza em seu trabalho Ainda sobre a Funo Social dos Contratos a necessidade de se fortalecer a eficincia de clusulas de liquidao de danos e clusulas penais como ferramentas que fomentam o adimplemento e reduzem a litigncia judicial, o que representaria reduo nos custos de transao e maior segurana e confiana no mercado. Isto porque a interveno judicial, ao contrrio do que muitos acreditam, no gera eficincia, mas sim produz externalidades negativas visto que o julgador possui evidente desvantagem informativa em relao ao contrato e ao mercado, e ainda porque, semelhana do que ocorre no chamado hold up contratual, a indenizao tende a ser insuficiente em face dos prejuzos suportados, em face das perdas no somente materiais como principalmente em face de perdas morais.

II.3 - A Execuo Especfica da Civil Law e a Indenizao da Common Law

As cortes americanas privilegiam a indenizao e no a execuo especfica justamente para evitar que os tribunais se envolvam em uma administrao custosa do contrato, e ainda porque o efficient breach deve ser preservado no sentido de que pode produzir uma alocao de recursos mais eficiente do que a do contrato originalmente celebrado. A eficincia do ponto de vista do direito norte americano pautada na viso positiva do Law and Economics, o que afeta em muito a definio do termo eficincia, porque aqui a anlise descreve o ser, e no exatamente o dever ser, ou seja, descrevem uma realidade, ao contrrio da vertente normativa, que prope o dever ser.

Diferentemente do que ocorre no Brasil, onde o conceito de contrato basicamente de acordo de vontades, no Direito norte-americano, o contrato um ato econmico, sujeito teoria da barganha e ao consideration. Por isso a prevalncia da indenizao sobre a execuo especfica, conforme o artigo 475: A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. Porm, a execuo especfica representa alto custo de agncia, devido assimetria de informao entre os agentes econmicos contratantes e o Estado-juiz, alm de praticamente inviabilizar a realocao eficiente. Alm disso, muitas vezes o prprio descumprimento torna a execuo especfica impossvel, como no caso Zeca Pagodinho. Como, aps a veiculao da campanha da marca de cervejaria Brahma, o cantor poderia voltar atrs e ser novamente o garoto propaganda da Schincariol, a primeira contratante?

Impossvel. Alm disso, nessa situao no ocorreu uma dano considervel a imagem da primeira contratante, visto que apesar da batalha publicitria, a primeira campanha, da Brahma, foi um sucesso, como a prpria empresa declarou nos autos da ao ordinria de indenizao. Ou seja, o que seria realmente uma resposta eficiente do Direito Contratual seria o fomento ao adimplemento, atravs de mecanismos que fortalecem a segurana nas trocas econmicas, como a soft law, as normas sociais e a interpretao interdisciplinar das clsulas abertas no Cdigo Civil brasileiro, como os artigos 478, 187, 421, 317 e 475.

O controverso tema encontra tratamento jurdico absolutamente diverso em pases de civil law e common law, considerando questes normalmente conflitantes como eficincia e moralidade,

indenizao e execuo especfica, dentre outras questes inerentes ao estudo da anlise econmica do direito. Apesar de manter o poder de barganha e negociao durante a execuo do contrato e representar uma possvel realocao eficiente de recursos, o efficient breach no Brasil deve ser aplicado com cautela, visto que todo contrato incompleto e seus ultrapassam aqueles internalizados pelas partes. Em um sistema legal no qual a execuo especfica direito do contratante, salvo se este optar por receber a indenizao, o mercado e o prprio sistema legal podem se tornar refns de um altssimo custo de transao e tambm do desincentivo realocaes eficientes em contratos relacionais.

III Concluso sobre a Aplicabilidade do Efficient Breach no Brasil

Foi objetivo deste trabalho questionar a viabilidade da incidncia da doutrina do efficient breach no sistema legal brasileiro, inclusivo como fundamento jurisprudencial, visto que trata-se de questo controversa por representar uma verso explicativa da teoria econmica, com primazia do fundamento da maximizao racional de interesses que explicaria os fundamentos jurdicos, extirpando fatores culturais e sociais desta anlise. No obstante a anlise econmica do direito sobreveio justamente para agregar institutos, critrios e modelos econmicos antes desconhecidos ao direito, porm no veio propor uma substituio ou subsuno de uma cincia a outra. H sim uma inegvel sofisticao na anlise interdisciplinar, pois, consoante o pragmatismo de Posner, que apesar de defender a doutrina do efficient breach, prope a conciliao de critrio de eficincia e justia, afastando o vis reducionista desta anlise.

justamente para atingir objetivos protegidos pelo direito contratual que a doutrina do inadimplemento eficiente deve ser vista com ressalvas. Um judicirio subsidiado pelo Estado, lento e com alto ndice de litigantes objetivando execuo especfica e reviso contratual, no expressa um cenrio que beneficiaria o mercado e as relaes contratuais, muito menos ante livre possibilidade de fundamentar o descumprimento em uma eficincia kaldor-hichs.

Alm disso, conforme preceitua o professor Joseph M. Perillo, corre-se o risco de determinar uma aplicao explicativa da teoria econmica, ignorando o fato de que o direito contratual deseja sim evitar quebras, eficientes ou no. Isto porque quebras contratuais, eficiente ou no, tendem a frustrar expectativas, atingir reputaes e prejudicar o jogo cooperativo, alm de precipitar disputas judiciais

que nem sempre tendem decises eficientes e justas na mesma medida, conforme aduz o professor: The legal system knows, what economic science does not knowdamages and other legal remedies are substitutes for private warfare.15 Por isso a doutrina do efficient breach deve ser vista de forma comedida, subsidiando apenas parcialmente decises normativas sobre a questo, sendo prudente afastar a anlise explicativa, incluindo categorias interdisciplinares, conforme prope o movimento law and economics.

15

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papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=241263 Acesso em 09/03/2012

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