Direito Do Trabalho Excelente Material de Pesquisa

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NDICE DA APOSTILA DE DIREITO DO TRABALHO
CONTRATO DE TRABALHO E SUJEITOS DA RELAO DE ........................................... 2 EMPREGO .......................................................................................................... 2 ALTERAO DO CONTRATO DE TRABALHO ............................................................. 9 SUPENSO E INTERRUPO DO CONTRATO DE TRABALHO..................................... 11 TRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO............................................................... 12 PRESCRIO TRABALHISTA................................................................................ 22 JORNADA DE TRABALHO .................................................................................... 23 REMUNERAO E SALRIO................................................................................. 27 FRIAS ............................................................................................................ 34 PROTEO AO TRABALHO DA MULHER E DO MENOR.............................................. 37 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ...................................................................... 39
Direito do Trabalho Prof. Gustavo Cisneiros
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CONTRATO DE TRABALHO E SUJEITOS DA RELAO DE EMPREGO

A Teoria Geral dos Contratos estudada, originalmente, no direito civil. Nela encontramos o conceito de contrato: Contrato o acordo tcito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigaes recprocas. O conceito, contudo, no pode ser aplicado a todas as modalidades contratuais. O caso do contrato de compra e venda de bens imveis, por exemplo, requer, para a eficcia contra terceiros, a escriturao no rgo competente (cartrio de imveis). Sem a formalidade no se opera a transferncia do domnio. O contrato de compra e venda de bens mveis, por outro lado, no necessita ser escriturado, pois a tradio do bem j efetiva o negcio. O contrato de trabalho no precisa de formalidade essencial. O contrato de trabalho integra o rol dos atos no-solenes. Os raros casos em que a lei exige contrato escrito, como, p.ex., o contrato de trabalho dos atletas profissionais, no afastam esta caracterstica, ou seja, sua existncia independer de qualquer formalidade. A ausncia da forma prescrita pode alterar a natureza especial do pacto, como, por exemplo, o contrato de aprendizagem, o qual deve ser escrito. Existindo uma relao ftica de aprendizagem, sem a presena do contrato escrito, tem-se um pacto normal de trabalho, uma relao de emprego comum, desconsiderando a caracterstica aprendizagem, por falta do requisito formal. Segundo a CLT, o contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego art.442 da CLT. Sendo expresso, pode ser verbal ou por escrito art. 443 da CLT. O consenso requisito de validade para qualquer contrato. Se o acordo estiver manchado por vcio de vontade (dolo, simulao, fraude ou coao), pode ser anulado. O legislador, ao definir contrato de trabalho, ressaltou que o ato deriva de um acordo. Quem firma o acordo? As partes = empregador e empregado. Esse acordo pode ser tcito ou expresso. Acordo tcito aquele que nasce do silncio, da aceitao passiva de um fato. Acordo expresso, por sua vez, pode ser verbal ou por escrito, mas as partes pactuam expressamente, acertando o trabalho. Do acordo (negcio jurdico = contrato) nasce a relao jurdica. No nosso caso, chamamos de relao de emprego, a qual envolve os dois sujeitos (empregador e empregado), alm dos objetos (prestaes). Logo, o fato propulsor para o surgimento da relao de emprego o contrato de trabalho (negcio jurdico). O ponto de partida para a compreenso do Direito do Trabalho, portanto, a identificao precisa do que vem a ser relao de emprego. Trata-se de uma espcie de relao jurdica, envolvendo, naturalmente, pessoas (empregado e empregador), as quais representam os sujeitos da relao. O objeto da relao jurdica so as prestaes de dar (obrigao do empregador) e de fazer (obrigao do empregado). O empregado tem como prestao uma obrigao de fazer (trabalhar), enquanto o empregador assume uma obrigao de dar (pagar salrio). O contrato de trabalho, portanto, tem duplo objeto: trabalho e salrio. um contrato bilateral em seus efeitos (sinalagmtico), envolvendo direitos e deveres recprocos: o empregado tem o dever de colocar-se disposio do empregador para trabalhar (art. 4 da CLT), cumprindo ordens, tendo o direito percepo de um salrio (retribuio); o empregador tem o dever de pagar salrio, reservandose no direito de exigir do empregado os servios compatveis com o que foi firmado no pacto. A identificao da relao de emprego passagem obrigatria para quem quer conhecer os meandros do direito do trabalho. Para tanto, necessrio distinguirmos a relao de emprego das demais relaes de trabalho. Relao de Trabalho deve ser vista, a priori, como o gnero que abrange tanto a relao de emprego, objeto do nosso estudo, quanto as demais relaes de trabalho em sentido estrito, as quais, em regra, no vo nos interessar.
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Relao de Emprego a relao jurdica estudada e regulada pelo direito do trabalho, aquela onde encontraremos as peculiares figuras do empregado e do empregador. Todo empregado trabalhador, mas nem todo trabalhador empregado. Por isso que parte significativa da doutrina defende a denominao contrato de emprego, em vez de contrato de trabalho. A informalidade do contrato de trabalho encontra alicerce sustentvel no princpio da primazia da realidade. Este princpio de suma importncia para a compreenso do contrato de trabalho. Segundo ele, o fato vale mais do que os registros formais. No Direito Civil, p.ex., certos atos jurdicos no podem ser supridos por prova testemunhal, sendo imprescindvel a prova documental. No Direito do Trabalho, quando estiver em jogo direito do trabalhador, o excesso de formalismo ser desprezado. O importante destacar que o princpio da primazia da realidade deriva do princpio da proteo ao hipossuficiente, ou seja, no alcana os atos patronais cuja lei exige formalizao especfica (exemplos: recibo de salrio, aviso de frias etc.). Orlando Gomes, por sua vez, na plenitude de sua sapincia, j chamava a ateno para a peculiaridade da teoria da nulidade no Direito do Trabalho. A nulidade plena, ensina o mestre baiano, no atinge, em regra, os efeitos gerados pelo contrato de trabalho, pelo simples fato da fora de trabalho ser irrestituvel, no podendo ser restaurado o status quo ante. Logo, a teoria civilista da nulidade no pode ser aplicada em sua plenitude ao Direito do Trabalho, devendo ser adaptada em verso mais "light". Um contrato de trabalho firmado com um menor de 14, p.ex., nulo, mas gera efeitos, ou seja, deve o empregador pagar salrio, independente de haver ou no erro escusvel de pessoa, ou m-f do empregador, ou do empregado. Aplica-se o adgio de que ningum pode beneficiar-se de sua prpria torpeza, assim como o da irreversibilidade do trabalho j prestado (enriquecimento sem causa). A nulidade, assim, quanto ao empregado, seria ex nunc, jamais ex tunc. Dentro da teoria geral dos contratos, o contrato de trabalho : a) bilateral; b) comutativo; c) oneroso; d) de trato sucessivo. Bilateral O contrato de trabalho sinalagmtico, ou seja, recproco em direitos e deveres. As partes contraentes tm direitos e deveres recprocos. A uma pretenso de Z, corresponde uma obrigao de Joo; pretenso de Joo, corresponde uma obrigao de Z. O empregado tem o dever de colocar-se disposio do empregador, enquanto este tem o direito de exigir do empregado o trabalho a que este tenha acordado; o empregador tem o dever de pagar salrio, enquanto o empregado tem o direito de exigir tal contraprestao. H direitos e deveres recprocos. Os contratos bilaterais abrem a possibilidade para a parte argir a exceptio non adimplenti contratus, que a exceo de contrato no cumprido. Quer dizer que o empregado s pode exigir salrio se tiver cumprido com seus deveres; o empregado pode rescindir unilateralmente o contrato se o empregador no cumprir com suas obrigaes (resciso indireta). Lembre-se que todo contrato, no seu nascimento, bilateral. Quando, na teoria geral do contrato, divide-se o ato em bilateral e unilateral, est-se falando dos efeitos dos contratos. Na origem, todo contrato bilateral; nos efeitos, pode ser bilateral ou unilateral. A doao um contrato unilateral, pois gera direito apenas para uma das partes, e obrigao apenas para a outra. O doador assume a obrigao de doar, enquanto o donatrio a pretenso de receber. O doador no tem direito, enquanto o donatrio no tem dever, pois pode at recusar-se a receber a doao. No comodato tambm ocorre o mesmo, ao contrrio da locao, que lhe similar, diferenciando-se, exatamente, pela bilateralidade entregar o bem locado e respeitar a locao x pagar o aluguel. Comutativo O contrato comutativo aquele onde as partes tm conhecimento prvio dos deveres e direitos acordados. No pode haver surpresa para as partes, ao contrrio do contrato aleatrio, como, p.ex., os contratos de seguro, onde o mesmo pode tornar-se excessivo para uma das partes. A compra de uma colheita um contrato sob condio fato futuro e incerto. A teoria da impreviso aplicvel aos contratos comutativos. Os contratos de leasing em dlar tornaram-se contratos aleatrios, quando tipicamente comutativos, pois eram contratos de financiamento de bens mveis. Comutativas so as prestaes certas e equilibradas. Oneroso O contrato oneroso quando ambas as partes enriquecem e empobrecem. Todo contrato bilateral oneroso. Um contrato unilateral gratuito, pois s h diminuio patrimonial para uma das partes, como na doao. No contrato oneroso, ambas as partes obtm proveitos,
correspondentes a sacrifcios mtuos. O contrato de trabalho requer a onerosidade, ou seja, trabalho meramente filantrpico, sem qualquer retorno, no conduz a uma relao empregatcia. De trato sucessivo O contrato de trabalho no , ao contrrio, p.ex., da compra e venda, instantneo, pois perdura no tempo. A regra a de que todo contrato de trabalho nasce para durar por prazo indeterminado. A lei admite os contratos a termo, ou por obra certa, mas so excees. O contrato de trabalho contnuo, um contrato de durao, no se exaurindo numa nica prestao. A prestao de servio de um encanador, p.ex., instantnea, visando apenas a soluo de um problema. Na relao de emprego, em regra, h a incorporao do empregado empresa, da a tese institucionalista do contrato de trabalho. Um encanador que trabalha para uma empresa de encanao, logicamente estaria enquadrado como empregado. Requisitos da relao de emprego (elementos identificadores da relao de emprego) artigos 2 e 3 da CLT: 1) Subordinao jurdica Eis a pedra de toque da relao de emprego. O contrato de trabalho tem essa peculiaridade, fator que o distingue dos demais: o empregado encontra-se juridicamente subordinado ao empregador. No simples subordinao tcnica, pois o empregado pode at ser mais qualificado tecnicamente que o empregador; tambm no simples subordinao econmica, pois o empregado pode ser mais rico que o empregador. Estamos falando de subordinao jurdica, ou seja, subordinao imposta pelo direito. o poder investido na pessoa do empregador, pelo direito, para que este dirija, oriente, fiscalize e puna o seu empregado. O fundamento desse poder diretivo do empregador est no risco do negcio, assumido exclusivamente por este. A alteridade fundamenta o estado de subordinao jurdica do empregado. Ora, se o patro arca sozinho com os prejuzos, nada mais justo que detenha o poder diretivo da relao jurdica. 2)O empregado , obrigatoriamente, pessoa fsica O art. 3 da CLT claro quando conceitua a figura do empregado: Considera-se empregado toda pessoa fsica.... Assim, no pode haver contrato de trabalho quando figura como contratado uma pessoa jurdica. Poder ser um contrato de prestao de servios, um contrato de empreitada etc., mas nunca um contrato de trabalho. 3)No-eventualidade Est relacionada ao fato do contrato de trabalho ser um contrato de trato sucessivo (princpio da continuidade da relao de emprego). Contrata-se uma pessoa para trabalhar. No se contrata, p.ex., a realizao de uma obra (empreitada), ou os servios de um profissional liberal (mdico para fazer uma operao; advogada para atuar em uma causa). O trabalho do empregado no pode ser qualificado como trabalho espordico. Trabalhador eventual, portanto, no empregado. Noeventualidade o mesmo que habitualidade, no se confundindo com continuidade. O trabalho executado em apenas dois dias da semana, p.ex., mas habitualmente prestado, no eventual, mas habitual, apesar de no ser dirio (no ser contnuo, ininterrupto). O trabalho prestado ocasionalmente, entretanto, sem habitual repetio, condicionado a um certo acontecimento, e, principalmente, sem subordinao jurdica, ser eventual, espordico, irrelevante para o direito do trabalho. A moderna doutrina vem consagrando o entendimento de que a no-eventualidade deve ser medida na proporo do trabalho estar ou no ligado atividade-fim do empregador, inadmitindo, portanto, servios eventuais em atividades finalsticas. No caso do empregado domstico, observamos a tnue diferena entre noeventualidade e continuidade, pois a lei que regula a categoria domstica exige a continuidade. Para a caracterizao do empregado domstico a lei exige algo mais do que a simples no-eventualidade, no admitindo grande interrupo do labor. O trabalho domstico deve ser contnuo (a continuidade requer a no interrupo prolongada na prestao de servios; a intermitncia pode sobrevir em um contrato de trabalho comum, mas nunca em um contrato de trabalho domstico). A jurisprudncia vem considerando a diarista como autnoma, excluindo-a da qualidade de empregado domstico. Recentemente o TST fixou que o labor prestado em apenas dois dias por semana, em residncia, no mbito familiar, no caracteriza trabalho contnuo, sendo o trabalhador mero diarista. 4) Onerosidade O contrato de trabalho no gratuito. Empregado e empregador tm deveres a cumprir. O trabalho filantrpico, gratuito, nunca advir de um contrato de trabalho, pois este , obrigatoriamente, oneroso. A anlise, contudo, no pode ser feita apenas formalmente, mas sim pelos fatos, pela realidade, pois um trabalho filantrpico pode esconder uma relao de emprego (h jurisprudncia reconhecendo vnculo de emprego entre a Igreja Catlica e uma senhora que passava a cestinha nas missas). Ressalte-se, por fim, que na teoria civilista onerosidade significa que ambos empobrecem e enriquecem, diferentemente do contrato gratuito, onde uma parte enriquece em detrimento do empobrecimento da outra.
5) Pessoalidade O contrato de trabalho pessoal em relao figura do empregado, ou seja, se eu contrato fulano, beltrano no pode vir a prestar servio no lugar daquele, substituindo-o. No trabalho autnomo, inclusive no cooperativo, observa-se a impessoalidade. O contrato de trabalho intuitu personae quanto ao empregado. No uma peculiaridade do contrato de trabalho. Se contrato Roberto Carlos para cantar (locatio operarum), ele no pode fazer-se substituir por Erasmo Carlos, pois o contrato intuitu personae. Observe que Roberto no meu empregado, no h contrato de trabalho, mas contrato civil, o qual, no caso, foi personalssimo. Da mesma forma acontece no contrato de trabalho. Mas o empregador substituir o empregado faltoso por outro empregado do quadro da empresa, para executar as mesmas funes. Alguns contratos de trabalho que exigem uma extrema qualificao tcnica do empregado podem chegar ao mesmo nvel de pessoalidade que o encontrado no exemplo de Bob Carlos. As obrigaes intuitu personae, lembrem, extinguem-se com a morte do contratado. Assim ocorre tambm com o contrato de trabalho (veremos no item trmino do contrato de trabalho). Por fim, destacamos que a pessoalidade s existe em relao ao empregado, ou seja, no h pessoalidade no que pertine ao empregador (vide os arts. 10 e 448 da CLT). Ateno A Exclusividade no um elemento essencial do contrato de trabalho, pois o empregado pode ter mais de um emprego. Pode ser usada, se presente, como um elemento auxiliar para a identificao da relao laboral, mas jamais como um requisito desta. Ateno Para o estudioso identificar a natureza jurdica da relao de emprego necessrio, em primeiro lugar, despi-la das formalidades civilistas. No absoluto o fato de o representante comercial atuar formalmente como pessoa jurdica, com inscrio no rgo competente, tendo assinado contrato de representao comercial. Temos de considerar o princpio da primazia da realidade. Os fatos que importam. Se os fatos mostram que esto presentes os elementos caracterizadores da relao de emprego (principalmente a subordinao jurdica), tudo leva a crer que se trata de uma relao de emprego. O contrato de trabalho informalssimo, podendo ser acordado at tacitamente. um contratorealidade! O art. 9 da CLT dispe: Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. O juiz, detectando a fraude, declara a nulidade dos atos viciados, fulminando qualquer formalidade. Ateno A subordinao jurdica uma peculiaridade da relao de emprego. No h outra relao jurdica onde uma parte esteja de tal forma submissa outra. Por isso o Estado protege o empregado, equilibrando a balana. Na poca do liberalismo, inaugurado com a Revoluo Francesa, p.ex., onde imperava o contratualismo absoluto, sendo inadmissvel a interveno estatal nas relaes privadas, observou-se uma brutal explorao humana, j que os donos dos meios de produo (capital) tinham total liberdade para contratar os trabalhadores (trabalho), impondo jornada diria desumana, pagando salrios aviltantes, sugando as chamadas meias-foras (mulheres e crianas), enfim, empurrando goela abaixo clusulas cruis, sem que o Estado tomasse partido. Essa luta entre o capital e o trabalho fez nascer a clula do comunismo, forando o Estado Capitalista, por temor, a intervir nas relaes privadas, buscando proteger a parte mais fraca (trabalhador, consumidor etc.). O destaque dado aqui subordinao jurdica vem, como veremos ao estudarmos contrato de trabalho, da peculiaridade desse requisito da relao empregatcia. Em nenhuma outra relao jurdica observada tamanha carga de sujeio humana como na relao laboral. Considerando o fim dos regimes escravocratas, a relao de emprego , atualmente, dentre todas as relaes de trabalho, a que apresenta maior grau de subordinao do trabalhador, alm do elevado poder diretivo do empregador. Ateno Para finalizar essa pequena anlise, reiteramos a importncia da identificao da relao de emprego, distinguindo-a da relao de trabalho. A relao de emprego traz uma das partes (empregado) subordinada aos mandos da outra (empregador), que a dirige, orienta, cobra, pune etc., em busca dos fins a que se prope. Na relao de trabalho, ou seja, a relao sem subordinao jurdica, o autnomo, o cooperado, o profissional liberal, enfim, o trabalhador sem vnculo empregatcio no se v subordinado ao seu contratante, podendo executar seus servios da forma que lhe convier, no horrio que lhe for mais aprazvel, pois tem ampla liberdade de trabalho, j que assume o risco do seu negcio, salvo, naturalmente, se houver alguma clusula contratual que o obrigue a determinadas tarefas, horrios ou prazos, sob pena de multa. EMPREGADO Encontramos a definio legal de empregado no art. 3 da CLT. A Consolidao diz que o empregado toda pessoa fsica que presta servios de natureza no-eventual a empregador, sob a dependncia
deste e mediante salrio. Destacamos: a) pessoa fsica; b) servios no-eventuais; c) dependncia para com o empregador (subordinao); d) mediante salrio (onerosidade). Observaes importantes: O trabalhador avulso no empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionais deste (artigo 7, XXXIV, da CF). O avulso caracteriza-se por manter uma relao de trabalho com o rgo gestor de mo de obra, que o responsvel pelo pagamento dos salrios e dos encargos sociais. A empresa tomadora de mo de obra mantm relao com o rgo gestor, no com o avulso, pois paga diretamente quele, que repassa a este. uma relao trilateral. So encontrados, em sua maior parte, nos portos. O avulso, entretanto, no mantm relao de emprego com o sindicato, pois no empregado. O empregado, ao contrrio, mantm relao bilateral com seu empregador, no havendo a intermediao da mo-de-obra. Na terceirizao, contudo, observamos a relao trilateral, mas o vnculo empregatcio, se lcita a terceirizao, forma-se entre o empregado e a fornecedora (empresa interposta). O trabalhador rural tambm tem os direitos constitucionais equiparados ao urbano. O trabalhador rural empregado, regido por estatuto prprio Lei 5.889/1973. Algumas diferenas persistem, como no caso trabalho noturno. O empregado domstico tambm regido por estatuto especial (Lei 5.859/1972), a exemplo do rurcola. O que caracteriza o domstico a atividade do empregador. O domstico aquele que trabalha para entidade familiar, sem fins lucrativos, no mbito residencial do empregador. No basta ser casa de famlia se, ao mesmo tempo, houver explorao de atividade lucrativa, como, p.ex., fornecimento de marmitas. Neste caso a cozinheira no ser domstica, mas empregada regida pela CLT, j que sua patroa aufere lucro com seu trabalho. O motorista familiar domstico, mas o motorista de uma empresa comercial no. O vigia de uma casa de famlia e o caseiro de uma casa de praia so domsticos. O vigia de uma firma ou indstria no domstico. O Direito do Trabalho tem essa caracterstica: os fatos devem ser analisados casuisticamente, ficando difcil, prima facie, definir a natureza jurdica da relao, pois impera, como vimos, o princpio da primazia da realidade. Trabalhador terceirizado Mantm vnculo com a empresa fornecedora de mo de obra. A terceirizao livremente admitida nos servios de vigilncia, conservao e limpeza, assim como nos servios especializados ligados atividade meio da tomadora. Se presentes a subordinao jurdica e a pessoalidade entre o trabalhador e a tomadora de servios, o vnculo empregatcio se formar entre eles, salvo se o tomador for uma entidade pblica da Administrao Direta ou Indireta, pois faltar o requisito maior do concurso pblico. No h lei especfica regulando a terceirizao, aplicando-se a Smula 331 do TST. O tomador responde subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas do fornecedor para com seu empregado, responsabilidade que tambm incide sobre os rgos da Administrao Pblica. Parte da jurisprudncia vem admitindo a terceirizao de atividade fim, desde que o trabalhador terceirizado opere fora do mbito fsico da tomadora, utilizando material fornecido diretamente pela fornecedora (posio minoritria, porm, adotada, surpreendentemente, pelo CESPE/UNB em algumas provas). Trabalhador temporrio Regido pela Lei do Trabalho Temporrio n. 6.019/74, no deixa de ser um trabalhador terceirizado, porm, com restrio quanto ao tempo contratual o contrato de trabalho temporrio no pode ultrapassar trs meses, salvo se houver autorizao do Ministrio do Trabalho. No trabalho temporrio no h restrio quanto atividade, podendo a contratao abranger as atividades fim e meio, porm, s poder ocorrer a contratao para atender necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente da tomadora, ou em caso de acrscimo de servios. A empresa de trabalho temporrio (fornecedora de mo de obra) tem de ser urbana, com inscrio no Ministrio do Trabalho. O trabalhador temporrio ter essa condio devidamente registrada em sua CTPS, fazendo jus a perceber o mesmo salrio do empregado da tomadora (aspecto que vem afastando o interesse do empresariado em sua aplicao, considerando a terceirizao propriamente dita, regulada pela Smula 331 do TST). EMPREGADOR A CLT define empregador em seu art. 2: considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. O legislador cometeu um grave equvoco quando considerou
