EL ABUSO DEL DERECHO Y SU DESARROLLO EN COLOMBIA

Evolucin histrica y fundamento terico

El Abuso del Derecho en gran medida es una construccin propia de la jurisprudencia colombiana, especficamente de aquella creada en la segunda mitad de los aos 30 del siglo pasado, poca para la cual los ilustres juristas integrantes de nuestra Corte Suprema de Justicia se alejaron de la exgesis y acogieron una interpretacin basada en principios, finalidades y valores, como sustento de la legislacin patria. Pero a ms de ser una creacin nuestra y, ms especficamente, de nuestro derecho civil, la figura del abuso lo ha transcendido, para encontrar aplicacin en otras disciplinas normativas como el derecho comercial, el derecho administrativo, el derecho de la competencia econmica e incluso ha llegado en su discusin e incorporacin al terreno de los derechos fundamentales. Los antecedentes histricos del Abuso del Derecho se remontan incluso al Derecho Romano, en la expresin de viejos adagios tales como: Aquel de Gayo que deca Male enim nostro iure uti non debemus(no debemos usar mal de nuestro derecho); y la mxima de Paulo segn la cual Non omne quod licet honestum est (no todo lo que es lcito es honesto). Adicionalmente, la teora de los actos de emulacin sera el antecedente de la nocin de Abuso del Derecho. La emulacin consisti en el ejercicio de un derecho subjetivo con la intencin de causar un perjuicio a otra persona o a un bien ajeno. Su teora se desarroll propiamente respecto de las relaciones de vecindad y cuando se supera una economa primitiva. En la Edad Media se advierten conflictos entre vecinos, muchos de los cuales no obedecan a razones de utilidad para los propietarios, sino estaban motivados por el deseo de causar un dao al vecino. Entonces al decir del Doctor Ernesto Rengifo Garca en su obra del ABUSO del DERECHO al ABUSO de la POSICION DOMINANTE pgina 41: Creemos que para explicar
el origen del abuso del derecho podemos prohijar la idea segn la cual los derechos deben ser ejercitados segn su uso normal, de tal manera que no ocasionen a los dems un dao apreciable; y que para determinar la normalidad del uso es necesario tener en cuenta el estado general de las costumbres y de las relaciones sociales que varan segn el tiempo y los lugares y que, por eso, debe ser sometido a la apreciacin de los jueces.

Como apenas resulta obvio, a la luz de concepciones individualistas del derecho era, filosficamente imposible la figura del Abuso del Derecho, pero eso s, consideraciones solidaristas comenzaron a impregnar la teora general del derecho y con ellas adquiri en toda su extensin arraigo la idea de que ejerciendo un derecho se puede causar dao a alguien; por ende el Abuso del Derecho deviene en fuente de responsabilidad diferente de la culpa. Es as como para la Corte Suprema de 1936, el Abuso del Derecho era una nocin ms comprensiva que no se circunscriba nica y exclusivamente al acto cumplido, con intencin de daar; pues tambin se incurre en un acto abusivo cuando existe dolo, o cuando existe un error de conducta o una anormalidad en el ejercicio del derecho.

Surgi a posteriori de tal avance, el temor por el alto grado de subjetividad y discrecionalidad que maneja el juez, en el sentido de que en ausencia de definicin legal l debe decir qu es o qu no es un abuso. Pero aqu resulta pertinente recordar las palabras del Dr. Rengifo Garca que en la obra ya referida, atinadamente expresa: Empero
somos del parecer de que, en la medida en que se dude cada da ms de la legislatura y se confe ms en la judicatura, (esto parece ser sintomtico en muchos pases de Occidente, incluso hoy se habla de la expansin global del poder judicial), el control de los jueces y de los tribunales sobre formas de abuso se incrementar y recaer no slo en modalidades de abuso de derechos subjetivos definidos, concretos, determinados, sino tambin en abusos en que pueden incurrir los particulares en el uso de facultades o prerrogativas contenidas en clusulas generales.

