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PROCESO DE REPORTE DE OPERACIN SOSPECHOSA ANLISIS Y RECOMENDACIONES COMIT LATINOAMERICANO PARA CONTROL Y PREVENCIN DEL LAVADO DE ACTIVOS FELABAN 1. Introduccin Una de las mejores contribuciones de las instituciones del sector financiero para la eficaz lucha contra el lavado de activos que deben adelantar de forma mancomunada las autoridades y el sistema financiero, es la vigilancia y constante seguimiento de las transacciones o negocios que realizan con sus clientes a fin de detectar inusualidades que puedan conducir a la identificacin de operaciones sospechosas. Podra decirse que este es uno de los productos ms significativos de todo sistema de prevencin y control del lavado de activos en una institucin financiera porque, a la par que pone a prueba la eficacia del sistema mismo, desata y pone en movimiento mecanismos de anlisis, investigacin y eventual judicializacin de posibles o virtuales operaciones de lavado de activos por parte de las autoridades El acopio, organizacin, anlisis y estudio de los reportes de operaciones sospechosas es el objetivo fundamental de las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) que hoy constituyen uno de los elementos fundamentales de las estrategias estatales para la lucha contra el lavado de activos, la corrupcin administrativa y la financiacin del terrorismo. De ah que el tema de operaciones sospechosas, su etiologa, manejo, anlisis y seguimiento se encuentre ntimamente vinculado con la existencia y accionar de las UIF. Luego del camino recorrido por la comunidad internacional desde los aos ochenta cuando se suscribi la Convencin de Viena y se emiti la Declaracin de Basilea, ambas en diciembre de 1988, todos los grupos de trabajo y los organismos internacionales que se han ocupado del tema han dado la mxima importancia y prioridad a estos dos conceptos bsicos en la lucha contra el lavado de activos, la corrupcin y ltimamente la financiacin de actividades terroristas.

Entre las aproximaciones ms importantes se encuentran las Recomendaciones 13 y 23 del GAFI (Versin de 2003), las cuales enlazan la actividad de las instituciones financieras en el reporte de operaciones sospechosas provenientes de la actividad delictiva o vinculadas a la financiacin del terrorismo (R13) y la existencia en todo pas de una UIF como centro nacional para la recepcin, anlisis y diseminacin de los reportes de transaccin sospechosa o cualquier otra informacin relacionada con posible lavado de activos o financiacin de terrorismo.(R 23)1 Es universalmente reconocido que el papel de las unidades de informacin financiera (UIF/FIU) es de trascendental importancia en el esquema de prevencin, control y represin del lavado de activos. Sin ellas el sistema de reporte de transacciones sospechosas, a las cuales se refieren en forma primordial las Cuarenta Recomendaciones del GAFI (R. 13 y 23), es incompleto y genera preocupacin a la comunidad internacional, al punto de ser uno de los criterios utilizados por el GAFI para la conformacin de la Lista de Pases no Cooperantes. Ms recientemente, la Convencin de las Naciones Unidas contra el Crimen Transnacional Organizado, de 2000 (Convencin de Palermo) expresamente se refiere a ello en el Art. 7 (1)(b), en el cual resalta la importancia de tales unidades para perfeccionar los esquemas de cooperacin tanto en el mbito interno como en el plano internacional. La Convencin misma se toma el trabajo de describir la naturaleza de una UIF, en trminos similares a los formulados por el Grupo Egmont. De modo que cuando nos referimos a un sistema de reporte de transacciones sospechosas, necesariamente tenemos que tener perfectamente establecido el rgano de la administracin pblica, de carcter nacional, encargado de centralizar este tipo de informacin, analizarla y entregarla a las autoridades de investigacin para lo de su resorte. Esto quiere decir tambin que el gran objetivo de las normas relacionadas con la prevencin del lavado de activos y dems obligaciones que ordinariamente se impone a los sujetos obligados, es el suministro de la informacin sobre transacciones de un cliente, que no encuentran una explicacin razonable, por su naturaleza, valor, volumen o frecuencia en relacin con el perfil o la trayectoria de ste en sus operaciones habituales.

Grupo de Accin Financiera 40 Recomendaciones Contra el Lavado de Dinero, Versin de 2003, Recomendaciones 13 y 23.