empregador a empresa. Na verdade, e isso importante, qualquer pessoa pode ser empregador, seja ela fsica, jurdica, de fato ou irregular. Mesmo aqueles entes despersonificados, tais como a massa falida e o esplio, podem ser empregadores. Logo, empregador no a empresa (objeto de direito), mas a pessoa (sujeito de direito). Podemos dizer que a empresa jamais ser empregador, mas sim a pessoa que est por trs dela (a empresa a figura abstrata, no se confundindo com a pessoa que a titulariza, nem tampouco com o estabelecimento em si). bom advertir que a CLT em muitas situaes no leva em conta a melhor tcnica jurdica. Observem que o empregador admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. O empregador o chefe. Ele comanda. Ao poder diretivo do empregador, corresponde a subordinao jurdica do empregado. E qual o fundamento lgico para esse poder diretivo? Ora, o risco. J que o empregador assume com exclusividade os riscos inerentes ao negcio, nada mais justo deter o poder de comando, inclusive sobre a massa humana trabalhadora. Esse poder, logicamente, encontra limites, principalmente quando estiver em jogo a dignidade do trabalhador (intimidade, privacidade etc.). Chama-se de princpio da alteridade o fato de o empregador assumir, sozinho, os riscos da atividade econmica, no podendo repassar os prejuzos aos empregados. A onerosidade do contrato de trabalho fica mais evidenciada com o conceito de empregador, pois este assalaria o empregado. Trabalho filantrpico, gratuito, no provm de uma relao de emprego. O empregador, ao contrrio do empregado, pode ser pessoa fsica, jurdica, irregular ou de fato. Pode ser um ente sem personalidade jurdica. Mas ateno: para ser empregador no necessrio exercer atividade lucrativa. Grupo econmico (art. 2, 2, da CLT). Se vrias empresas, com personalidades jurdicas distintas, formam um grupo, dirigido e orientado por uma delas, os contratos de trabalho mantidos por elas sero considerados comuns ao grupo, ou seja, todas as empresas que compem o grupo econmico sero solidariamente responsveis pelos crditos trabalhistas de cada contrato. A solidariedade ativa existncia de um s contrato; e tambm passiva todas as empresas se tornam responsveis pelos crditos trabalhistas. O grupo caracteriza-se, principalmente, pela existncia de uma empresa me. A doutrina moderna vem minimizando a necessidade da presena de uma empresa dirigente do grupo, admitindo a coordenao entre os integrantes, como marca alternativa do grupo econmico. Responsabilidade solidria um conceito civilista, mas aplicvel a todos os ramos jurdicos. Quando duas ou mais pessoas so devedores solidrios, o credor pode cobrar de qualquer uma delas, de todas ou, se preferir, de algumas. A responsabilidade solidria mais abrangente do que a responsabilidade subsidiria. Esta s subsiste se o devedor principal no honrar com seus compromissos (tambm conhecida como responsabilidade secundria). Logo, na responsabilidade subsidiria h o benefcio de ordem, o qual no se encontra presente na responsabilidade solidria. bom destacar, por fim, que a solidariedade jamais se presume, ou deriva de lei, ou da vontade das partes. Sucesso de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) Com o estudo da sucesso de empregadores, fica claro que no h pessoalidade em relao figura do empregador! Ocorrendo mudana na propriedade da empresa, permanece inalterado o contrato de trabalho, assim como preservados os direitos adquiridos pelo empregado. O mesmo se diga se ocorrer alterao na estrutura jurdica da empresa. uma norma de proteo ao trabalhador, demonstrando que o contrato de trabalho s guarda pessoalidade no que pertine sua pessoa. O sucessor assume a totalidade dos crditos trabalhistas devidos pelo sucedido (atualmente a doutrina e a jurisprudncia vm posicionando-se no sentido de manter, em alguns casos, a responsabilidade do sucedido, quando da ocorrncia de fraude na sucesso). O instituto da sucesso vem previsto no art. 448, enquanto o da alterao na estrutura est consagrado no art. 10 e no mesmo 448, todos da CLT. Os contratos de trabalho esto imunes mudana
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na propriedade da empresa, bem como a qualquer alterao na natureza jurdica desta (ex.: alterao do tipo de sociedade de Ltda. para S/A; alterao quanto ao objeto etc.). DURAO DO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho, em regra, firmado sem determinao de prazo, ou seja, por tempo indeterminado. Inafastvel a presena do princpio da continuidade da relao de emprego. H uma presuno de que o empregado necessita do emprego, indefinidamente. ser: O contrato por tempo determinado uma modalidade excepcional de contrato de trabalho. Pode a) contrato a termo da CLT; b) contrato de experincia; c) contrato sob condio resolutiva contrato de safra e contrato de obra certa. d) contrato por prazo determinado da Lei 9.601/98. Findando naturalmente o contrato, no seu termo ou na sua condio, no h a incidncia da multa rescisria (40% sobre o FGTS), nem do aviso prvio (boa parte da doutrina entende que o aviso prvio nunca devido, mesmo nos casos se ruptura antecipada do pacto; a OAB vem trilhando o mesmo entendimento nos exames recentes). Se houver, contudo, resciso antecipada do pacto, ser devida uma indenizao no valor de metade dos salrios restantes (art. 479 da CLT), alm da multa de 40% sobre o FGTS (conforme preceitua o artigo 14 do Decreto 99.684/90). Para o contrato por prazo determinado da Lei 9.601/98, a indenizao complementar vir prevista no instrumento coletivo, no se aplicando aquela do art. 479 da CLT. a) contrato a termo previsto na CLT O contrato a termo previsto na CLT s pode durar no mximo dois anos, admitindo uma nica prorrogao, desde que respeitados os dois anos. Assim, se o pacto for firmado por dois anos, no poder ser prorrogado. Se firmado por um ano, poder ser prorrogado uma nica vez, desde que a prorrogao no ultrapasse um ano. Se firmado, por exemplo, por um ano, e prorrogado por seis meses, no poder ser prorrogado por mais seis meses, pois, apesar de no ultrapassar dois anos, ter sido prorrogado por mais de uma vez. So dois limites, portanto: prazo de dois anos e uma nica prorrogao. Alm disso, um novo contrato a termo s poder ser firmado seis meses aps o fim do anterior. Se o novo contrato for por tempo indeterminado, no prevalece a carncia de seis meses, naturalmente. S lcita a contratao a termo quando a transitoriedade ou a natureza do servio assim justificar, ou em caso de atividade empresarial de carter transitrio. Caso algum requisito no seja observado, o contrato deixar de ser a termo, sendo considerado por tempo indeterminado. Em resumo: so requisitos para a contratao a termo, nos moldes da CLT: a) servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; ou b) atividades empresariais de carter transitrio. O prazo mximo de 2 anos, prorrogvel uma nica vez, desde que a soma dos perodos no ultrapasse o prazo mximo (2 anos). terminantemente proibida a recontratao imediata do mesmo empregado, incidindo, in casu, a regra do art. 9, da CLT. Para a recontratao, deve-se observar a carncia mnima de 6 meses entre um e outro contrato (art. 452 CLT). Assim, um contrato por prazo determinado s pode suceder outro por prazo determinado depois de seis meses. b) Contrato de experincia Tambm previsto na CLT. No h qualquer requisito para a contratao por experincia, ou seja, no importa qual a atividade empresarial ou o servio, podendo ser utilizado, inclusive, no trabalho domstico. O pacto, contudo, deve observar os seguintes limites: 1) prazo mximo de 90 dias, podendo ser prorrogado por uma nica vez, sem que a soma ultrapasse os 90 dias; 2) a mesma carncia de 6 meses para a recontratao. Em caso de resciso antecipada por parte do empregador, aplica-se tambm a indenizao adicional do art. 479 da CLT. c) Contrato de trabalho sob condio resolutiva Tambm previsto na CLT. Nasce condicionado ocorrncia de um acontecimento suscetvel de previso aproximada (safra) ou execuo de servios especificados (obra certa). Os requisitos so os mesmos do contrato a termo: a) servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; ou b) atividades empresariais de carter
transitrio. O prazo mximo de dois anos, admitindo, em determinados casos, a recontratao sem a observncia do prazo de carncia de 6 meses, caso a condio no tenha ocorrido. d) Contrato por prazo determinado da Lei 9.601/98 S pode ocorrer a contratao se houver previso em acordo ou conveno coletivos de trabalho. Pode albergar qualquer atividade, diferenciandose do contrato a termo previsto na CLT, pois no exige qualquer requisito quanto ao servio ou transitoriedade da atividade empresarial. As contrataes devem ter como objetivo o acrscimo no quadro pessoal da empresa. O prazo de 2 anos, podendo haver prorrogaes ilimitadas, salvo se o instrumento coletivo limitar. Quanto carncia para a recontratao, alguns autores defendem a carncia de seis meses, prevista na CLT, argumentando que a Lei 9.601/98 no afastou expressamente a incidncia da norma do art. 452 da CLT. Observaes importantes: A Lei 9.601/98 flexibilizou a figura do contrato por prazo determinado, excepcionalmente previsto no art. 443, 1 e 2 da CLT. O contrato de trabalho nasce, em regra, para vigorar sem prazo determinado, ou seja, sem termo nem condio que o dissolva. Com a chegada dessa nova Lei, entretanto, abriu-se um novo campo para a contratao por prazo determinado. A rigidez, presente na CLT, d lugar negociao coletiva. um bom exemplo dessa nova onda renovadora chamada flexibilizao das leis trabalhistas. No art. 1, o legislador j revela a face do novo contrato: As convenes e os acordos coletivos de trabalho podero instituir contrato de prazo determinado, de que trata o art. 443 da CLT, independentemente das condies estabelecidas em seu 2, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admisses que representem acrscimo no nmero de empregados. Encontramos nessas primeiras linhas a alma da Lei. Vejamos: a) Os contratos por prazo determinado regidos pela Lei 9.601/98 s podem ser realizados se autorizados por negociao coletiva; b) A contratao deve representar acrscimo no nmero de empregados; c) No h que se falar nos requisitos presentes no 2, do art. 443, da CLT, vez que a Lei 9.601/98 os excluiu expressamente, autorizando as contrataes para qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento (nos contratos por prazo determinado regulados pela CLT exige-se que o servio tenha natureza transitria ou que a atividade empresarial possua carter transitrio). As convenes e os acordos coletivos de trabalho podem instituir tanto contratos a termo como contratos sob condio resolutiva, pois ambos so espcies de contratos por prazo determinado. Na negociao coletiva ser estabelecida a indenizao para as hipteses de resciso antecipada (no segue o estipulado nos arts. 479 e 480 da CLT), e as multas pelo descumprimento das clusulas contratuais. A Lei prev ainda a inaplicabilidade do art. 451 da CLT, que estipula a converso automtica do contrato por prazo determinado em indeterminado, no caso de prorrogao, tcita ou expressa, por mais de uma vez, do pacto. Estabilidade provisria A regra a mesma daquela aplicada aos contratos por prazo determinado regulados pela CLT, ou seja, a estabilidade perdura enquanto durar o prazo do contrato; findando este, finda aquela ( o que determina o art. 4 da Lei 9.601/98). Estudaremos essa questo no captulo reservado estabilidade no emprego.
ALTERAO DO CONTRATO DE TRABALHO

A alterao pode ser subjetiva ou objetiva. O tpico de nosso estudo se refere alterao objetiva, tratada nos artigos 468 a 470 da CLT. A alterao subjetiva nada mais do que a substituio dos sujeitos contratuais. Como j vimos alhures, apenas o empregador pode ser substitudo, pois o contrato de trabalho personalssimo em relao ao empregado. A alterao objetiva do contrato de trabalho atinge as condies fixadas na celebrao de trabalho, ou seja, as clusulas contratuais. O princpio que rege a alterao do contrato vem previsto no artigo 468, caput, prevendo que a alterao s lcita se resultar consentimento, e desde que no resulte em prejuzo direto ou indireto ao empregado inalterabilidade lesiva ao obreiro. Eis a regra geral.
do contrato de trabalho de mtuo princpio da
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As excees costumam ser resumidas no termo jus variandi. O empregador detm o poder diretivo da relao jurdica empregatcia, assumindo os riscos do negcio. No seria justo, assim, tolh-lo, de forma absoluta, da possibilidade de alterao contratual. Da as excees. Jus variandi a prerrogativa do empregador de alterar unilateralmente o contrato de trabalho, mesmo que em prejuzo direito ou indireto ao empregado. Pode ser usado livremente? No! O jus variandi s pode ser usado quando expressamente previsto na ordem jurdica. O empregador tem de verificar se o direito permite o uso do jus variandi em determinada situao, sob pena de a alterao ser ilcita. So exemplos de jus variandi: a) a reverso pargrafo nico do art. 468 da CLT; b) a transferncia do empregado, tanto no caso de fechamento do estabelecimento, como quando presente a necessidade de servio art. 469 da CLT; c) exigncia de trabalho extraordinrio em caso de necessidade imperiosa art. 61 da CLT. A reverso a determinao do empregador para que o empregado volte a exercer cargo anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana. A funo de confiana pertence ao empregador, considerando que este assume os riscos do negcio. No se confunde com o rebaixamento, o qual proibido. A perda da funo de confiana causar a supresso da gratificao de funo. O TST assim no entende Smula 372, in verbis: GRATIFICAO DE FUNO. SUPRESSO OU REDUO. LIMITES. (converso das Orientaes Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I - Percebida a gratificao de funo por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revert-lo a seu cargo efetivo, no poder retirar-lhe a gratificao tendo em vista o princpio da estabilidade financeira. (ex-OJ n 45 - Inserida em 25.11.1996). II - Mantido o empregado no exerccio da funo comissionada, no pode o empregador reduzir o valor da gratificao. (ex-OJ n 303 - DJ 11.08.2003). Quanto transferncia, pode-se dizer: 1) Em primeiro lugar, no se considera transferncia a que no resultar, obrigatoriamente, na mudana de domiclio do empregado. O termo domiclio deve ser entendido como residncia. 2) Em caso de fechamento do estabelecimento, a transferncia ser lcita. 3) Para a transferncia por ato unilateral do empregador, ressalvando, claro, o caso de fechamento do estabelecimento, impe-se como requisito de validade a necessidade de servio, sob pena de restar caracterizado o desvio de finalidade. Nem sequer os detentores de cargo de confiana ( 1 do art. 469) ficam alijados do requisito maior. O TST assim entende, conforme Smula 43: TRANSFERNCIA. Presume-se abusiva a transferncia de que trata o 1 do art. 469 da CLT, sem comprovao da necessidade do servio. 4) Na transferncia provisria o empregado far jus ao adicional de 25% sobre o salrio, a ser pago junto com este, enquanto durar a transferncia. o chamado adicional de transferncia. Notem que o adicional s devido quando a transferncia no for definitiva (OJ n. 113 da SDI-1 do TST). A jurisprudncia vem entendendo ser indevido o adicional quando a transferncia for a pedido do empregado. 5) As despesas resultantes da transferncia sero arcadas pelo empregador art. 470 da CLT, salvo se a transferncia se deu a pedido do empregado, ou seja, para atender a seus interesses particulares. Outro bom exemplo de jus variandi a possibilidade de o empregador exigir trabalho extraordinrio, sem acordo neste sentido, em caso de necessidade imperiosa. Maiores detalhes sero estudados quando da anlise da jornada de trabalho. bom lembrar que alguns doutrinadores incluem os casos de flexibilizao dos direitos trabalhistas como exemplos de jus variandi. A Constituio Federal prev quatro casos em que o sindicato da categoria profissional pode, mediante negociao coletiva, ajustar alteraes prejudiciais ao obreiro. So eles: a) reduo salarial (artigo 7, VI); b) reduo de jornada (artigo 7, XIII); c) compensao de horas extras (artigo 7, XIII); e d) aumento da jornada para os que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento (artigo 7, XIV). O empregador, portanto, com base em um acordo coletivo ou em uma conveno coletiva, pode alterar o contrato do trabalho, nos quatro casos acima, sem a necessidade de ajuste direto com o obreiro.
SUPENSO E INTERRUPO DO CONTRATO DE TRABALHO

A diferena entre interrupo e suspenso do contrato de trabalho est na permanncia ou no da obrigao de dar do empregador. Expliquemos. Na interrupo do contrato de trabalho h a sustao da obrigao do obreiro de prestar servios ou de se colocar disposio do empregador, permanecendo, entretanto, a obrigao do empregador de pagar salrio. O empregado enriquece sem empobrecer. O contrato de trabalho, em tese, torna-se unilateral e gratuito, pois perdura apenas a obrigao do patro (a doutrina ensina que, mesmo diante da interrupo, o pacto continua sinalagmtico, pois o sinalgma deve ser compreendido no aspecto conjuntural). So exemplos clssicos de interrupo do contrato de trabalho: os 15 primeiros dias da licena mdica; frias; repouso semanal remunerado; licena paternidade etc. Na suspenso ocorre a sustao de ambas as obrigaes. O empregado no presta servios, nem tampouco o empregador paga salrio. A licena mdica aps os primeiros 15 dias (a partir do 16) tpico caso de suspenso de contrato de trabalho, onde o empregado fica recebendo o benefcio previdencirio, assim como os intervalos intrajornada e interjornada, o servio militar obrigatrio etc. O art. 473 da CLT consagra algumas hipteses abstratas de interrupo do contrato de trabalho. A leitura do artigo importante, lembrando que a licena-paternidade foi alterada para cinco dias, por fora do ADCT. Questes controvertidas a) afastamento para cumprimento de servio militar; b) afastamento em virtude de acidente de trabalho ou doena profissional; c) afastamento para fruio de licena-maternidade. a) Afastamento para cumprimento de servio militar trs diferentes situaes se apresentam: 1) no caso da apresentao anual do reservista, que obrigatria, o caso de interrupo do contrato de trabalho, pois o dia da apresentao computado como falta justificada (artigo 473, VI, da CLT); 2) quando o empregado convocado para prestar o servio militar inicial, passando a ser conscrito, o contrato de trabalho fica suspenso, apesar de permanecer a obrigatoriedade patronal quanto ao recolhimento do FGTS (o perodo anterior prestao do servio militar computado para fins de frias, desde que o empregado retorne ao trabalho dentro de 90 dias da respectiva baixa); 3) o terceiro caso aquele em que o empregado convocado para manobras e exerccios militares durante o perodo de convocao o empregador dever remunerar o empregado com 2/3 do salrio (o empregado pode optar em receber a remunerao pecuniria administrativa soldo militar, ficando, nesse caso, o empregador livre de qualquer nus salarial); se o empregado optar por receber os 2/3 do salrio, temos a interrupo do contrato de trabalho; se optar por receber a remunerao militar, diretamente paga pelo Estado, temos a suspenso do contrato de trabalho (em ambos, esclarea-se, o empregador continua obrigado a recolher o FGTS, alm de aplicar-se a mesma regra quanto s frias). b) afastamento em virtude de acidente de trabalho o afastamento do trabalhador, a partir do 16 dia, causado por acidente do trabalho, enquadra-se como tpica suspenso contratual; para que o acidente de trabalho suspenda o contrato de trabalho, portanto, deve ocorrer o afastamento por mais de 15 dias; o perodo de afastamento computado para fins de perodo aquisitivo de frias, desde que no superior a 6 meses (art. 131, III, CLT c/c art. 133, IV, da CLT). c) afastamento para fruio de licena-maternidade a discusso grande, pois uma parte da doutrina classifica o afastamento como sendo causa de suspenso do contrato de trabalho, com base no mesmo raciocnio dos casos anteriores, pois as principais obrigaes ficam sustadas (o benefcio pago pelo INSS); outros doutrinadores, contudo, defendem o seu enquadramento como interrupo (a razo seria a plena contagem do tempo de servio para todos os fins gratificaes, 13 salrio, frias etc., em conjunto com a mantena dos depsitos fundirios); durante a licena no h salrio, mas benefcio, a cargo do INSS, sem qualquer prejuzo, ou seja, o benefcio no obedece ao teto previdencirio. Ateno O art. 28 do Decreto 99.684/90 discrimina casos de suspenso onde permanece a obrigao do empregador em recolher os depsitos de FGTS. A norma fala equivocadamente em
"interrupo do contrato de trabalho", quando, na verdade, alguns casos so de tpica suspenso. Vejamos: a) prestao de servio militar (pode ser interrupo ou suspenso, como vimos); b) licena para tratamento de sade de at 15 dias (interrupo); c) licena-acidente de trabalho (at 15 dias interrupo; suspenso, a partir do 16 dia); d) licena-gestante (interrupo ou suspenso); e) licena-paternidade (interrupo). Logo, nos casos de servio militar e acidente de trabalho, apesar de suspenso o pacto (considerando os casos de suspenso do servio militar), o FGTS deve ser recolhido pelo empregador. Para a licenamaternidade, para quem a classifica como suspenso, o mesmo raciocnio se aplica. Observem que a licena para tratamento de sade (doena comum) superior a 15 dias suspende o recolhimento do FGTS, ao contrrio da licena em virtude de acidente de trabalho. Ambos so casos de suspenso do contrato de trabalho, mas a repercusso no FGTS diferente. H de se destacar, ainda, que durante a suspenso do contrato de trabalho apenas as principais obrigaes ficam sustadas. A obrigao de respeito mtuo, por exemplo, permanece viva. Se o empregado agredir o patro durante o perodo de suspenso, poder ser demitido por justa causa. O mesmo se diga da fidcia, que deve marcar o liame, mesmo durante a suspenso. Isso demonstra que, apesar de suspenso, o contrato continua ativo, tanto assim que pode ser rescindido por justa causa. No se admite, contudo, em tese, a resciso sem justa causa durante a suspenso do pacto. Suspenso do contrato de trabalho para participao do empregado em curso ou programa de qualificao profissional: O artigo 476-A da CLT prev a suspenso do contrato de trabalho para participao do empregado em curso ou programa de qualificao profissional oferecido pelo empregador. a) primeiro ponto: o curso deve ser oferecido pelo empregador; b) deve durar de 2 a 5 meses, ficando suspenso o contrato pelo prazo de durao do mesmo; c) deve ser acordado em conveno ou acordo coletivo de trabalho; d) imprescindvel a aquiescncia formal do empregado envolvido (formal = por escrito); e) deve o empregador notificar o sindicato, com antecedncia mnima de 15 dias da suspenso contratual; f) o mesmo contrato no poder ser suspenso mais de uma vez no perodo de 16 meses; g) qualquer ajuda compensatria concedida pelo empregador no ter natureza salarial, tratando-se de mera liberalidade do patro; h) o instrumento coletivo prever multa de no mnimo uma remunerao mensal em caso de dispensa sem justa causa, a qual ser aplicada se a demisso ocorrer durante o curso ou nos trs meses subseqentes ao seu trmino; i) em caso de desvio de finalidade, ficar descaracterizada a suspenso do contrato, incidindo multa prevista na conveno ou no acordo, a qual no se confunde com a multa em caso de resciso; j) o prazo limite de 5 meses pode ser prorrogado mediante conveno ou acordo coletivo de trabalho e aquiescncia formal do empregado, arcando, neste caso, o empregador, com o nus da bolsa de qualificao profissional prevista na Lei 7.998/90.
TRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO

O Termo de Resciso do Contrato de Trabalho de empregado com mais de 1 ano de servio s vlido com a homologao do sindicato ou de autoridade do MT. Na ausncia destes, ser competente para prestar a assistncia o Ministrio Pblico ou a Defensoria Pblica, e, na falta destes, o Juiz de Paz. Cada parcela deve vir especificada no Termo, qualquer que seja a forma de dissoluo do contrato. O
pagamento a que fizer jus o empregado deve ser efetuado no ato da homologao da resciso, em dinheiro, cheque visado (cheque administrativo) ou depsito em conta-salrio, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando somente poder ser feito em dinheiro (a jurisprudncia tambm admite depsito em conta salrio para o analfabeto). O empregador poder compensar crdito devido pelo empregado, mas a compensao no pode exceder ao valor de uma remunerao. O pagamento das parcelas constantes do Termo deve ser feito: a) at o 1 dia til imediato ato trmino do contrato, caso o aviso prvio tenha sido trabalhado; b) at o 10 dia, contado da data da notificao da demisso, quando ausente, dispensado ou indenizado o aviso prvio. O aviso prvio irrenuncivel por parte do empregado, ou seja, quando demitido pelo empregador, no pode abrir mo do pr-aviso. O empregador pode dispensar o empregado de cumprir o aviso prvio, isto , o aviso prvio um direito que pode ser renunciado pelo patro, no caso de pedido de demisso. Aviso prvio ausente ou inexistente aquele encontrado no caso de contratos por prazo determinado, quando findos naturalmente; tambm quando das demisses por justa causa. Aviso prvio dispensado aquele dado pelo empregado e renunciado pelo empregador, nos casos de pedido de demisso. Aviso prvio indenizado o chamado aviso prvio ficto ou fictcio. Nesse caso, apesar de no existir de fato, pois foi substitudo por uma indenizao, contar como tempo de servio, prorrogando a data da resciso do contrato de trabalho, como se trabalhado fosse. A prescrio, in casu, contar-se- da data fictcia. A inobservncia dos prazos acima sujeita o empregador multa administrativa de 160 BTN por trabalhador, sem prejuzo da multa em favor do empregado, em valor equivalente ao seu salrio, devidamente corrigido, salvo quando a mora foi causada pelo empregado (art. 477, 8). O art. 467 da CLT diz que em caso de resciso do contrato de trabalho, havendo controvrsia sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador, data do comparecimento Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pag-las acrescidas de 50% (A MP 2.180-35, de 24-8-2001, excluiu da aplicao do artigo a Unio, os Estados, o DF, os Municpios e as suas autarquias e fundaes pblicas). SITUAO DO MENOR NA RESCISO CONTRATUAL Sabemos que a idade mnima para o trabalho, salvo no contrato de aprendizagem, 16 anos. O menor empregado, com idade igual a 16 e menor que 18 , diante do Direito do Trabalho, relativamente incapaz. Essa relatividade atinge em cheio o procedimento rescisrio. O menor de 18 anos tem de agir, quando da ruptura do liame contratual empregatcio, com a assistncia de seu responsvel legal. o que se apreende do art. 439 da CLT: lcito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salrios. Tratando-se, porm, de resciso do contrato de trabalho, vedado ao menor de dezoito anos dar, sem assistncia dos seus responsveis legais, quitao ao empregador pelo recebimento da indenizao que lhe for devida. Contra menor de 18 anos tambm no corre prescrio alguma (art. 440, CLT). Embora autorizado a firmar recibos de pagamentos salariais, alm das demais verbas que se vencem ao longo do contrato, h a limitao quanto resciso. Vale lembrar, por fim, que o menor aprendiz tambm empregado, porm, o contrato de aprendizagem um contrato especial, que tem suas peculiaridades. Uma delas quanto formalizao, necessitando, o menor aprendiz, de assistncia do representante legal. O menor aprendiz pode, independente da idade que tiver, firmar livremente recibos de salrios e outras verbas, salvo as rescisrias. A assistncia do representante legal no supre a assistncia prevista no artigo 477 da CLT, obrigatria para os empregados com mais de um ano de servio. A CF, em seu art. 7 , I, anuncia a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, porm, repassa a normatizao dessa proteo lei complementar, anunciando que esta prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Essa lei nunca veio tona. A norma constitucional, portanto, de eficcia limitada. O empregador encontra, portanto, no direito do trabalho brasileiro, ampla liberdade para dispensar o empregado. No precisa de uma causa especfica, nem tampouco de qualquer justificao. Arbitrria ou no, a dispensa sem justa causa permitida. Mas a demisso no a nica forma de dissoluo do contrato de trabalho. Relacionamos abaixo outras formas:
a) Resciso, pelo empregador, sem justa causa (acima comentada); b) Resciso, pelo empregado, sem justa causa ( o chamado pedido de demisso); c) Resciso, pelo empregador, por justa causa do empregado (demisso por justa causa); d) Resciso, pelo empregado, por justa causa do empregador (resciso indireta); e) Resciso por culpa recproca; f) Resciso por Factum Principis; g) Resciso por fora maior; h) Resciso por mtuo acordo (distrato); i) Resciso por trmino natural do contrato por prazo determinado (fim natural do contrato a termo ou do contrato sob condio resolutiva); j) Resciso por Aposentadoria; l)Resciso por Morte do empregado; m) Resciso por Morte do empregador pessoa fsica; n) Resciso por Extino da empresa. a) Resciso, pelo empregador, sem justa causa livre, salvo nos casos de estabilidade provisria. A indenizao cabvel corresponde a 40% dos depsitos no FGTS. O empregado adquire o direito de sacar, de imediato, o saldo da conta vinculada do FGTS, onde tambm estar depositada a indenizao (40%). Recebe o FGTS, a indenizao e todas as verbas rescisrias (aviso prvio trabalhado ou indenizado; 13 salrio proporcional, frias + 1/3 proporcionais, saldo de salrio etc.). Obs.: 1) Nos contratos por prazo determinado, em caso de resciso antecipada, haver um plus indenizatrio (art. 479). Alguns entendem que a multa do art. 479 j englobaria a indenizao, incluindo o aviso prvio. o posicionamento da OAB, pelo menos no Exame 2005.1. Maurcio Godinho Delgado no entende assim. O art. 14 do Regulamento do FGTS (Decreto 99.684/1990) tambm no exclui as indenizaes. 2) Se o contrato por prazo determinado findar com o termo ou com a condio, ou seja, naturalmente, nada devido a ttulo de indenizao, cabendo apenas o saldo de salrio, frias proporcionais e 13 salrio proporcional, alm do levantamento do saldo do FGTS. No h aviso prvio, nem tampouco indenizao, devida apenas nos casos de resciso antes do prazo final. 3) Curiosamente a CLT tambm prev uma indenizao a ser paga pelo empregado, caso a ruptura antecipada tenha sido por ele causada (art. 480). Nesse caso, porm, a indenizao fica condicionada existncia de prejuzo por parte do empregador, no podendo ultrapassar o quantum devido se o contrrio ocorresse. b) Resciso, pelo empregado, sem justa causa (pedido de demisso) Assim como o empregador livre para permanecer ou no com o empregado, este tambm no obrigado a continuar a prestar servio ao empregador. A diferena que o patro, ao demitir sem justa causa, deve indenizar o empregado, enquanto o empregado, ao pedir demisso, no arca, em regra, com qualquer nus. A exceo fica a cargo dos contratos por tempo determinado, onde o empregado, pedindo demisso antes do prazo, poder ser obrigado a pagar uma indenizao ao empregador. Essa indenizao, entretanto, no poder ser maior do que a que o empregador teria de pagar caso o demitisse antes do prazo (salrios da metade do prazo restante), alm de ficar condicionada existncia de prejuzo. O pedido de demisso tambm enseja o pagamento, por parte do empregado, do aviso prvio. Poder cumprir o aviso prvio trabalhando, sem a reduo de horrio prevista para a demisso sem justa causa, ou indenizar o empregador, tanto assim que a CLT prev a possibilidade do patro deduzir o aviso prvio quando do pagamento das verbas rescisrias. O empregador poder renunciar ao aviso prvio, dispensando o empregado da obrigao de cumpri-lo, o que no pode ser feito pelo obreiro (lembrem que o aviso prvio irrenuncivel pelo empregado). No pedido de demisso o empregado recebe o saldo de salrio, frias proporcionais, 13o. salrio proporcional etc., no levantando o FGTS. Smula 261 do TST: O empregado que, espontaneamente, pede demisso, antes de completar 12 meses de servio, tem direito a frias proporcionais. c) Resciso, pelo empregador, por justa causa do empregado (demisso por justa causa) Como ensina Evaristo de Moraes Filho, justa causa todo ato doloso ou culposamente grave, que faa desaparecer a confiana e boa-f existente entre as partes, tornando, assim, impossvel o prosseguimento da relao (A Justa Causa na Resciso do Contrato de Trabalho, 1946, pg. 56). Bem observou Dlio Maranho, ao criticar o conceito no que pertine ao termo impossvel. Na verdade, a justa causa no
torna impossvel o prosseguimento da relao, mas indesejvel a continuidade do liame, por quebra da fidcia. Atentem que o empregador pode perdoar o empregado, tornando possvel a continuidade da relao. Os termos justa causa e falta grave, na opinio do citado jurista (Dlio Maranho), no enfrentam distino, pois quem comete falta grave provoca justa causa, d, outra parte, uma causa justa para a resciso contratual. So requisitos da justa causa: 1) gravidade da falta A falta grave ensejadora da demisso deve ser grave. A pequena falha do empregado no d sustentao despedida por justa causa. Deve ser avaliada a culpa in concreto, em respeito ao contrato realidade, ou seja, levando-se em conta a personalidade do agente, suas condies psicolgicas e sua capacidade de discernimento. Um empregado exemplar no pode ser demitido porque chegou 30 minutos atrasados em anos de servio. 2) proporcionalidade da pena Complementao do primeiro requisito. Sendo a falta de menor monta, a demisso por justa causa seria uma pena desproporcional. A desproporcionalidade da pena irm da arbitrariedade, em tpico desvio de finalidade. Como suporte da proporcionalidade o direito do trabalho prev duas penas menores: a advertncia (verbal ou escrita) e a suspenso (limitada a 30 dias). Funciona apenas em favor do empregado, ou seja, se o obreiro cometer um ato grave, ensejador de justa causa, sendo punido apenas com uma simples advertncia, estar consumada a punio, no podendo, o empregador, puni-lo novamente por aquele ato non bis in idem. Da dizer-se que a desproporcionalidade da pena s repercute se for desfavorvel ao empregado. 3) imediatidade Qualquer punio, seja ela advertncia, suspenso ou dispensa por justa causa, deve ser imediata, ou seja, logo aps a cincia do fato pelo empregador, sob pena de presumir-se o perdo tcito. O empregador no pode guardar a punio para um melhor momento, como se fosse um objeto de barganha. Se no punir imediatamente, no poder mais faz-lo. No obtendo provas cabais, dever instaurar um processo administrativo, nomeando uma comisso de sindicncia, com o fito de apurar a autoria do fato. A instaurao do processo, por si s, j consagra a imediatidade. A sano disciplinar, se for o caso, deve ser aplicada logo aps a concluso do processo administrativo, o qual, em respeito ao princpio da razoabilidade, no poder eternizar-se (a doutrina aponta o prazo de 30 dias para a concluso). A demora na instaurao do processo, contudo, caracteriza letargia, fazendo presumir o perdo tcito. 4) tipicidade O fato deve encontrar-se descrito no rol das faltas graves previstas em lei, seja no art. 482 da CLT, seja em outro dispositivo legal. A enumerao do art. 482 da CLT tida como plstica, pois os tipos no so definidos em detalhes restritos, mas em redao aberta, ao contrrio dos tipos penais. 5) relao de causalidade Deve haver uma relao objetiva entre a ao ou omisso do empregado e o resultado (falta grave e dano). A demisso deve ater-se apenas ao fato ensejador, no importando os fatos anteriores, salvo se presente a reincidncia, o que faz do empregado faltoso contumaz, sendo, portanto, a contumcia a justificadora da punio. 6) non bis in idem Um fato s pode ser punido uma nica vez, ou seja, ningum pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo ato faltoso. Se o empregador advertiu o empregado e, arrependido, anulou a advertncia, suspendendo-o, logo a seguir, agiu ilicitamente, pois no poderia anular uma punio j concretizada. Vejam outro exemplo. O empregador, a ttulo de apurar a falta, afasta o empregado do trabalho, sem remunerar o perodo de afastamento. Ora, o afastamento representou uma suspenso do contrato de trabalho, mais precisamente uma suspenso disciplinar. O afastamento representa a punio. No poder demitir por justa causa, pois j ter punido o obreiro. 7) culpa o empregado, para ser demitido, deve ter agido com dolo ou culpa, esta nas suas modalidades: negligncia, imprudncia e impercia. No h responsabilidade objetiva em relao ao empregado. * Aspecto importante diz respeito definio do que vem a ser local de trabalho. Impera, hodiernamente, a chamada teoria da irradiao, a qual deve ser aplicada sob justo critrio do prudente arbtrio do juiz. O empregado pode cometer o ato fora do local de trabalho, mas, p.ex., na frente dos portes da fbrica, fardado, atraindo, por irradiao, o dito local.
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CONSTITUEM JUSTA CAUSA PARA A RESCISO POR PARTE DO EMPREGADOR: 1) Ato de improbidade a conduta desonesta do empregado, que atenta contra o patrimnio do empregador ou de terceiro. A desonestidade deve ser compreendida, contudo, em seu sentido amplo, no envolvendo apenas o aspecto patrimonial, mas qualquer ato desonesto do empregado, como, p.ex., quando falsifica um atestado mdico. 2) Incontinncia de conduta ou mau procedimento Incontinncia de conduta ato abusivo de cunho sexual, que atinge a moralidade de outrem (empregador, colega de trabalho etc.). O assdio sexual se configura como um ato incontinente. Mau procedimento todo aquele comportamento que ofende as normas gerais de conduta tica, tendo carter residual em relao incontinncia de conduta. O mau procedimento seria uma espcie de improbidade moral. 3) Negociao habitual por contra prpria ou alheia, sem permisso do empregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao servio A habitualidade necessria para caracterizar esta falta grave. Observem que pode a negociao ser feita pelo prprio empregado ou por outrem, sendo imprescindvel a participao do obreiro. Havendo permisso do empregador, expressa ou tacitamente, no h que se falar em falta grave. A negociao habitual corresponde tanto chamada concorrncia desleal (o empregado comea a concorrer com seu empregador, desenvolvendo atividade paralela do mesmo fim, usando, por vezes, terceiros), como a qualquer outra atividade que esteja causando prejuzo ao servio (vendendo roupas no estabelecimento, perfume etc.). No se aplica aos domsticos. 4) Condenao criminal do empregado, transitada em julgado, caso no tenha havido suspenso condicional da pena (sursis) Sabemos que os processos criminais, civis e administrativos caminham de forma separada, independente. Mas a condenao criminal irradia-se para os outros dois, refletindo seus efeitos sobre os demais embates. Se o empregado for condenado, e sua condenao transitar em julgado, haver justa causa para sua demisso, salvo se a pena for suspensa. 5) Desdia no desempenho das respectivas funes Desdia preguia, desleixo, falta de zelo para com o servio. O empregado que assim age descumpre seu dever contratual, dando ensejo justa causa; alguns autores traduzem desdia como negligncia (negligncia a anttese de diligncia); o empregado tem o dever de ser diligente, zeloso, dedicado; alguns no admitem a conduta dolosa, argumentando que o dolo conduziria a outro tipo, como a improbidade, no caso de sabotagem ou operao tartaruga (greve branca); 6) Embriaguez habitual ou em servio A embriaguez no se d apenas por ingesto de lcool, mas de qualquer substncia txica de efeitos anlogos. No basta, para o primeiro caso (embriaguez habitual), a ingesto espordica, exigindo o tipo legal a habitualidade, o repetido e constante estado de embriaguez (o sujeito que toma sua cervejinha aps o servio, mesmo que de segunda a segunda, sem embriagar-se, no comete falta grave). A embriaguez s precisa ser habitual fora do servio. Durante este, basta a embriaguez ocasional, mesmo que nica. O empregado pego bbado em servio deve ser demitido sumariamente. Alguns julgados reconhecem como embriaguez em servio o fato do empregado embriagar-se, mesmo fora do estabelecimento, quando vestido com a farda da empresa, ou usando crach, ou at em local prximo de onde trabalha, passvel de ser reconhecido como empregado daquela empresa. Considera-se em servio o empregado que, mesmo fora do local de trabalho, cumpre servio externo, ou desfruta do intervalo intrajornada. 7) Violao de segredo da empresa a divulgao de patente, mtodo, frmula ou qualquer outra informao, no acessvel ao pblico, que possa causar prejuzo efetivo ou potencial para o empregador. 8) Ato de indisciplina ou de insubordinao Indisciplina o descumprimento das normas e ordens gerais da empresa (regulamento, circular normativa etc.). Insubordinao a desobedincia a ordem individual do superior hierrquico. 9) Abandono de emprego a ausncia injustificada e continuada do empregado, com nimo de no voltar ao emprego. Trata-se de uma lenda o entendimento de que a falta no justificada por mais de 30 dias caracterizaria, por si s, o abandono. O ato de abandonar deve estar composto do aspecto objetivo (ausncia no justificada), cujo prazo a lei em nenhum momento fixou, e, conjuntamente, o aspecto subjetivo, que o animus abandonandi, isto , o nimo de abandonar, a vontade do empregado de abandonar o emprego. O empregado, portanto, pode faltar, injustificadamente, apenas 1 dia, e, mesmo assim, ficar caracterizado o abandono de emprego, bastando, para isso, que fique comprovado o
nimo de abandono (ex.: deixou de ir ao trabalho porque est trabalhando para o concorrente do patro, no mesmo horrio; deixou de ir trabalhar porque mudou-se definitivamente para o exterior etc.). Pode passar, p.ex., 90 dias sem dar notcia, e, naturalmente, o empregador j presumiu que abandonou o emprego, porm, o coitado tinha sido seqestrado, fato este que anular a demisso por justa causa, pois jamais houve o animus abandonandi. 10) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas fsicas, nas mesmas condies, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem Atentem para o fato de que o ato tem que ser praticado no servio (no ambiente de trabalho ou durante a execuo do servio), contra qualquer pessoa. A nica excludente de ilicitude a legtima defesa, prpria ou de outrem (o legislador no incluiu, por exemplo, o estado de necessidade). 11) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas fsicas praticadas contra o empregador e superiores hierrquicos, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem Aqui o que est em jogo a figura do empregador, diferentemente da hiptese acima, onde o legislador usou o termo qualquer pessoa. O ato ofensivo contra o empregador no pode ser praticado em nenhum lugar, pois tambm no h a restrio supra (praticado no servio). O empregado que agredir o empregador, fsica ou moralmente, em qualquer lugar, poder ser demitido por justa causa, salvo se agir em legtima defesa, prpria ou de outrem. 12) Prtica habitual de jogos de azar no autorizados pela legislao em vigor O empregado viciado em jogos de azar pode ser demitido por justa causa. 13) Atos atentatrios segurana nacional, devidamente comprovados em inqurito administrativo 14) Falta contumaz de pagamento pelo bancrio de dvidas legalmente exigveis Artigo 508 da CLT. Demitido por justa causa, o empregado receber apenas o saldo de salrios e as verbas vencidas. d) Resciso, pelo empregado, por justa causa do empregador (resciso indireta) a resciso indireta a justa causa do empregador; vimos que se o empregado descumpre suas obrigaes, ou age de forma ilcita, pode sofrer a maior de todas as punies: a demisso por justa causa; perde o FGTS e as demais parcelas rescisrias, tendo direito apenas ao saldo se salrio e, se for o caso, s verbas vencidas. A CLT diz que o empregado pode considerar rescindido o contrato de trabalho quando o empregador der justa causa pra tanto. O empregado deve pleitear a resciso indireta na Justia do Trabalho, visando receber a indenizao e as verbas rescisrias compatveis com uma dispensa sem justa causa. o instrumento que o empregado dispe para resistir a uma ordem ilegal, ou para livrar-se de um tratamento rigoroso ou humilhante. So consideradas faltas graves do empregador: 1) Exigncia de servios superiores s foras do empregado, proibidos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato O empregado usar do chamado jus resistentiae (direito de resistir), pleiteando judicialmente a resciso indireta do contrato de trabalho. 2) Rigor excessivo no tratamento do empregado A Constituio Federal consagra em seu artigo 1, como um dos fundamentos da Repblica, a dignidade da pessoa humana. O Tratamento excessivamente rigoroso pode ensejar a resciso indireta. Hoje fala-se muito em assdio moral, principalmente quanto metas impostas pelo patro. O assdio moral surge quando o empregador ultrapassa os limites dessa cobrana, causando um terror psicolgico em seu corpo funcional. 3) Exposio a perigo manifesto de mal considervel O labor em ambiente perigoso no gera, por si s, o direito resciso indireta. Porm, se o empregador no fornecer os equipamentos de proteo, colocando em manifesto risco a sade ou a segurana de seu empregado, este poder perseguir a despedida indireta. 4) Descumprimento pelo empregador das obrigaes do contrato A principal obrigao do patro pagar salrio. No pagando, pode o empregado pedir ao juiz que declare rescindido indiretamente o contrato de trabalho. H outras obrigaes, como a fidcia (confiana), as verbas
