Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Relator do Recurso de Apelao n 2001.03.99.051541-4, da Quinta Turma do E.

Tribunal Regional Federal da Terceira Regio

Processo n 2001.03.99.051541-4 THORNTON INPEC ELETRNICA LTDA., j qualificada nos autos do Recurso de Apelao interposto pelo INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, por seus procuradores, vem presena de Vossa Excelncia se opor aos acrdos de folhas 353/355 1 e 366/375 2 por meio de Embargos Infringentes, com fundamento nos artigos 530 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, cumulados com os artigos 259 a 261 do Regimento Interno deste E. Tribunal, consubstanciado nas razes anexas, requerendo que o mesmo seja recebido nos seus efeitos devolutivo e suspensivo. Termos em que, Pede deferimento.

So Paulo, 23 de outubro de 2006.

Emerson Matioli OAB/SP 185.466

Carlos Eduardo de A. Navarro OAB/SP 140.981-E

1 2

Proferido no Recurso de Apelao. Proferido no Recurso de Embargos de Declarao.

RAZES DE EMBARGOS INFRINGENTES

EMBARGANTE: THORNTON INPEC ELETRNICA LTDA. EMBARGADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCESSO N 2001.03.99.051541-4 EMBARGOS DE DECLARAO

Egrgio Tribunal! Colenda Turma! nclitos Desembargadores!

1 Dos fatos

A ora Embargante props a presente ao declaratria e condenatria pelo rito ordinrio, com pedido de antecipao da tutela jurisdicional, em face do Embargado, requerendo, em suma, o direito a compensar valores indevidamente pagos a ttulo de Contribuio Social incidente sobre pagamentos efetuados a autnomos e administradores, com fundamento no artigo 66 da Lei 8.383/91 e na declarao de inconstitucionalidade do mencionado tributo pelo Supremo Tribunal Federal. O juzo monocrtico concedeu a antecipao inaudita altera parte e ordenou a citao do ora Embargado. Aps contestao e rplica, o juiz passou a julgar o feito, entendendo exaurida a instruo probatria. Assim se pronunciou o juzo a quo:

Assim sendo, PROCEDENTE o

julgo pedido

PARCIALMENTE da requerente,

consubstanciado nos argumentos jurdicos aduzidos na fundamentao, extinguindo o processo com julgamento do mrito (Art. 269, inciso I do CPC), para reconhecer a inexigibilidade dos valores recolhidos a ttulo de contribuio previdenciria incidente sobre a remunerao de autnomos, administradores e avulsos, instituda pelo inciso I do art. 3 da Lei n. 7.787/89, bem como dos valores recolhidos a ttulo de contribuio previdenciria incidente sobre a remunerao de empresrios e autnomos, instituda pela (sic) inciso I do art. 22 da Lei n. 8.212/91, porquanto inconstitucionais, declarando o direito da(s) requerente(s) promover(em) a compensao tributria dos valores recolhidos a esse ttulo, devidamente comprovado nos autos, afastandose a incidncia do 1 do art. 89 da Lei n. 8.212/91, mas observando-se o critrio do 3 do art. 89 da Lei n. 8.212/91, com parcelas vincendas da contribuio incidente sobre a folha de salrios (art. 22 da Lei n. 8.212/91) e devida pelo INSS, at a absoro do crdito existente, resguardado ao Fisco o direito de promover a verificao da exatido lanamentos efetuados. 3 (grifos alheios) dos

Inconformado, o Embargado interps Recurso de Apelao a este E. Tribunal, reiterando as teses ventiladas na contestao, quais sejam: preliminarmente, a ocorrncia da prescrio qinqenal, e, no mrito, (i) a verificao do fenmeno da repristinao em relao s normas revogadas pelas leis declaradas inconstitucionais, e (ii) a impossibilidade de compensao dos valores pagos indevidamente pela Embargante.

Trecho da sentena de folhas 242/250.

