2009 O Dever de Sigilo Medico. Um Roteiro Da Lei Portuguesa by AndreGPereira 42p

odever de sigilo do m dico: umroteiro da lei portuguesa1
andr Gonalo Dias Pereira2
o que, no exerccio ou fora do exerccio e no comrcio da vida, eu vir ou ouvir, que no seja necessrio revelar, conservarei como segredo. Juramento de Hipcrates3 respeitarei os segredos que me foram confiados, mesmo aps a morte do paciente.4 declarao de Genebra da associao Mdica Mundial5
Este texto corresponde com pequenas alteraes conferncia apresentada no centro de Estudos Jurdicos e Judicirios da regio administrativa Especial de Macau, repblica Popular da china, a convite do seu Ex.mo director, senhor dr. Manuel trigo, no dia 21 de Julho de 2008. assistente da Faculdade de direito da universidade de coimbra. Ps-graduado em direito civil e em direito da Medicina pela universidade de coimbra; Mestre e doutorando em cincias Jurdico-civilsticas pela universidade de coimbra. secretrio cientfico do centro de direito Biomdico. Email: andreper@fd.uc.pt apud Maria Helena diniz, O estado atual do Biodireito, 2. edio, so Paulo, saraiva, 2002, p. 565. Na verso em ingls: Whatever, in connection with my Professional practice, or not in connection with it, i see or hear in the life of men, which ought not be spoken of abroad, i will not divulge, as reckoning that all such should be kept secret. the Hippocratic oath, apud Margaret Brazier, Medicine, Patient and the Law, Penguin Books, p. 46. Na verso inglesa: i WiLL rEsPEct the secrets that are confided in me, even after the patient has died. a declarao de Genebra foi adoptada pela 2. assembleia Geral da associao Mdica Mundial, em Genebra, sua, em setembro de 1948 e alterada pela 22. assembleia Geral da aMM em sidney, austrlia, em agosto de 1968, pela 35. assembleia Geral da aMM, em Veneza, itlia, em outubro de 1983 e pela 46. assembleia Geral da aMM, em Estocolmo, sucia, em setembro de 1994 e com reviso editorial na 170. sesso do conselho, em divonne-les-Bains, Frana, em Maio de 2005 e na 173. sesso do conselho, em divonneles-Bains, Frana, Maio de 2006.
Revista Portuguesa do Dano Corporal (19), 2009 [p. 09-50]
an dr Gon a l o Di a s Pe r e i r a
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o Mdico deve respeitar o direito do paciente confidencialidade. tico revelar informao confidencial quando o paciente consinta ou quando haja uma ameaa real e iminente para o paciente ou para terceiros e essa ameaa possa ser afastada pela quebra da confidencialidade.6 cdigo internacional de tica Mdica7
Parte 1. O dever de sigilo mdico

1. Segredo e confiana
aps quase 2500 anos depois de Hipcrates,8 a obrigao do mdico de guardar segredo mantm toda a actualidade e assume-se como, cada vez mais, uma necessidade. o sigilo mdico est no cerne da relao mdico-paciente e o pilar sobre que assenta esta relao pessoalssima que exige, necessariamente, confiana. com efeito como escreveu L. Portes9 no existe medicina sem confiana, tal como no existe confiana sem confidncias nem confidncias sem segredo. Num breve relance sobre a Histria, constatamos que o dever deontolgico de segredo mdico remonta a Hipcrates. contudo, durante a idade Mdia, este dever no era garantido no mundo ocidental. Pelo contrrio, sempre manteve a sua vigncia na medicina rabe e judaica. Na idade Moderna, o segredo mdico ressurge na Europa, fruto do pensamento iluminista, primeiro, e liberal, depois. desde a segunda Guerra mundial, a defesa do segredo mdico parece seguir uma nova via inspirada pela defesa dos direitos humanos. donde o surgimento de diversos textos nacionais e internacionais, que julgamos importante apresentar de seguida.
Na verso original, em ingls, a physician shall respect a patients right to confidentiality. it is ethical to disclose confidential information when the patient consents to it or when there is a real and imminent threat of harm to the patient or to others and this threat can be only removed by a breach of confidentiality. o cdigo internacional de tica Mdica da associao Mdica Mundial (World Medical Association International Code of Medical Ethics) foi adoptado pela 3. assembleia Geral da associao Mdica Mundial em Londres, inglaterra, em outubro de 1949; e alterada pela 22. assembleia Geral da aMM em sidney, austrlia, em agosto de 1968 e pela 35. assembleia Geral da aMM em Veneza, itlia, em outubro de 1983 e pela assembleia Geral da aMM, em Pilanesberg, frica do sul, em outubro de 2006. Hipcrates considerado o mais ilustre mdico da antiguidade, nascido na ilha de cs, viveu aproximadamente entre 460 e 377 a. c. apud Gilbert Hottois/ Marie-Hlne Parizeu, Dicionrio de Biotica, Lisboa, p.330.
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2. Fontes internacionais relativas ao Direito ao Sigilo Mdico

Em primeiro lugar, destacamos os documentos redigidos sob a gide das Naes unidas:
Declarao universal dos Direitos do homem, de 10 de Dezembro de 194810 artigo 12.: Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem ataques sua honra e reputao. contra tais intromisses ou ataques toda a pessoa tem direito a proteco da lei. Pacto Internacional de Direitos civis e Polticos11 artigo 17.: Ningum ser objecto de ingerncias arbitrrias ou ilegais na sua vida privada, na sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem de ataques ilegais sua honra e reputao.
No mbito da uNEScO12 merecem ateno os seguintes documentos:

Declarao universal sobre o Genoma humano e os Direitos do homem, de 11 de Novembro de 199713, artigo 7;14 Declarao Internacional sobre Dados Genticos humanos, de 16 de outubro de 200415 (artigo 14. Vida privada e confidencialidade);16
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adoptada e proclamada pela assembleia Geral da organizao das Naes unidas (oNu) na sua resoluo 217a (iii) de 10 de dezembro de 1948. Publicada no dirio da repblica, i srie a, n. 57/78, de 9 de Maro de 1978, mediante aviso do Ministrio dos Negcios Estrangeiros. adoptado e aberto assinatura, ratificao e adeso pela resoluo 2200a (XXi) da assembleia Geral das Naes unidas, de 16 de dezembro de 1966. aprovao para ratificao: Lei n. 29/78, de 12 de Junho, publicada no dirio da repblica, i srie a, n. 133/78 (rectificada mediante aviso de rectificao publicado no dirio da repblica n. 153/78, de 6 de Julho). organizao das Naes unidas para a Educao, cincia e cultura. adoptada pela conferncia Geral da uNEsco, em 11 de Novembro de 1997. artigo 7 dados genticos associados a indivduo identificvel, armazenados ou processados para uso em pesquisa ou para qualquer outro uso, devem ter sua confidencialidade assegurada, nas condies estabelecidas pela legislao. adoptada pela conferncia Geral da uNEsco, em 16 de outubro de 2003. artigo 14.: Vida privada e confidencialidade (a) os Estados devero desenvolver esforos no sentido de proteger, nas condies previstas pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos, a vida privada dos indivduos e a confidencialidade dos dados genticos humanos associados a uma pessoa, uma famlia ou, se for caso disso, um grupo identificvel. (b) os dados genticos humanos, os dados protemicos humanos e as amostras biolgicas associados a uma pessoa identificvel no devero ser comunicados nem tornados acessveis a terceiros, em particular empregadores, companhias de seguros, estabelecimentos de ensino ou famlia, se no for por um motivo de interesse pblico importante nos casos restritivamente previstos pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos, ou ainda sob reserva de
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Declarao sobre Normas universais em Biotica, de 19 de outubro de 200517 (artigo 9 Vida privada e confidencialidade).18
da Organizao Mundial de Sade, no domnio do direito ao sigilo mdico, destaca-se:

a conveno da Organizao das Naes unidas sobre os Direitos da criana, de 1989,19 artigo 16.20 a Declarao para a Promoo dos Direitos dos Pacientes, de 1994.21
a Associao Mdica Mundial, sendo embora uma organizao de direito privado, tem assumido um papel de grande relevo no plano da tica e direito
consentimento prvio, livre, informado e expresso da pessoa em causa, na condio de tal consentimento estar em conformidade com o direito interno e com o direito internacional relativo aos direitos humanos. a vida privada de um indivduo que participa num estudo em que so utilizados dados genticos humanos, dados protemicos humanos ou amostras biolgicas dever ser protegida e os dados tratados como confidenciais. (c) os dados genticos humanos, os dados protemicos humanos e as amostras biolgicas recolhidos para fins de investigao mdica e cientfica no devero por norma estar associados a uma pessoa identificvel. Mesmo quando esses dados ou amostras biolgicas no esto associados a uma pessoa identificvel, devero ser tomadas as precaues necessrias para garantir a sua segurana. (d) os dados genticos humanos, os dados protemicos humanos e as amostras biolgicas recolhidos para fins de investigao mdica e cientfica s podem manter-se associados a uma pessoa identificvel se forem necessrios para a realizao da investigao e na condio de a vida privada do indivduo e a confidencialidade dos referidos dados ou amostras biolgicas serem protegidos em conformidade com o direito interno; (e) os dados genticos humanos e os dados protemicos humanos no devero ser conservados sob uma forma que permita identificar o indivduo em causa por mais tempo que o necessrio para alcanar os objectivos com vista aos quais foram recolhidos ou ulteriormente tratados. adoptada pela conferncia Geral da uNEsco, em 19 de outubro de 2005. com esta declarao, pela primeira vez na histria da biotica, os Estados-membros comprometeram-se, e comunidade internacional, a respeitar e aplicar os princpios fundamentais da biotica condensados num texto nico. artigo 9: a vida privada das pessoas em causa e a confidencialidade das informaes que lhes dizem pessoalmente respeito devem ser respeitadas. tanto quanto possvel, tais informaes no devem ser utilizadas ou difundidas para outros fins que no aqueles para que foram coligidos ou consentidos, e devem estar em conformidade com o direito internacional, e nomeadamente com o direito internacional relativo aos direitos humanos. adoptada e aberta assinatura, ratificao e adeso pela resoluo n. 44/25 da assembleia Geral da oNu, de 20 de Novembro de 1989, aprovada, para ratificao, pela resoluo da assembleia da repblica n. 20/90, de 12 de setembro. artigo 16: 1. Nenhuma criana pode ser sujeita a intromisses arbitrrias ou ilegais na sua vida privada, na sua famlia, no seu domiclio ou correspondncia, nem a ofensas ilegais sua honra e reputao. 2. a criana tem direito proteco da lei contra tais intromisses ou ofensas. Declarao sobre a Promoo dos Direitos dos Pacientes na Europa, amesterdo, 28-30 de Maro de 1994, organizao Mundial de sade, secretaria regional da Europa.
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mdicos, gozando as suas declaraes de uma auctoritas que confere a esta forma de soft law um peso muito proeminente.22 destacam-se:
a Declarao de helsnquia (1964)23 sobre princpios ticos aplicveis s investigaes mdicas que incidam sobre sujeitos humanos; a Declarao de lisboa (1981) sobre os Direitos do Doente24 e a a Declarao de Budapeste (1993) sobre confidencialidade e Defesa do Paciente (Statement on Patient Advocacy and Confidentiality).25
Voltando-nos agora para o espao do continente europeu, devemos fazer referncia ao direito do conselho da Europa, por um lado, e ao direito da unio Europeia, por outro. No mbito do conselho da Europa devemos destacar os seguintes documentos:
conveno Europeia dos Direitos do homem,26 artigo 8. (direito ao respeito pela vida privada e familiar);27 conveno sobre os Direitos do homem e a Biomedicina28 (artigo 10. Vida privada e direito informao);29
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cfr. www.wma.net. adoptada em Helsnquia em Junho de 1964 e alterada em tquio em outubro de 1975, em Veneza em outubro de 1983, em Hong Kong em setembro de 1989, em somerset West (frica do sul) em outubro de 1996 e em Edimburgo em outubro de 2000. Foram ainda aditadas duas notas explicativas ao texto da declarao, em Washington em 2002 e em tquio em 2004. adoptada em Lisboa em setembro e outubro de 1981 e alterada em Bali em setembro de 1995. adoptada pela 45. assembleia Geral da aMM realizada em Budapeste, em outubro de 1993, revista em Pilanesberg, frica do sul, em outubro de 2006. conveno para a Proteco dos direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. aprovada para ratificao pela Lei n. 65/78, de 13 de outubro, publicada no dirio da repblica, i srie, n. 236/78 (rectificada por declarao da assembleia da repblica publicada no dirio da repblica, i srie, n. 286/78, de 14 de dezembro). artigo 8.: 1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia. 2. No pode haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem-estar econmico do pas, a defesa da ordem e a preveno das infraces penais, a proteco da sade ou da moral, ou a proteco dos direitos e das liberdades de terceiros. conveno para a Proteco dos direitos do Homem e da dignidade do ser Humano relativamente s aplicaes da Biologia e da Medicina: conveno sobre os direitos do Homem e a Biomedicina. adoptada e aberta assinatura em oviedo, a 4 de abril de 1997. ratificada por Portugal e Publicada no dirio da repblica i srie-a N. 2, de 3 de Janeiro de 2001. artigo 10.: 1 Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada no que toca a informaes relacionadas com a sua sade. 2 Qualquer pessoa tem o direito de conhecer toda a informao recolhida sobre a sua sade. todavia, a vontade expressa por uma pessoa de no ser informada deve ser respeitada. 3 a ttulo excepcional, a lei pode prever, no interesse do paciente, restries ao exerccio dos direitos mencionados no n. 2.
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conveno para a Proteco das Pessoas relativamente ao tratamento Automatizado de Dados de carcter Pessoal;30 recomendao N. r (81) 1 sobre os Bancos de dados Mdicos automatizados; recomendao N. r (97) 5 relativa Proteco de dados Mdicos.
Por seu turno, no direito da unio Europeia destacamos os seguintes documentos:

A carta dos Direitos fundamentais da unio Europeia:31 a directiva 95/46/cV do Parlamento Europeu e do conselho, de 24 de outubro, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados.32 o Parlamento Europeu aprovou a carta Europeia dos direitos dos Pacientes,33 na qual se enumeram um conjunto de direitos com vista a proteger a pessoa doente. Mais recentemente, foi anunciada a carta Europeia dos direitos do Paciente, redigida em 2002 pela Active Citizenship Network e que mereceu aprovao por parte do comit Econmico e social Europeu.34
3. Osigilo mdico no direito portugus 3.1. Direito Constitucional

o princpio da dignidade da pessoa humana encabea o ordenamento jurdico portugus.35 deste princpio da dignidade da pessoa humana, de inspirao kantiana e iluminista, a Lei Fundamental apresenta um extenso leque de direitos fundamentais. o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar protegido pelo artigo 26. da constituio da repblica
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adoptada e aberta assinatura em Estrasburgo, a 1 de Fevereiro de 1981. aprovada, para ratificao, pela resoluo da assembleia da repblica n. 42/2001, de 25 de Junho. o tratado de Lisboa incorpora a carta dos direitos Fundamentais da unio Europeia, pelo que estes direitos passaram a ter fora normativa plena com a entrada em vigor do tratado. segundo o artigo 7. o respeito pela vida privada e familiar: todas as pessoas tm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domiclio e pelas suas comunicaes. Esta directiva foi transposta para o direito portugus, pela Lei n. 67/98, de 26 de outubro. carta Europeia dos direitos do Paciente, resoluo de 19 de Janeiro de 1984, JocE c 46, de 20 de Fevereiro de 1984, p. 104. Parecer do comit Econmico e social Europeu sobre os direitos do paciente (2008/c 10/18), de Janeiro de 2008. (Jornal oficial da unio Europeia, 15.1.2008, c 10/67 ss.) artigo 1 (repblica Portuguesa): Portugal uma repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
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Portuguesa (crP).36 No plano filosfico, o respeito pelo segredo baseia-se num direito natural intimidade que faz parte do desenvolvimento da pessoa. o segredo identifica-se com uma condio necessria realizao de certas relaes interpessoais onde a intimidade entra em jogo: o respeito, o amor, a amizade, a confiana. o segredo concorre para o estatuto da pessoa humana, porquanto visa proteger a intimidade e o poder de autodeterminao do ser humano.37 o direito intimidade da vida privada e familiar inclui dois direitos menores: a) o direito a impedir o acesso de estranhos a informaes sobre a vida privada e familiar; e b) o direito a que ningum divulgue as informaes que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem, afirma Gomes canotilho e Vital Moreira.38 Por outro lado, o direito autodeterminao informacional39 e as regras bsicas de proteco dos dados pessoais tm dignidade de tutela constitucional, no artigo 35..40 Este artigo consagra um conjunto de direitos fundamentais, relacionados com o tratamento informtico de dados pessoais, com destaque
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1. a todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal, (...) reserva da intimidade da vida privada e familiar e proteco legal contra quaisquer formas de discriminao. 2. a lei estabelecer garantias efectivas contra a obteno e utilizao abusivas, ou contrrias dignidade humana, de informaes relativas s pessoas e famlias. Gilbert Hottois/ Marie-Hlne Parizeau, Dicionrio de Biotica, p.331. Gomes canotilho/ Vital Moreira, Constituio Anotada, 3. edio revista, coimbra, coimbra Editora, 1993, p. 181. Este direito que brota do direito geral de personalidade foi enunciado pelo tribunal constitucional alemo (Bundesverfassungsgericht) na deciso de 15 de dezembro de 1983, que caracterizou este direito como a faculdade de o indivduo, a partir da autodeterminao, decidir basicamente sobre si mesmo quando e dentro de que limites pode revelar situaes referentes sua vida e afirmou que se trata de um direito fundamental que garante ao indivduo a competncia para em princpio ser ele prprio a decidir sobre a utilizao e divulgao dos seus dados pessoais. artigo 35 (utilizao da informtica): 1. todos os cidados tm o direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua rectificao e actualizao, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei. 2. a lei define o conceito de dados pessoais, bem como as condies aplicveis ao seu tratamento automatizado, conexo, transmisso e utilizao, e garante a sua proteco, designadamente atravs de entidade administrativa independente. 3. a informtica no pode ser utilizada para tratamento de dados referentes a convices filosficas ou polticas, filiao partidria ou sindical, f religiosa, vida privada e origem tnica, salvo mediante consentimento expresso do titular, autorizao prevista por lei com garantias de no discriminao ou para processamento de dados estatsticos no individualmente identificveis. 4. proibido o acesso a dados pessoais de terceiros, salvo em casos excepcionais previstos na lei. 5. proibida a atribuio de um nmero nacional nico aos cidados. 6. a todos garantido livre acesso s redes informticas de uso pblico, definindo a lei o regime aplicvel aos fluxos de dados transfronteiras e as formas adequadas de proteco de dados pessoais e de outros cuja salvaguarda se justifique por razes de interesse nacional. 7. os dados pessoais constantes
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para o direito ao sigilo, bem como a correspondente obrigao de confidencialidade que recai sobre os responsveis pelos ficheiros e a proibio de acesso aos mesmos por terceiro.41 Por outro lado, o sigilo mdico beneficia do regime especial, previsto no artigo 18. da crP,42 dos direitos, liberdades e garantias: aplicao imediata, vinculao de todos os sujeitos de direito, pblicos e privados, e restries impostas apenas por lei e na medida do necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3.2. Legislao de direito da sade

o direito confidencialidade da informao de sade e o correspondente dever de guardar sigilo por parte do mdico, de outros profissionais de sade e ainda de outras pessoas cuja profisso est relacionada com a prestao de cuidados de sade, est prevista em vrias normas de diplomas especficos do direito da sade. Faamos um elenco dos diplomas mais significativos. i. lei de Bases da Sade43 a Lei de Bases da sade (Lei n 48/90, de 24 de agosto) confere aos utentes o direito a: d) Ter rigorosamente respeitada a confidencialidade sobre os dados pessoais revelados. ii.Regime jurdico aplicvel realizao de ensaios clnicos com medicamentos de uso humano a Lei n. 46/2004, 19 de agosto aprova o regime jurdico aplicvel realizao de ensaios clnicos com medicamentos de uso humano44 contm normas sobre a confidencialidade (artigo 43.):
de ficheiros manuais gozam de proteco idntica prevista nos nmeros anteriores, nos termos da lei. cfr. Helena Moniz, Notas sobre a proteco de dados pessoais perante a informtica, rPcc, ano 7., ii, abril-Junho de 1997, 231-298, 245/261. artigo 18. (Fora jurdica) 1. os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. 2. a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais. Lei n. 46/90, de 24 de agosto, alterada pela Lei n.27/2002, de 8 de Novembro. Este diploma transpe para a ordem jurdica nacional a directiva n. 2001/20/cE, do Parlamento Europeu e do conselho, de 4 de abril, relativa aproximao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros respeitantes aplicao de
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todos aqueles que, em qualquer qualidade, intervenham em ensaios ou que, por qualquer forma, tenham conhecimento da sua realizao, ficam obrigados ao dever de sigilo sobre quaisquer dados pessoais a que tenham acesso. iii. Regime jurdico da colheita e transplante de rgos e tecidos o regime jurdico da colheita e transplante de rgos e tecidos est previsto na Lei n. 22/2007, de 29 de Junho,45 e o seu artigo 4. garante a confidencialidade nos seguintes termos: 1 salvo o consentimento de quem de direito, proibido revelar a identidade do dador ou do receptor de rgo ou tecido. iv. Procriao Medicamente Assistida Na lei sobre a procriao medicamente assistida (Lei n. 32/2006, de 31 de Julho) encontramos as seguintes regras sobre o sigilo mdico. segundo o art. 15., n. 1:
todos aqueles que, por alguma forma, tomarem conhecimento do recurso a tcnicas de PMa ou da identidade de qualquer dos participantes nos respectivos processos esto obrigados a manter sigilo sobre a identidade dos mesmos e sobre o prprio acto da PMa.
o art. 43. pune a Violao do dever de sigilo ou de confidencialidade:

Quem violar o disposto no artigo 15. punido com pena de priso at 1 ano ou com pena de multa at 240 dias.
Este tipo legal de crime em legislao extravagante merece alguma reflexo crtica. ou esta norma est em situao de concurso aparente com o tipo fundamental de crime previsto no art. 195. do cdigo Penal, ou visa alargar a punibilidade a todos aqueles que, por alguma forma, tomarem conhecimento do recurso a tcnicas de PMA ou da identidade de qualquer dos participantes nos respectivos processos. ou seja, as pessoas podem ser punidas mesmo que no se enquadrem no filtro normativo do art. 195. do cdigo Penal: segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razo do seu estado, ofcio, emprego, profisso ou arte. Na primeira hiptese, trata-se de uma norma redundante; na segunda, poder tratar-se de um alargamento da punibilidade excessivo e desproporcionado.
boas prticas clnicas na conduo dos ensaios clnicos de medicamentos para uso humano, e estabelece o regime jurdico da realizao de ensaios clnicos em seres humanos com a utilizao de medicamentos de uso humano. Este diploma que transpe parcialmente para a ordem jurdica nacional a directiva n. 2004/23/cE, do Parlamento Europeu e do conselho, de 31 de Maro, alterando a Lei n. 12/93, de 22 de abril, relativa colheita e transplante de rgos e tecidos de origem humana.
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v. Educao sexual e acesso ao planeamento familiar a Lei n. 3/84, de 24 de Maro, que regula a Educao sexual e acesso ao planeamento familiar prev no artigo 15. o dever de sigilo profissional:
os funcionrios dos centros de consulta sobre planeamento familiar e dos centros de atendimento de jovens ficam sujeitos obrigao de sigilo profissional sobre o objecto, o contedo e o resultado das consultas em que tiverem interveno e, em geral, sobre actos ou factos de que tenham tido conhecimento no exerccio dessas funes ou por causa delas.
vi. lei de Sade Mental a Lei de sade Mental (Lei n. 36/98, de 24 de Julho), no artigo 5., relativo aos direitos e deveres do utente, remete para a Lei de Bases da sade, no contendo nenhuma norma especial sobre confidencialidade.
3.3. Cartas de Direitos dos Pacientes

Estes documentos, embora no vinculativos, sintetizam de forma clara os direitos dos pacientes e contm explicaes muito teis para os profissionais de sade. a carta dos Direitos e Deveres dos Doentes46 afirma: 9. O doente tem direito confidencialidade de toda a informao clnica e elementos identificativos que lhe respeitam.47 No mesmo sentido, a carta dos Direitos do Doente Internado48 dispe: 9. O doente internado tem direito confidencialidade de toda a informao clnica e elementos identificativos que lhe respeitam.49
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direco-Geral da sade: Carta dos Direitos e Deveres dos Doentes, Lisboa, 1998. todas as informaes referentes ao estado de sade do doente situao clnica, diagnstico, prognstico, tratamento e dados de carcter pessoal so confidenciais. contudo, se o doente der o seu consentimento e no houver prejuzos para terceiros, ou a lei o determinar, podem estas informaes ser utilizadas. Este direito implica a obrigatoriedade do segredo profissional, a respeitar por todo o pessoal que desenvolve a sua actividade nos servios de sade. direco-Geral da sade; direco de servios de Prestao de cuidados de sade, Lisboa, 2005. o presente documento uma especificao da carta dos direitos e deveres dos doentes. cfr. http://dgsaude.pt Explica esta carta: todas as informaes relativas ao doente situao clnica, diagnstico, prognstico, tratamento e dados pessoais so confidenciais. No entanto, se o doente der o consentimento e no houver prejuzo para terceiros, ou se a Lei o determinar podem estas informaes ser utilizadas. o doente deve ser alertado para a necessidade de no colocar em risco a segurana ou a vida de outros. Este direito implica obrigatoriedade do segredo profissional, a respeitar por todo o pessoal que desenvolve a sua actividade no estabelecimento, incluindo o voluntrio, que por fora das funes que desempenha partilham informao. os registos hospitalares devem ser mantidos em condies que assegurem a sua confidenciali-
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3.4. Direito Penal

o direito fundamental intimidade da vida privada e familiar merece a proteco do direito de ultima ratio que o direito Penal: o ramo jurdico que visa proteger os bens jurdicos fundamentais da vida em comunidade face s mais fortes e intolerveis agresses (o que a doutrina d o nome da subsidiariedade e fragmentariedade do direito Penal).50 Na compreenso do conceito de privacidade a doutrina penalista portuguesa adopta a doutrina das trs esferas ou dos trs degraus, segundo a qual se dever distinguir: a) a esfera da intimidade; b) a esfera da privacidade e c) a esfera da vida normal da relao.51 Na base do tipo legal de crime violao de segredo (art. 195. do cP) est o dever de confidencialidade, em que se pretende proteger, para l do simples interesse comunitrio da confiana na discrio e reserva, a privacidade em sentido material, isto , a privacidade no seu crculo mais extenso, abrangendo no s a esfera da intimidade como a esfera da privacidade stricto senso.52 como veremos, o mdico, outros profissionais de sade, e outras pessoas no exerccio da sua profisso, devem
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dade, merecendo ateno especial os dados informatizados. chama-se especialmente a ateno para que as informaes prestadas pelo telefone, em que se desconhece o interlocutor, tm que ser verdadeiras mas tendo em conta a necessria confidencialidade. as declaraes que se fazem aos mdia, nomeadamente, nos casos frequentes que envolvem personalidades pblicas como por exemplo: desportistas, polticos e artistas s podem ser feitas com autorizao do prprio e do conselho de administrao da instituio. as certides devero evitar incluir dados que possam prejudicar o doente ou terceiros, devendo nelas constar que foram passadas a pedido do doente ou de quem o representa, bem como o fim a que se destinam. um indivduo internado pode pedir que a sua presena no hospital no seja divulgada. o acesso de jornalistas, fotgrafos, publicitrios e comerciantes deve estar condicionado autorizao prvia do doente e da direco do estabelecimento. os delegados de informao mdica no devem entrar nas reas de atendimento clnico. o segredo profissional tem por finalidade respeitar e proteger o doente. deve ser salvaguardada a confidencialidade referente s crianas vtimas de maus-tratos no seio familiar pois pode pr em risco a sua prpria segurana. Vide Jorge de Figueiredo dias, Direito Penal: Parte Geral, tomo 1: Questes Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, coimbra, coimbra Editora, 2004, p. 15 e ss. sobre a teoria das trs esferas ou trs degraus (Dreistufentheorie) vide, Manuel da costa andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Uma perspectiva Jurdico-Criminal, coimbra, coimbra Editora, 1996, p. 95 e ss. e no mbito da doutrina juslaboral, vide Menezes Leito, Cdigo do Trabalho Anotado, coimbra, almedina, 2003, p. 38. Paulo Mota Pinto, O direito reserva sobre a intimidade da vida privada, separata do Boletim da Faculdade de direito, vol. 69 (1993) no concorda que a teoria das trs esferas se aplique, sem reservas, no direito portugus. Helena Moniz, segredo Mdico, acrdo da relao de coimbra de 5 de Julho de 2000 e acrdo da relao do Porto de 20 de setembro de 2000, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 10, Fasc. 4., outubro dezembro, 2000, p. 636.
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guardar confidencialidade relativamente no s aos dados sobre a sade, como sobre outros aspectos relativos vida privada do paciente. segundo Helena Moniz, fazem parte da esfera ntima da pessoa: os dados relativos filiao, residncia, nmero de telefone, estado de sade, vida conjugal, amorosa e afectiva, os factos que decorrem dentro do lar, as informaes transmitidas por carta ou outros meios de telecomunicaes, os factos passados que caram no esquecimento, etc.53 assim, os dados relativos ao estado de sade merecem a mais forte proteco. Neste sentido, podemos constatar que a Lei de Proteco de dados Pessoais (Lei n 67/98 de 26 de outubro) prev um regime especial para os dados de sade, considerando-os dados sensveis (artigo 7.) e impondo medidas especiais de segurana (artigo 15.), quando esses dados forem objecto de tratamento, o que demonstra a natureza especialmente protegida destas informaes. No mbito da relao clnica, o mdico tem conhecimento de factos que pertencem rea de confidencialidade e reserva, mesmo rea da intimidade. a sua revelao ou divulgao arbitrrias (sem consentimento do paciente) e no justificadas configuram um atentado socialmente intolervel a bens jurdicos criminalmente tutelados. E podendo, como tal, ser punida j a ttulo de devassa da vida privada (artigo 192. do cdigo Penal), j sob a forma de Violao de segredo (artigo 195. do cdigo Penal).54 i. Devassa da vida privada Este crime est previsto no artigo 192. (devassa da vida privada), que prescreve: 1. Quem, sem consentimento e com inteno de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual: a) interceptar, gravar, registar, utilizar, transmitir ou divulgar conversa, comunicao telefnica, mensagens de correio electrnico ou facturao detalhada; b) captar, fotografar, filmar, registar ou divulgar imagem das pessoas ou de objectos ou espaos ntimos; c) observar ou escutar s ocultas pessoas que se encontrem em lugar privado; ou d) divulgar factos relativos vida privada ou a doena grave de outra pessoa; punido com pena de priso at um ano ou com pena de multa at 240 dias.
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Helena Moniz, Notas sobre a Proteco de dados Pessoais perante a informtica, Rev. Port. Cincia Criminal, ano 7., n. 2, 1997, p. 237. costa andrade, direito Penal Mdico, 2004, p.162.
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o crime de devassa da vida privada um crime comum, isto , no depende da qualidade especfica do agente. Quando o agente um mdico (ou outro profissional obrigado a sigilo), verifica-se uma relao de concurso aparente com o crime de violao de segredo (artigo 195. do cdigo Penal). a vida privada das pessoas merece a proteco do direito penal, e isto independentemente do carcter desonroso ou no desses factos. o bem jurdico que aqui est em jogo a privacidade e no a honra. Por outro lado, o direito pretende evitar no apenas o acesso informao (alneas a) a c), mas tambm a divulgao desses factos (al. d). ii. O crime de violao de segredo o tipo legal com crime previsto no artigo 195. do cdigo Penal protege o bem jurdico individual privacidade e tambm o bem jurdico supra-individual prestgio e confiana em determinadas profisses:
artigo 195. (Violao de segredo): Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razo do seu estado, ofcio, emprego, profisso ou arte punido com pena de priso at um ano ou com pena de multa at 240 dias.
relativamente factualidade tpica, isto , os factos que se devem verificar para se poder afirmar estarmos perante o tipo legal de crime, devemos enunciar os seguintes: 1) ter que se tratar de um segredo, isto : a) tratar-se de factos conhecidos de um nmero circunscrito de pessoas (que no sejam do conhecimento pblico ou de um crculo alargado de pessoas ou que no seja um facto notrio); b) Que haja vontade de que os factos continuem sob reserva e c) Existncia de um interesse legtimo, razovel ou justificado na reserva;55 2) ter que ser um segredo alheio (do paciente ou de terceiro); 3) obtido no exerccio da profisso: s segredo mdico aquilo que o mdico sabe de outra pessoa, apenas porque mdico; no segredo penalmente relevante aquilo que o agente conhece em veste puramente privada. se o mdico revelar informaes sobre a sade do paciente a terceiros est preenchido o tipo legal de crime. E a ilicitude verificar-se- se no houver
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o interesse na proteco da reserva no tem que ser um interesse pblico, nem um interesse eticamente positivo, nem um interesse juridicamente louvvel; tambm as fraquezas humanas, as condutas imorais e mesmo os crimes podem valer como segredo. costa andrade, Comentrio, i.
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qualquer causa de justificao. trata-se de um crime semi-pblico, pelo que necessria a apresentao de queixa.56 o cdigo Penal alemo,57 no 203 stGB, refere-se violao de segredo da esfera privada, abrangendo o segredo revelado ao mdico ou conhecido por ele de outra forma. Este artigo no abrange apenas o segredo mdico. ao contrrio da norma portuguesa, o tipo legal de crime alemo contm uma lista detalhada e extensa de todos aqueles que podem estar sujeitos obrigao de segredo58 e, como destaca Peter Hnerfeld,59 abrange os membros de uma seguradora que realiza seguros de sade, de acidente e de vida, ou de pessoas que realizam a contabilidade do mdico privado. Est tambm expressamente prevista a punio da revelao no autorizada de segredo depois da morte do interessado.
3.5. Direito Civil