acessrias (FGTS, INSS etc.), as obrigaes de fazer (concesso de frias), dentre outras. O empregado, nesse caso, pode ajuizar a reclamao trabalhista permanecendo ou no na empresa, ou seja, no obrigado a se afastar de suas atividades. 5) Prtica de ato lesivo honra e boa fama do empregado ou de pessoa de sua famlia O ato aqui tratado refere-se honra e boa fama, no s do empregado, mas de sua famlia (a doutrina limita at o segundo grau irmos; inclui-se tambm o cnjuge). Se praticado em qualquer lugar ser considerado motivo para a resciso indireta. 6) Ofensas fsicas, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem Trata-se de ofensas fsicas, no incluindo as pessoas da famlia, mas apenas a figura do empregado. H a excludente de ilicitude da legtima defesa, prpria ou de outrem. 7) Reduo do trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios A reduo da matria-prima reduzir o salrio, pois o trabalho por pea ou tarefa depende diretamente do fornecimento dos meios necessrios produo. o segundo caso onde o empregado no fica obrigado a se afastar do emprego para ajuizar a reclamao trabalhista. e) Resciso por culpa recproca a resciso que se d pelo concurso de justas causas do empregado e do empregador, numa espcie de culpa concorrente. Ser reduzido pela metade o valor da multa indenizatria obre os depsitos do FGTS, ou seja, ser de 20%. A reduo atingiria tambm as indenizaes extras do contrato por prazo determinado. A culpa recproca apurada em juzo, exigindo-se faltas graves de ambas as partes, equivalentes e contemporneas. O desentendimentos entre patro e empregado, com troca de insultos e bofetes, um exemplo tpico, citado por vrios autores. Reconhecida a culpa recproca, o empregado far jus ao aviso prvio pela metade, assim como metade das frias proporcionais e do 13 salrio proporcional (Smula 14 do TST, com a nova redao de outubro de 2003). O empregado ter direito ao levantamento dos depsitos do FGTS. f) Resciso por Factum Principis O Fato do Prncipe um termo utilizado para definir o reflexo de uma determinada ao do Estado na vida privada. A CLT prev o Fato do Prncipe em seu art. 486: No caso de paralisao temporria ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgao de lei ou resoluo que impossibilite a continuao da atividade, prevalecer o pagamento da indenizao, que ficar a cargo do governo responsvel. So situaes em que o Estado age de tal maneira que acaba por atingir as atividades do empregador, de forma definitiva ou temporria. Ocorrendo essa circunstncia, que impossibilite a continuao dos negcios, a responsabilidade pela dissoluo dos contratos ser do ente estatal causador do dano. Exemplo bastante citado o da desapropriao de rea em que se situa o estabelecimento. Nesse caso, o Estado no pagar apenas pela desapropriao em si, mas tambm as indenizaes dos empregados. Compreendamos, entretanto, que a indenizao a cargo do Estado ser apenas a da multa indenizatria de 40% sobre os depsitos no FGTS. O restante de responsabilidade do empregador, pois so verbas sem cunho indenizatrio (parte da doutrina entende que se o Fato do Prncipe ocorrer de forma abrupta, impedindo a concesso do aviso prvio pelo empregador, dever, neste caso, ser indenizado pelo Estado). O Fato do Prncipe no se confunde com a fora maior. g) Resciso por fora maior Fora maior o fato imprevisvel e irresistvel vontade do empregador, e para o qual este no tenha contribudo, direta ou indiretamente. A CLT, em seu art. 501, assim dispe: Entende-se como fora maior todo acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador, e para a realizao do qual este no concorreu , direta ou indiretamente. Por ser irresistvel, involuntria, fatdica, a fora maior justifica o inadimplemento do empregador. A CLT, entretanto, expressa quando afirma que a imprevidncia patronal afasta a fora maior. A fora maior, para justificar, por si s, a resciso do contrato de trabalho, deve modificar substancialmente a situao financeira ou econmica da empresa. A indenizao reduz-se metade (20% do FGTS). Ateno: o fechamento da empresa ou da filial ou a falncia no caracterizam a fora maior. No nasce, com tais fatos, uma presuno de fora maior. Lembrem que ao empregador incumbe os riscos do negcio. Caber a este, se for o caso, o nus da prova de fora maior capaz de lev-lo a fechar o estabelecimento ou a falir. Entendo ser indevido o aviso prvio. h) Resciso por mtuo acordo (distrato) Alguns autores admitem a resciso amigvel do contrato de trabalho, por acordo entre as partes. O problema no est no acordo pelo fim do contrato, mas nas verbas rescisrias. Poder o empregado renunciar a algumas delas? A renncia ato unilateral, enquanto que a transao ato bilateral, pressupondo concesses recprocas. Tanto na renncia, quanto na transao, s podem figurar direitos dbios (res dubia), ou seja, aquilo que controvertido. O
empregado no pode renunciar a direito lquido e certo. O empregador, por outro lado, pode a tudo renunciar. O direito do trabalho nasceu com a misso de proteger o mais fraco, ou seja, o empregado. Assim, na renncia ou transao de direitos lquidos e certos por parte do empregado, existir sempre uma presuno de coao por parte do empregador. No pode o empregado renunciar ao aviso prvio, multa indenizatria, ao saldo do FGTS, ao saldo de salrio, s frias proporcionais, s frias vencidas, nem ao 13o. salrio, proporcional e vencido. Admitir tal possibilidade, como propem alguns autores, pura fantasia. Em juzo, entretanto, a conciliao pode ser feita de forma livre, pois ter a fiscalizao do juiz, o qual, se for o caso, negar a homologao do acordo, quando perceber sensvel prejuzo do empregado, simulao ou outro tipo de fraude. Alguns autores equiparam o acordo feito em juzo ao feito nas Comisses de Conciliao Prvia. verdade que o termo firmado nestas Comisses adquire status de ttulo executivo extrajudicial. Mas a CLT ressalta que o Termo de Conciliao oriundo de tais Comisses tem efeito liberatrio apenas das verbas que no trouxerem ressalvas. Nas Comisses h a assistncia do sindicato, o que, de certa forma, resguarda a vontade do empregado. Porm, no h comparao entre a presuno de legalidade de um acordo judicial com um extrajudicial. Um acordo judicial irrecorrvel, salvo para o INSS. i) Resciso natural do contrato por prazo determinado (fim natural do contrato a termo ou sob condio resolutiva) A resciso dos contratos por prazo determinado ocorre de forma natural, pois j nascem com data certa para morrerem. Esgotado o prazo, finda o contrato, recebendo, o empregado, o saldo de salrios, as frias vencidas e proporcionais, o 13o. salrio proporcional, alm do levantamento do FGTS. No h que se pensar em aviso prvio e indenizao de 40% do FGTS. Se rompido antes do prazo, contudo, tudo ser devido, alm do plus indenizatrio. j) Aposentadoria Deferida a aposentadoria pelo INSS, ser registrada a baixa na CTPS e, em seguida, poder ser anotado novo contrato de trabalho, se assim desejarem as partes, sem que isso caracterize a continuidade do pacto anterior (TST. ERR 628600/00, Tribunal Pleno. Em 28.10.03, o Tribunal Pleno decidiu, por maioria, manter o entendimento contido na Orientao Jurisprudencial n 177, de que a aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa). O empregado pode permanecer no trabalho enquanto aguarda o deferimento de sua aposentadoria pelo INSS. O aposentado ter direito a frias proporcionais, frias vencidas, se for o caso, saldo se salrios e 13o. salrio proporcional, alm do levantamento do FGTS e do PIS/PASEP. A aposentadoria por invalidez apenas suspende o contrato de trabalho. A aposentadoria compulsria rescinde o contrato de trabalho (a multa de 40% sobre o FGTS ser devida no caso da compulsria ser requerida pelo empregador). l) Morte do empregado Pelo fato do contrato de trabalho ser personalssimo em relao ao empregado, a morte deste causa a resciso do pacto. A ordem da vocao hereditria no direito do trabalho diferente daquela estipulada pelo direito civil. Para o direito do trabalho prevalece a seguinte ordem: em primeiro lugar recebem os herdeiros habilitados perante o INSS, em cotas iguais; na falta de dependentes habilitados, recebem os sucessores civis, assim designados pelo Cdigo Civil (I descendentes; II ascendentes; III cnjuge sobrevivente; IV colaterais). O CC prev, depois dos colaterais, os Municpios, o DF e a Unio; essa previso, entretanto, no se aplica ao direito do trabalho, indo at os colaterais; no existindo estes, as verbas passaro para os fundos sociais (Lei 6.858/80); esses fundos sociais so o Fundo de Previdncia e Assistncia Social, o Fundo de Garantia por Tempo de Servio e o Fundo de Participao PIS/PASEP. As verbas dos sucessores sero o saldo de salrios, as frias proporcionais, as frias vencidas, se for o caso e o 13o. salrio proporcional, alm da autorizao para o levantamento do FGTS e do PIS/PASEP, pagos mediante alvar judicial, independente de inventrio ou arrolamento. m) Morte do empregador No caso de morte do empregador constitudo em empresa individual (pessoa fsica) facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho, independentemente de prestar aviso prvio. So devidos o saldo de salrios, as frias proporcionais e o 13o salrio proporcional, alm do levantamento do FGTS. Como a faculdade est inserida no 2 do art. 483, norma que trata da resciso indireta, entende-se devida a multa indenizatria de 40% sobre o FGTS. Quanto ao aviso prvio, tenho, particularmente, como indevido. A dita faculdade vai depender, naturalmente, da continuidade da atividade empresarial, pois, se esta cessar, estaremos diante da norma do art. 485 da CLT, aplicandose, contudo, quanto s verbas rescisrias e multa, o mesmo entendimento. n) Extino da empresa Com o encerramento da empresa ou de uma de suas filiais o empregado, sendo impossvel a remoo, tem direito a todas as verbas rescisrias, inclusive a multa
indenizatria de 40% sobre o FGTS. O risco do negcio pertence exclusivamente ao empregador. A falncia, por si s, no rescinde o contrato de trabalho, que poder continuar vigorando, se for conveniente para a massa falida (ente despersonalizado que substitui o falido; administrado por um sndico). Os crditos trabalhistas so superprivilegiados, superando, inclusive, os crditos tributrios. O privilgio do crdito trabalhista atinge tudo, inclusive juros e correo monetria. Devido o aviso prvio. ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO A nova ordem constitucional brasileira fulminou a antiga estabilidade decenal, conhecida como estabilidade definitiva. Salvo quem j tinha adquirido direito a ela, quando da promulgao da Constituio de 1988, no h mais que se falar em estabilidade absoluta no direito do trabalho ptrio. Restam, contudo, os casos de estabilidade provisria, denominados pela doutrina como garantia de emprego. So eles: a) Gestante A Lei Maior consagrou a estabilidade da gestante no ADCT, art. 10, II, b, estipulando que a empregada gestante tem garantido o emprego desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. Entenda-se por confirmao a constatao cientfica da gravidez, sendo irrelevante o fato do empregador saber ou no do estado, j que tem o dever de proceder ao exame demissional (art. 168, II, CLT), no qual ser investigada tal possibilidade. O instituto visa proteger no s a mulher grvida, mas o feto. No se confunde com a licena maternidade, que um benefcio previdencirio. A jurisprudncia tende a negar a estabilidade empregada domstica, sob o fundamento de que o ADCT no se lhe aplica. No concordo, particularmente, com essa posio, mas confesso que meu posicionamento minoritrio. SMULA TST N 244 - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA. (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 88 e 196 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ n 88 - DJ 16.04.2004); II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. (ex-Smula n 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); III - No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa. (ex-OJ n 196 - Inserida em 08.11.2000). b) Representante dos empregados na CIPA (cipeiro) O empregado eleito para o cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes tambm detm estabilidade provisria. Esta comea no ato do registro da candidatura, perdurando, se eleito, at um ano aps o final do mandato. O TST estende a garantia aos suplentes, esclarecendo que a estabilidade cessa com o fechamento do estabelecimento e a remoo do cipeiro (Smula 339 do TST). No atinge os representantes dos empregadores. Smula N 339 do TST CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988. (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais nos 25 e 329 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988. (ex-Smula n 339 - Res. 39/1994, DJ 20.12.1994 e ex-OJ n 25 - Inserida em 29.03.1996). II - A estabilidade provisria do cipeiro no constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razo de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, no se verifica a despedida arbitrria, sendo impossvel a reintegrao e indevida a indenizao do perodo estabilitrio. (ex-OJ n 329 - DJ 09.12.2003). c) Dirigente sindical A Constituio prev a estabilidade provisria do dirigente sindical no art. 8. A CLT, no artigo 543, tambm j consagrava que o empregado eleito para o cargo de administrao sindical ou representao profissional, inclusive junto a rgo de deliberao coletiva, no poder ser impedido do exerccio de suas funes, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossvel o desempenho das suas atribuies sindicais. Notem que o legislador visou combater a fraude lei, proibindo que, por artifcios como o da transferncia, o empregador pudesse desvirtuar o instituto da representao sindical, tornado-a incua. Entretanto, se a transferncia for solicitada pelo prprio empregado, ou se este a aceitar voluntariamente, ocorrer a perda do mandato. A jurisprudncia vem estendendo a possibilidade quando ocorrer o fechamento do estabelecimento. O afastamento do
empregado para o desempenho de suas atribuies junto ao sindicato considerado como licena no remunerada, salvo clusula contratual, individual ou coletiva, ou assentimento da empresa. o 3, do artigo em anlise (543 da CLT), que prev a estabilidade provisria, nos seguintes termos: Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao de entidade sindical ou de associao profissional, at um ano aps o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidao. Considera-se cargo de direo ou de representao sindical aquele cujo exerccio ou indicao decorre de eleio prevista em lei. O sindicato dever comunicar por escrito a empresa, dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleio e posse, fornecendo o comprovante. A Constituio, no inciso VIII do artigo 8 consagra similar texto. Smula N 369 do TST DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISRIA. (converso Orientaes Jurisprudenciais ns 34, 35, 86, 145 e 266 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. das
I - indispensvel a comunicao, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do 5 do art. 543 da CLT. (ex-OJ n 34 - Inserida em 29.04.1994). II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o nmero de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. (ex-OJ n 266 - Inserida em 27.09.2002). III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ n 145 - Inserida em 27.11.1998). IV - Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no h razo para subsistir a estabilidade. (ex-OJ n 86 - Inserida em 28.04.1997). V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho. (ex-OJ n 35 - Inserida em 14.03.1994). SMULA TST N 379 -DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQURITO JUDICIAL. NECESSIDADE. (converso da Orientao Jurisprudencial n 114 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. O dirigente sindical somente poder ser dispensado por falta grave mediante a apurao em inqurito judicial, inteligncia dos arts. 494 e 543, 3, da CLT. (ex-OJ n 114 - Inserida em 20.11.1997). d) Acidentado no trabalho - Acidente do trabalho, por definio legal, aquele que ocorre pelo exerccio do trabalho, a servio da empresa, provocando leso corporal, perturbao funcional ou doena que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. O art. 118 da Lei 8.213/91 prev a estabilidade provisria para o empregado acidentado no trabalho, pelo prazo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena acidentrio, independente da percepo do auxlioacidente. No perdura mais a exigncia da MP 1.729/98 quanto reduo da capacidade laborativa do acidentado. No h mais essa condio para a aquisio da estabilidade. SMULA TST N 378 -ESTABILIDADE PROVISRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 105 e 230 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I - constitucional o artigo 118 da Lei n 8.213/1991 que assegura o direito estabilidade provisria por perodo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena ao empregado acidentado. (ex-OJ n 105 - Inserida em 01.10.1997). II - So pressupostos para a concesso da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqente percepo do auxlio doena acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida, doena profissional que guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de emprego. (Primeira parte ex-OJ n 230 - Inserida em 20.06.2001). (*) Outros casos de estabilidade provisria (I) A Lei 8.213/91, art. 3, 7, prev a estabilidade para os representantes dos empregados no CNPS Conselho Nacional de Previdncia Social, inclusive suplentes, desde a nomeao at 1 aps o trmino do mandato. (II) A Lei 8.036/90, art. 3, 9, prev o mesmo para os representantes dos empregados no CCFGTS Conselho Curador do FGTS, nos mesmos moldes, inclusive suplentes. A Lei 8.213/91 exige, no caso de justa causa, processo judicial, que seria a ao na Justia do Trabalho intitulada de Inqurito para apurao de falta grave; a Lei 8.036/90 exige, no caso de justa causa, processo sindical. Boa parte da doutrina defende a obrigatoriedade da ao judicial especfica (Inqurito) em todos os casos de demisso por justa causa de
empregados estveis. (III) A CLT, art. 625-B, 1, dispe sobre a estabilidade provisria dos representantes dos empregados nas Comisses de Conciliao Prvia CCP, desde a nomeao, ou o registro da candidatura, se for o caso, at 1 ano aps o fim do mandato, salvo em caso de falta grave. (IV) A Lei de Cooperativas (Lei 5.764/71), art. 55, estendeu a mesma garantia do dirigente sindical aos empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas criadas pelos mesmos. A Lei 9.962/2000 trata da contratao de empregados pblicos pelos rgos da administrao direta, autrquica e fundacional. O TST se posicionou no sentido de no estender a estabilidade prevista no artigo 41 da CF aos empregados pblicos das sociedades de economia mista e empresas pblicas. Smula N 390 do TST ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICVEL. (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00). II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001).
PRESCRIO TRABALHISTA
A prescrio um instituto jurdico que existe em nome da segurana nas relaes sociais. Se um encargo pudesse ser exigido sem um limite temporal, os negcios estariam sempre ameaados. A prescrio torna inexigveis determinadas parcelas no reivindicadas ao longo de certo prazo legalmente estabelecido. Como nos ensina Maurcio Godinho Delgado, figura que confere prevalncia, de certo modo, ao valor segurana em detrimento do valor justia. A prescrio beneficia o devedor, punindo o credor. A prescrio trabalhista vem prevista na Constituio Federal, art. 7, XXIX. Mesmo estando em meio ao rol de direitos trabalhistas, fica evidente que o prazo prescricional no direito do trabalhador, mas instituto jurdico que atua em benefcio do empregador, devedor, na maioria das vezes. A prescrio requer a efetiva leso de direito adquirido. Assim dispe o artigo 189 do Novo Cdigo Civil: a pretenso surge com a leso ao direito, extinguindo-se com a prescrio. A prescrio no atinge o direito, mas a pretenso, a qual s surge, quando lesionado aquele. A leso ao direito o torna exigvel. A prescrio extingue a pretenso, quando o titular do direito permanecer inerte, sem buscar a satisfao de sua pretenso, afinal, o direito no protege os que dormem. Portanto, s comea a correr prazo prescricional a partir do momento em que o credor possa exigir, do devedor, seu direito. Vejam o seguinte exemplo: o salrio deve ser pago at o quinto dia til do ms subseqente; logo, at esta data no exigvel; no 2 dia til, p.ex., o empregado j tem adquirido direito ao salrio, mas ainda no tem o direito de exigir o salrio do empregador; a prescrio do crdito salarial s comear a correr depois de ultrapassado o limite legal para o pagamento, isto , o 5 dia til do ms subseqente. Outro bom exemplo a prescrio de frias artigo 149 da CLT. A prescrio extintiva qinqenal, ou seja, fulmina a pretenso anterior aos ltimos cinco anos, a contar da propositura da ao. Acontecendo, entretanto, a ruptura contratual, a prescrio extintiva continua sendo qinqenal, mas surge uma nova prescrio, a prescrio quanto propositura da ao judicial, conhecida como prescrio bienal (dois anos para propor a reclamao, a contar da data da ruptura contratual).
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So, assim, duas prescries distintas. Essa diferena importante para o estudo da suspenso e da interrupo do prazo prescricional. A suspenso atinge ambas as prescries, enquanto a interrupo s interfere na contagem da ltima prescrio (a bienal). Suspenso do prazo prescricional H ocorrncias que geram a suspenso da prescrio, e, como vimos, ela atinge tanto a prescrio qinqenal como a prescrio bienal para a propositura da ao judicial. So casos de suspenso da prescrio: a) Capacidade das partes a lei trabalhista tem preceito especfico sobre a relao incapacidade e prescrio, ao dispor que no corre prescrio contra menores de 18 anos (art. 440 da CLT; art. 10 da Lei 5.889/73); b) Ausncia prevista no Cdigo Civil, art. 169, II, a ausncia do pas por parte do titular do direito, em servio pblico da Unio, Estados e Municpios (deve-se incluir-se o DF, autarquias e fundaes de direito pblico) impede a fluncia da prescrio, sendo tpico caso de suspenso; c) Servio militar a prestao de servio militar em tempo de guerra fato ensejador de suspenso do prazo prescricional (Cdigo Civil, art. 169, III); d) Comisses de Conciliao Prvia O prazo prescricional ser suspenso a partir da provocao da Comisso de Conciliao Prvia, recomeando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliao ou do esgotamento do prazo para a realizao da sesso (art. 625-G da CLT). Interrupo prescricional A causa interruptiva mais relevante no Direito do Trabalho a decorrente da propositura de ao judicial trabalhista, conhecida como reclamao trabalhista. Ela s susta a prescrio bienal. Mesmo sendo o processo extinto sem julgamento do mrito, a interrupo da prescrio no fica prejudicada (Smula 268 do TST). A interrupo s atinge a pretenso objeto da ao extinta, ou seja, quanto aos pedidos indicados na petio inicial. Ateno: A prescrio dos contratos de empregados domsticos a mesma elencada na CF, art. 7, XXIX. Esse o entendimento majoritrio da atual jurisprudncia. Ateno: A prescrio das parcelas referentes aos depsitos no FGTS trintenria (30 anos), salvo no caso dos depsitos serem reflexos acessrios de uma reclamao quanto a verbas salariais (parcelas principais); a o acessrio segue o principal, ou seja, a prescrio dos depsitos do FGTS ser qinqenal, seguindo o principal. Ateno: A prescrio quanto s frias, inclusive sua remunerao, comea a correr a partir do final do perodo concessivo art. 149 da CLT.
