Por: Dr. Jos Garca Falcon El Art.

24 numeral 5 de la Constitucin de 1998 sealaba Ninguna persona podr ser interrogada, ni an con fines de investigacin, por el Ministerio Pblico (hoy Fiscala General del Estado), por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la asistencia de un abogado defensor particular o nombrado por el Estado (las negrillas son mas), en caso de que el interesado no pueda designar a su propio defensor. Cualquier diligencia judicial, procesal o administrativa que no cumpla con este precepto, carecer de eficacia probatoria.

El Art. 76 numeral 7 letras a), b) c) e) y g) de la Constitucin de la Repblica vigente dispone En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluir las siguientes garantas:
a) Nadie podr ser privado al derecho de la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. Concordancias: Art. 75 CR; Arts. 11 y 14 CPP. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparacin de su defensa. Concordancias: Art. 140 CPC; c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. Concordancias: Art. 11 inciso 2 CPP; Art. 410 CPC;

e) Nadie podr ser interrogado, ni an con fines de investigacin, por la Fiscala General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor pblico, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto. Concordancias: Arts. 12 y 71 CPP. g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su eleccin o por defensora o defensor pblico; no podr restringirse el acceso ni la comunicacin libre y privada con su defensora o defensor. Concordancias: Arts. 11, 12 y 78 CPP El Art. 76 numeral 4 ibdem dispone Las pruebas obtenidas y actuadas con violacin de la Constitucin o la ley no tendrn validez alguna y carecern de eficacia probatoria. Concordancias: Art. 115 al 121, 410 CPC; y Arts. 80 y 83 CPP. Sobre este tema de la prueba ilcita tengo escrito un trabajo en el que hago referencia al fruto del rbol envenenado y el principio de integridad judicial, pues esta disposicin constitucional se refiere a la ineficacia probatoria de todo acto procesal que vulnere garantas constitucionales o legales, y que la ineficacia se extender a todas aquellas pruebas, que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas sin su violacin y fueran necesaria consecuencia de ella.

El Art. 54 inciso segundo de la Constitucin de la Repblica seala Las personas sern responsables por la mala prctica en el ejercicio de su profesin, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas. Concordancias: Art. 27 Ley Orgnica de Defensa del Consumidor. TRATADOS INTERNACIONALES QUE CONTEMPLAN EL DERECHO A LA DEFENSA TCNICA Y A LA PRUEBA ILCITA Tenemos los siguientes:
- Art. 9 de la Carta Americana de Derechos Humanos; - Arts. 5 y 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; - Arts. 5, 7 y 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; - Art. 1 y 12 de la Declaracin Contra la Tortura; - Arts. 7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Humanos - Arts. 12, 71, 73, 80, 83, 215, 216, 218, 232 y 430 del Cdigo de Procedimiento Penal reformado; - Fundamentalmente las Enmiendas Cuarta, Sexta y Dcima Cuarta de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, en las que se hace obligatoria la asistencia de un abogado en estos casos y se declara que son pruebas ilcitas las que violentan derechos constitucionales.

ANLISIS JURDICO Conforme seala la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia No. C049/96 cuyo Magistrado Ponente es el Dr. Fabio Morn Daz, es claro que en nuestro caso el Art. 76 numeral 7 de la Constitucin de la Repblica garantiza sin duda alguna el derecho a una defensa tcnica, especialmente en los procedimientos judiciales, obviamente en especial los de naturaleza penal. De tal manera que en nuestro ordenamiento jurdico, existe el derecho constitucional a la defensa tcnica, al disponer en el Art. 76 numeral 7 de la Constitucin de la Repblica, el derecho de las personas a la defensa que incluyen varias garantas bsicas y entre stas las sealadas en lneas anteriores en los literales: a), b), c), e), i) y g), aclarando que se refiere fundamentalmente a todos los procedimientos judiciales, y en materia penal desde la etapa preprocesal hasta la etapa de impugnacin; de tal manera que si se han violado estas disposiciones constitucionales, las pruebas obtenidas de esta manera no tiene valor alguno y carecen de eficacia probatoria. De lo que se desprende que toda persona tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado asistido por l o de un defensor pblico, y adems no se puede restringir el acceso ni la comunicacin libre y privada con su defensor y peor an ser interrogado fuera de los recintos autorizados para el efecto; se busca con esta disposicin constitucional recuperar la plena fe en la justicia, garantizndola en mejor forma a la sociedad y al mismo Estado, la proteccin de los derechos garantizados en la Constitucin de la Repblica, en los tratados internacionales de derechos humanos, fundamentalmente al debido proceso, dentro del cual se garantiza el respeto por la libertad individual, por la dignidad humana, por la presuncin de inocencia y por el derecho a la defensa y no cualquier defensa, sino a una defensa tcnica, o sea a la mejor defensa. De este modo, el legislador quiere que dentro de todo procedimiento judicial, especialmente en materia penal e inclusive administrativo, exista una prueba