No plano civilstico, o direito ao sigilo mdico enquadra-se no mbito dos direitos de personalidade. os direitos de personalidade so direitos absolutos, que impem no apenas uma obrigao passiva universal, mas ainda um dever de respeito. o direito ao sigilo pode radicar em duas fontes, quer no direito-quadro que o direito geral de personalidade, consagrado na lei, no artigo 70.,60 quer no direito especial da personalidade, consagrado no artigo 80., o direito reserva sobre a intimidade da vida privada. Nas palavras de orlando de carvalho, o direito geral de personalidade consiste (n)um direito personalidade no seu todo, direito que abrange todas as manifestaes previsveis e imprevisveis da personalidade, pois , a um tempo, direito pessoa-ser e pessoa-devir, ou melhor, pessoa-ser em devir, entidade no esttica mas dinmica e com jus sua liberdade de desabrochar (com direito ao livre desenvolvimento da personalidade de que falam j certos textos jurdicos). trata-se de um jus in se ipsum radical, em
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cf. artigo 198. do cdigo Penal. cdigo Penal de 15 de Maio de 1871 na redaco publicada em 13-11-1998. Em Portugal, como vimos, o tipo legal de crime muito aberto, recorrendo-se a uma clusula geral. o princpio da tipicidade assume assim uma grande qui excessiva elasticidade. Peter Hnerfeld, Esfera Privada e segredo, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 14, n.s 1 e 2, Janeiro-Junho 2004, p. 198. artigo 70 tutela geral da personalidade 1. a lei protege os indivduos contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral. 2. independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida.
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que a pessoa o bem protegido, correspondendo sua necessidade intrnseca de autodeterminao (...). s um tal direito ilimitado e ilimitvel permite uma tutela suficiente do homem ante os riscos de violao que lhe oferece a sociedade moderna.61 Para alm da referida tutela geral, encontramos um direito especial de personalidade no prprio cdigo civil.62 o artigo 80. (Direito reserva sobre a intimidade da vida privada) dispe: 1. todos devem guardar reserva quanto intimidade da vida privada de outrem. 2. a extenso da reserva definida conforme a natureza do caso e a condio das pessoas. o artigo 483. sanciona com o dever de indemnizar a violao de direitos de outrem, nomeadamente os direitos de personalidade. Provando-se o comportamento ilcito e culposo do mdico, pode o lesado intentar uma aco de indemnizao solicitando o ressarcimento dos danos patrimoniais e no patrimoniais decorrentes do ilcito praticado. a violao dos direitos de personalidade d lugar no s a responsabilidade civil mas tambm a providncias (judiciais) adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida, nos termos dos artigos 70, n.2 do cdigo civil e artigos 1474 e ss. do cdigo de Processo civil.
3.6. Direito do trabalho

o sigilo mdico assume uma importncia extraordinria no mundo do trabalho, j que a ilegtima quebra do sigilo, neste domnio, a fonte de discriminao e de estigmatizao das pessoas.63 o cdigo do trabalho de 2003 consagra uma subseco relativa aos direitos de personalidade (artigos 15. a 21.). o artigo 16. do cdigo do trabalho consagra o direito reserva da intimidade da vida privada.64
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orlando de carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, coimbra, 1981, p. 90. rabindranath capelo de sousa, Direito Geral de Personalidade, coimbra, coimbra Editora, 1995. os artigos 75. a 78., relativos a cartas-missivas, memrias familiares e outros escritos confidenciais tambm visam proteger o bem jurdico segredo. cfr. andr Gonalo dias Pereira, discriminao de um trabalhador portador de ViH/sida: estudo de caso, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, N. 6, 2006, pp. 121-135 e andr Gonalo dias Pereira, cirurgio seropositivo: do Pnico ao direito, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, ano 4, n.8, 2007, 97-114. artigo 16. (reserva da intimidade da vida privada) 1 o empregador e o trabalhador devem respeitar os direitos de personalidade da contraparte, cabendo-lhes, designadamente, guardar reserva quanto intimidade da vida privada. 2 o direito reserva da intimidade da
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Por outro lado, o artigo 17., n.2 no permite que o empregador possa exigir ao candidato a emprego ou ao trabalhador que preste informaes relativas sua sade ou estado de gravidez, salvo quando particulares exigncias inerentes natureza da actividade profissional o justifiquem e seja fornecida por escrito a respectiva fundamentao. acresce que o empregador no tem o direito de tomar conhecimento sobre o estado de sade do trabalhador, competindo ao mdico atestar a sua aptido ou no para o trabalho e disso informar a entidade patronal.65 Nesse sentido,66 dispe o artigo 19., n.3, do cdigo do trabalho: o mdico responsvel pelos testes e exames mdicos s pode comunicar ao empregador se o trabalhador est ou no apto para desempenhar a actividade, salvo autorizao escrita deste.67 a prpria ficha clnica objecto de proteco legal reforada. o artigo 247., n. 2 da Lei n. 35/2004, de 29 de Julho, que regulamenta o cdigo do trabalho, prescreve: a ficha clnica est sujeita ao segredo profissional, s podendo ser facultada s autoridades de sade e aos mdicos da inspecoGeral do trabalho.68 Numa palavra: para alm do comando constitucional e da legislao geral, o direito impe ao mdico, no mbito da medicina do trabalho, especiais exigncias de confidencialidade.
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vida privada abrange quer o acesso, quer a divulgao de aspectos atinentes esfera ntima e pessoal das partes, nomeadamente relacionados com a vida familiar, afectiva e sexual, com o estado de sade e com as convices polticas e religiosas. segundo Guilherme dray, in Pedro romano Martinez/ Lus Monteiro/ Joana Vasconcelos/ Pedro Brito/ Guilherme dray / Lus silva, Cdigo do Trabalho, 3. edio, coimbra, almedina, 2004, p. 102. esta norma vai (aparentemente) mais longe do que o art. 80. do cdigo civil visto que abrange quer o acesso, quer a divulgao de aspectos atinentes esfera ntima e pessoal das partes, o que significa que para alm da intromisso, tambm a difuso de tais elementos no permitida. Note-se que na doutrina juscivilista Paulo Mota Pinto, O direito reserva sobre a intimidade da vida privada, BFD, 69 (1993), p. 531, j defendia esta distino. artigo 17., n. 3. as informaes previstas no nmero anterior so prestadas a mdico, que s pode comunicar ao empregador se o trabalhador est apto ou no apto a desempenhar a actividade, salvo autorizao escrita deste. Esta regra foi claramente enunciada no acrdo do tribunal constitucional n. 306/03, de 25 de Junho de 2003. Veja-se tambm o Parecer da comisso Nacional de Proteco de dados (Parecer n. 8/2003) sobre o Novo cdigo do trabalho. Para uma crtica da possibilidade de o trabalhador dar o seu consentimento, vide Jos Joo abrantes, o novo cdigo do trabalho e os direitos de personalidade do trabalhador, in Estudos sobre o Cdigo do Trabalho, coimbra Editora, 2004, p. 165, n. 52 e o Parecer comisso Nacional de Proteco de dados n. 8/2003 sobre o Novo cdigo do trabalho da comisso Nacional de Proteco de dados. cfr. ainda os artigos 248. e 249. do mesmo diploma.
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3.7. normas dos Cdigos Deontolgicos