JORNADA DE TRABALHO
Quando se falar em jornada legal, lembrem sempre dos limites constitucionais (art. 7, XIII): a) limite dirio de oito horas; b) limite semanal de 44 horas semanais. So, na realidade, duas limitaes. H uma barreira tambm quanto ao nmero de horas extras: mximo de duas horas extras por dia (art. 59 da CLT), salvo nos casos de necessidade imperiosa artigo 61 da CLT. O 1 do art. 58 estipula o limite de tolerncia, destacando que sero desconsideradas as variaes no excedentes a cinco minutos, observado o limite de dez minutos dirios, ou seja, at 5 minutos na entrada e at 5 minutos na sada. No 2 do art. 58 encontramos as chamadas horas in itinere. O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, em regra, no ser computado na jornada de trabalho. As excees representam as horas in itinere. O horrio in itinere ocorrer quando o estabelecimento estiver situado em local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, desde que o empregador fornea o transporte. Smula N 90 do TST HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIO. (incorporadas as Smulas ns 324 e 325 e as Orientaes Jurisprudenciais ns 50 e 236 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.
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I - O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador, at o local de trabalho de difcil acesso, ou no servido por transporte pblico regular, e para o seu retorno computvel na jornada de trabalho. (ex-Smula n 90 - RA 80/78, DJ 10.11.1978); II - A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado e os do transporte pblico regular circunstncia que tambm gera o direito s horas in itinere. (ex-OJ n 50 Inserida em 01.02.1995); III - A mera insuficincia de transporte pblico no enseja o pagamento de horas "in itinere. (exSmula n 324 - RA 16/1993, DJ 21.12.1993); IV - Se houver transporte pblico regular em parte do trajeto percorrido em conduo da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho no alcanado pelo transporte pblico. (ex-Smula n 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993); V - Considerando que as horas in itinere so computveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal considerado como extraordinrio e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ n 236 - inserida em 20.06.2001). Trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja durao no exceda de 25 horas semanais, sendo o salrio proporcional jornada. proibida a realizao de trabalho extraordinrio. O salrio ser proporcional ao nmero de horas trabalhadas. O empregado sujeito ao regime de tempo parcial tambm sofre restries quanto s frias artigo 130-A da CLT, no podendo, ainda, converter um tero das frias em abono pecunirio. Flexibilidade Em termos de jornada de trabalho, o constituinte delegou ao sindicato duas possibilidades: a) reduzir jornada; e b) compensar sobrejornada. Hoje, portanto, mediante instrumento coletivo (conveno ou acordo), os sindicatos podem autorizar a reduo da jornada dos empregados de toda a categoria, assim como criar permissivo compensao das horas extras. O TST vem entendendo que a compensao pode ser acordada diretamente pelas partes, sendo proibida para a prestao de horas extras habituais. SMULA N 85 - COMPENSAO DE JORNADA. (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 182, 220 e 223 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I. A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. (ex-Smula n 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); II. O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio. (ex-OJ n 182 - Inserida em 08.11.2000); III. O mero no-atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Smula n 85 - segunda parte- Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); IV. A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. (ex-OJ n 220 - Inserida em 20.06.2001). As horas a serem compensadas podem ser acumuladas por at um ano (art. 58, 2, da CLT). Chama-se vulgarmente de banco de horas. A compensao prejudicial ao empregado, pois realizada da forma uma por uma, sem a incidncia do adicional. Caso o empregado seja demitido antes de compensar a totalidade das horas extras acumuladas, far jus a receb-las, com o acrscimo do adicional, calculadas sobre o salrio da poca da resciso. No podem ser lanadas mais de duas horas extras por dia no banco de horas. O adicional de horas-extras est previsto na CF, com percentual mnimo de 50%. Qualquer previso celetista com porcentual menor, portanto, no mais aplicada, dizendo-se que no foi recepcionada pela Lei Maior. O trabalho extraordinrio no pode exceder mais de 2 horas, limitando a jornada diria a dez horas (oito normais e duas extras). O limite de duas horas extras deve ser estendido a outras categorias, como, p.ex., os bancrios, que laboram seis horas por dia, tendo como jornada mxima oito horas (seis normais e duas extras). Afora a compensao, no h outra possibilidade da hora extra no ser remunerada.
O trabalho extraordinrio deve ser acordado por escrito entre as partes, ou estar previsto em norma coletiva. No artigo 61 da CLT temos algumas excees, consideradas espcies de jus variandi. Ocorrendo necessidade imperiosa, seja por motivo de fora maior, seja para a execuo de servios inadiveis, o empregador poder exigir trabalho extra do empregado, no podendo este se negar. No caso de fora maior no haver limite de jornada. Na execuo de servios inadiveis, por outro lado, a jornada diria estar limitada a 12 horas (4 horas extras). Se o empregado for menor de 18 anos, s poder ser exigido o labor extra em caso de fora maior, limitada a jornada a 12 horas, e desde que seja imprescindvel sua presena. H certas circunstncias que afastam o obreiro do controle de jornada. O artigo 62 da CLT dispe que o alto empregado e o trabalhador externo no se encontram protegidos pelos limites legais. Alm deles, o empregado domstico tido como categoria no tipificada, por fora do pargrafo nico do artigo 7 da Constituio Federal. a) Alto empregado So empregados que exercem cargo de gesto, ou seja, no encontram, naquele ambiente, maior autoridade. Detm o poder de admitir, punir, demitir etc., por vezes confundindo-se com o prprio empregador. A incompatibilidade do controle de jornada deve estar presente. Requisito objetivo: deve receber gratificao de no mnimo 40% do salrio normal. b) Trabalhador externo So trabalhadores que operam fora do estabelecimento. Isso no basta para caracteriz-los, porm, devendo haver incompatibilidade para o controle de seus horrios. Se houver um meio de controle, mesmo que indireto, afastada estar a exceo. Sua condio de externo deve ser anotada em sua carteira de trabalho. c) Empregado domstico O domstico foi excludo pela Constituio de qualquer limite de jornada, no fazendo jus a hora extra ou adicional noturno. Turnos ininterruptos de revezamento A CF consagrou jornada especial para o trabalho desenvolvido em turnos ininterruptos de revezamento. A jornada limitada a 6 horas dirias, salvo negociao coletiva (art. 7o, XIV, da CF). Atente que o constituinte admite o aumento da jornada, mas exige, para isso, negociao coletiva (acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho). Mas o que danado regime ininterrupto de revezamento? Vamos l: o constituinte deixa claro que o privilgio visa atender os empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento; isso quer dizer que de nada importa a atividade desenvolvida pela empresa, bastando que haja, no seu quadro de pessoal, turmas de empregados que se intercalam, ininterruptamente, na feitura de determinada atividade; tambm pacfico o entendimento que o intervalo para descanso e refeio, dentro de cada turno, no descaracteriza a ininterruptividade do trabalho (vide Smula 360 do TST); essas turmas se revezam para propiciar a atividade contnua da empresa; na palavra revezamento onde reside a chave da matria, pois significa que os trabalhadores so escalados para perodos diferentes de trabalho, ora diurno, ora noturno, ora misto; a norma constitucional visou proteger esse trabalhador, em face de sua condio precria de trabalho, j que a oscilao entre os turnos o prejudica bastante, no tendo um horrio fixo de trabalho; por isso que no podemos confundir os trabalhos realizados em turnos ininterruptos de revezamento com as chamadas escalas de trabalho; estas so muito comuns nos servios de vigilncia, onde o empregado trabalha, p.ex., 12 horas, para folgar 36 horas; nesse caso h, em regra, uma predefinio dos horrios de trabalho, havendo alternncia apenas nos dias trabalhados, o que aceito, j que no ocasiona prejuzo direto ao empregado; o trabalho por escala, portanto, no necessariamente trabalho em turnos de revezamento. Smula N 360 do TST TURNOS INTRAJORNADA E SEMANAL. ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS
A interrupo do trabalho destinada a repouso e alimentao, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, no descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7, XIV, da CF/1988. JORNADA DE TRABALHO E REPOUSOS O trabalhador, na execuo do contrato de trabalho, usufrui de intervalos diversos: a) o intervalo interjornada, que aquele compreendido entre uma jornada de trabalho e outra, devendo ser de, no mnimo, 11 horas;
b) o intervalo intrajornada, para repouso e alimentao, entre turnos da mesma jornada, devendo ser de 15 minutos para quem cumpre jornada de mais de 4 at 6 horas dirias; de no mnimo 1 e no mximo 2 horas, para quem cumpre jornada de mais de 6 horas dirias; os que cumprem jornada de 4 horas dirias, ou menos, no tem direito a repouso intrajornada; a CLT estipula a jornada diria mxima em at 10 horas; c) o intervalo entre uma semana e outra, para repouso, conhecido como repouso semanal remunerado, ou descanso semanal remunerado, ou ainda repouso hebdomadrio, com durao de 24 horas, no podendo incorporar as 11 horas do intervalo interjornada (o intervalo entre a sada no sbado e o incio do trabalho na segunda-feira deve ser de 35 horas, ou seja, 11 horas de intervalo interjornada + 24 horas do repouso semanal remunerado); so requisitos para a remunerao do repouso a assiduidade e a pontualidade; d) o intervalo anual do trabalho, repouso conhecido como frias. O objetivo maior do direito do trabalho a recuperao das energias que o trabalhador despende no cumprimento do labor. A CF determinou que o repouso semanal remunerado deve ser gozado de preferncia aos domingos. Logo, no obrigatria a sua concesso aos domingos. O digitador tem um intervalo especial, em vista do desgaste a que submetido pela repetio contnua de sua atividade. Dispe do intervalo para descanso de 10 minutos a cada 90 trabalhados. O descumprimento do intervalo intrajornada importa em pag-lo com o acrscimo de 50%. Trabalho noturno A hora noturna do empregado celetista tem durao menor do que a diurna. A hora noturna no dura 60 minutos, mas apenas 52 minutos e 30 segundos (vide art. 73, 1o. da CLT e Enunciado 214 do TST). Ela devida a todo tipo de empregado, mesmo queles que exercem sua funo precpua noite, como o caso dos vigias noturnos (Enunciado 65 do TST). O empregado rural, entretanto, apesar de ter direito ao adicional noturno, que , inclusive, maior que o do urbano, no tem direito reduo da hora, ou seja, a hora noturna do empregado rural dura 60 minutos. Os benefcios se acumulam, no se excluem. O empregado tem direito hora reduzida e ao adicional de noturno. Isso significa que a jornada normal noite dura apenas 7 horas. O adicional noturno, como os demais (insalubridade, periculosidade e horas extras) integra o salrio para todos os fins legais. Integrar no o mesmo que incorporar. A Lei j no admite a incorporao. Se urbano, o perodo noturno corresponde ao horrio entre 22h00min e 05h00min horas do dia seguinte; se rural, teremos dois casos: para os que trabalham na lavoura, o horrio noturno ser o delimitado entre 21h00min e 05h00min horas; se trabalha na pecuria, ser entre 20h00min e 04h00min horas. O adicional noturno est previsto na CF, porm, a porcentagem do mesmo vem previsto na CLT, art. 73, caput, sendo de 20%. Os empregados rurais tm estatuto prprio Lei 5.889/73, que trata do assunto em seu art. 7o, estipulando o adicional em 25%. Lembrem-se, por fim, que a hora noturna do empregado rural no reduzida, ou seja, dura 60 minutos! Smula N 60 do TST ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAO NO SALRIO E PRORROGAO EM HORRIO DIURNO. (incorporada a Orientao Jurisprudencial n 6 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salrio do empregado para todos os efeitos. (ex-Smula n 60 - RA 105/74, DJ 24.10.1974). II - Cumprida integralmente a jornada no perodo noturno e prorrogada esta, devido tambm o adicional quanto s horas prorrogadas. Exegese do art. 73, 5, da CLT. (ex-OJ n 6 - Inserida em 25.11.1996). REPOUSO SEMANAL REMUNERADO O repouso semanal remunerado, tambm chamado de descanso semanal remunerado, o perodo semanal de descanso do obreiro, cuja natureza de uma interrupo do contrato de trabalho. A durao do repouso de 24 horas. Portanto, tem como caractersticas: a) lapso temporal de durao de 24 horas; b) ocorrncia regular ao longo das semanas em que se cumpre o contrato; c) coincidncia preferencial com o domingo; d) imperatividade do instituto; e) remunerao do perodo de descanso (interrupo contratual). Como imperativo, no h como retirar o repouso do empregado. Entretanto, a remunerao pelo dia no trabalhado est ligada a dois requisitos: a) freqncia integral na semana imediatamente
anterior; e b) pontualidade no comparecimento ao trabalho. Faltas justificadas, evidentemente, no prejudicam a remunerao de repouso semanal. A tolerncia quanto pontualidade de 5 minutos na entrada e 5 minutos na sada (art. 58, 1, da CLT). O no atendimento de um desses requisitos atinge to somente a remunerao, pois, repetimos, o repouso inatingvel. O repouso deve ser concedido at o stimo dia da semana efetivamente trabalhada. Se concedido no oitavo, sem a devida compensao, ser devido em dobro, sem prejuzo da remunerao normal. Smula N 146 do TST TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NO COMPENSADO - Nova redao - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. O trabalho prestado em domingos e feriados, no compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal.
REMUNERAO E SALRIO
A CLT distingue remunerao de salrio. A doutrina h muito abandonou essa distino. Para a lei, contudo, salrio aquilo que o empregado recebe diretamente de seu empregador, como contraprestao dos servios realizados. Remunerao tudo aquilo que o trabalhador recebe, seja o prprio salrio, seja uma indenizao (ajuda de custo, dirias at 50% do salrio etc.), seja de terceiros (gorjetas). Remunerao seria o gnero, englobando salrios e outras parcelas remuneratrias. A CLT limita essas "outras rendas" s gorjetas, que, por serem recebidas de terceiros, no tm natureza salarial (considera-se gorjeta no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada distribuio aos empregados). Essa limitao, contudo, j no atende o direito trabalhista. Temos atualmente, p.ex., a chamada "participao nos lucros", determinada pela CF como desprovida de natureza salarial. uma remunerao, mas no salrio. A prpria CLT diz que as dirias, quando no ultrapassam 50% do salrio do empregado, no detm natureza salarial. H o caso das horas-extras, que, se no habituais, no integram o salrio (o critrio da habitualidade). Mas qual a importncia prtica da distino entre o que tem ou no natureza salarial? A importncia reside no reflexo que o salrio emite sobre outras verbas. A contribuio para o FGTS, p.ex., de 8,5% sobre o salrio do empregado (8% destinados ao empregado e 0,5% com tpica natureza tributria). Assim, a base de clculo da contribuio ser o salrio (todas as verbas de natureza salarial). As horas-extras no habituais no integraro o clculo, assim como a participao nos lucros, as dirias que no ultrapassarem 50% do salrio etc. Mas o reflexo no atm-se apenas ao FGTS. O clculo do aviso prvio indenizado tambm encontra sua base de clculo no salrio do empregado, assim como o clculo das horas-extras, do repouso semanal remunerado, do adicional noturno, do dcimo terceiro salrio, das frias etc. As gorjetas, apesar de no possurem natureza salarial, receberam tratamento especial. A Smula 354 do TST diz que as gorjetas integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas do aviso-prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. O TST, com isso, consagrou o reflexo das gorjetas sobre o 13 salrio e sobre as frias. A Lei 8.036/90 inclui as gorjetas na base de clculo do FGTS. A legislao previdenciria idem. As frias pagas na resciso do contrato de trabalho, sejam vencidas ou proporcionais, revestem-se de natureza indenizatria, no servindo de base de clculo para o FGTS. O aviso-prvio indenizado computado como tempo de servio, servindo de base de clculo para o 13 salrio proporcional e para as frias proporcionais, inclusive para o FGTS (Smula 305 do TST).