Recebida a Apelao no duplo efeito, os autos subiram a esta E. Corte com contra-razes da ora Embargante, sendo sorteado como relator o i. Desembargador Federal Fbio Prieto de Souza. Veio o decisium. Aps breve relatrio, o i. desembargador relator, sob o fundamento de que a Embargante no fez prova da ausncia de transferncia dos encargos aos consumidores, deu provimento Apelao e remessa oficial, aplicando contribuio em comento a exegese do artigo 166 do Cdigo Tributrio Nacional. Em razo do resultado, ficou prejudicada a anlise da preliminar. A i. Desembargadora Federal Vera Lucia Rocha Souza Jucovsky, hoje lotada na Presidncia da 8 Turma, proferiu voto diametralmente oposto ao relator, afastando a preliminar de prescrio e, quanto ao mrito, rechaando a tese de que o crdito reconhecido em sentena teria decorrido de tributo indireto. Por esses fundamentos, negou provimento ao recurso do Instituto-Embargado e deu provimento remessa oficial, para explicitar os critrios de incidncia da correo monetria, mantendo a r. sentena recorrida em todos os seus demais termos 4. Em posio intermediria se deu o terceiro voto, proferido pelo i. Desembargador Federal Andr Nabarrete Neto, que, alis, serve de voto condutor para o acrdo ora recorrido. Segundo o entendimento do d. redator do acrdo, a razo assiste Embargante quanto ao mrito, no entanto, h de ser reconhecida a prescrio qinqenal, o que enseja o parcial provimento do Recurso de Apelao. A fim de suprir eventual obscuridade no julgado, a ora Embargante ops Embargos de Declarao, que foram conhecidos e rejeitados por esta C. Turma.

Folha 328.

Ocorre que, embora o acrdo recorrido esteja revestido de fundamentao jurdica, a razo no pode lhe assistir, devendo ser acolhida a fundamentao proferida no voto vencido da Desembargadora Vera Jucovsky, conforme restar demonstrado nos pargrafos ulteriores.

2 Prembulo

2.1 Do cabimento do presente recurso Em anlise preliminar, cumpre demonstrar as razes de cabimento do presente recurso, seja para comprovao de seus requisitos intrnsecos, seja para aqueles extrnsecos. Primeiramente tempestividade destes Embargos. No obstante a questo no seja das mais tormentosas, vale dizer que, embora a Embargante pretenda se opor ao acrdo de folhas 353/355, os Embargos de Declarao servem para complementar ou esclarecer a primeira deciso, razo pela qual o segundo acrdo sempre se incorpora ao primeiro. Assim, indubitvel que o termo a quo para a interposio do presente recurso seja a data da intimao quanto deciso de folhas 366/375, conforme pacfico entendimento doutrinrio e jurisprudencial: Alm disso, um terceiro efeito dos embargos de declarao, que lhes peculiar, o de interromper o prazo para a interposio de outros recursos cabveis contra a mesma deciso (agravo, apelao, embargos infringentes, recursos extraordinrios etc.). o que dispe o art. 538 do CPC: Os embargos de declarao interrompem o prazo para a
5

deve-se

discorrer

acerca

da

interposio de outros recursos, por qualquer das partes. 5 (grifamos) Outro ponto que gera controvrsias em muitos tribunais brasileiros d conta da (des)necessidade de preparo para os Embargos Infringentes. No obstante o disposto no artigo 511 do Cdigo de Processo Civil, tal questo se mostra superada por este Tribunal, de acordo com a disposio trazida pelo artigo 261 do RITRF3, in verbis: Art. 261 Os embargos infringentes no esto sujeitos a preparo. Como ltimas condies de admissibilidade, devemos demonstrar o cabimento do presente recurso luz do artigo 530 da lei processual civil, a seguir transcrito: Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. (...) Para adequao ao presente caso, vemos que no se aplica a segunda possibilidade de cabimento (quanto ao rescisria), razo pela qual devemos nos limitar primeira hiptese. Da mera leitura do dispositivo retro, verificamos trs requisitos peculiares deste recurso, quais sejam: (i) acrdo no unnime, (ii) acrdo reformador de sentena e (iii) acrdo proveniente de sentena de mrito. No presente caso, evidente que o Recurso de Apelao analisado teve como objeto uma sentena de mrito, bem como o fato de que esta deciso foi modificada, ainda que tenha sido parcialmente (observado, por bvio, o voto condutor do acrdo).
5

PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cveis, 1 ed., So Paulo, Malheiros, 1999, p. 157.

Quanto ao primeiro requisito, ainda que tambm parea trivial a no unanimidade do acrdo ora recorrido, devemos fazer algumas observaes que se mostram pertinentes, a fim de que no haja nenhum bice ao cabimento deste recurso. que o acrdo de folhas 353/355 provm de voto mdio , originado por uma discordncia entre os componentes da turma julgadora. Nesse sentido, vejamos:
6

Tratando-se de parcelas decomponveis, e se no julgamento da apelao prevaleceu o voto mdio, por divergncia entre os trs julgadores, so cabveis embargos infringentes por ambas as partes, parcialmente vencidas. 7 Superadas essas consideraes preliminares, requer que o presente recurso seja admitido e encaminhado para julgamento desta E. Turma, independentemente das alegaes preliminares do Embargado. Por fim, mas ainda em sede preliminar, cabe analisar a extenso do efeito suspensivo a ser atribudo aos presentes Embargos, conforme ser demonstrado nos pargrafos ulteriores. 2.2 Do efeito suspensivo Os Embargos Infringentes, segundo melhor doutrina, so dotados de duplo efeito, sendo ambos limitados matria objeto da divergncia. Nesse sentido, as lies do Professor Nelson Luiz Pinto so esclarecedoras: Quanto ao efeito suspensivo, a interposio dos embargos infringentes suspende os efeitos do acrdo embargado. Com relao deciso apelada, os embargos infringentes prolongaro
6 7

Folhas 330/352. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cveis, 1 ed., So Paulo, Malheiros, 1999, p. 142.

os mesmos efeitos da apelao, ou seja, se a apelao que resultou no acrdo embargado tiver sido recebida no efeito suspensivo, esse feito se prolongar durante o julgamento dos infringentes. Caso contrrio, tambm os infringentes sero recebidos apenas no efeito devolutivo, em relao deciso apelada. 8 E o mesmo autor, se valendo da jurisprudncia ptria, acrescenta: Efeito suspensivo Dentro dos limites do voto vencido os embargos tm efeito suspensivo, se tambm a apelao tinha esse 501/185; RePro 6/312, em. 87). 9 Para uma efetiva aplicao efeito (RT

do

efeito

suspensivo, no entanto, se faz necessrio delimitar com exatido a amplitude do voto vencido, ou seja, a amplitude da matria objeto dos presentes Embargos. Comparando-se o segundo e o terceiro votos, vemos que a anlise de mrito dos desembargadores acabou produzindo o mesmo resultado, qual seja o desprovimento do Recurso de Apelao do Embargado, ainda que sob fundamentos diferentes. Em relao remessa oficial, tambm no se verifica divergncia entre os i. julgadores, tendo em vista a nova determinao dos critrios de atualizao monetria, que reforma o que fora estabelecido pelo juzo monocrtico. Assim, a controvrsia entre esses dois votos, ou seja, a matria que deve ser envolta com o manto da suspenso, reside apenas no que tange aplicao da prescrio qinqenal, que fora alegada preliminarmente pelo ora Embargado em seu Recurso de Apelao.
8 9

PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cveis, 1 ed., So Paulo, Malheiros, 1999, p. 143. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cveis, 1 ed., So Paulo, Malheiros, 1999, p. 150.

Posto isso, sem mais delongas, passemos ao mrito dos presentes Embargos Infringentes.