o anterior cdigo deontolgico da ordem dos Mdicos69 no havia sido aprovado por um rgo com poderes legislativos, nem sequer fora publicado no dirio da repblica, mas antes apenas na revista da ordem dos Mdicos.70 Por tal razo, o valor jurdico do cdoM era discutido na doutrina.71 Em Novembro de 2008, foi aprovado o novo cdigo deontolgico da ordem dos Mdicos, que regula o segredo mdico nos artigos 85. a 93. e este cdigo viria a ser publicado no Dirio da Repblica, 2. srie N. 8 13 de Janeiro de 2009 sob a forma de regulamento n. 14/2009. No ser isento de reparos a forma legal regulamento escolhida para trazer ao dirio da repblica este importante documento normativo, na medida em que versa, limita e condiciona o exerccio de direitos, liberdades e garantias, os quais nos termos do art. 18. da crP deveriam ser regulados por uma lei em sentido formal. assim sendo, este cdigo deontolgico no pode prevalecer sobre a lei, que goza de valor normativo superior ao regulamento. a ttulo de exemplo, o facto de o cdigo deontolgico autorizar a maternidade de substituio nos termos do art. 65., n.3 do cdoM de 2008, no torna lcita esta prtica que claramente proibida pelo art. 8. da Lei n. 32/2006, de 26 de Julho, que regula a Procriao Medicamente assistida.72 o sigilo faz parte do estatuto profissional dos mdicos e da deontologia que rege a respectiva actividade. o doente s revelar os detalhes pessoais se tiver a segurana e a confiana de que o mdico os no revelar a terceiros. o mdico o confidente necessrio do doente. Este tem de lhe revelar aspectos ntimos para que o clnico possa proceder a um diagnstico correcto, primeiro passo para se alcanar o resultado desejado.73 Neste sentido, o captulo Xi do cdoM regula a matria do segredo profissional e o art. 85 afirma como princpio geral: O segredo mdico condio essencial ao relacionamento
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cfr. http://www.ordemdosmedicos.pt ordem dos Mdicos: cdigo deontolgico da ordem dos Mdicos, Revista da Ordem dos Mdicos, n. 3; 1985: 1-28. cfr. andr Gonalo dias Pereira, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente. Estudo de Direito Civil, Publicaes do centro de direito Biomdico, 9, coimbra, coimbra Editora, 2004, pp.101 ss. sobre este diploma, vide andr Gonalo dias Pereira, a Procriao Medicamente assistida em Portugal, Luz da Lei n. 32/2006, de 26 de Julho, Revista Brasileira de Direito Mdico e da Sade (2007) n. 8, pp. 107-131 e Vera raposo/ andr Pereira, Primeiras Notas sobre a Lei Portuguesa de Procriao Medicamente assistida (Lei n. 32/2006, de 26 de Julho), Lex Medicinae: Revista Portuguesa de Direito da Sade, 2006, n. 6, pp. 89-104. Lus Vasconcelos abreu, o segredo mdico no direito portugus vigente, in Estudos de Direito da Biotica, coimbra, almedina, 2005, p. 267.
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mdico-doente, assenta no interesse moral, social, profissional e tico, e pressupe e permite uma base de verdade e de mtua confiana. Na raiz da proteco da confidencialidade mdica est a no revelao de segredos conhecidos no exerccio da profisso, em ordem a proteger a esfera de segredo e de privacidade do paciente.74 o cdigo deontolgico procura incluir no mbito de proteco do segredo profissional factos a que o mdico tenha acesso privilegiado pela conversa e observao do doente.
artigo 86 (mbito do segredo mdico) 1. o segredo mdico impe-se em todas as circunstncias dado que resulta de um direito inalienvel de todos os doentes. 2. o segredo mdico abrange todos os factos que tenham chegado ao conhecimento do mdico no exerccio da sua profisso ou por causa dela e compreende especialmente: a) os factos revelados directamente pela pessoa, por outrem a seu pedido ou por terceiro com quem tenha contactado durante a prestao de cuidados ou por causa dela; b) os factos apercebidos pelo mdico, provenientes ou no da observao clnica do doente ou de terceiros; c) os factos resultantes do conhecimento dos meios complementares de diagnstico e teraputica referentes ao doente; d) os factos comunicados por outro mdico ou profissional de sade, obrigado, quanto aos mesmos, a segredo mdico. 3. a obrigao de segredo mdico existe, quer o servio solicitado tenha ou no sido prestado e quer seja ou no remunerado. 4. o segredo mdico mantm-se aps a morte do doente; 5. expressamente proibido ao mdico enviar doentes para fins de diagnstico ou teraputica a qualquer entidade no vinculada ao segredo mdico.
daqui resulta que o segredo abrange no apenas os factos conhecidos directa e exclusivamente no exerccio da profisso mdica,75 mas ainda o conjunto de factos de que o mdico teve conhecimento porque era mdico. Nesse sentido aponta quer o citado artigo 86. do cdoM, quer o artigo 195. do cdigo Penal76, quer, no plano do direito civil, o princpio da boa
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adolf Laufs/ Wilhelm uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. auflage, Mnchen, 2002, p. 548. Nesse sentido, dispe o artiGo 67. (segredo profissional): o segredo profissional impe-se a todos os Mdicos e constitui matria de interesse moral e social. cfr. Joo lvaro dias, responsabilidade, informao, consentimento e confidencialidade, Revista Portuguesa do Dano Corporal, ano ii, n. 4 (Maio de 1994), pp. 9-32, 28 e Procriao assistida e Responsabilidade Mdica, coimbra, coimbra Editora, 1996, pp. 303/304. Manuel da costa andrade, comentrio ao artigo 195. do cdigo Penal, in Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal, (dirigido por Jorge de Figueiredo dias), Parte Especial, tomo i, coimbra, coimbra Editora, 1999, 771-802, (771-783).
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f.77 assim, quando um doente encontra ocasionalmente o seu mdico e lhe confia dados relativos ao seu estado de sade ou sempre que uma pessoa, num qualquer evento social, contacta com um mdico e, atendendo aos especiais conhecimentos deste, lhe revela pormenores ligados sua sade que no confiaria a mais ningum que no fosse mdico, nestas hipteses h um investimento de confiana na discrio do mdico, que parece perfeitamente justificado atento o conhecimento geral da existncia de uma deontologia mdica e, nela, do sigilo profissional.78 a violao dos deveres deontolgicos origina responsabilidade disciplinar. Qualquer interessado pode participar esse facto junto da ordem dos Mdicos os factos, instaurando-se o competente processo.79
4. Bens jurdicos protegidos

No plano clnico, o segredo necessrio ao procedimento e ao diagnstico. o mdico precisa de saber tudo para intervir com competncia. donde seja indispensvel que ao paciente seja assegurado que as confidncias permanecero no segredo, para que possa falar livremente. semelhante compromisso permite estabelecer uma relao de confiana necessria a uma aco teraputica rigorosa e coerente. assim, a regra do segredo pode ser entendida como um valor instrumental visando a realizao de fins imediatos (a sade) e remotos (a humanidade no homem).80 Quando as normas jurdicas estabelecem o dever de sigilo e garantem a confidencialidade das informaes mdicas no o fazem apenas para proteger a intimidade ou privacidade dos pacientes. Visam tambm proteger a prpria dignidade da profisso mdica e a confiana da sociedade e dos pacientes na medicina e nos profissionais de sade. donde, a extrema importncia desta matria para manter um bom sistema de sade e para garantir a qualidade da assistncia mdica. o segredo mdico tambm visa promover interesses colectivos de sade pblica e de prestgio da medicina. se houvesse falta de confiana na discrio dos mdicos ou se no houvesse garantias de confidencialidade, muitos doentes, nomeadamente os portadores de doenas transmissveis, poderiam abster-se de procurar cuidados de sade, assim causando, consciente ou inconscientemente, o contgio de familiares e outros cidados.
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Lus Vasconcelos abreu, o segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 267-268 Lus Vasconcelos abreu, o segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 268. Vide o Estatuto Disciplinar dos Mdicos (aprovado pelo dL 217/94 de 20 de agosto): artigos 6, n. 2 e 7. Gilbert Hottois/ Marie-Hlne Parizeu, Dicionrio de Biotica, Lisboa, p.331.
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Perante estes dois fundamentos, um de carcter mais personalista outro mais comunitarista, a doutrina moderna defende a primazia do primeiro. o dever de sigilo mdico o reverso do direito fundamental intimidade da vida privada do paciente, por outro lado, este dever estruturante e fundante da relao jurdica mdico-paciente.81 No mesmo sentido, no direito penal portugus, (...) tudo se conjuga no sentido da prevalncia ou primado da dimenso pessoal-individual, isto , da elevao da privacidade categoria de bem jurdico tpico (...). costa andrade invoca o elemento sistemtico, o elemento literal e o elemento histrico (converso em crime semi-pblico). assim, o Bem Jurdico no direito portugus a Privacidade em sentido material, ou seja, actos e factos que, no sendo secretos em si mesmos, devem subtrair-se curiosidade pblica: sentimentos, aces e abstenes. Mas apenas na medida em que mediatizada por um segredo profissional. sendo que, em segunda linha, possvel identificar a tutela de valores comunitrios como o prestgio e a confiana em determinadas profisses (cf. artigo 135., n. 5 do cdigo de Processo Penal).82 Na alemanha, afirma-se que os bens jurdicos protegidos so o direito intimidade da vida privada e tambm o direito autodeterminao informacional.
5. Objecto e contedo do dever de segredo mdico