fidedigna e incontrovertible, por eso la exigencia de la presencia de un abogado particular o sea de confianza del demandado, procesado o acusado, especialmente en las declaraciones ante la Fiscala General del Estado o la Polica Judicial, pues de este modo se garantiza el legtimo derecho de defensa, se hace ms gil y factible dicho derecho y esto es prenda de garanta para la justicia, pues solo as esta prueba puede ser sometida al libre y limpio proceso dialctico de la contradiccin, sealado en el Art. 76 numeral 7 letra h) de la Constitucin de la Repblica, que dice Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra; lo que guarda relacin con lo sealado en los Arts. 5 numeral 2 y 11 inciso segundo del Cdigo de Procedimiento Penal, pues no hay que olvidar que el principio de contradiccin es fundamental en todo proceso. Recordemos, que si en algn momento del juicio penal sobre todo, es ms necesaria la presencia de un abogado defensor, es en la etapa preprocesal, pues esta diligencia va a tener una importancia enorme a lo largo de todo el proceso y no era dable que no solo ante la Polica Judicial se la rinda, ms an si recordamos que dentro del sistema acusatorio que est vigente actualmente, el primer derecho que se consagra en la Constitucin de la Repblica y en tratados internacionales de derechos humanos, es el de poder designar un abogado defensor particular, tcnico, de su confianza desde el mismo momento de la investigacin o de la detencin. De lo manifestado en lneas anteriores se desprende que la defensa de todo ciudadano implicado en un proceso judicial y ms an en materia penal, en este ltimo caso en las etapas de investigacin y juzgamiento, no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre cientfica y tcnicamente habilitada como profesional del derecho en libre ejercicio y especialista en la materia, so pena de la configuracin de una situacin de ser nulo lo actuado por razones constitucionales; ms an dentro del activismo judicial que rige en el nuevo ordenamiento jurdico del pas, el juez y/o el Tribunal de Garantas Penales, califican las actuaciones tanto del Agente Fiscal como del Abogado en libre ejercicio profesional dentro de la audiencia de juicio, y de ser del caso informa de este particular a la Fiscala general del Estado o al Foro del Consejo de la Judicatura. QU SE ENTIENDE COMO DEFENSA TCNICA? La doctrina y la jurisprudencia han manifestado, que la defensa tcnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presuncin legal de la misma confianza en el caso del procesado ausente, esto es en nuestro ordenamiento jurdico, en los casos de los delitos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito; o sea que en este sentido es claro el asamblesta constituyente al sealar que las labores del defensor deben ser tcnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor, adems de su capacidad intelectual en la materia que est defendiendo.

De lo sealado, se infiere que el asamblesta constituyente, quiere con las disposiciones antes mencionadas en la Carta Magna, no solamente se asegure que cualquier persona lo asista en un procedimiento judicial, sino que se debe asegurar que las labores del defensor sean tcnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional, acadmica y personal del defensor. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO EN LIBRE EJERCICIO