Valga por lo tanto, a la altura de este escrito, preguntarnos sobre la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad por el Abuso del Derecho, para responder que el Abuso se puede dar tanto en el ejercicio de un derecho contractual por ejemplo, en los contratos de arrendamiento de servicios de duracin indeterminada, en el contrato de mandato, en el contrato de mandato, en el contrato de compraventa, en el contrato de arrendamiento de cosas, en el contrato de sociedad-, como en el ejercicio de un derecho extra-contractual. Y es que al respecto, en 1944 la Corte Suprema de Justicia defini la posibilidad de aplicar la teora del Abuso del Derecho a asuntos de naturaleza contractual, pues considero que tratndose de la autonoma de la voluntad privada y el conjunto de facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurdico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las clusulas llamadas a regular la relacin as creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legtimos no amparados por una prerrogativa especfica distinta, dan lugar a que el damnificado, an encontrndose vinculado por el negocio y por la fuerza precisamente de las consecuencias que para l acarrea la eficacia que de este ltimo es propia, pueda exigir la correspondiente indemnizacin. Aplicaciones prcticas de la teora En suma, las primeras aplicaciones de la teora del Abuso del derecho se tuvieron en los siguientes casos: 1. Cuando se embargan en exceso bienes del deudor, 2. Cuando temerariamente se formula una denuncia penal, 3. Cuando se insiste en el secuestro de bienes que no pertenecen al ejecutado y 4. Cuando se abusa del derecho a litigar. Despus, la doctrina elabor otras formas posibles de Abuso del Derecho, sobre todo en el plano contractual: clusulas abusivas en la predisposicin unilateral del contrato (contratos de adhesin), terminacin anticipada del contrato; no renovacin del contrato; abstencin a contratar; abuso en la ejecucin del contrato. Modernamente se han expuesto las siguientes formas de Abuso del Derecho: abuso en la concesin del crdito; ruptura inopinada y brusca del crdito. En el Derecho de la Competencia, el abuso de posicin dominante. En el derecho urbano, dejar que las construcciones que son patrimonio artstico se deterioren para despus construir. En el derecho societario, el abuso del derecho de voto y el abuso del derecho de retiro. En el campo de la propiedad intelectual puede resultar del ejercicio abusivo de un derecho. En otras palabras: el abuso de la posicin dominante es una moderna vestidura lingstica, una adaptacin del Abuso del Derecho a los ltimos aos del siglo XX y especficamente al rea del derecho de la competencia. Finalmente, hoy se plantea la posibilidad del Abuso del Derecho en el ejercicio de los

derechos fundamentales, es decir la teora incorporada al plano constitucional, consagrando una frmula de equilibrio en materia de ponderacin de los derechos constitucionales, de manera que su ejercicio no comprometa derechos de igual o mayor jerarqua. En otros trminos, en el artculo 95 de la Carta Poltica subyace un principio fundamental del ordenamiento jurdico que hace imperioso el ejercicio razonable de los derechos constitucionales: Son deberes de la persona y del ciudadano: I. Respetar los derechos
ajenos y no abusar de los propios.

Es decir, habra dos niveles de Abuso del Derecho. Uno contenido en una norma constitucional pero referido no a todo el ordenamiento, sino al ejercicio no razonable de los derechos reconocidos en el mismo texto constitucional, y, el tradicional Abuso del Derecho que se aplica a las prerrogativas o situaciones de ventaja que el ordenamiento otorga mediante leyes, reglas o normas jurdicas a los sujetos de derecho privado en la medida que el Abuso del Derecho es un principio general del ordenamiento. Como ejemplo de la existencia del Abuso del Derecho en materia de derechos fundamentales, la Corte Constitucional en la sentencia T-094 de 2000 hubo de decir respecto de la libertad de expresin: Si bien no puede restringirse la libertad de prensa, y no puede
tampoco someterse la difusin de ideas o informaciones a censura previa, si puede el juez constitucional impedir la violacin a los derechos al buen nombre y a la honra de la persona, ya sea por la prensa, la televisin o cualquier otro medio, como acto abusivo que no puede ser objeto de garanta constitucional..