Art. 457, 1, da CLT: Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens (*) e abonos pagos pelo empregador. (*) No se incluem nos salrios as ajudas de custo. Tambm no se incluem nos salrios as dirias para viagem que no excedam de 50% do salrio recebido pelo empregado. Logo: a) parcelas recebidas a ttulo de comisses incorporam o salrio (obs.: o fato de o empregado perceber salrio comissionado no impede o recebimento do adicional de horas-extras trabalhadas, incidindo sobre o montante das comisses resultantes de vendas no perodo de sobrejornada; o empregado, inclusive, pode ter o salrio totalmente pago por comisso, sem valor fixo; o que ocorre, entretanto, que a CF assegura o recebimento do salrio mnimo, inclusive queles que ganham por comisso; resultado: se nada vender, receber o mnimo, que pode ser legal ou convencional, pois o risco do negcio do empregador); b) percentagens e gratificaes ajustadas integram o salrio; as gratificaes habituais, inclusive a de Natal (13 salrio), integram o salrio; c) a parcela paga a ttulo de liberalidade no integra, em regra, o salrio; entretanto, se tornar-se habitual, considerar-se- salrio; vide Smula 152 TST; d) as dirias, para manterem sua natureza indenizatria, no podem ultrapassar 50% do salrio; rompendo o limite, assumiro natureza salarial, incorporando-se base de clculo do salrio, para todos os fins (a jurisprudncia entende que ocorrer a incorporao da totalidade das dirias, no apenas da margem que ultrapassar os 50%) Smulas 101 e 318 do TST; e) ajudas de custo no integram o salrio, pois tm natureza meramente indenizatria (salvo em caso de fraude). CARACTERSTICAS DO SALRIO O salrio e o trabalho, prestaes de dar e de fazer, respectivamente, fazem do contrato de trabalho um contrato sinalagmtico. Contrato sinalagmtico aquele em que ambas as partes possuem direitos e deveres reciprocamente considerados. Essa bilateralidade o que costumamos chamar de sinalgma. Mas essa reciprocidade encontra excees legais, ou seja, uma parte pode, mesmo sem exercer de fato seu dever, requerer que a outra cumpra o seu. A CLT consagra o entendimento de que o empregado no precisa prestar efetivamente o servio, bastando, para adquirir direito ao salrio, que se coloque disposio do patro, cabendo a este a direo das atividades daquele (empregado disposio do empregador empregado em atividade). O sinalgma, entretanto, no est presente nos casos de interrupo do contrato de trabalho, onde, mesmo sem laborar, o empregado tem direito ao salrio (repouso semanal remunerado, frias, licena mdica at 15 dias etc.). Outro carter do salrio a sua natureza alimentar, sendo, assim, irrenuncivel e imprescritvel. O carter forfetrio do salrio referese ao fato de que este deve ser pago ao trabalhador em quaisquer circunstncias, independente da prosperidade da empresa, j que os riscos do empreendimento econmico so do empregador. Uma vez estipulado o salrio, circunstncias alheias no podem modific-lo, salvo a redutibilidade prevista na CF (art. 7, VI). O salrio deve ser proporcional natureza, quantidade e qualidade do trabalho a ser prestado. O salrio no precisa ser fixado nominalmente, podendo ser varivel em seu todo. o que ocorre com os comissionados, que podem ter salrio apenas em comisses, recebendo um determinado percentual sobre a venda. O importante que devem receber, impreterivelmente, um salrio mnimo, legal ou convencional. Se nada venderem, comisso no h; porm, o salrio-mnimo sagrado (A irredutibilidade salarial tambm faz-se presente na remunerao por comisso. Se o empregado trabalhava no setor de sapatos da loja, percebendo apenas em comisso, razo de 10% sobre as vendas, no poder ser reduzido esse percentual, salvo por conveno ou acordo coletivos de trabalho, como reza a CF. Se for transferido para o setor de veculos, onde a porcentagem de 2%, o aplicador do direito ter de verificar se de fato houve prejuzo ao empregado. A percentagem menor, porm o salrio pode at aumentar. O mesmo se diga se o contrrio acontecesse). DISTINO ENTRE SALRIO, INDENIZAO E ADICIONAIS A indenizao uma compensao pelo desconforto do servio prestado pelo trabalhador. Est presente nas situaes desconfortveis e prejudiciais sade, como no trabalho noturno, no desenvolvido
em ambiente insalubre ou perigoso, o prestado alm da jornada normal, o laborado em dias de repouso etc. As indenizaes tambm esto presentes nos deslocamentos a servio, na forma de dirias de viagem. Com relao ao lugar da prestao laboral, tambm surgem indenizaes (469, CLT). Mas a anlise no assim to simplista. O adicional de horas extras, p.ex., uma vez habitualmente recebido, servir de base de clculo para as demais verbas salariais, mas no ser tido como salrio. Os adicionais (noturno, horas extras, insalubridade, periculosidade, transferncia etc.) so chamados de salrioscondio, pois existem apenas enquanto durar a condio. So circunstncias penosas, da o plus remuneratrio, como uma espcie de compensao pelo trabalho rduo. No h que se falar em incorporao dos adicionais, pois s vivem enquanto perdurar a condio (salrio-condio). Podem ser cumulativos, salvo no caso da insalubridade e da periculosidade, onde o empregado dever optar por um deles. PRINCPIO DA IGUALDADE DE SALRIO A CF consagrou a proibio de diferena de salrio, de exerccios de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Logo, a equiparao salarial uma garantia constitucional. A CLT, no art. 461, determina o seguinte: Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade. Identidade de funo prevalece a funo de fato realizada, sem considerar, por exemplo, a denominao utilizada pela empresa. Trabalho de igual valor o prestado com a mesma produtividade e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja diferena de tempo de servio no for superior a dois anos (Produtividade no o mesmo que produo); o paradigma o espelho, aquele que servir como modelo para o pleito equiparativo; considera-se o tempo de servio na funo (vide Smula n. 6 do TST). Mesmo empregador empresas do mesmo grupo econmico so consideradas como mesmo empregador, pois o empregador o prprio grupo solidariedade ativa. Mesma localidade a exigncia visa suprir as diferenas sociais e econmicas entre as regies a jurisprudncia entende que mesma localidade significa a rea do Municpio, ou seja, se paradigma e requerente trabalhavam, ou trabalham, em municpios diferentes, no h que se falar em equiparao salarial. Igual salrio objetivo da equiparao. Ateno: O legislador estabeleceu que o instituto da equiparao salarial no se aplica s empresas que tenham quadro de carreira, onde as promoes sejam realizadas pelo critrio alternativo de merecimento e antigidade, nessa ordem ( 3 do art. 461 da CLT). Esse quadro de carreira s ser vlido quando homologado pelo Ministrio do Trabalho, salvo nos casos dos entes pblicos da Administrao Direta, autrquica e fundacional (vide Enunciado 6 do TST). Entendo, particularmente, que o quadro de carreira pode vir previsto em norma coletiva (conveno ou acordo), prescindindo, neste caso, da homologao ministerial. O trabalhador readaptado em nova funo, por motivo de deficincia fsica ou mental atestada pelo INSS, no pode ser paradigma para fins de equiparao salarial. Como exercia uma determinada funo, a qual, pela deficincia, no poder voltar a desenvolver, ser locado em outro cargo, compatvel com seu estado fsico ou mental, mas no poder ter seu salrio reduzido. Por isso mesmo que no serve como paradigma para os novos colegas, devido a sua situao peculiar. O empregador no tem obrigao, salvo
no caso de acidente de trabalho, onde o trabalhador adquire estabilidade provisria, de readaptar o empregado deficiente, porm, se o fizer, no correr o risco de equiparao. Smula N 6 do TST EQUIPARAO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. (incorporao das Smulas ns 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientaes Jurisprudenciais ns 252, 298 e 328 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I - Para os fins previstos no 2 do art. 461 da CLT, s vlido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministrio do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigncia o quadro de carreira das entidades de direito pblico da administrao direta, autrquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Smula n 6 - Res. 104/2000, DJ 18.12.2000) II - Para efeito de equiparao de salrios em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de servio na funo e no no emprego. (ex-Smula n 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) III - A equiparao salarial s possvel se o empregado e o paradigma exercerem a mesma funo, desempenhando as mesmas tarefas, no importando se os cargos tm, ou no, a mesma denominao. (ex-OJ n 328 - DJ 09.12.03) IV - desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita. (ex-Smula n 22 - RA 57/70, DO-GB 27.11.1970) V - A cesso de empregados no exclui a equiparao salarial, embora exercida a funo em rgo governamental estranho cedente, se esta responde pelos salrios do paradigma e do reclamante. (exSmula n 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980) VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior. (ex-Smula n 120 - Res. 100/2000, DJ 18.09.00) VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, possvel a equiparao salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter critrios objetivos. (ex-OJ n 298 - DJ 11.08.2003) VIII - do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial. (ex-Smula n 68 - RA 9/77, DJ 11.02.1977) IX - Na ao de equiparao salarial, a prescrio parcial e s alcana as diferenas salariais vencidas no perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Smula n 274 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovadamente, pertenam mesma regio metropolitana. (ex-OJ n 252 - Inserida em 13.03.2002) FORMAS DE REMUNERAO a) Salrio por tempo; b) Salrio por produo; c) Salrio por tarefa; d) Salrio prmio ou participao nos lucros. a) Salrio por tempo aquele em que o empregado recebe de acordo com a quantidade de tempo trabalhado; considera-se tempo trabalhado o perodo em que o empregado est disposio do empregador, prestando servios ou no; quando se fala em empregado mensalista e diarista, diz-se que o primeiro recebe por ms, enquanto o segundo por dia de trabalho; o mesmo no acontece com o termo empregado horista, j que o recebimento por hora algo inimaginvel; empregado horista uma expresso que revela apenas a base de clculo do salrio salrio-hora; ento, o mensalista e o diarista so, em regra, horistas, pois o crdito calculado com base no salrio-hora; a CLT determina, no art. 459, que o pagamento no poder ser superior a 1 ms de trabalho; lembrem-se que o dever do empregado antecede o dever do empregador; este s obrigado a pagar o salrio aps a prestao do servio, formal ou materialmente (a exceo fica a cargo do salrio de frias, sempre pr-pago); esse prazo exclusivo do salrio stricto sensu, no atingindo as comisses, as percentagens e as gratificaes; a CLT ainda especifica que o salrio deve ser pago at o 5o dia til do ms subseqente ao vencido; o trabalho por tempo limitado pela CF a 44 horas semanais e 8 horas dirias;
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b) Salrio por produo aquele no qual o empregado remunerado por aquilo que produzir, levando em conta o tempo de trabalho (produo x horrio de trabalho); sua principal caracterstica exatamente a proporcionalidade entre o produzido em um determinado lapso temporal e o recebido; o trabalhador continua trabalhando em um horrio certo (observando-se, inclusive, os limites constitucionais), porm, se nesse horrio produzir x, ganhar y; produzindo 2x, receber 2y; muito comum nas lojas, onde o vendedor recebe uma porcentagem sobre as vendas; poder receber um valor fixo sobre as vendas (R$ 2,00 sobre cada carn vendido, p.ex.); c) Salrio por pea ou tarefa no se confunde com salrio por produo; o por tarefa aquele pago com base na produo do empregado, independentemente de horrio de trabalho; o empregado ganha, p.ex., R$ 1,00 por bola costurada, tendo por meta 10 bolas por dia; ao final receber R$ 10,00, podendo terminar seu dia com apenas 5 horas de trabalho, dependendo de seu desempenho; no fica obrigado a trabalhar as oito horas, pois sua meta j foi atingida; o empregado, aps o servio concludo, ter cumprido seu dever para com o empregador e o dia de trabalho se d por terminado (no h um horrio fixo, diferentemente do salrio por produo); qualquer servio aps a execuo da tarefa ser considerado como extraordinrio; vejam que o salrio por produo tem horrio fixo, mas salrio varivel; o salrio por tempo tambm tem horrio fixo, mas o salrio tambm fixo; j o salrio por tarefa no tem horrio fixo, pois h uma determinada produo previamente fixada, como, p.ex., a costura de 50 bolas de futebol por dia (ao costurar 50 bolas, o empregado adquire o direito percepo do salrio, no importando se consegue costurar 50 bolas em apenas 3 horas). O salrio por tempo, por produo e por tarefa pode ser pago mensalmente, quinzenalmente, semanalmente etc., enfim, no importa a periodicidade do pagamento, desde que no ultrapasse o limite mximo legal, que de 1 ms. No h relao direta entre os trs tipos de salrio, que correspondem forma de clculo, com o perodo de pagamento dos mesmos, respeitando-se, repito, os limites legais (mximo de 1 ms, com pagamento at o 5o dia til do ms subseqente). d) Participao nos lucros essa forma de remunerao ganhou status constitucional com a CF de 1988; a norma constitucional que regula a matria (art. 7o.,XI) tem eficcia limitada, ou seja, depende de lei para ter eficcia plena; foi editada a Lei 10.101/2000, a qual ser objeto de estudo especfico; o importante saber que qualquer parcela paga a ttulo de participao nos lucros da empresa no tem natureza salarial, por determinao do prprio constituinte. Salrio in natura - O salrio, em regra, pago em dinheiro. Mas existe a possibilidade do pagamento em bens diversos. Esses bens podem ser gneros alimentcios, transporte, vesturio, habitao e outros que sirvam manuteno do trabalhador e de sua famlia. Dois so os requisitos para que o bem entregue ao empregado, pelo empregador, seja considerado como salrio: a) a gratuidade; e b) o repasse tenha sido pelo trabalho (como retribuio, contraprestao). A legislao fixa um limite: 30% do salrio tem de ser pago obrigatoriamente em espcie. Se o empregado contribui financeiramente para obter o bem, este no poder ser considerado como salrio in natura, j que no ser simples contraprestao pelo labor, mas uma conquista do empregado atravs de paga (ex: o vale-transporte no salrio in natura, pois o empregado optante contribui com 8% do valor do vale). Se o bem foi dado ao empregado pelo trabalho, ser, se gratuito para aquele, salrio in natura. Se, por outro lado, o empregado recebe o bem para o trabalho, a no ficar caracterizada a natureza salarial do bem (se o empregado recebe luvas e capacete para desenvolver seu trabalho, esses bens sero simplesmente para o bom desenvolvimento de seu labor, nunca pelo trabalho; se o empregador, visando pagar o salrio do empregado, entregar um caixa de luvas e capacetes, como contraprestao de um servio executado, ficar claro que salrio in natura). Limitaes ao salrio in natura Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas alcolicas ou drogas nocivas. Lembrem da limitao quanto ao percentual do salrio in natura, devendo ser pago em dinheiro no mnimo 30% do salrio. A CLT, no art. 458, estabelece que a habitao e a alimentao fornecidas como salrio-utilidade no podero exceder, respectivamente, 25% e 20% do salrio contratual. O Decreto 94.062/87 estipula outros percentuais mximos: vesturio (14%); higiene (6%) e transporte (4%). A Lei 10.243/2001 inovou bastante no que se refere a salrio in natura. Deu redao ao 2, incisos I a VI, do art. 458, da CLT, elencando uma srie de utilidades que no sero consideradas como salrio quando concedidas pelo empregador. Dentre elas destacamos:
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a) vesturios, equipamentos e outros acessrios, desde que utilizados no local de trabalho, para prestao de servios; b) educao, compreendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico; c) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico; d) assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade; e) seguros de vida e de acidentes pessoais; f) previdncia privada. Smula N 367 do TST UTILIDADES "IN NATURA". HABITAO. ENERGIA ELTRICA. VECULO. CIGARRO. NO INTEGRAO AO SALRIO. (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 24, 131 e 246 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I - A habitao, a energia eltrica e veculo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensveis para a realizao do trabalho, no tm natureza salarial, ainda que, no caso de veculo, seja ele utilizado pelo empregado tambm em atividades particulares. (ex-OJs n 131 - Inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 e n 246 - Inserida em 20.06.2001) II - O cigarro no se considera salrio utilidade em face de sua nocividade sade. (ex-OJ n 24 Inserida em 29.03.1996). PRINCPIOS DE PROTEO DO SALRIO A maior proteo ao salrio a irredutibilidade, consagrada pela CF, que prev, no entanto, a possibilidade de reduo, quando assim for estipulado em conveno ou em acordo coletivo de trabalho. A irredutibilidade prevista na CF apenas a nominal, no resguardando o salrio dos efeitos da inflao. O salrio goza de proteo legal porque tem natureza alimentar. Essa natureza quem lhe d o privilgio de ser impenhorvel. Em face dessa caracterstica, a lei probe descontos aleatrios, s admitindo os legais, tais como o recolhimento fiscal e previdencirio, que so descontados na fonte, alm das contribuies sindicais previstas em lei e os descontos de penso alimentcia. Portanto, os descontos s sero lcitos se autorizados por lei. Mas lembrem-se que o acordo feito entre empregado e empregador faz, a priori, lei entre as partes. Se o empregado autoriza determinados descontos em seu salrio, como, p.ex., emprstimos consignados em folha de pagamento, seguros, plano de sade, contribuio associativa etc., no h, ento, que falar-se em descontos ilcitos, salvo em caso de desvio de finalidade ou vcio de vontade. O empregador tambm pode descontar o adiantamento dado ao empregado (Ex.: 13 salrio). O art. 462, da CLT, diz menos do que devia. O TST, por meio da Smula 342, diz que os descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefcio e dos seus dependentes, no afrontam o disposto pelo art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico. Uma vez me deparei com um caso interessante. O empregado/reclamante alegava que no tinha autorizado o desconto intitulado clube; a empresa/reclamada apresentou a autorizao por escrito do empregado, firmada no ato de sua admisso; o empregado reconheceu sua assinatura, dizendo que no sofreu nenhum tipo de constrangimento para assinar, mas que no lembrava o que assinara, sabendo que tinha assinado muitos papis; a empresa estava certa de que tinha vencido a parada, quando veio a pergunta chave: qual a localizao do Clube? O empregado no soube responder; a empresa respondeu: So Paulo! O objeto do acordo um objeto juridicamente impossvel, pois no havia como o empregado usufruir do tal clube, pagando a mensalidade em vo; a empresa agiu de m-f, pois no podia oferecer o servio ao empregado, sabendo que jamais ele iria gozar das benesses do mesmo. A impenhorabilidade outra garantia do salrio. Em face de sua natureza alimentar, os salrios so impenhorveis. Essa impenhorabilidade comporta excees. Por exemplo: permitida a penhora de salrios quando visar o pagamento de outra prestao alimentar. Outrossim, preciso entender bem o que significa impenhorabilidade do salrio. Quer dize que o salrio no se presta a garantir, a priori, execuo judicial. Evidentemente que depois de recebido, o salrio vira papel moeda como qualquer bem patrimonial, podendo, ento, ser penhorado. No pode ser penhorado na fonte, ou seja, o juiz no pode mandar o empregador reter o salrio do empregado com vistas a cobrir uma determinada dvida
executada (a exceo, repito, fica a cargo do Juiz da Vara de Famlia, que pode determinar a penhora do salrio para o pagamento, p.ex., de penso alimentcia, assim como ordenar o desconto mensal da porcentagem devida; nesse caso a natureza alimentar do salrio de nada vale, j que o crdito exeqente tem a mesma natureza) vide art. 734, do CPC. Alm dessas regras de proteo irredutibilidade e impenhorabilidade h outras, tais como a que probe o pagamento do salrio todo em utilidades (in natura) o truck sistem; a que determina o pagamento em dia til, no local e horrio de trabalho, ou imediatamente aps o expediente; a que determina o pagamento at o 5o dia til do ms subseqente; a que dispe sobre o pagamento em dinheiro; se for pago em cheque, o empregador haver de possibilitar ao trabalhador o desconto do cheque, no mesmo dia (evitando a burla de emitir o cheque e apenas entreg-lo depois do expediente bancrio, ganhando mais um dia na compensao). O salrio tambm protegido contra os credores do empregador e os credores do empregado. O art. 449, da CLT, estipula o primeiro caso ao afirmar que os crditos trabalhistas subsistem em caso de falncia, concordata e dissoluo da empresa, classificando o crdito trabalhista como privilegiado, superando, inclusive, o tributrio. A proteo contra os credores do prprio empregado realizada por meio da impenhorabilidade, j vista acima. No caso de dano sofrido pelo patro, por ato do empregado, temos as seguintes situaes: a) se o trabalhador agiu dolosamente, lcito o desconto salarial, com o objetivo de ressarcir o empregador; b) se o trabalhador agiu culposamente (negligncia, imprudncia ou impercia), s ser lcito o desconto se tal possibilidade foi acordada anteriormente; c) no havendo dolo ou culpa do empregado, inexiste a possibilidade de desconto, pois do empregador o risco da atividade. Gratificao de Natal Com a Constituio de 1988 o Dcimo Terceiro Salrio ganhou proteo constitucional. Ele corresponde a 1/12 da remunerao devida no ms de dezembro, por ms de servio prestado no respectivo ano. Frao igual ou superior a 15 dias de trabalho considerada ms inteiro para esse efeito (Lei 4.090/62, art. 1). H uma divergncia na jurisprudncia no que se refere aplicabilidade da frao. Uns entendem que a frao s pode ser considerada como ms inteiro se pertencer a um nico ms; outros entendem no importar se os 15 dias foram trabalhados parte em um ms, parte em outro. Fico com o segundo entendimento. A Lei 8.218/91, art. 40, diz que devido abono anual ao segurado e ao dependente da Previdncia Social que, durante o ano, recebeu auxlio-doena, auxlio-acidente ou aposentadoria, penso por morte ou auxlio-recluso. poca do pagamento A Lei 4.090/62 instituiu que no ms de dezembro de cada ano dever ser pago o dcimo terceiro salrio. Todavia, no fixou o dia. A Lei 4.749/65 resolveu o problema. Vejamos: Art. 1.: A gratificao salarial instituda pela Lei 4.090/62 ser paga pelo empregador at o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importncia que, a ttulo de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte. Art. 2.: Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano o empregador pagar, como adiantamento da gratificao referida no artigo precedente, de uma s vez, metade do salrio recebido pelo respectivo empregado no ms anterior. 2.: O adiantamento ser pago ao ensejo das frias do empregado, sempre que este o requerer no ms de janeiro do correspondente ano. Lembrem que os adicionais, desde que habituais, integram o salrio para todos os fins, inclusive para o clculo do dcimo terceiro. Extinto o contrato, vem tona o direito ao dcimo terceiro, integral ou proporcional. Em caso de demisso por justa causa, o empregado perde o direito ao dcimo terceiro proporcional. Na resciso por culpa recproca recebe o dcimo proporcional pela metade (vide Smula 14 do TST). No pedido de demisso recebe o 13 proporcional normalmente.
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FRIAS
Natureza jurdica - uma modalidade de interrupo do contrato de trabalho, vez que cessa temporariamente a obrigao de fazer do empregado (trabalho), permanecendo, contudo, a obrigao de dar do empregador (pagar salrio). Outra caracterstica das frias o fato de sua remunerao ser paga antes do implemento do repouso, contradizendo a ordem normal das obrigaes trabalhistas. Maurcio Godinho Delgado assim define o instituto: O perodo de frias o lapso temporal remunerado, de freqncia anual, constitudo de diversos dias seqenciais, em que h a sustao da prestao de servios, assim como da disponibilidade do empregado para com o empregador, com o objetivo de recuperao e implementao das energias fsicas e mentais, assim como a possibilidade de um maior convvio no mbito familiar, comunitrio e poltico. Mais do que um direito do trabalhador, um dever social. direito irrenuncivel, indisponvel. Cabe ao empregador o dever de assegurar ao empregado o descanso, afastando-o do trabalho. Da dizer-se que as frias tm carter imperativo, derivando, deste, sua indisponibilidade. Aquisio e durao das frias O perodo aquisitivo aquele em que o trabalhador adquire o direito s frias. Ele vem previsto no art. 130 da CLT. Entendam: completado o perodo aquisitivo, o empregado passa a ter direito adquirido s frias. As frias tm carter de tpico direito trabalhista! No representam um prmio concedido ao empregado, mas um direito deste. Cumprido o perodo aquisitivo, atendidos os requisitos objetivos, o empregado adquire o direito s frias. Ter, ento, o empregador, o dever de conceder tal direito, no chamado perodo concessivo. Dentro deste lapso concessivo o empregador pode escolher o ms que melhor lhe convier, salvo no caso do menor estudante, o qual ter direito a fazer coincidir suas frias com as frias escolares (h tambm o caso dos membros de uma mesma famlia, os quais podem usufruir frias no mesmo perodo, desde que o fato no cause prejuzos ao empregador). A aquisio das frias funda-se em um critrio objetivo: a assiduidade. A assiduidade deve ser medida no perodo aquisitivo. O Direito do Trabalho estabelece uma relao direta entre assiduidade e aquisio de frias. Mas no s isso. A assiduidade tambm influenciar na durao das mesmas ( a aplicao do princpio da proporcionalidade). O art. 130 da CLT estabelece a durao mxima das frias em 30 dias, e a mnima em 12 dias. Ficam excludos desses limites os contratos a tempo parcial, que possuem regramento prprio (art. 130A, da CLT). Entre o mximo e o mnimo, incluindo eles, h 4 lapsos temporais, com diferena de 6 dias entre eles. Temos: 30, 24, 18 e 12. Ter direito ao mximo aquele empregado que tiver at 5 faltas no justificadas dentro do perodo aquisitivo. O que faltar mais de 32 dias de trabalho no referido perodo perder o direito a frias. Conclui-se, ento, que o empregado, em relao aquisio das frias integrais, tem a tolerncia legal de faltar at 5 dias. Passando disso, ter direito a frias proporcionais, at o limite de 32 faltas no justificadas. Vejamos em detalhes: a)At 5 faltas no justificadas 30 dias corridos; b) De 6 a 14 faltas no justificadas 24 dias corridos (30 6); c) De 15 a 23 faltas no justificadas 18 dias corridos (24 6); d) De 24 a 32 faltas no justificadas 12 dias corridos (18 6). No cmputo do perodo aquisitivo de frias, cada frao temporal do ms/calendrio superior a 14 dias conta-se como um ms completo. Tambm conta-se como integrante do perodo aquisitivo o aviso prvio indenizado. O gozo de frias referente ao perodo aquisitivo anterior tambm se computa como parte de novo perodo aquisitivo. As faltas injustificadas ao servio refletem na durao das frias; as justificadas consideram-se ausncias legais, no repercutindo na durao do descanso anual. O art. 131 da CLT dispe sobre as faltas justificadas. Dentre elas encontram-se todos os casos de interrupo do contrato de trabalho elencados no art. 473 da CLT. O empregador no pode descontar, do perodo de frias, as faltas do empregado ao servio. As faltas durante o perodo aquisitivo refletiro na durao das frias, conforme a tabela do art. 131.