Antiguamente en el siglo XVIII se sealaba que la obligacin contrada por un abogado de defender una causa no engendra ninguna accin contractual sino solamente la responsabilidad emanada de su culpa. Hoy, por regla general, el abogado responde contractualmente ante sus clientes, pues sus obligaciones contractuales consisten fundamentalmente a defender a la parte en un proceso judicial y a darle consejos profesionales. No olvidemos que el abogado responde por los errores de hecho cometidos en el desempeo de su mandato, y la doctrina seala que la prdida de plazo es la causa ms frecuente de la responsabilidad del abogado. Se pregunta Si responde el abogado por los consejos dados al cliente? Recordemos tambin, que violar el secreto profesional es un delito y el abogado responde por esta clase de infracciones, as lo sealo en libro sobre prevaricato en el caso del Art. 279 del Cdigo Penal; adems por lo general a los abogados se los acusa de los siguientes delitos: concusin, cohecho, enriquecimiento ilcito, estafas y otras defraudaciones, conforme los analizo en el trabajo publicado y titulado LOS DELITOS DE PERJURIO, FALSO TESTIMONIO Y SOBORNO. La responsabilidad del abogado con su cliente, recalco, se trata de un mandato cuando se ha encomendado al abogado ejecutar un acto o ms actos en sede judicial o extrajudicial. En resumen, sobre la responsabilidad del abogado en libre ejercicio profesional, debo sealar que toda persona que asuma la obligacin de prestar un servicio asume responsabilidades inherentes a la obligacin contrada, pero en el caso de que el obligado sea un profesional, dicha responsabilidad adquiere caractersticas especiales, en este caso el abogado, por tener educacin superior. La responsabilidad del abogado respecto de su cliente es contractual, pero en cuanto a los daos que de su actuacin puedan resultar a terceros, su responsabilidad tiene carcter extra contractual; pues el abogado que asume la defensa no compromete una obligacin de resultado, sino de medio, esto es poner toda su ciencia y diligencia en defensa de su cliente, pero no garantiza el resultado del pleito. Por tal la responsabilidad del abogado en libre ejercicio profesional, no queda comprometida por la prdida del pleito, a menos que haya incurrido en alguna negligencia grave, esto es cometer un error por ignorancia de la ley.

Recordemos que el derecho no es una ciencia matemtica, sino que es una materia opinable, pero habr responsabilidad si el consejo del abogado revela una gruesa ignorancia o ligereza inexcusable en la apreciacin del problema jurdico. La doctrina se pregunta Cmo calcular los daos en este caso?, pues no se trata de un dao cierto, sino de la prdida de un chance o de una posibilidad. Por regla general el abogado responde contractualmente ante sus clientes, pues sus obligaciones contractuales consisten fundamentalmente en defender a una de las partes en un juicio y darle consejos profesionales; y por excepcin como tengo manifestado responde extracontractualmente. PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO La prueba del error profesional del abogado, puede ser hecha por indicios y presunciones, y la carga de la prueba como es de conocimiento general, la tiene la parte actora en materia civil, en atencin a lo sealado en el Art. 113 inciso primero del Cdigo de Procedimiento Civil codificado que dispone Es obligacin del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo. CUNDO RESPONDE PROFESIONAL? EL ABOGADO POR MAL EJERCICIO

Responde en los siguientes casos: a) Si no ha procedido con los cuidados y conocimientos exigidos por la gestin encomendada; b) Por la falta de claridad en la exposicin de los hechos; c) Por negligencia en la enunciacin de las pruebas; d) Por dejar transcurrir el plazo de prescripcin; e) Por dejar que se abandone la instancia; f) Por la lentitud impresa a una ejecucin; g) Por no ofrecer la prueba que obrare en sus manos o no diligenciarla o producirla; h) Por no haber presentado los recursos legales; e, i) Por no tener los conocimientos acadmicos en la materia que est patrocinando. Esto es, por no cumplir con su noble fin de servicio a la justicia, pues la sola infraccin constituye culpa, ya que un abogado prudente y diligente las habra observado.

En resumen, la culpa profesional del abogado, es aquella en que puede incurrir en el ejercicio de su profesin y puede ser:
1. Contractual; 2. Delictual; y, 3. Cuasidelictual.