Ubicacin normativa del Abuso del Derecho en el ordenamiento jurdico colombiano En la Constitucin Poltica en el artculo 95, antes transcrito y en el artculo 230. En la ley 153 de 1887, artculo 8, en la ley 200 de 1936, artculo 21. En el Cdigo Civil, artculo 2341, artculo 2343, artculo 2356, artculo 1002, artculo 669. En el Cdigo de Comercio, artculo 830, artculo 1280. El Abuso del Derecho en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 1. En el tema de relaciones de vecindad la jurisprudencia obligada es el caso del Molino la Unin, debido a que el movimiento vibratorio de la maquinaria del molino se transmita a los edificios vecinos (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia de 27 de octubre de 1914). El actor demand la suspensin del movimiento de las maquinas hasta que se hicieran las obras indispensables para que no sufriera dao su casa a consecuencia de la trepidacin que a su finca le comunicaba el funcionamiento del molino y la indemnizacin de los perjuicios sufridos por dicha causa. La Corte encontr el fundamento en el artculo 669 del Cdigo Civil, porque segn la definicin que de dominio trae tal norma, las facultades inherentes al dominio, pueden ser limitadas no solamente por la ley, sino tambin por el derecho ajeno y nadie podra poner en duda el derecho que la demandante tiene a que no se le derribe su casa, o se haga sta inhabitable, a causa de la instalacin de mquinas en edificio prximo. 2. En sentencia del ao 1937 con ponencia de Arturo Tapias Pilioneta, la Corte insisti en las obligaciones de vecindad con ocasin de agrietamientos producidos en pared divisoria de una propiedad. Para la Corte aquel que cause a sus vecinos un perjuicio que

exceda de la medida de las obligaciones ordinarias de vecindad, comete una falta que le hace responsable y debe ser condenado a pagar daos y perjuicios. Hay derecho a indemnizacin contra el industrial que se instala en un barrio tranquilo donde su fbrica viene a suscitar incomodidades graves a sus vecinos por el holln, el humo, el ruido o los olores. 3. El precedente que enseguida se expone demuestra la aplicacin de la teora del Abuso del Derecho en cuestiones de contaminacin ambiental (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 30 de abril de 1976). Los hechos materia del litigio tienen que ver con que la Sociedad Hilanderas Medelln S.A. demand a dos compaas, porque en el proceso de produccin de azufre, liberaban por las chimeneas gases sulfurosos, que haban causado cuantiosos daos materiales en sus instalaciones. Las demandadas fueron condenadas en ambas instancias a pagar solidariamente una cuantiosa indemnizacin y para la Corte, la teora del Abuso del Derecho encuentra su aplicacin en actividades que son tanto tiles socialmente (produccin industrial) como peligrosas (contaminacin ambiental) y los derechos subjetivos pueden ejercerse sin causar dao a los dems. En fin, ante un dao colectivo producto de una actividad til y necesaria para el desarrollo del pas, si alguien lo prueba haber padecido y seala el agente causante de aqul, tiene derecho a ser indemnizado del perjuicio sufrido, salvo prueba de fuerza mayor, o caso fortuito o de la culpa exclusiva de la vctima. 4. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 21 de noviembre de 1969). Un distribuidor de cervezas decidi demandar civilmente a Bavaria S.A., porque consider que el contrato firmado con el consorcio era de compraventa de mercancas y no de agencia comercial y porque el contrato haba sido incumplido por la sociedad mencionada. Simultneamente, el consorcio present denuncia penal contra el distribuidor por los delitos de abuso de confianza y otras defraudaciones. El asunto civil fue fallado a favor del consorcio y el asunto penal a favor del distribuidor. La Corte concluy su anlisis precisando que la apreciacin de las circunstancias que muestran como anormal el ejercicio del deber ciudadano de denunciar delitos, la extralimitacin de los mviles y de los fines que inducen a la denuncia, la temeridad y la malevolencia, en una palabra, el Abuso del Derecho, es cuestin de hecho que corresponde al juez en cada caso deducir de elementos objetivos demostrados en el proceso por medio de los cuales se llegue al pleno conocimiento de los objetivos que asistieron al denunciante, teniendo en cuenta que la ley requiere del concurso de los particulares, cuya iniciativa no debe restringirse, pero tampoco usarse para fines que satisfagan intereses o pasiones personales. 5. En destacada sentencia del 24 de mayo de 1980 la Corte diferencio entre el Abuso del Derecho por el ejercicio de un derecho subjetivo y el Abuso del Derecho en el escogimiento de las vas de derecho. La situacin fctica fue la siguiente: dentro de un proceso ejecutivo el ejecutante embarg y secuestr un automvil del que no era propietario el ejecutado, sino de un tercero. En el incidente de desembargo el juzgado orden devolverle el bien mueble al tercero, mas no conden al ejecutante por los perjuicios ocasionados a aqul, consistentes en el deterioro del vehculo y en lucro cesante por la no explotacin comercial del vehculo durante los veinticinco meses en que qued en poder del secuestre. El tercero demand al ejecutante en juicio ordinario por el pago de perjuicios ocasionados con el secuestro del automotor. Para la Corte, quien cometa abuso en la eleccin de las vas de derecho, esto es, en las actuaciones procesales, tambin debe indemnizar el dao que cause, mas slo cuando su proceder haya sido temerario o malicioso. Y en cambio, quien es reo del mismo abuso, pero no ya