Sin embargo, con frecuencia, los sujetos obligados encuentran dificultades en el cumplimiento de esta obligacin legal, bien porque las normas no son claras, o porque no establecen procedimientos adecuados al fin propuesto, crendose as campos de responsabilidad administrativa, e inclusive penal, para los empleados del sistema financiero. Sera importante que en la lgica relacin de las autoridades con los representantes de la industria financiera se lograran acuerdos en torno a criterios generales y uniformes sobre el tipo de operacin sujeto a reporte, criterios de identificacin, ms all de las meras tipologas, tipos de reporte, etc. para lo cual se ha sugerido en varios foros, entre ellos el de GAFISUD, celebrado en Montevideo, en diciembre de 2002, la creacin de grupos de estudio mixtos sector pblico sector privado, tal como los existentes en el mbito del GAFI. En este Foro se busc claridad respecto a tema tan importante para el sistema financiero; analizar las Recomendaciones 13 y 23 y muy en especial sus notas interpretativas para conocer el alcance de las mismas, en particular su relacin con grupos internacionales de trabajo como lo es el Grupo EGMONT. Se analiz la figura a la luz de los diferentes documentos de la comunidad internacional, entre ellos las nuevas 40 Recomendaciones y lo establecido por la Convencin de Palermo en su artculo 7(1)(b). De igual manera se estudi la conexin entre la declaracin o identificacin de sospecha con la presuncin de delito. Es este un tema de trascendental importancia para el banquero, pues de prevalecer la opinin segn la cual el concepto de sospecha es prcticamente un conocimiento, o la antesala del conocimiento de un delito, podra llevar a las autoridades a plantear la pertinencia de cambiar el reporte de operacin sospechosa, con todas sus ventajas administrativas y de operacin, por la figura de la denuncia penal, terreno tremendamente negativo para la actividad financiera y de enorme riesgo para la profesin del banquero. 2. Caractersticas del deber de reporte El sector financiero est ntimamente convencido y comprometido en prestar su mejor colaboracin a las autoridades en la lucha contra el delito, entiende tambin que en ocasiones su leal deseo de cooperacin encuentra dificultades a veces complejas para las organizaciones y en algunas ocasiones les genera una carga de trabajo adicional y exigencias tecnolgicas en el seguimiento y monitoreo de operaciones, condicin esencial de la identificacin de operaciones inusuales o sospechosas.

A continuacin relacionamos los componentes que deben consolidarse para que exista un proceso integral y efectivo de reporte de operaciones sospechosas: 2.1 El monitoreo y seguimiento de operaciones El sistema de prevencin de lavado de una institucin financiera puede permitirle establecer cuando una operacin realizada por un cliente es inusual. Este trabajo se realiza a travs de la evaluacin y anlisis de las operaciones efectuadas por su base de clientes, para estudiar aquellas identificadas como inusuales, y supone un seguimiento permanente en la mayora de los casos automatizado, que a partir de los perfiles del cliente establecidos por el rea de mercadeo y la confrontacin de este perfil con las caractersticas del segmento en que se ubica el cliente, permite identificar la presencia de una inusualidad que merece ser analizada por las diferentes reas del Banco de acuerdo a la segregacin de responsabilidades. 2.2 La operacin inusual Una vez identificadas las seales de alerta por causa de las caractersticas, cuanta o frecuencia, de una transaccin, la institucin puede desencadenar una gestin de anlisis y su correspondiente evaluacin de la situacin presentada, para determinar si amerita un reporte interno de operacin sospechosa que generalmente suele hacerse al Oficial de Cumplimiento. Dentro de la nueva teora de administracin del riesgo corresponde a las instituciones financieras establecer sus propios parmetros y factores de riesgo eficaces, que permitan hacer una identificacin de posibles situaciones anormales o atpicas para iniciar el proceso de evaluacin. 2.3 El concepto de operacin sospechosa En trminos generales debe considerarse como sospechosa una transaccin cuyas caractersticas, volumen y frecuencia no armonizan con las caractersticas del perfil del cliente, la trayectoria de sus negocios o con las propias del segmento del mercado al que pertenece. Generalmente se parte de una inusualidad puesta de manifiesto por un funcionario del rea operativa de cuyo anlisis y valoracin surge la sospecha cuando no es posible desvanecer los elementos que la generan o explicar las circunstancias en que se produce tal inusualidad.