Es Contractual, cuando sucede en el cumplimiento de sus obligaciones constantes en el contrato celebrado con su cliente. Es delictual o cuasidelictual, cuando consiste en una omisin o en un hecho ejecutado por el abogado fuera de la rbita del contrato; as lo sealo en mi trabajo titulado LA DEMANDA CIVIL DE DAOS Y PERJUICIOS Y DAO MORAL POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA EN CONTRA DE LOS JUECES, FISCALES Y DEFENSORES PBLICOS. CONCLUSIONES En atencin a lo sealado en lneas anteriores, es indispensable que quien acta como abogado de una persona en un proceso judicial, sea un profesional del derecho debidamente capacitado, pues no es lo mismo la asistencia realizada por cualquier profesional del derecho, sino que la persona debe contar con una defensa tcnica. El Art. 54 inciso segundo de la Constitucin de la repblica seala de manera categrica las responsabilidades civil y penal, entre otras personas y entidades, de Las personas sern responsables por la mala prctica en el ejercicio de su profesin, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas. Que el derecho a la defensa incluye la facultad que se concede a toda persona para escoger los medios legtimos para oponerse a las acciones iniciadas en su contra en un procedimiento judicial, pero tambin incluye el escoger al abogado de su confianza, que haga efectiva la defensa jurdica de la persona a la que representa profesionalmente; pues el derecho a la defensa se caracteriza, porque se trata de una garanta que opera durante todo el procedimiento judicial, esto es desde el principio hasta su completa extincin; o sea, poder alegar, probar, intervenir en el juicio, en el procedimiento para su preparacin, etc., pues si se permite a una persona acudir libremente ante los tribunales de justicia, a pedir que le sean actuadas sus pretensiones; as mismo, es necesario permitir que la parte pasiva de la relacin procesal, tenga la posibilidad de acudir a estos tribunales y ser odo, a fin de hacer valer tambin sus derechos, asistido por su abogado particular, pues el juez siempre debe or a ambas partes. Hay que sealar que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, seala que el derecho a la defensa, puede realizarse de dos modalidades:
1. A travs del propio procesado o acusado, actuando personalmente, o sea la auto defensa, esto es defensa personal o defensa privada, pero siempre asistido por un abogado de su confianza o por un defensor pblico nombrado por el Estado; y, 2. A travs de un abogado defensor, que le da origen a la defensa tcnica, y que debe reunir los requisitos que he mencionado en el presente artculo, para que de este modo se cumpla con el derecho constitucional a la defensa que tiene toda persona.

Para terminar este comentario, es menester sealar con todo el respeto que a veces el abogado en libre ejercicio profesional es litigante, olvidndose de su rol principal, que es el ser un mediador de los conflictos sociales; as la doctrina seala Si el abogado en libre ejercicio profesional cumpliera la funcin de intercesor o mediador, y visualizara en el verdadero inters de su cliente que es la paz social, seguramente el porcentaje de casos que se resuelvan al margen de las instancias judiciales seran muy elevados (recordemos que hoy existen medios alternativos de solucin de conflictos, y entre otros la mediacin y arbitraje en nuestra legislacin, conforme lo dispone el Art. 190 de la Constitucin de la Repblica), colaborando inclusive con la propia Funcin Judicial, que estara avocada a conocer, juzgar y hacer ejecutar aquellos casos que verdaderamente merezcan ser juzgados por aquella institucin creada por la sociedad. Tambin debo recordar con todo respeto que la mala fe procesal, el litigio malicioso o temerario, la generacin de obstculos o dilacin profesional, sern sancionados de acuerdo con la ley, as lo seala el inciso segundo del Art. 174 de la Constitucin de la Repblica y que guarda relacin con lo dispuesto en el Art. 26 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, que dispone que en los procesos judiciales se deben observar los principios de buena fe y lealtad procesal; ms aun actualmente los seores jueces de acuerdo a los Arts. 131 y 132 del mismo cuerpo de leyes citado, tienen facultades correctivas y coercitivas para evitar la falta de tica por parte de los abogados en libre ejercicio profesional, cuando actan como patrocinadores en la defensa de una de las partes procesales; y sobre estos principios los trato detalladamente en mi libro titulado LOS PRINCIPIOS RECTORES Y DISPOSICIONES FUNDAMENTALES QUE SE DEBEN OBSERVAR EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL ECUADOR SEGN EL CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL.
Jos Garca Falcon DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

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