Exemplo: o empregador no pode deduzir 2 faltas injustificadas, concedendo apenas 28 dias de frias. Nunca! Ele deve registrar as faltas, punir, se assim entender, e descontar os dias no trabalhados, inclusive a remunerao do repouso semanal remunerado. A proporcionalidade das frias j vem definida em lei. Art. 132 da CLT: O tempo de trabalho anterior apresentao do empregado para servio militar obrigatrio ser computado no perodo aquisitivo, desde que ele comparea ao estabelecimento dentro de 90 dias da data que se verificar a respectiva baixa. PERDA DO DIREITO DE FRIAS a) A perda atinge aquele que deixar o emprego e no for readmitido dentro dos sessenta dias subseqentes sua sada; b) A execuo do contrato de emprego, dada sua substncia sucessiva (o contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo), pode sofrer tropeos. O empregado no cumpre sua principal obrigao: prestar servios (ou simplesmente colocar-se disposio art. 4, CLT). Este no-cumprimento pode ser de maior ou de menor intensidade. Se o empregado no trabalha, mas percebe salrio, o contrato executa-se parcialmente (interrupo). Se no trabalha e no ganha salrio, o contrato inexecuta-se totalmente (suspenso). O contrato, nos dois casos, permanece vivo. A no-prestao de servios, com o recebimento de salrios, por mais de 30 dias, d ao trabalhador a oportunidade de recuperar as energias despendidas (presuno de que j gozou frias). Se assim ocorrer, perder o direito s frias correspondentes (art. 133, II e III). c) Se o trabalhador, no curso do perodo aquisitivo, por incapacidade previdenciria ou acidentria, ficou afastado do trabalho mais de 6 meses, no acumulou desgaste suficiente para descansar em frias. Assim, determina a CLT, art. 133, IV, que o empregado no ter direito a frias. d) Outra hiptese em que o trabalhador perde o direito s frias a sobrevivncia de mais de 32 faltas no justificadas ao servio. Aps o retorno ao servio, iniciar-se- o decurso de um novo perodo aquisitivo. A interrupo da prestao de servios dever ser anotada na CTPS. No caso previsto no art. 133, III, da CLT, a empresa dever comunicar o rgo local do MT, com antecedncia mnima de 15 dias, as datas de incio e fim da paralisao total ou parcial dos servios da empresa, e, em igual prazo, comunicar, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixar avisos nos respectivos locais de trabalho. o caso da paralisao parcial ou total dos servios da empresa, que gerem o no-trabalho por mais de 30 dias. um dos motivos de perda das frias, tidas por j gozadas. FRIAS NOS CONTRATOS EM REGIME DE TEMPO PARCIAL A CLT sofreu o acrscimo do art. 130-A, pela MP 2.164-41. A norma regula as frias nos contratos em regime de tempo parcial. Aps cada perodo de 12 meses de vigncia do contrato de trabalho, o empregado ter direito a frias, na seguinte proporo: a) 18 dias para o trabalho superior a 22 horas, at 25 horas semanais; b) 16 dias para o trabalho superior a 20 horas, at 22 horas semanais; c) 14 dias para o trabalho superior a 15 horas, at 20 horas semanais; d) 12 dias para o trabalho superior a 10 horas, at 15 horas semanais; e) 10 dias para o trabalho superior a 5 horas, at 10 horas semanais; f) 08 dias para o trabalho igual ou inferior a 5 horas semanais. Logo, temos que a durao mxima das frias, nos contratos sob o regime de tempo parcial, de 18 dias, e, de 8 dias, sua durao mnima. Alm disso, o empregado que tiver mais de 7 faltas no justificadas ao longo do perodo aquisitivo ter o seu perodo de frias reduzido metade. No h previso de perda de frias por faltas injustificadas. Perodo concessivo A data em que o trabalhador ir gozar o descanso anual da competncia nica do empregador. Ele, como dirigente nico da prestao laboral, fixa a poca que melhor atenda s convenincias da produo. o que depreende-se do art. 136, caput, da CLT.
O art. 134 da CLT define a concesso das frias: As frias sero concedidas por ato do empregador, em um s perodo, nos 12 meses subseqentes data em que o empregado tiver adquirido o direito. A concesso ocorre num s perodo de tempo. Em casos excepcionais, porm, podem ser concedidas em 2 perodos, um dos quais no poder ser inferior a 10 dias corridos. Vimos que aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as frias sempre sero concedidas de uma s vez. O Aviso de Frias a comunicao, pelo empregador, ao empregado, do perodo de gozo de suas frias. O Aviso deve ser feito por escrito, com antecedncia mnima de 30 dias. O empregado deve dar recibo ao receb-lo. Alm do Aviso, o empregado, antes de entrar de frias, deve apresentar sua CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concesso. A CLT diz, inclusive, que o empregado no poder entrar no gozo das frias sem que apresente a carteira. O empregador tambm dever anotar a concesso no livro ou nas fichas de registro dos empregados. Os membros de uma famlia, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, tero direito a gozar frias no mesmo perodo, se assim o desejarem e se disto no resultar prejuzo para o servio. Vejam que no um direito potestativo, pois condicionado ao no prejuzo do empregador. Tambm no poder o empregador simplesmente negar o direito condicionado, devendo demonstrar, para isso, a presena palpvel e concreta do iminente prejuzo. O empregado estudante, quando menor de 18 anos, ter o direito de fazer coincidir suas frias com as frias escolares. Esse sim, um direito potestativo, incondicionado, no podendo opor-se o empregador. Sempre que as frias forem concedidas aps o prazo concessivo (12 meses aps o perodo aquisitivo), o empregador pagar em dobro a respectiva remunerao, sem prejuzo do gozo efetivo das frias. O empregado pode ajuizar reclamao trabalhista pedindo que o juiz fixe, por sentena, a poca do gozo das frias, quando vencido o prazo de concesso. A sentena cominar multa diria de 50% do salrio mnimo, devida ao empregado, at que seja cumprida. Cpia da mesma, quando transitada em julgado, ser remetida ao MT para fins de aplicao da multa administrativa. Durante as frias na empresa A, o empregado pode trabalhar na empresa B? O art. 138 diz o seguinte: Durante as frias, o empregado no poder prestar servios a outro empregador, salvo se estiver obrigado a faz-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele. Logo, se mantiver contrato normal com os dois empregadores, no h problema em tirar frias de um, trabalhando em outro. No pode, p.ex., em gozo de frias da empresa A, empregar-se por prazo determinado com a empresa B, durante as frias. Estaria, assim, descumprindo a determinao legal. Na prtica, entretanto, no encontra aplicabilidade, vez que no h sano prevista. O empregado no pode ser punido. No h justo motivo ensejador de uma justa causa. Uma norma jurdica sem sano luz que no alumia, fogo que no queima! Das frias coletivas A CLT prev a possibilidade de concesso de frias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores desta. Encontramos, assim, a primeira observao importante. Frias coletivas no importa obrigatoriamente na amplitude de todo o corpo funcional de uma empresa, podendo ser de uma ou de algumas de suas filiais, ou at de um ou de alguns departamentos. As frias coletivas tambm podem ser gozadas em 2 perodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos. Na adoo das frias coletivas, a empresa dever comunicar o rgo local do MT, com a antecedncia mnima de 15 dias, as datas de incio e fim das frias, especificando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. Em igual prazo enviar cpia da aludida comunicao aos sindicatos representativos da respectiva categoria, ou categorias, providenciando a afixao de aviso nos locais de trabalho. Os empregados contratados h menos de 12 meses gozaro frias proporcionais, iniciando-se, ento, novo perodo aquisitivo. um caso especial de gozo sem concluso do perodo aquisitivo! As anotaes nas CTPS devem ser feitas na forma do art. 135, 1, da CLT, podendo, entretanto, a empresa que tiver contemplado mais de 300 empregados com frias coletivas, proceder ao registro mediante carimbo. O modelo do carimbo deve ser aprovado pelo MT. Simplifica o procedimento, pois, com ele, fica dispensada a referncia aos perodos aquisitivos dos empregados (seriam trezentas anotaes, com trezentos perodos aquisitivos). No fica, entretanto, a empresa livre do fornecimento do recibo de frias, previsto no art. 145, pargrafo nico, devendo fornecer a cada empregado uma cpia visada do
referido recibo. Mas a CTPS ficar para sempre sem o registro do perodo aquisitivo correspondente quelas frias coletivas? No! O 3, do art. 141, da CLT, dispe que na cessao do contrato de trabalho, o empregador anotar na CTPS as datas dos perodos aquisitivos correspondentes s frias coletivas gozadas pelo empregado. Remunerao e abono de frias Como o perodo de frias representa uma interrupo do contrato de trabalho, o empregado recebe normalmente a remunerao pelo perodo, mesmo ficando desobrigado de prestar servios. Mas a remunerao de frias no igual a qualquer remunerao, pois, alm de ser pr-paga, vem acrescida do chamado tero constitucional. Este tero vem previsto na CF, art. 7, XVII: gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal. O tero constitucional, que soma-se ao salrio normal do empregado, no se confunde com o abono pecunirio. O art. 143, da CLT, prev a faculdade do empregado em converter um tero do perodo de frias a que tiver direito em abono pecunirio. Nesse caso o empregado est vendendo parte das frias. diferente do tero constitucional, que gratuito. Para o empregado converter 1/3 das frias em abono pecunirio dever requerer at 15 antes do trmino do perodo aquisitivo. Se as frias forem coletivas, a converso em abono pecunirio dever ser objeto de acordo ou conveno coletiva, independente de requerimento individual. O abono pecunirio no tem natureza salarial, desde que no exceda vinte dias de salrio (art. 144, CLT). Nos contratos sob o regime de tempo parcial no permitida a converso em abono pecunirio. Como vimos, a remunerao de frias peculiar, vez que maior do que a normal e paga antecipadamente. O salrio sempre ps-pago. O pagamento da remunerao de frias, incluindo, se for o caso, o abono pecunirio, devem ser feitos at 2 dias antes do incio do respectivo perodo de descanso. O empregado dar quitao do pagamento, com indicao do incio e do fim das frias. A remunerao das frias ter como base de clculo o salrio na data da concesso das frias. Se o salrio for por tarefa, pea ou percentagem, ser calculada a mdia do perodo aquisitivo. A parte do salrio paga em utilidade (salrio in natura) ser computada de acordo com a anotao na CTPS. Os adicionais de hora extra, noturno, insalubre ou perigoso, bem como os demais adicionais, desde que habituais, integram o clculo da remunerao de frias (os adicionais percebidos durante o correspondente perodo aquisitivo). Se, no momento das frias, o empregado no estiver recebendo o mesmo adicional do perodo aquisitivo, ou quando o valor deste tiver variado durante este perodo, ser computada a mdia duodecimal recebida naquele perodo, aps a atualizao das importncias pagas, mediante incidncia dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes. Efeitos na resciso contratual Na cessao do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, ser devida ao empregado a remunerao simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao perodo de frias cujo direito tenha adquirido (art. 146, CLT). O empregado no recebe frias proporcionais quando for demitido por justa causa. A Smula 261 do TST, recentemente modificada, consagra: O empregado que, espontaneamente, pede demisso, antes de completar 12 meses de servio, tem direito a frias proporcionais. A proporo corresponder a 1/12 por ms de servio ou frao superior a 14 dias. A Smula 14 do TST espelha entendimento de que as frias proporcionais so devidas pela metade, no caso de resciso por culpa recproca. Prescrio das frias A prescrio do direito de reclamar a concesso das frias ou o pagamento da respectiva remunerao contada do trmino do perodo concessivo, ou, se for o caso, da cessao do contrato de trabalho.
PROTEO AO TRABALHO DA MULHER E DO MENOR

A mulher vem recebendo atravs dos tempos uma ateno especial do Direito do Trabalho. Atualmente, no Direito Brasileiro, no perdura o mesmo protecionismo de alguns anos atrs, mas ainda restam algumas normas protetivas.
a) Jornada de Trabalho A proibio do trabalho extraordinrio, salvo motivo de fora maior, no mais subsiste na atual normatizao positiva brasileira, apesar de vir expresso no art. 376 da CLT. A igualdade proclamada pela Constituio no permite a sobrevivncia do proibitivo. A vedao de a mulher contratar a compensao de horas de trabalho tambm era paternalista, tendo, por isso, o art. 374 sido revogado pela Lei 7.855/89. A compensao semanal do horrio de trabalho, como se sabe, pode ser acordada entre empregado e empregador, desde que seja por escrito. Quanto ao trabalho noturno, por ser mais penoso, proibido para menores de 18 anos, quer do sexo feminino, quer do masculino. No h mais exceo alguma quanto prestao de trabalho noturno pela mulher, em vista da revogao do art. 379 da CLT pela Lei 7.855/89. b) Perodos de descanso Entre duas jornadas de trabalho haver um intervalo de 11 horas consecutivas, no mnimo, destinado ao repouso. o intervalo interjornada. Corresponde ao mesmo do trabalho masculino. No observado o perodo de repouso mnimo, o empregador submete-se a duas penas: multa administrativa do 401 da CLT, aplicada pela Delegacia Regional do Trabalho e a remunerao como horrio extraordinrio do perodo de repouso trabalhado (inteligncia do Enunciado 110 do TST). O intervalo intrajornada aquele destinado para repouso e/ou alimentao, e vem regulado pelo art. 383 da CLT. Este dispe que durante a jornada de trabalho ser concedido empregada um perodo para refeio e repouso no inferior a 1 hora nem superior a 2 horas, salvo se houver autorizao do MT acerca da diminuio do intervalo (71, 3). Esse horrio mnimo para refeio e repouso no encontra respaldo em boa parte da doutrina (salvo Carrion) e jurisprudncia, que aplicam a regra geral prevista no art. 71, ou seja, intervalo de 15 minutos para os que laboram de 4 a 6 horas e o intervalo acima para os que trabalham mais de 6 horas contnuas por dia. Quem trabalha at 4 horas por dia no tem direito a intervalo! c) Proteo maternidade A CLT (391) destaca que no constitui justo motivo para a resciso do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contrado matrimnio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Durante a gravidez garantido empregada, sem prejuzo do salrio e demais direitos, a transferncia de funo, se assim exigir seu estado de sade, ficando assegurada a retomada da funo anteriormente ocupada, logo aps o retorno ao trabalho; alm disso, a grvida pode ser dispensada do horrio de trabalho pelo tempo necessrio para a realizao de, no mnimo, 6 consultas mdicas e demais exames complementares. Para amamentar seu filho, at que este complete 6 meses de idade, a mulher ter direito, durante a jornada de trabalho, a 2 descansos especiais, de meia hora cada um (o perodo de 6 meses pode ser dilatado se assim exigir a sade do filho, a critrio da autoridade competente). A Constituio dispensa expressa proteo maternidade, estipulando licena com durao de 120 dias e garantia do emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa, desde a confirmao da gravidez at 5 meses aps o parto. A garantia de emprego da empregada grvida no atinge os contratos por prazo determinado (vide Smula 260 do TST). O salrio-maternidade prestao do tipo benefcio, pago em dinheiro, encontrada no campo previdencirio. devida segurada durante o perodo de 28 dias antes do parto e 92 dias aps o parto (lembrem que o art. 392 da CLT probe o trabalho da mulher grvida no perodo de 4 semanas antes e 8 semanas depois do parto). A licena-aborto polmica. A lei previdenciria reconhece o direito licena apenas nos casos de aborto no criminoso, demonstrado por atestado mdico oficial, prevendo uma licena remunerada de duas semanas (Decreto 3.048/99, art. 93, 5). A CLT teve seu art. 131, II, alterado, retirando-se de sua redao a expresso no criminoso. A doutrina e a jurisprudncia vm empregando uma interpretao mais favorvel empregada, desconsiderando a exigncia da lei previdenciria (alerte-se que o art. 395 da CLT ainda traz a expresso no criminoso). Em caso de complicao de parto ou parto antecipado no ficar prejudicada a licena de 120 dias, acumulando-se, se for o caso, com o auxlio-doena. Vimos que a maior parte da doutrina entende ser a licena maternidade um perodo de interrupo do contrato de trabalho, e o Decreto 99.684/90, que regulamentou a Lei do FGTS, refora esse entendimento, pois diz, em seu art. 28, que as contribuies ao FGTS so devidas durante a licena. d) Perodo de descanso semanal A empregada, assim como qualquer empregado, deve trabalhar 6 dias e gozar um dia de descanso, dentro do perodo de segunda-feira a domingo. O repouso semanal remunerado no se confunde, nem se compensa, com o intervalo interjornada de 11 horas, ou seja, entre a sada do sbado, p.ex., e o retorno na segunda-feira, com gozo do repouso semanal no domingo, devem decorrer 35 horas, no mnimo (24 do repouso + 11 do intervalo). e) A Constituio abandonou a proibio de trabalho insalubre s mulheres, referindo-se apenas aos menores.
f) Dos mtodos e locais de trabalho Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade devero possuir local apropriado para a guarda e vigilncia dos filhos no perodo de amamentao. Vide tambm o art. 7, XXV, da CF. Ao empregador vedado empregar mulher em servio que demande o emprego de fora muscular superior a 20 quilos para o trabalho contnuo, ou 25 quilos para o ocasional, salvo se existirem aparelhos mecnicos que supram o esforo humano. Os locais destinados guarda dos filhos das operrias durante o perodo da amamentao devero possuir, no mnimo, um berrio, uma saleta de amamentao, uma cozinha diettica e uma instalao sanitria. Considera-se menor, para o Direito do Trabalho, o indivduo com menos de 18 anos de idade. O trabalho s permitido a partir dos 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir dos 14 (CF, art. 7, XXXIII). A partir dos 18 anos de idade o sujeito torna-se capaz de todos os direitos e obrigaes na esfera trabalhista. A resciso do contrato de trabalho de menor de 18 anos s vlida com a devida assistncia do representante legal, sem prejuzo da homologao pelo sindicato ou autoridade do MT, se tiver mais de 1 ano de servio. Ao menor de 18 anos vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no perodo compreendido entre as 22 e as 5 horas (art. 404 CLT). Tambm proibido ao menor o trabalho em ambiente perigoso e insalubre (CF, art. 7, XXXIII). Ao responsvel legal do menor facultado pleitear a extino do contrato de trabalho, desde que o servio possa acarretar para ele prejuzos de ordem fsica e moral. A necessidade da autorizao mdica para a prorrogao da jornada de trabalho do menor de idade no mais existe. Persiste o intervalo de 15 minutos entre o perodo normal e o extraordinrio, como previsto no art. 413 da CLT. Aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as frias sero sempre concedidas de uma s vez (art. 134, 2, CLT). O empregado estudante, menor de 18 anos, ter direito a fazer coincidir suas frias com as frias escolares (art. 136, 2, CLT). Art. 440 da CLT No corre prescrio contra menor de 18 anos
DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

O direito coletivo do trabalho j foi chamado de direito sindical e direito operrio, expresses criticadas por ressaltarem o aspecto subjetivo deste ramo especfico do direito do trabalho. Orlando Gomes ensina que o direito coletivo do trabalho surgiu primeiro que o prprio direito individual do trabalho. O direito coletivo regula exatamente as relaes entre organizaes coletivas. A empresa um organismo coletivo, diferentemente do trabalhador. Este, mediante o fenmeno intitulado associacionismo, buscou se igualar ao ente patronal, conseguindo, com isso, negociar em iguais condies. O associacionismo marca o surgimento do direito coletivo do trabalho, antes mesmo do nascimento do direito individual, equivocadamente regulado pelo direito civil. Os conflitos coletivos podem ser resolvidos mediante a autocomposio (ajuste autnomo), o que se faz pela negociao coletiva, nascendo da os instrumentos conhecidos como acordo coletivo de trabalho e conveno coletiva de trabalho. A resoluo dos conflitos coletivos tambm pode ser dar pela heterocomposio, seja pela arbitragem, seja pela atuao do Poder Judicirio (dissdio coletivo). A doutrina, por fim, costuma apontar a greve como um meio de autotutela, onde a categoria profissional busca pressionar o patronato em busca de melhores condies de trabalho.
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DA ORGANIZAO SINDICAL A base da atual organizao sindical brasileira se encontra nos princpios da liberdade sindical, da liberdade de associao e da unicidade sindical artigos 5, XVI, XVII, XVIII, XIX e 8, caput, I, II e V, da Constituio Federal. Liberdade sindical e liberdade de associao A associao, ou seja, a ao de duas ou mais pessoas associarem-se em busca de um fim lcito, protegida pela ordem constitucional; assim dispe o art. 5, XVII, da CF/88: plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar. No inciso XVIII, do mesmo artigo, a Lei Maior expe que a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento. Como vimos ao longo do curso, nenhum direito absoluto. A liberdade de associao encontra seus limites no prprio texto constitucional. Em primeiro lugar, quando a Lex Fundamentalis deixa claro que tal liberdade s reconhecida quando o associacionismo for usado para fins lcitos; em segundo lugar, quando a Constituio, atravs do art. 5, XIX, afirma, peremptoriamente, que as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, para a dissoluo, o trnsito em julgado. A doutrina entende que a expresso s podero probe qualquer interveno estatal que no seja amparada por deciso do Poder Judicirio, salvo em se tratando de atividades ilcitas (j includa a de carter paramilitar); se ocorrer flagrante delito pode (sic. deve), a autoridade competente, no uso legal do poder de polcia, intervir e dissolver, se for o caso, as atividades contrrias ao direito, independentemente de ordem judicial. O artigo 8 da CF, por sua vez, consagra a liberdade de associao profissional ou sindical, ratificando, no seu inciso V, que ningum ser obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato. Unicidade sindical Assim reza o art. 5, XXI, da CF/88: as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. Para a compreenso completa dessa autorizao expressa exigida pelo Constituinte, mister a releitura do inciso I, do art. 8, da CF/88: a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical. A questo da liberdade sindical x interferncia, interveno, suspenso e dissoluo da associao ou do sindicato j foi abordada no tpico anterior. A unicidade sindical diz respeito representao, por um nico sindicato, de uma categoria, seja no plano judicial, seja no extrajudicial; a Constituio, a esse respeito, condicionou o direito de representao sindical a expressa autorizao estatal, conseguida mediante o registro no rgo competente. Entendamos: a criao da associao ou do sindicato livre; seu nascimento no encontra ato condicional; uma associao ou sindicato uma pessoa jurdica, e, como sabemos, para uma pessoa jurdica vir ao mundo do direito necessita ter seu ato constitutivo devidamente registrado no rgo competente; mas esse registro que faz nascer a pessoa jurdica no se confunde com o registro que a torna competente para representar, judicial ou extrajudicialmente, uma categoria. Esse ltimo registro no livre, pois encontra um requisito bsico: o princpio da unicidade sindical. O princpio foi acolhido pela CF/88 (em contraposio ao princpio da pluralidade sindical), recostando-se no inciso II, do art. 8, da Lei Maior: vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio. Ateno! vedada a representao de uma mesma categoria, em um mesmo territrio (de rea mnima igual a um Municpio), por mais de um sindicato. A criao, repetimos, livre, pois se cria uma pessoa jurdica de direito privado apenas com o registro do seu ato constitutivo no devido rgo cartorrio. A vedao alcana o poder representativo, este sim condicionado ao registro no Ministrio do Trabalho (rgo competente), que, por meio dele, manter o controle sobre a unicidade de representao exigida pela Constituio. Ao sindicato, reconhecido como representante de uma determinada categoria, em um determinado territrio, caber a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (e no s dos seus filiados!), inclusive em questes judiciais e extrajudiciais. A unicidade sindical garante-lhe o monoplio dessa representao em determinada rea territorial. Vale lembrar que a Constituio consagrou tambm a liberdade de filiao, no art. 8, V, in verbis: ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato.