3 Do Mrito

3.1 Da inaplicabilidade da prescrio Em primeiro lugar, cabe dissertar, ainda que sucintamente, acerca do descabimento da prescrio no caso em tela. Como j pacfico no E. Superior Tribunal de Justia , para os tributos sujeitos a lanamento por homologao, aplicase a tese dos cinco mais cinco 11 se a homologao for tcita.
10

A nica dvida que resta, portanto, advm do disposto no artigo 3 da Lei Complementar n 118/2005, includo no ordenamento com o suposto status de norma interpretativa. O entendimento dos tribunais, inclusive este E. Tribunal Regional Federal, que a mencionada lei complementar inova no ordenamento, ficando sua aplicao limitada apenas s aes propostas aps a entrada em vigor. Nesse sentido, vejamos: COMPENSAO TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR HOMOLOGAO PRAZO DE PRESCRIO DO DIREITO LC 118 LEI NOVA, NO INTERPRETATIVA. "I Tratandose de parcelas referentes a contribuies sociais passveis de autolanamento e, portanto, sujeitas homologao, opera-se a prescrio do direito compensao aps 5 (cinco) anos da homologao tcita. II A Lei Complementar n 118/05, no que diz respeito ao
10 11

Embargos de Divergncia n 435.835-SC. Trecho do voto do Min. Joo Otvio de Noronha, relator no REsp n 453.829-SP.

seu artigo 3, no deve ser considerada uma norma interpretativa, mas uma lei nova. III (...)" 12 (grifamos) Posto isso, evidente que no presente caso no se opera a prescrio, razo pela qual deve prevalecer o entendimento exposto no voto da Des. Fed. Vera Jucovsky, que rejeita a argio preliminar, ainda que sob fundamentos diversos. 3.2 Da atualizao monetria No que tange ao tema em epgrafe, vale mais o brilhantismo do voto proferido pela i.

uma

vez

ressaltar

Desembargadora Federal Vera Jucovsky, que adotou um entendimento em consonncia com o que vem decidindo o E. Superior Tribunal de Justia 13. Quanto correo monetria, os critrios adotados nos segundo e terceiro votos so absolutamente idnticos, restando-nos to somente a anlise dos juros de mora. Nesse particular, no se discute a aplicao da taxa Selic, nos termos da Lei n 9.250/95, mas to-somente o termo inicial para a incidncia dos juros. Enquanto a i. julgadora aplicou a correo dos valores desde a janeiro de 1996 14, o d. relator para o acrdo entendeu que a atualizao far-se- a partir da propositura da ao, que se deu apenas em 1997 15. Dessa maneira, servem os presentes Embargos para pugnar o voto condutor, requerendo que prevalea a deciso divergente em toda a sua extenso.

TRF-3R Proc. 1999.03.99.089242-0 AC 531353 Rel. Des. Fed. Ceclia Mello / 2 T DJU 22/04/2005. 13 STJ-2T - REsp n 453.829-SP, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 09/05/2006. 14 Trecho do voto da Desembargadora Federal Vera Lucia Jucovsky. 15 Folha 352.

12

10

4 Do pedido Diante do exposto, a Embargante requer: i) A abertura de vista ao Embargado para, em assim querendo, apresentar suas contra-razes; ii) Independentemente da impugnao, a admisso do presente recurso e o conseqente processamento e julgamento do feito, a ser conduzido por novo relator sorteado dentre os desembargadores federais que compem esta C. Turma; iii) O acolhimento das presentes razes de recurso para o fim de reformar o acrdo recorrido, negando provimento ao Recurso de Apelao do Embargado, nos termos do voto divergente, ainda que sob fundamentos diversos. Termos em que, Pede deferimento. So Paulo, 23 de outubro de 2006.

Emerson Matioli OAB/SP 185.466

Carlos Eduardo de A. Navarro OAB/SP 140.981 E

11