Cuando la confrontacin de las operaciones detectadas como inusuales con la informacin que se tiene del cliente y los mercados no arroja resultados satisfactorios, podemos estar frente a una operacin sospechosa. Para que esta actividad pueda cumplirse a cabalidad y satisfactoriamente es importante que el sistema de prevencin vigente en la institucin suministre elementos de poltica, instrumentos y herramientas adecuados para analizar y evaluar las operaciones inusuales. El deber de la institucin es fundamentalmente el que acabamos de mencionar: detectar, analizar, evaluar y decidir si la operacin es sospechosa y en tal caso comunicarlo a la autoridad competente. En este proceso influirn entonces elementos objetivos, cuantificables, verificables y por consiguiente demostrables; pero tambin se abre un campo a la valoracin subjetiva proveniente de la experiencia y el conocimiento de los prototipos de operaciones, circunstancia que deben apreciar las autoridades al tener presente que es esta dosis subjetiva implica posibilidad de error, tolerado por la normativa ante la IMPOSIBLIDAD DE ACIERTO permanente del Banquero. La versin revisada de las Cuarenta Recomendaciones del GAFI al referirse al deber de reporte involucra dos conceptos similares pero de consecuencias bien diferentes. En primer lugar expresa como condicin del reporte la percepcin de la sospecha, por la institucin financiera, de que los fondos provienen de una actividad criminal o estn relacionados con la financiacin del terrorismo. 2 En algunos pases como Holanda, el sistema exige el reporte de operaciones inusuales, ms que de operaciones sospechosas, y entendemos que es la UIF de ese pas la que profundiza el examen hasta llegar a configurar la sospecha o desechar el caso3. Como podemos apreciar se trata de dos posiciones antagnicas, extremos dentro de los cuales se enmarca la mayora de las legislaciones nacionales, por lo cual, en la modificacin de la antigua Recomendacin 15 de la versin de 1996, ahora la 13, en la de 2003, se dej la simple sospecha al lado de la sospecha razonable. 2.4 El deber de reporte frente a una obligacin de denuncia
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Grupo de Accin Financiera 40 Recomendaciones Contra el Lavado de Dinero, Versin de 2003, Recomendacin 13. 3 Mencionado en la nota 23 del Documento de Consulta del GAFI para la modificacin de las Cuarenta Recomendaciones.

Es claro que el deber de las instituciones financieras no es otro que el de informar a las autoridades sobre la condicin de sospecha de transacciones que se apartan de los parmetros de normalidad en el tipo de operacin, trayectoria del cliente o condiciones del mercado. No es posible que el empleado bancario o la institucin puedan derivar de su observacin de las operaciones, la existencia de un delito, como base o fuente de los recursos con que se efecta la transaccin, por lo cual no tendra sentido identificar el reporte de operacin sospechosa con una denuncia penal. El reporte de operacin sospechosa es una expresin del deber de colaboracin con las autoridades, pues se entiende sin mayor dificultad que, sin la cooperacin de terceros las autoridades no pueden luchar de manera eficaz contra el blanqueo de capitales; y en el caso del sistema financiero, el Estado convierte en obligacin lo que podra ser una colaboracin voluntaria, en razn del papel de estas instituciones dentro del estado social de derecho y el impacto que el lavado de dinero tiene en aspectos tan importantes como la salud social y la gobernabilidad. Estos principios son los que, en cierta medida, otorgan el derecho a las instituciones de comunicar a las autoridades sobre operaciones sospechosas sin que ello represente un quebranto o vulneracin del secreto bancario; ms an cuando son las normas las que, no solo lo permiten, sino que crean la obligacin de desarrollar esta conducta. No creemos finalmente que deba llegarse al exceso de exigir a las instituciones financieras lo que se ha dado en llamar entre los doctrinantes obligacin de examen, lo cual creara una carga inaceptable por excesiva y en muchos casos estril para el sector financiero, dada la carencia de herramientas adecuadas, cuando el principal objeto de anlisis ser el cliente mismo, de quien no podr esperar mucho la institucin si es que realmente ste se encuentra comprometido en una operacin ilcita, indagacin que, adems, con los papeles y documentos en su poder no llevarn a las verdaderas pistas de las grandes operaciones de blanqueo, que es precisamente el trabajo a cargo de las UIF.4 Insistimos en el carcter annimo del Reporte desde el punto de vista del funcionario que ha identificado el elemento sospechoso de la operacin, razn por la cual se reafirma la conveniencia de mantener, estimular y desarrollar los reportes institucionales que finalmente lo que buscan es darle la seguridad y la confianza al funcionario Bancario sobre su integridad personal.