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O Constituinte tornou obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (o entendimento que s h obrigatoriedade, em face da existncia, alm da conveno coletiva de trabalho, do acordo coletivo de trabalho, da presena do sindicato da categoria profissional sindicato dos empregados). Isso no quer dizer que se extinguiu o chamado acordo coletivo de trabalho. A conveno envolve sempre uma negociao entre sindicatos; no acordo, entrementes, h apenas a obrigatoriedade da presena do sindicato dos empregados, o qual negocia com a (s) empresa (s). O aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais. O art. 8, VIII, da CF elevou ao nvel constitucional a estabilidade provisria do dirigente sindical e suplente. A matria regida, infraconstitucionalmente, pelo art. 543 da CLT. Da Instituio Sindical O art. 511, 1 e 2, da CLT, distingue categoria econmica e categoria profissional. A categoria econmica diz respeito queles empregadores que mantm uma solidariedade de interesses econmicos, que empreendem atividades idnticas, similares ou conexas, constituindo um vnculo social bsico. J a similitude de condies de vida oriunda da profisso ou trabalho em comum, em situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades econmicas similares ou conexas, compe a expresso social elementar compreendida como categoria profissional. Temos, ainda, o que se costuma chamar de categoria profissional diferenciada, formada dos empregados que exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em conseqncia de condies de vida singulares. Prerrogativas e deveres dos sindicatos Os arts. 513 e 514 da CLT expem as prerrogativas e os deveres dos sindicatos. Trata-se de uma exposio redundante e dispensvel. Mesmo assim a leitura imprescindvel. Em relao s prerrogativas, lembramos que a CF/88,art. 5, LXX, b), investiu a organizao sindical de plena capacidade para propor mandado de segurana coletivo. A norma assim se expressa: o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) ...; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Duas observaes fazem-se necessrias: 1) O STF vem entendendo que a exigncia de pelo menos 1 ano de funcionamento s aplica-se s associaes, no aos sindicatos (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 11 Edio, pgs. 174 e 175); 2) Tratando-se de sindicato (que o que nos interessa), o STF estende a legitimao ativa dos sindicatos defesa dos direitos da categoria, no s dos membros ou associados, como est expresso na norma sub examine. Assim, o sindicato, ao impetrar mandado de segurana coletivo, atua como verdadeiro substituto processual, em perfeita legitimao extraordinria. Por fim, o Supremo exige que haja a famosa pertinncia temtica, ou seja, que o objeto do mandamus guarde conexo com verdadeiro direito da categoria, sem que haja desvio de finalidade (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 11 Edio, pg. 176). DAS CONTRIBUIES SINDICAIS O sistema brasileiro vigente prev 3 fontes normais de receita para o sindicato: a) contribuio anual compulsria tambm conhecida como imposto sindical (impropriamente, na opinio de Sssekind); vem prevista na CLT (Ttulo V, Captulo III, Seo I), a partir do art. 578; devida por todos os que integrem a respectiva categoria ou profisso, ainda que no sejam filiados entidade credora; o art. 580 diz que a contribuio ser recolhida de uma s vez, anualmente, consistindo na remunerao de 1 dia de trabalho, para os empregados; na importncia de 30% do maior valor-de-referncia fixado pelo Poder Executivo, para os trabalhadores autnomos; e numa importncia proporcional ao capital social da empresa, para os empregadores; o art. 582 estipula que as empresas devem descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao ms de maro de cada ano, a contribuio sindical; b) Contribuio estatutria geralmente mensal, fixada de acordo com o art. 548, b, da CLT, e devida somente pelos associados da entidade credora; c) Contribuio confederativa prevista no art. 8, IV, da CF/88, para custeio do sistema confederativo de representao respectivo; deve ser paga, nos valores e pocas prprias, pelos empresrios, empregados, agentes e trabalhadores autnomos, aos sindicatos representativos da correspondente categoria; surgiu, na verdade, uma nova contribuio sindical, a ser fixada pelo prprio sindicato, em assemblia geral, abrangendo toda a categoria, de natureza compulsria; parte da doutrina
insurgiu-se contra a norma constitucional, alegando afronta ao princpio da legalidade; a jurisprudncia atual, aps muita lenha queimada, no sentido que essa contribuio s obriga os associados do sindicato que a fixou, mesmo a norma constitucional sendo expressa ao referir-se categoria profissional; Sssekind, p.ex., discorda do entendimento jurisprudencial, considerando inquestionvel que a contribuio deve incidir sobre todos os trabalhadores que integram a categoria; Saad tambm corrobora esse entendimento: o poder constituinte originrio incondicionado, pois representa o poder soberano do povo e, assim, nesse labor elaborativo da cpula do sistema legal no deve respeitar outras normas a no ser aquelas que vier a criar; h, entretanto, um porm: os 2 autores no s concordam com a abrangncia e a constitucionalidade da contribuio confederativa, mas tambm julgam que o inciso IV, do art. 8, da CF/88, no auto-aplicvel! Sendo assim, deve aguardar o disciplinamento por lei infraconstitucional; o STF acolheu o entendimento da auto-aplicabilidade da contribuio, mas com abrangncia apenas aos associados: A contribuio confederativa prevista no art. 8, IV, da CF, distingue-se da contribuio sindical por no possuir natureza tributria e, portanto, no tem carter compulsrio para os trabalhadores no filiados ao sindicato. Com base nesse entendimento, a Turma no conheceu de recursos extraordinrios interpostos por diversos sindicatos que pretendiam cobrar a referida contribuio confederativa de todos os membros das respectivas categorias. O STF j sumulou o entendimento Smula 666 do STF. CONVENO COLETIVA E ACORDO COLETIVO DE TRABALHO A CF/88 determina: obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (art. 8). Negociao coletiva gnero, tendo como espcies a conveno coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho. A Negociao Coletiva por vezes chamada, pela CLT, de contrato coletivo. um meio de autocomposio de conflitos de interesses, pois no h a interveno do Estado para o acordo de vontades. Na conveno a negociao feita entre sindicatos; no acordo coletivo de trabalho basta apenas a presena do sindicato da categoria profissional (sindicato dos empregados), que negocia diretamente com a (s) empresa (s). Os conceitos vm consagrados no art. 611, caput e 1, respectivamente, da CLT. Natureza jurdica um documento que tem fora de norma, no obstante ser de origem privada; obriga um nmero abstrato de pessoas, pois obriga toda a categoria. um contrato (ao mesmo tempo em que uma norma) que tem por finalidade a atividade normativa. instituto, portanto, de forma hbrida, pois no um contrato puro, j que possui alta carga normativa. Contedo O entendimento dominante que, em regra, a Conveno ou o Acordo Coletivo no podem diminuir os direitos dos empregados garantidos por lei. H, inclusive, que imperar o princpio da aplicabilidade da norma mais favorvel. Contudo, a CF/88 apresenta-nos algumas excees a esse regra. Vejamos: a) Reduo salarial a Constituio autoriza a reduo salarial mediante negociao coletiva de trabalho; b) Diminuio de jornada com diminuio de salrio a Lei Maior delegou s categorias, mediante negociao coletiva de trabalho, a possibilidade de reduo da jornada com diminuio do salrio; c)Compensao de jornada; d) Aumento da jornada para os que trabalham em Turnos Ininterruptos de Revezamento O legislador constituinte deixou aberta a possibilidade da alterao da jornada reduzida para os que trabalham no sistema de Turnos, desde que seja feita por meio de negociao coletiva de trabalho. Atentem, caros alunos, para o fato de que as excees regra de que os acordos ou convenes coletivas de trabalho no podem reduzir direitos garantidos em lei so excepcionalidades previstas no prprio corpo constitucional, numa forma de flexibilizao dos direitos constitucionais trabalhistas. No h como negar, entretanto, que a tendncia cada vez maior no sentido de dotar os rgos representativos das categorias de uma maior capacidade negociativa, inclusive com possibilidades de quebrar garantias legais. Essa a famosa e badalada flexibilizao da CLT. At agora, porm, no saiu do papel. Mas ns temos exemplos claros de leis recentes que criaram figuras mais flexveis no mbito do Direito Laboral, tais como, p.ex., a MP que incluiu os contratos sob o regime de tempo parcial que s podem atingir os empregados j existentes se assim for acordado em negociao coletiva, uma vez que
representa uma diminuio de jornada com reduo de salrio; a Lei 9.601/98, que criou um novo tipo de contrato por prazo determinado, menos rgido do que aquele consagrado na CLT (443, 2), exigindo, da mesma forma, negociao coletiva de trabalho. Segundo Amauri Mascaro Nascimento, o contedo das convenes so de 2 tipos: obrigacional e normativo. Vejam que esse posicionamento coerente com a natureza hbrida da negociao coletiva de trabalho obrigacional = contrato; normativo = norma. a) Contedo obrigacional o que fixa clusulas que envolvem reciprocamente as partes pactuantes; p.ex.: a estipulao de penas ao sindicato que no cumprir a obrigao ajustada; b) Contedo normativo o que fixa regras que regulam relaes e condies individuais de trabalho entre empregado e empregador; p.ex.: clusulas reguladoras de remunerao, adicional de horas extras, descanso, estabilidade provisria etc. Efeitos Os efeitos do acordo ou conveno coletivos de trabalho so erga omnes (oponvel a todos). Significa que atinge em cheio toda a categoria (ou categorias, se for o caso). Atinge os filiados e no filiados. Os que votaram a favor e os que votaram contra. Nesse particular reside o grande diferencial entre conveno ou acordo coletivo e lei: a lei, em regra, atinge todos, geral e abstrata, independentemente de categoria ou contrato (o em regra vem devido s leis especficas ou especiais, que podem atingir uma determinada categoria, especificada no prprio texto legal; ex.: Lei dos Engenheiros e afins; dos Advogados etc.); a conveno ou o acordo coletivo de trabalho abarca a categoria representada pelos sindicatos (no caso do acordo coletivo de trabalho, conforme visto, s existir sindicato ou sindicatos profissionais; no haver sindicato patronal, pois o outro plo ocupado pela (s) empresa (s); na conveno coletiva de trabalho haver, obrigatoriamente, sindicatos profissional e econmico; assim, o acordo coletivo de trabalho tem menos amplitude do que a conveno, sujeitando a (s) empresa (s) participante (s) e os trabalhadores pertencentes (s) categoria (s) representada (s) pelo (s) sindicato (s)). Competncia da Justia do Trabalho (art. 114, IX, da CF c/c art. 1 da Lei 8.984/95) Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios que tenham origem no cumprimento de convenes coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregados. Forma Art. 613, pargrafo nico: As Convenes e os Acordos sero celebrados por escrito, sem emendas ou rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, alm de uma destinada ao registro. A Conveno e o acordo coletivo de trabalho inserem-se no rol dos atos solenes, formais, ao revs do contrato individual de trabalho, que informal. Alm da forma escrita, sem emendas ou rasuras, h a previso do depsito. Tm que ser depositados no rgo competente para fins de publicidade. Assim, uma vez celebrados a conveno ou o acordo coletivos, o sindicato ou a empresa participante depositaro cpia do documento, para fins de registro e arquivo no MT, se o documento for de carter nacional ou interestadual. Nos demais casos (mbito apenas estadual), o depsito ser realizado nos rgos regionais do MT (Delegacias Regionais do Trabalho). Esse depsito no homologao! No mais se exige homologao de acordo ou conveno coletivos de trabalho! Qualquer alterao superveniente tambm deve ser depositada (prorrogao, reviso, denncia ou revogao). Prorrogao o aumento do tempo de vigncia da conveno ou acordo coletivo. S vlida com anuncia dos 2 plos participantes, subordinados pela deciso da assemblia geral da categoria. , portanto, um ato bilateral. No direito brasileiro, cessado o prazo da conveno ou acordo coletivo, cessa sua vigncia. No h prorrogao automtica. Reviso s pode ocorrer se houver concordncia dos participantes; a reviso encontra fundamento lgico-jurdico na clusula rebus sic stantibus, que fomenta a Teoria da Impreviso; com o passar do tempo, as situaes fticas podem modificar-se, tornando a conveno ou o acordo onerosos para um dos sujeitos; assim como a prorrogao, deve ser aprovada pela assemblia geral da categoria, sob pena de nulidade. Denncia ocorre quando um dos sujeitos notifica o outro do trmino do prazo de vigncia da conveno ou acordo coletivo; ato unilateral! O principal objetivo da denncia no direito brasileiro o de facilitar a aplicao da lei no tempo; o art. 616, 3, da CLT assim dispe: Havendo conveno, acordos ou sentena normativa em vigor, o dissdio coletivo dever ser instaurado dentro de 60 dias anteriores ao respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigncia no dia imediato a esse termo. Se,
p.ex., uma conveno coletiva que tem prazo de durao estipulado em 01/06/1999 sofrer denncia 60 dias antes deste, sendo o dissdio coletivo instaurado, a sentena normativa, proveniente do dissdio, passar a ter vigncia no dia 02/06/1999, mesmo que a deciso judicial seja posterior a essa data. Revogao a conveno ou o acordo coletivo de trabalho podem ser revogados pelos sujeitos, total ou parcialmente, antes do termo final (impera seu lado contratual, em detrimento do normativo); a revogao deve estar amparada por deliberao da assemblia geral da categoria (art. 615 da CLT); ato bilateral. Durao Art. 614, 3, da CLT: No ser permitido estipular durao de Conveno ou Acordo superior a 2 (dois) anos. O incio do prazo de durao da conveno ou acordo d-se 3 dias aps a data do depsito de cpias dos mesmos perante o Ministrio do Trabalho ou em seus rgos regionais, que so as DRTS. O depsito, assim, o termo inicial. A partir dele acrescem-se 3 dias para o incio do perodo de sua vigncia. Ex.: a conveno celebrada no dia 20-10-99; como no houve depsito, no h incio do termo; no existe para o mundo jurdico; no dia 26-10-99 o depsito realizado; a conveno, entretanto, ainda no tem eficcia, pois a lei estipula que sua vigncia ocorrer apenas aps 3 dias do depsito; no dia 29-10-99 a conveno transforma-se em lei para as partes que a firmaram; a partir desse momento que se contar o prazo para o termo final; se for de 1 ano, findar em 29-10-2000; se de dois anos, em 29-10-2001; lembrando que as prorrogaes tambm no podero exceder 2 anos; por fim, as modificaes, totais ou parciais, tambm tero validade somente 3 dias depois do depsito; poderamos chamar esses 3 dias de vacatio legis das convenes e acordos coletivos de trabalho! Os efeitos da negociao coletiva so imediatos, atingindo tanto os contratos de trabalho em curso, como aqueles que forem posteriormente celebrados. Smula 5 TST: O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prvio, beneficia ao empregado pr-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salrios correspondentes ao perodo do aviso, que integra o seu tempo de servio para todos os fins legais. O sindicato, quando atua na celebrao de conveno ou acordo coletivos, f-lo na condio de representante legal da categoria. Reivindica, pois, direito prprio (pois a personificao da categoria; a prpria categoria). A categoria, seja profissional (empregados) ou econmica (empregadores), massa abstrata, ser moral, ideal, sem personalidade jurdica. Essa massa representada pelo sindicato, associao que tem personalidade jurdica de direito privado. DIREITO DE GREVE A Constituio Federal assegura aos trabalhadores o direito de greve, ao enumerar, entre suas garantias, o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devem por meio dele defender (art. 9). Ainda sobre o assunto, disps a Carta que a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento de necessidades inadiveis da comunidade, e que os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei (art. 9, 1 e 2). Esses preceitos constitucionais foram regulamentados por meio da Lei n 7.783, de 1989, que estabeleceu as condies de exerccio do direito de greve, a seguir brevemente analisadas. A Lei n 7.783/89 dispe: considera-se legtimo exerccio do direito de greve a suspenso coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, da prestao pessoal de servios a empregador (art. 2). Assim, a greve deve ser uma paralisao coletiva, de um grupo de pessoas, no se exigindo, contudo, a paralisao de todos os trabalhadores. A paralisao de uma s pessoa no constitui greve, mas sim descumprimento de contrato, ensejando dispensa por justa causa (desdia). Deve ser provisria, pois do contrrio implicaria rompimento do contrato de trabalho. Deve ser pacfica, sendo vedado o emprego de violncia em qualquer de suas fases. A deflagrao da greve deve obedecer a certos atos preparatrios, previstos na lei. Vejamos: a) obrigatria a tentativa de negociao, uma vez que a lei no autoriza o incio da paralisao a no ser depois de frustrada a negociao (art. 3); b) a greve deve ser deliberada em assemblia geral convocada pela entidade sindical, de acordo com as formalidades previstas no seu estatuto (art. 4). Na falta de entidade sindical, a assemblia ser entre os trabalhadores interessados, que constituiro uma comisso para represent-los, inclusive, se for o caso, perante a Justia do Trabalho (arts. 4, 2, e 5);
c) indispensvel o chamado aviso prvio da greve, isto , a comunicao prvia ao empregador sobre a deflagrao do movimento. Temos 2 prazos: 1) nas atividades normais, a comunicao deve ser dada com uma antecedncia mnima de 48 horas, dirigida ao empregador; 2) nas atividades essenciais, esse prazo ampliado para 72 horas, devendo o aviso prvio ser dirigido tanto ao empregador quanto aos usurios do servio. Durante a greve, so assegurados aos grevistas (art. 6): a) o emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem greve, de modo que se permite o piquete quando no violento; b) a arrecadao de fundos e a livre divulgao do movimento. Em (art. 6, trabalho, grevistas daqueles 3). nenhuma hiptese podero ser violados ou constrangidos os direitos e garantias constitucionais 1). vedado empresa adotar meios para forar o empregado ao comparecimento ao bem como capazes de frustrar a divulgao do movimento (art. 6, 2). Por outro lado, os no podem, na prtica de manifestaes e atos de persuaso, impedir o acesso ao trabalho que quiserem faz-lo, tampouco causar ameaa ou dano propriedade ou pessoa (art. 6,
vedada a resciso do contrato de trabalho durante a greve no abusiva, bem como a contratao de trabalhadores substitutos, exceto na hiptese de inexistncia de acordo sobre a necessidade de manuteno de empregados com o propsito de assegurar os servios cuja paralisao resultem em prejuzo irreparvel ao empregador (art. 7, pargrafo nico). Sendo considerada abusiva a greve, tambm poder haver contratao (art. 14). Em regra, a participao em greve implica suspenso do contrato de trabalho, uma vez que no h previso legal para pagamento dos dias de paralisao. Entretanto, dispe a lei que as relaes obrigacionais durante o perodo devem ser regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da Justia do Trabalho (art. 7). Nada impede, portanto, sejam convencionados o pagamento do salrio dos dias de paralisao e outros direitos, o que, por si s, descaracterizaria a suspenso do contrato de trabalho. Durante a greve, o sindicato ou a comisso de negociao, mediante acordo com a organizao sindical patronal ou com a empresa, manter em atividade equipes de empregados com o propsito de assegurar os servios cuja paralisao resultar em prejuzo irreparvel, pela deteriorao irreversvel de bens, mquinas e equipamentos, bem como a manuteno daqueles essenciais retomada das atividades da empresa quando da cessao do movimento (art. 9). Ressalte-se, outrossim, que mesmo diante dessas situaes os empregados no so obrigados a prestar servios, devendo haver acordo nesse sentido. Todavia, no havendo acordo, assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os servios necessrios para esse fim. No proibida a greve nos servios essenciais, desde que cumpridas as seguintes regras especiais: a) aviso prvio ao empregador com antecedncia mnima de 72 horas; b) comunicao, com a mesma antecedncia de 72 horas, aos usurios dos servios; c) obrigao de os sindicatos, empregadores e os empregados, de comum acordo, garantirem, durante a greve, a prestao dos servios indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, assim consideradas aquelas que, se no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao. So considerados servios essenciais: a) tratamento e abastecimento de gua, produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; b) assistncia mdica e hospitalar; c) distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; d) funerrios; e) transporte coletivo; f) captao e tratamento de esgoto e lixo;
g) telecomunicao; h) guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; i) processamento de dados ligados a servios essenciais; j) controle de trfego areo; l) compensao bancria. Lockout a paralisao das atividades pelo empregador com o objetivo de frustrar negociao ou dificultar o atendimento de reivindicaes dos empregados. A lei brasileira veda expressamente tal prtica (art. 17), garantindo-se aos trabalhadores o direito percepo dos salrios durante o perodo de paralisao caso o empregador se utilize desse artifcio. A greve legtima no deve ser confundida com outros atos de conflito, tais como a boicotagem, a sabotagem, o piquete no pacfico e a ocupao de estabelecimento. Boicotagem significa fazer oposio, obstruo ao negcio de uma empresa, falta de colaborao. Sabotagem a destruio ou inutilizao de mquinas ou mercadorias pelos trabalhadores, como protesto violento contra o empregador, danificando bens de sua propriedade. Piquetes so uma forma de presso dos trabalhadores para completar a greve, sob a forma de tentativa de dissuadir os recalcitrantes que persistirem em continuar trabalhando, s sendo admitido no Brasil quando pacfico. Ocupao do estabelecimento pelos trabalhadores, recusando-se a sair do local de trabalho e l permanecendo sem trabalhar, impedindo tambm que aqueles no aderentes greve trabalhem, ilegal, e pode ser revertida mediante ordem judicial de desocupao. A chamada greve de zelo, em que os empregados cumprem risca as determinaes e regulamentos da empresa, esmerando-se na prestao dos servios para provocar a demora da produo, ou a operao tartaruga, em que os trabalhadores fazem o servio com extremo vagar tambm no so consideradas greves lcitas no direito brasileiro, pois nesses casos no h propriamente a suspenso do trabalho. O empregado pode ser facilmente ser enquadrado por desdia, e, conseqentemente, demitido por justa causa. A greve um direito assegurado constitucionalmente aos trabalhadores, mas o abuso na sua prtica sujeita os responsveis s penas da lei (CF, art. 9, 2). Abuso o descumprimento das exigncias da lei, bem assim a manuteno da greve aps acordo ou deciso judicial, salvo se a finalidade da paralisao exigir o cumprimento de norma legal convencional ou quando a supervenincia de fato novo venha modificar substancialmente a relao de trabalho (art. 14, pargrafo nico). A responsabilizao pelos abusos cometidos ser apurada de acordo com a legislao trabalhista, civil ou penal. Poder o Ministrio Pblico requisitar a abertura de inqurito e processar criminalmente aqueles que praticarem ilcitos penais. O empregador pode, no caso de abuso do trabalhador, dispens-lo por justa causa. Poder, ainda, o sindicato ser responsabilizado por perdas e danos.
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