por eleccin de vas de derecho, es responsable, en principio, siempre que en su actuar haya obrado culposamente, a pesar de que su proceder no pueda calificarse como temerario o malintencionado. Importante distincin la que se extrae de este precedente judicial. 6. El embargo de bienes del deudor no puede ir ms all de lo que razonable y objetivamente resulte necesario. Sobre este supuesto dijo la Corte Suprema en sentencia del 27 de noviembre de 1998: El derecho que reconoce el artculo 2488, en su condicin de subjetivo,
es esencialmente relativo, o sea que la persecucin no puede ir ms all de lo que razonable y objetivamente resulte necesario, conforme a mesura de razonabilidad que la propia ley se encarga de determinar, so pena de incurrirse en abuso del derecho y dar pbulo a un factor de responsabilidad. Cuando el actor, pudiendo, no destraba los bienes que ninguna garanta prestan para la efectividad de la obligacin perseguida incurre en un abuso del derecho, generador de una responsabilidad civil, y por consiguiente, en tal caso, habr de indemnizar al deudor as perjudicado.. Obsrvese, pues, que en esta particular aplicacin del

Abuso del Derecho, se requiere para entrar en el campo de la responsabilidad, adems del perjuicio que se hubiese ocasionado con el embargo desmedido, que el ejecutante haya obrado con temeridad o mala fe y no basta el mero perjuicio o una mera culpa. 7. La Corte Suprema mediante su Sala de Casacin Civil, en sentencia del 27 de marzo de 1998, estudia el caso de un usuario del sistema financiero que decide instaurar un proceso de responsabilidad civil contra el actual Banco Agrario, en razn a que ste no efectu el desembolso de un crdito. Con el prstamo, el usuario iba a cancelar la compra de una embarcacin. Para efectos de la concesin del crdito, la entidad bancaria hubo de exigir la constitucin de garantas reales sobre inmueble del deudor, as como sobre la motonave, todo lo cual se verific. Los bienes gravados con las garantas se avaluaron comercialmente en un valor que super casi cuatro veces al monto del crdito. El banco no efectu el desembolso del dinero a favor del vendedor, incumpliendo el compromiso adquirido. El vendedor, aduciendo el incumplimiento en el pago del precio de la compraventa y con el uso de la fuerza, retir la nave del muelle e inici un proceso ejecutivo contra el comprador en razn de dos ttulos valores que amparaban la totalidad del precio, y un proceso ordinario contra el comprador y la entidad bancaria, solicitando la resolucin del contrato de compraventa. El Tribunal, en segunda instancia acepto el contenido de la clusula contractual segn la cual el Banco de manera totalmente discrecional poda abstenerse de hacer el desembolso del dinero; por su parte la Corte resalto la notoria inequidad de tal interpretacin, pues con fundamento en esta, se deja al usuario del servicio de crdito en manos de la entidad financiera, que de por s en una economa de mercado tiene una posicin dominante, ms cuando se trata del incumplimiento de clusulas fundamentales del contrato. En sntesis, para la Corte es clusula abusiva aquella que deja a entera discrecin de la entidad bancaria el desembolso del dinero aunque el solicitante haya cumplido exigencias previas y haya constituido garantas a favor de aqulla. 8. En 1955 la Corte sent las bases del Abuso del Derecho en la revocacin del mandato. A un abogado se le otorg poder para que se constituyera en parte civil dentro de un proceso penal que se adelantaba en contra de una persona que, de manera injustificada, haba retenido unos dineros producto de las ventas de unas acciones del poderdante. El abogado llego a un acuerdo con el procesado para la restitucin de los dineros, acuerdo que no fue aceptado por el mandante quien decidi, entonces, revocar en forma intempestiva el mandato, sin pagar los honorarios del abogado y los gastos en que ste haba incurrido. La Corte sostiene que la doctrina y la jurisprudencia admiten que, aun cuando no exista en la ley positiva ninguna disposicin que restrinja el derecho de revocacin del mandante, este derecho no es absoluto sino relativo y no puede ejercitarse