Blanco Cordero, Isidoro, Responsabilidad Penal de los empleados Bancarios por el Blanqueo de Capitales, Editorial Comares, Granada 1999, pg. 35

2.5 El trmite de una operacin sospechosa. Debe realizarse? En qu condiciones? Si la obligacin a cargo de las instituciones financieras es la de reportar operaciones que consideran sospechosas, cumplido este deber la institucin no tiene porque temer represalias de las autoridades por haber realizado una operacin de la que tuvo nocin oportuna o despus verific ser sospechosa. As como tampoco debera causar mayor sobresalto el hecho de que una operacin de lavado de activos no hubiese sido reportada, a pesar de haberse tramitado por la Entidad financiera y sobre la cual hayan operado los correspondientes controles. Sobre este punto tan discutido el Sistema Financiero no puede garantizar un sistema de prevencin y deteccin absoluto debido a que jurdicamente, cuando se trata de ejercer una actividad de control, la obligacin es de medio y no de resultado. El Sistema Financiero puede tener los mejores controles, pero ello no garantiza que no se vayan a presentar operaciones de lavado de activos dentro del desarrollo de su actividad, lo que si es exigible es que, como hemos dicho ms atrs, las Entidades tengan adecuados sistemas de control. Debe considerarse que slo despus de realizar diferentes procesos la entidad financiera podr identificar una operacin como sospechosa, momento en el cual puede reportarla como tal a las autoridades. Se considera que el reporte de cooperacin sospechosa debe ser confidencial entre la Entidad y las UIF, lo cual implica que los reportes efectuados por el Sistema Financiero no van a formar parte de los expedientes, ni van a aparecer como anexos en los informes de la UIF presente a las autoridades o a la Fiscala. Es fundamental resaltar que las normas deberan dejar a criterio de las entidades financieras el decidir si desean mantener vigente el vnculo contractual con un cliente que haya llevado a cabo una operacin que a su juicio es sospechosa y la cual fue reportada oportunamente a las autoridades competentes. Este aspecto ha venido siendo recomendado por las UIF para poder hacer el seguimiento de organizaciones criminales dedicadas al lavado de activos y obtener as elementos idneos para el enjuiciamiento de tales delitos, ejercicio que se dificulta y en muchas ocasiones se frustra cuando las instituciones, por temor, rechazan o suspenden la operacin de la cual sospechan o terminan sbitamente la relacin con su cliente. 2.6 Las operaciones sospechosas que no se realizan

Las operaciones fallidas, bien sea por decisin del cliente o de la institucin financiera de todas maneras, si estn cubiertas por el halo de la sospecha deben ser reportadas a la autoridad competente. En el documento de consulta para modificacin de las 40 Recomendaciones se trat el tema con el objeto de aclarar este punto, que no apareca ntidamente expresado en la antigua Recomendacin 15. Tampoco lo est en la actual Recomendacin 13 pero si fue incluido en el punto 2 de la nota explicativa a esta Recomendacin, caso en el cual el reporte debe hacerse sin consideracin al monto de la transaccin.5 CONCLUSIONES 1. El reporte de operacin sospechosa es una importante expresin de la colaboracin del sector financiero con las autoridades. 2. El sistema de reportes, tanto de operaciones en efectivo como de operaciones sospechosas, solo es eficaz en la medida en que exista una UIF que acopie, organice, analice, evale y difunda hacia las autoridades competentes el conjunto de las informaciones obtenidas del sector financiero y dems entes obligados 3. El Reporte de Operacin Sospechosa no debe ser confundido con una denuncia. 4. El Reporte de Operacin Sospechosa debe ser Institucional y no personal. 5. Aunque en algunas legislaciones se extiende peligrosamente el concepto de reporte de operacin sospechosa al de actividad sospechosa, en la mayora de los pases solo se reporta operaciones. Tampoco se reporta personas, actividad ms propia de los organismos de polica. 6. La Autoridad que recibe el reporte debe guardar confidencialidad y este no debe aparecer en el cuerpo del expediente de la investigacin a que ha dado lugar. 7. La operacin sospechosa puede tramitarse siempre y cuando la institucin haga el inmediato reporte a la autoridad competente. 8. El no hacer un Reporte no debera significar por si slo responsabilidad penal ni administrativa por parte del funcionario o la entidad si tanto este como
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GAFI Grupo de Accin Financiera, Cuarenta Recomendaciones contra el Lavado de Dinero, Recomendacin 13 y Nota Interpretativa a la Recomendacin 13, versin de 2003

aquella tienen procesos de debida diligencia para prevenir el lavado de activos, teniendo presente que detrs de cada reporte o no reporte hay un juicio subjetivo. 9. En numerosos pases no se obliga a la institucin a terminar la relacin comercial con clientes por el solo hecho de haber realizado operaciones calificadas por ella como sospechosas. Ms an se estimula la permanencia de la relacin en beneficio de la actividad investigativa de las autoridades.