abusivamente con perjuicio del mandatario que ha cumplido honrada y lealmente sus obligaciones; que el derecho de resiliacin unilateral existe en los contratos de duracin indeterminada como puede ocurrir en el mandato, en la sociedad y el arrendamiento de servicios, pero que ese derecho no puede ejercerse sino con conocimiento de causa, por un motivo legtimo. 9. El 6 de febrero de 1998 la Corte Suprema de Justicia, Sala de casacin civil, se pronuncio frente al caso de la Constructora Arinco contra Corpavi, por Abuso del Derecho en las prcticas bancarias en razn de la posicin dominante que las entidades de crdito ejercen frente a los usuarios de sus servicios financieros y por la exigencia de prestaciones complementarias a los mismos. En otros trminos, en este punto puede existir Abuso del Derecho objetivamente, esto es, sin tomarse en consideracin elemento subjetivo, en el caso de que exijan prestaciones complementarias a los usuarios del servicio de crdito y que por razones prcticas no cuentan con otra alternativa que aceptarlas, o, como dira el magistrado que redact ese fallo, porque existe una explotacin abusiva de esa posicin de privilegio o porque las prerrogativas envuelven una visible desviacin de la funcin de marcado inters social que les es inmanente en su esencia. En el presente caso, la prestacin complementaria exigida al usuario del servicio de un crdito fue la constitucin de un depsito colateral mediante el abono forzoso del producto del prstamo, de baja remuneracin y con disponibilidad restringida para el mutuario y depositante a la vez. A punto de finalizar esta disertacin debe precisarse que la accin por Abuso del Derecho ya no tiene el carcter de subsidiaria, sino que es una accin directa en la medida en que la institucin del Abuso del Derecho tiene carcter independiente y autnomo y ya no se le ve como un mero apndice de la responsabilidad civil extra-contractual Valoracin final Una teora tan especial y til como la del Abuso del Derecho, se defiende por s sola; es de tal naturaleza, que su aplicacin en el mundo moderno resulta imperiosa si se pretende en algo morigerar las profundas inequidades e injusticias que la aplicacin de la ley, en todas sus manifestaciones, trae consigo al caso concreto. Qu sabio resulta aquello de que no siempre el ejercicio estricto de un derecho deviene en actuaciones honestas y correctas; qu tan fcil podemos los humanos inferir dao a nuestros congneres, so pretexto de hacer uso de una facultad, del todo beneficiosa a nuestros intereses. Por lo mismo, sin un desarrollo tan completo y especializado de la jurisprudencia colombiana, -como el aqu someramente descrito-, vagaramos an ms los colombianos en ese mar de injusticias, propias de una sociedad originalmente desigual y profundamente inequitativa, que salvajemente privilegia al ms poderoso y margina al desvalido.

Y peor an, que lamentable resulta la realidad apabullante segn la cual en nuestros estrados judiciales escasean los eventos de Abuso del Derecho sometidos a nuestra consideracin; qu fra la realidad estadstica que nos impide a los administradores judiciales, aplicar justicia al caso concreto, ser que la fuerza de los acontecimientos maana dar paso a abundante casustica y al placer infinito que a los jueces nos embarga la concrecin de los derechos mediante una sana y equitativa interpretacin de nuestros mandatos legales?

MARIA DEL PILAR ARANGO HERNANDEZ JUEZ 34 CIVIL DEL CIRCUITO