segredo vem do latim secretu e significa aquilo que deve estar oculto, secreto.83 s os factos sigilosos, os factos que no so conhecidos de terceiros, so objecto do dever de segredo. o carcter reservado no emerge da obrigao de segredo, mas esta daquele.84 as informaes relativas sade de uma pessoa fazem parte da sua vida privada.85 Porm, o dever de segredo no abrange apenas as informaes de sade.86 No ambiente de sade ou de servios sociais, o segredo mdico define-se geralmente como uma regra deontolgica que impe a obrigao de discrio a qualquer indivduo depositrio, pelas suas funes, das informaes
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cfr. Lus Vasconcelos abreu, o segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 270. cf. costa andrade, Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal, i, 1999, pp. 771 e ss. dicionrio Lello. Lus Vasconcelos abreu, o segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 274. Paulo Mota Pinto, o direito reserva da intimidade da vida privada, BFDUC, 1993, 479-585, 527. a informao de sade est definida na Lei de informao gentica e informao pessoal de sade (Lei n. 12/2005, de 26 de Janeiro): artigo 2. (informao de sade) Para os efeitos desta lei, a informao de sade abrange todo o tipo de informao directa ou indirectamente ligada sade, presente ou futura, de uma pessoa, quer se encontre com vida ou tenha falecido, e a sua histria clnica e familiar.
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que lhe so confiadas. a obrigao no abrange apenas as confidncias mas tambm os factos descobertos no exerccio, ou por ocasio do exerccio, da profisso.87 i. Objecto do dever de segredo o objecto do dever de segredo abrange, designadamente:
a doena, a anamnese, o diagnstico, a prognose, a prescrio, a terapia, a resposta ao medicamento, etc; os exames e meios de diagnstico e toda a informao constante de relatrios, ficheiros, processos clnicos, radiografias, ecografias e tumografia computorizada; as alternativas e os mtodos de tratamento; Hbitos de vida; a situao econmica ou profissional do paciente; caractersticas fsicas e psicolgicas do doente; os traos de carcter revelados pelo paciente, as suas reaces aos diferentes actos mdicos; os factos atinentes sua vida privada, profissional, situao econmica, financeira ou poltica; os gostos, vcios, abusos, excessos e actos ilcitos.88
E pode mesmo abranger mais aspectos, de acordo com a experincia jurisprudencial alem, o segredo mdico abrange o nome do paciente;89 o facto da prpria consulta ou tratamento; as circunstncias (hora, acompanhantes, tipo de viatura) em que um paciente chega ao hospital e que permitam identific-lo; a capacidade para fazer testamento; doena venrea; consumo de estupefacientes; seropositividade; a deflorao, feridas e cicatrizes.90
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Gilbert Hottois/ Marie-Hlne Parizeu, Dicionrio de Biotica, p.328. cfr. Laufs/ uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, p. 550 e costa andrade, Direito Penal Mdico, 2004, p. 184-185. Helena Moniz, segredo Mdico, acrdo da relao de coimbra de 5 de Julho de 2000 e acrdo da relao do Porto de 20 de setembro de 2000, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 10, Fasc. 4., outubro dezembro, 2000, p. 641, entende que a identificao, em princpio, por si s, no constitui uma informao no mbito do segredo profissional. todavia, em casos especiais, a identidade do paciente protegida pelo sigilo mdico. assim acontece no mbito da Lei n.30/2000, de 29 de Novembro, relativa ao regime jurdico aplicvel ao consumo de estupefacientes e substncias psicotrpicas. segundo o art. 3. garantido ao consumidor que solicita o tratamento espontneo o sigilo, estando os mdicos, tcnicos e restante pessoal de sade que assistam o consumidor sujeitos ao dever de segredo profissional, no sendo obrigados a depor em inqurito ou processo judicial ou a prestar informaes sobre a natureza e evoluo do processo teraputico ou sobre a identidade do consumidor. a. Laufs/ W. uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, p. 551
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ii. Segredo de terceiro os segredos de terceiro tambm so abrangidos pelo dever de confidencialidade. trata-se de factos relativos vida privada de um terceiro, que presumivelmente os quer manter sob reserva. E aqui tambm podem estar em causa factos relativos sade v.g. a confidncia ao mdico que o seu cnjuge seropositivo. ou factos relativos a outras reas da vida privada do terceiro. como acontece com o paciente que conta ao mdico que o chefe do seu servio mantm relaes sexuais extraconjugais; ou aqueloutro que conta ao psiquiatra os excessos do seu cnjuge.91 iii. contedo do dever de segredo Por seu turno, o contedo do dever de segredo inclui: uma obrigao negativa: a obrigao de no revelar as informaes cobertas pelo sigilo profissional a terceiros. uma obrigao positiva: adopo de precaues necessrias para que os mesmos terceiros no tenham acesso aos elementos sigilosos, por exemplo no que se refere organizao das instalaes, do consultrio. Esta obrigao positiva posta em destaque na legislao relativa proteco de dados pessoais e informao de sade pessoal.92 tambm o cdigo deontolgico da ordem dos Mdicos (cdoM) no artigo 93 (Mdicos com responsabilidades directivas) prev normas que impem um dever positivo de guarda do segredo:
1.os mdicos com cargos de direco em organismos prestadores de cuidados de sade so responsveis pela adequao s normas deontolgicas dos servios sob sua tutela, devendo nomeadamente: a) Estabelecer o controlo necessrio para que no seja vulnervel a intimidade e a confidencialidade dos doentes, sob a sua responsabilidade; b) tratar as informaes a serem transmitidas aos meios de comunicao de um modo adequado e aps obteno do consentimento do doente ou do seu representante legal; c) Exigir dos seus colaboradores mdicos e no-mdicos, e ainda dos estudantes das diversas reas de sade, a preservao da intimidade e da confidencialidade das informaes clnicas, sujeitas a segredo mdico.
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costa andrade, Direito Penal Mdico, 2004, p. 184-185. refiro-me Lei de proteco de dados pessoais (Lei n. 67/98, de 26 de outubro), especialmente os artigos 14. (segurana do tratamento), 15. (Medidas especiais de segurana) e 17. (sigilo profissional) e Lei de informao gentica e informao pessoal de sade (Lei n. 12/2005, de 26 de Janeiro), especialmente o art. 4. (tratamento da informao de sade).
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6. Titulares do segredo
Portador ou titular do segredo a pessoa a cuja esfera privada pertencem os factos que o integram.93 Pode ser o paciente ou um terceiro. o paciente detm a posio activa, estando o mdico na posio passiva. assim o sigilo vale nas relaes entre o mdico e terceiros, no podendo ser oposto pelo clnico ao seu paciente. donde o paciente tem o direito de conhecer a informao que lhe respeita, devendo ser facultado o acesso ao processo ou fichas.94
7. Sujeitos do dever: pessoas obrigadas ao sigilo

os mdicos, outros profissionais de sade bem como outros profissionais que lidam com os dados mdicos esto sujeitos ao dever de segredo profissional. a lista que apresentamos no exaustiva, devendo recordar-se que segundo o cdigo Penal portugus, qualquer pessoa que tenha tomado conhecimento de segredo alheio em razo do seu estado, ofcio, emprego, profisso ou arte est obrigado a sigilo. i. Mdicos o Estatuto da Ordem dos Mdicos95 impe o segredo profissional como um dos deveres dos mdicos (artigo 13., c) EoM), cuja violao pode conduzir aplicao de uma pena disciplinar. No mesmo sentido, o cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos, prescreve, no artigo 67. o dever de sigilo. ii. Mdicos dentistas o Estatuto da Ordem dos Mdicos Dentistas96 estabelece o dever de segredo no artigo 12., n. 1, al. c). tambm o cdigo Deontolgico dos Mdicos Dentistas,97 que foi aprovado pela assembleia Geral da ordem dos Mdicos dentistas, contm normas relativas a esta matria.98
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costa andrade, Direito Penal Mdico, 2004, p. 188. cfr. andr Gonalo dias Pereira, dever de documentao, acesso ao Processo clnico e sua Propriedade. uma perspectiva europeia, Revista Portuguesa do Dano Corporal (2006), ano XV, N. 16, pp. 9-24 decreto-Lei n. 282/77, de 5 de Junho. aprovado pela Lei n. 110/91, de 29 de agosto, com a redaco da Lei n. 82/98, de 10 de dezembro, e da Lei n. 44/2003, de 22 de agosto. cfr. http://www.omd.pt artigo 21. sigilo Profissional: 1 o mdico dentista obrigado a guardar sigilo profissional sobre toda a informao relacionada como doente, constante ou no da sua ficha clnica, obtida no exerccio da sua profisso. 2 os funcionrios do mdico dentista e todos quantos
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iii. Enfermeiros o Estatuto da Ordem dos Enfermeiros (publicado em anexo ao Decreto-lei n. 104 /98 de 21 de Abril) prev o dever de sigilo99 e o direito intimidade.100 iv. farmacuticos o Estatuto da Ordem dos farmacuticos (publicado em anexo ao decreto-Lei n.288/2001, de 10 de Novembro) contm, no captulo relativo deontologia profissional, uma a seco relativa ao sigilo profissional.101
com este colaborem no exerccio da profisso, esto igualmente sujeitos a sigilo sobre todos os factos de que tenham tomado conhecimento nos respectivos consultrios e no exerccio do seu trabalho, desde que esses factos estejam a coberto do sigilo profissional do mdico dentista, sendo este deontologicamente responsvel pelo respeito do sigilo. 3 o mdico dentista pode prestar informaes ao doente ou a terceiro por este indicado. 4 No caso de interveno de um terceiro, nos termos do nmero anterior, o mdico dentista pode exigir uma declarao escrita do doente concedendo poderes quele, para actuar em seu nome. 5 Qualquer divulgao de matria sujeita a sigilo profissional, salvo o referido nos nmeros 3 e 4, depende de prvia autorizao da ordem dos Mdicos dentistas. 6 No considerada violao do sigilo profissional a divulgao, para fins acadmicos, cientficos e profissionais, de informao referida no nmero 1, desde que sem indicao da identidade do doente. 7 No podem fazer prova em juzo, ou fora dele, as declaraes prestadas pelo mdico dentista com violao do sigilo profissional. artigo 85.: o enfermeiro, obrigado a guardar segredo profissional sobre o que toma conhecimento no exerccio da sua profisso, assume o dever de: a) considerar confidencial toda a informao acerca do destinatrio de cuidados e da famlia, qualquer que seja a fonte; b) Partilhar a informao pertinente s com aqueles que esto implicados no plano teraputico, usando como critrios orientadores o bem-estar, a segurana fsica, emocional e social do indivduo e famlia, assim como os seus direitos; c) divulgar informao confidencial acerca do indivduo e famlia s nas situaes previstas na lei, devendo, para tal efeito, recorrer a aconselhamento deontolgico e jurdico; d) Manter o anonimato da pessoa sempre que o seu caso for usado em situaes de ensino, investigao ou controlo da qualidade de cuidados. o direito intimidade configura lago de distinto do direito ao sigilo. trata-se de um direito com um contedo que se prende mais com o corpo e a integridade fsica e moral, propriamente dita, e no tanto com a informao. o Estatuto da ordem dos Enfermeiros dedica-lhe o artigo 86. do respeito pela intimidade: atendendo aos sentimentos de pudor e interioridade inerentes pessoa, o enfermeiro assume o dever de: a) respeitar a intimidade da pessoa e proteg-la de ingerncia na sua vida privada e na da sua famlia; b) salvaguardar sempre, no exerccio das suas funes e na superviso das tarefas que delega, a privacidade e a intimidade da pessoa. artigo 101. (do sigilo profissional) 1 os farmacuticos so obrigados ao sigilo profissional relativo a todos os factos de que tenham conhecimento no exerccio da sua profisso, com excepo das situaes previstas na lei. 2 o dever de sigilo profissional subsiste aps a cessao da actividade profissional e ainda quando o farmacutico altere o seu domiclio profissional. artigo 102. (Garantia do sigilo): 1 Para garantia do sigilo profissional os farmacuticos, no exerccio da sua actividade, devem comportar-se por forma a evitar que terceiros se apercebam das informaes respeitantes situao clnica do doente. 2 o sigilo profissional obriga os farmacuticos a absterem-se de mencionar ou comentar factos que possam violar
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v. terapeutas no convencionais a Lei n. 45/2003, de 22 de agosto Lei do enquadramento base das teraputicas no convencionais prescreve que no mbito das teraputicas no convencionais se impe a obrigao de respeitar a confidencialidade dos dados pessoais e de guardar sigilo.102 consideram-se teraputicas no convencionais aquelas que partem de uma base filosfica diferente da medicina convencional e aplicam processos especficos de diagnstico e teraputicas prprias. Para efeitos de aplicao da presente lei so reconhecidas como teraputicas no convencionais as praticadas pela acupunctura, homeopatia, osteopatia, naturopatia, fitoterapia e quiroprxia (artigo 3.). vi. tcnicos de tratamento de dados segundo o n. 4 do artigo 7. da Lei n. 67/98, de 26 de outubro,103 os profissionais no mdicos que fizerem o tratamento de dados esto tambm obrigados ao dever de sigilo, podendo incorrer na prtica do crime previsto no artigo 47. da mesma Lei.104
a privacidade do doente, designadamente os que se relacionam com o respectivo estado de sade. 3 a obrigao do sigilo profissional no impede que o farmacutico tome as precaues necessrias ou participe nas medidas indispensveis para salvaguarda da vida e sade das pessoas que coabitem ou privem com o doente. artigo 103. (recusa de depoimento): Quando notificado como testemunha em processo que envolva um seu doente ou terceiros, o farmacutico pode recusar-se a prestar declaraes que constituam matria de sigilo profissional, salvo se devidamente autorizado a faz-lo pelo bastonrio. artigo 104. (constituio de bancos electrnicos de dados): No exerccio da sua actividade, o farmacutico, ao colaborar na constituio de bancos electrnicos de dados, deve respeitar os princpios gerais vigentes. artigo 10. (do exerccio da actividade) 2: os profissionais que exercem as teraputicas no convencionais esto obrigados a manter um registo individualizado de cada utilizador. 3 o registo previsto no nmero anterior deve ser organizado e mantido de forma a respeitar, nos termos da lei, as normas relativas proteco dos dados pessoais. artigo 14. (confidencialidade): o processo de cada utente, em posse dos profissionais que exercem teraputicas no convencionais, confidencial e s pode ser consultado ou cedido mediante autorizao expressa do prprio utilizador ou determinao judicial. o tratamento dos dados referentes sade e vida sexual, incluindo os dados genticos, permitido quando for necessrio para efeitos de medicina preventiva, de diagnstico mdico, de prestao de cuidados ou tratamentos mdicos ou de gesto de servios de sade, desde que o tratamento desses dados seja efectuado por um profissional de sade obrigado a sigilo ou por outra pessoa sujeita igualmente a segredo profissional, seja notificado cNPd, nos termos do artigo 27., e sejam garantidas medidas adequadas de segurana da informao. a Lei de Proteco de dados Pessoais (Lei n. 67/98, de 26 de outubro) transpe para a ordem jurdica portuguesa a directiva n. 95/46/cE, do Parlamento Europeu e do conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais e livre circulao desses dados.
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Por seu turno, o artigo 17. prescreve:

1. Os responsveis do tratamento de dados pessoais, bem como as pessoas que, no exerccio das suas funes, tenham conhecimento dos dados pessoais tratados, ficam obrigados a sigilo profissional, mesmo aps o termo das suas funes. 2. igual obrigao recai sobre os membros da cNPd, mesmo aps o termo do mandato. 3. o disposto nos nmeros anteriores no exclui o dever do fornecimento das informaes obrigatrias, nos termos legais, excepto quando constem de ficheiros organizados para fins estatsticos. 4. os funcionrios, agentes ou tcnicos que exeram funes de assessoria cNPd ou aos seus vogais esto sujeitos mesma obrigao de sigilo profissional.
vii. todo o pessoal hospitalar segundo o artigo 57. do Estatuto Hospitalar (decreto n 48357, de 27 de abril de 1968),105 todo o pessoal hospitalar obrigado a guardar segredo de ofcio relativamente aos factos de que tenha conhecimento no exerccio das suas funes, nos mesmos termos do pessoal mdico. deste modo, afigura-se conforme ao direito portugus a sntese que no plano da biotica proposta por Hottois e Parizeau, por extenso, qualquer agente obrigado ao segredo, mesmo fora de qualquer prescrio especial, pelo simples facto de colaborar numa instituio de sade ou de servios sociais. Na prtica, o segredo mdico garantir a no divulgao (ou confidencialidade) de qualquer informao relativa ao perfil sociomtrico de uma pessoa.106 costa andrade concretiza: obrigados a segredo esto os mdicos e igualmente as pessoas que lidam profissionalmente com o paciente: enfermeiros, auxiliares de enfermagem, paramdicos, analistas, farmacuticos, operadores de radiografia, ecografia, tomografia computorizada, terapeutas, massagistas, tcnicos de reabilitao. o mesmo vale para estudantes ou formandos (ou formadores) quem, nesta qualidade, tenham contacto com o doente ou o processo clnico. () o dever de sigilo impende sobre aqueles que, por via da sua profisso, prestam ajuda aos mdicos, nomeadamente como secretrias.107 contudo, segundo insigne o Professor de coimbra, diferentemente, j no estaro obrigados a segredo os profissionais, como motoristas, empregados de limpeza, etc. que, por outra via que no o exerccio da profisso, venham a ter conhecimento de segredo.108 No raras vezes, porm, estes profissionais
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a vigncia do Estatuto Hospitalar foi expressamente ressalvada pelo n.2 do artigo 21. do decreto-Lei n. 19/88, de 21 de Janeiro (aprova a lei de gesto hospitalar), em tudo o que no se encontre regulado neste diploma e respectiva regulamentao. Gilbert Hottois/ Marie-Hlne Parizeu, Dicionrio de Biotica, Lisboa, p.328. costa andrade, direito Penal Mdico, 2004, p. 188. costa andrade, direito Penal Mdico, 2004, p. 189.
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tm conhecimento de segredos, e s tm conhecimento de segredos, porque esto no exerccio daquela profisso. Por isso, e tomando em considerao o elemento gramatical do referido artigo 57. do Estatuto Hospitalar, bem como o elemento teleolgico e intencional das normas relativas ao dever de sigilo, sou de parecer que estes profissionais tambm podem estar obrigados a guardar confidencialidade. com efeito, estas pessoas tm acesso privilegiado aos segredos dos pacientes por causa da e no exerccio da profisso. as exigncias de tutela da privacidade e de evitar a devassa da intimidade dos pacientes fazem-se sentir com a mesma (ou maior) intensidade face a estes profissionais como face aos profissionais de sade stricto senso.
Parte 2. Quebra legtima do sigilo mdico causas de justificao

analisemos agora algumas situaes que podero configurar uma causa de justificao da violao do dever de sigilo:
1. Oconsentimento
se o interessado consentir na revelao do segredo no h lugar a qualquer ilcito.109 o consentimento est previsto no cdigo Penal no artigo 38..110 No plano do direito civil vigoram os artigos 81.111 e 340.112 do cdigo civil. o consentimento do titular do segredo livre. todavia, por vezes a revelao de um segredo de uma pessoa pode implicar a violao da privacidade de outra pessoa.
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o consentimento tambm condio necessria para as publicaes, quando identificar o paciente. segudo o artigo 102. do cdoM: o Mdico pode servir-se das suas observaes clinicas para as suas publicaes, mas deve proceder de modo a que no seja possvel a identificao dos doentes, a menos que previamente autorizado a tal. artigo 38 (consentimento) 1. alm dos casos especialmente previstos na lei, o consentimento exclui a ilicitude do facto quando se referir a interesses jurdicos livremente disponveis e o facto no ofender os bons costumes. 2. o consentimento pode ser expresso por qualquer meio que traduza uma vontade sria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido, e pode ser livremente revogado at execuo do facto. 3. o consentimento s eficaz se for prestado por quem tiver mais de 16 anos e possuir o discernimento necessrio para avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta. artigo 81 Limitao voluntria dos direitos de personalidade 1. toda a limitao voluntria ao exerccio dos direitos de personalidade nula, se for contrria aos princpios da ordem pblica. 2. a limitao voluntria, quando legal, sempre revogvel, ainda que com obrigao de indemnizar os prejuzos causados s legtimas expectativas da outra parte. artigo 340 consentimento do lesado 1. o acto lesivo dos direitos de outrem lcito, desde que este tenha consentido na leso. 2. o consentimento do lesado no exclui, porm, a ilicitude do acto, quando este for contrrio a uma proibio legal ou aos bons costumes.
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o artigo 88. do cdoM afirma: Excluem o dever de segredo mdico: a) O consentimento do doente ou, em caso de impedimento, do seu representante legal, quando a revelao no prejudique terceiras pessoas com interesse na manuteno do segredo mdico. o consentimento pode ser expresso ou tcito.113 os tribunais alemes tm uma interpretao restritiva do consentimento tcito. assim, ele abrange os casos de aconselhamento entre colaboradores ou ajudantes do mdico e o mdico. Mas nem sempre se esto justificados os casos de aconselhamento entre mdicos por ocasio de um tratamento. Em Portugal, entendemos que, em regra, ser de aplicar o consentimento presumido, como veremos.
2. Oconsentimento presumido
o consentimento presumido constitui uma causa de justificao autnoma, distinta do consentimento, e encontra-se previsto no artigo 39. do cdigo Penal114 e no artigo 340., n.3 do cdigo civil.115 o consentimento presumido tem relevo quando o interessado (ou o seu representante legal) no pode pronunciar-se sobre o tratamento, tratando-se de situaes especiais.
a comunicao a familiares de uma vtima, que chegou inconsciente, de um acidente. aps a morte, poder ser a situao de conflitos entre herdeiros por divergncias quanto herana, em que so necessrios certos conhecimentos que apenas podem ser obtidos atravs do mdico que tratou o falecido.116 No caso de os familiares de uma vtima de erro mdico quererem ter acesso ao processo clnico para fundamentar uma aco de responsabilidade, poder tambm defender-se o consentimento presumido. No mesmo sentido, a alnea b) do artigo 88. do cdoM permite ainda a revelao do segredo na medida do que for absolutamente necessrio defesa da dignidade, da honra e dos legtimos interesses do doente. Mas esta quebra do sigilo est sujeita a dois limites: no pode o mdico revelar mais do que o necessrio e carece de prvia consulta ao Presidente (!) (Bastonrio) da ordem. a norma tem interesse, entre outros casos, para que as pessoas constantes do elenco do artigo 71., n. 2 do cdigo civil possam reagir contra ofensas a bens de personalidade do j
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cfr. artigo 38. do cdigo Penal e artigo 217. do cdigo civil. artigo 39 (consentimento presumido) 1. ao consentimento efectivo equiparado o consentimento presumido. 2. H consentimento presumido quando a situao em que o agente actua permitir razoavelmente supor que o titular do interesse juridicamente protegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstncias em que este praticado. artigo 340 consentimento do lesado 3. tem-se por consentida a leso, quando esta se deu no interesse do lesado e de acordo com a sua vontade presumvel. Peter Hnerfeld, Esfera Privada e segredo, 2004, p. 201.
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falecido, ou quando os familiares queiram ter acesso aos ficheiros clnicos com o objectivo de responsabilizar o mdico. a vontade hipottica de um cidado comum, reconstruda em termos objectivos, com apelo ao princpio da boa f, vai certamente no sentido de facultar aos familiares o acesso informao necessria para uma eventual responsabilizao do mdico que o assistiu sem sucesso.117
No mbito do consentimento presumido podemos influir o que a doutrina chama de segredo partilhado. o interesse do doente, fundamento da obrigao do segredo mdico, justifica que a obrigao possa circular, na medida do necessrio, entre os diferentes profissionais que intervm no tratamento. assim acontece desde logo, quando, de acordo com o dever de respeito por qualificaes e competncia, o mdico assistente quando lhe parea indicado, deve pedir a colaborao de outro mdico ou indicar ao doente um colega que julgue mais qualificado (art. 36., n. 3 do cdoM). Estando em causa exames e teraputicas especializados, o artigo 138 do novo cdoM impe o dever de recomendao nos seguintes termos:
1. Quando o doente necessitar de exame ou teraputica especializados que o mdico assistente considere ultrapassarem a sua competncia dever este, com o acordo do doente e com a celeridade possvel, sugerir-lhe o colega que julgue competente para o caso, devendo pr este ao corrente dos dados teis. 2. a fim de assegurar a continuidade dos cuidados mdicos, o mdico consultor deve reenviar, logo que possvel, o doente ao mdico assistente, enviando, tambm, os resultados e as concluses do seu exame.
No caso de hospitalizao, prescreve o art. 140:

1. o mdico assistente que envie um doente a um hospital deve transmitir aos respectivos servios mdicos os elementos necessrios continuidade dos cuidados clnicos. 2. os mdicos responsveis pelo doente no decurso do seu internamento hospitalar devem prestar ao mdico assistente todas as informaes teis acerca do respectivo caso clnico, atravs de relatrio escrito.
transferncia de fichas
segundo a doutrina alem, o consentimento tcito no abrange os casos de o mdico que deixa de exercer e transmite com o seu consultrio os ficheiros dos pacientes a outro mdico.118 Podemos estar perante casos de violao do dever de sigilo.
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Lus Vasconcelos abreu, o segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 278. adolf Laufs, arztrecht, p. 247, apud, Peter Hnerfeld, Esfera Privada e segredo, 2004, p. 200.
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contudo, o artigo 103., n.1119 do cdoM parece apontar para uma situao de consentimento presumido dos pacientes, salvaguardando a possibilidade de os pacientes se recusarem a essa transmisso. Estamos assim perante duas perspectivas antagnicas. Para alguns (os tribunais alemes) os pacientes devero dar o consentimento expresso para que haja transmisso das fichas do doente; segundo o cdoM haver uma situao de consentimento presumido. seria mais conforme ao princpio da proporcionalidade (artigo 18. crP), conjugado com a proteco constitucional da intimidade da vida privada (artigo 26. crP) exigir que o mdico notifique todos os doentes notificandoos de que vai transmitir o consultrio e solicitando-lhes autorizao expressa (consentimento expresso) para transmitir os seus processos. contudo, esta burocratizao excessiva poderia lesar o bem jurdico sade dos prprios pacientes. com efeito, o processo clnico tem um valor precioso para a prtica clnica, permitindo um melhor diagnstico e um tratamento mais adequado. donde, as eventuais exigncias de notificao ao paciente e de autorizao expressa do mesmo poderiam conduzir a uma indesejvel destruio do processo. assim sendo, parece-me que a norma do cdoM pode considerar-se vlida,120 mas deve enquadrar-se no mbito do consentimento presumido e no do consentimento tcito.
3. Odireito de necessidade
o direito de necessidade uma clusula de excluso da ilicitude tradicional, prevista quer no cdigo Penal (artigo 34.),121 quer no cdigo civil (artigo 339.).122
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art. 103. (destino dos registos em caso de transmisso de consultrio) 1. Quando o Mdico cesse a sua actividade profissional, as suas fichas devem ser transmitidas ao Mdico que lhe suceda, salvaguardada a vontade dos doentes interessados e garantido o segredo profissional. No mesmo sentido, referindo-se aos ficheiros de pessoas falecidas, Lus Vasconcelos abreu, o segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 284. artigo 34. direito de necessidade No ilcito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos: a) No ter sido voluntariamente criada pelo agente a situao de perigo, salvo tratando -se de proteger o interesse de terceiro; b) Haver sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; e c) ser razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em ateno natureza ou ao valor do interesse ameaado. artigo 339. (Estado de necessidade) 1. lcita a aco daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro. 2. o autor da destruio ou do dano , todavia, obrigado a indemnizar o lesado pelo prejuzo sofrido, se o perigo for provocado por sua culpa exclusiva;
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a doutrina123 entende que se pode aplicar o direito de necessidade em alguns grupos de casos
i) Relativos administrao da justia penal:124 Perigo fundamentado de repetio de prtica de ilcitos penais graves; Quando seja necessrio para evitar a condenao de um inocente; ii) Relativos proteco de interesses de terceiros: informao a um familiar que coabite com o paciente dos perigos de infeco de uma doena grave, nos estritos termos que veremos de seguida; Mdico que informa as autoridades de trnsito sobre a doena grave e permanente de que algum portador, porque devido a ela o doente constitui um perigo real para a segurana rodoviria, tornando-se imperativo a cassao da licena de conduo; iii) Ou mesmo para defesa de interesses do prprio mdico: a salvaguarda dos legtimos interesses do mdico tambm pode justificar a quebra do sigilo. o mdico poder, aps consulta ao Presidente da ordem, quebrar o sigilo a que se encontra vinculado nos casos em que isso seja absolutamente necessrio defesa da sua dignidade, da sua honra e dos seus legtimos interesses (art. 88., al. b) do cdoM). um exemplo ser no mbito de um processo de responsabilidade mdica movido pelo paciente contra o mdico, este vir a juzo defender-se. assim, a quebra do sigilo legtima para afastar a imputao desonrosa feita ao mdico.
i. comunicao a terceiros de que o paciente sofre de doena transmissvel grave tem sido maioritariamente aceite a licitude, atravs do direito de necessidade, da revelao de segredo relativo a doena grave e transmissvel para a salvaguarda da vida e da sade de terceiros, nomeadamente no caso da sida. essa a opinio do conselho Nacional de tica para as cincias da Vida, que se que deu o seguinte parecer (Parecer 32/cNEcV/2000):
1. a mdica assistente deve continuar a envidar todos os esforos para rapidamente persuadir o seu doente da obrigao grave que sobre ele impende de comunicar sua mulher a seropositividade que apresenta e os riscos da sua transmisso. se necessrio, dever mesmo explicar-lhe que, nestas circunstncias especficas de perigo prximo para a sade e vida de terceiros, as normas
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em qualquer caso, o tribunal pode fixar indemnizao equitativa e condenar nela no s o agente, como aqueles que tiraram proveito do acto ou contriburam para o estado de necessidade. recorremos a exemplos de Peter Hnerfeld, Esfera Privada e segredo, 2004, p.204 e de costa andrade, Comentrio, i, pp. 798-801. cfr. o que diremos sobre o Processo Penal.
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ticas de respeito pela legitimidade e pela vida desses terceiros justificam a comunicao em causa. 2. se, mesmo assim, no conseguir persuadir o seu doente, a mdica deve inform-lo que ir cumprir a sua obrigao de comunicar mulher a seropositividade do seu marido e os riscos da sua transmisso, o que no pressupe, neste caso, quebra do sigilo mdico. 3. Esta comunicao indispensvel para que a mulher do doente possa fazer os testes de diagnstico e iniciar tratamento, caso j tenha sido infectada.
costa andrade entende que hoje praticamente consensual a licitude (ex vi direito de necessidade) da revelao do segredo relativo a doena grave e transmissvel com vista salvaguarda da vida e da sade de terceiros. o mdico pode revelar aos familiares que algum portador da doena sexualmente transmissvel caso ele no se disponha a faz-lo. reconhece-se ao mdico o direito de necessidade de informar os familiares do portador da doena que se recusa a faz-lo bem como outros mdicos ou profissionais de sade que vo lidar com ele.125 J se questiona inclusivamente, se para alm do direito (de informar) no haver casos em que o mdico tem o dever de o fazer. Por exemplo, no caso de um casal em que o mdico simultaneamente mdico de ambos, tendo portanto o dever de informar um dos seus consulentes sobre os riscos de sade em que incorre, mesmo violando outro dever, o de manter sigilo sobre o estado clnico de outro dos seus doentes.126 se afirmarmos a existncia de um dever de informar,127 estando o mdico na posio de garante face ao cnjuge lesado, pode incorrer em responsabilidade criminal por prtica de homicdio ou ofensas integridade fsica por omisso (art. 10 cP que regula a omisso impura). outros autores, como o francs olivier dupuy,128 defendem que o mdico est obrigado ao dever de sigilo, mesmo perante o cnjuge, por vrias razes. desde logo, tratar-se-ia de uma violao do artigo do cdigo Penal francs que incrimina a violao do sigilo profissional e o mesmo cdigo no prev uma excepo a essa regra da confidencialidade. Para alm disso, uma prtica de denncia sistemtica dissuadiria as pessoas de realizar os testes de
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costa andrade, Comentrio, i, p. 797-798. Jornal tempo Medicina, de 13 de Maio de 2002, reproduzindo palavras de costa andrade numa conferncia no Hospital de so Jos. Nesse sentido, Peter Hnerfeld, Esfera Privada e segredo, 2004, p.212. afirma este autor alemo: deve-se, em princpio, considerar que o mdico est obrigado a informar o parceiro em perigo, quando ambos os parceiros se encontram em tratamento no mesmo mdico e este for o nico meio fivel que permita informar o parceiro da existncia de uma infeco ViH. olivier dupuy, Linformation mdicale, 2002, p. 60.
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despistagem do vrus considerando que a sua famlia iria ficar a conhecer o seu estado de sade. Pode-se pensar que a introduo de um direito revelao induziria paradoxalmente ao desenvolvimento de uma desresponsabilizao dos indivduos contaminados. o paciente renunciaria despistagem tendo em conta o risco de marginalizao social e familiar involuntria. acresce que o mdico teria muita dificuldade na identificao da pessoa a informar e a capacidade de revelao que se concedesse aos mdicos no permitiria garantir uma difuso perfeita da informao. isto sem embargo de se poder impor um controlo anonimizado para efeitos estatsticos e epidemiolgicos. concordo que, em situaes limite, o mdico pode revelar essa informao ao cnjuge, parceiro sexual ou outro terceiro que esteja perante um perigo iminente de contgio.129 J a afirmao de que o mdico tem um dever de informar, cujo no cumprimento poderia levar condenao por homicdio ou ofensa integridade fsica grave, parece-me uma subverso do sistema de segredo mdico e da relao mdico paciente. Estaramos a afectar de modo radical essa relao que tem na sua base, necessariamente, a confiana. como afirmam Mason & Mccall smith:
the crucial dilemma here is whether relaxation of the confidentiality rule would lead to failure to seek advice and treatment and hence to the spread of the disease, or whether the imposition of absolute secrecy improperly denies others the opportunity to avoid the risk of exposure to infection.130
Por isso, a quebra da confidencialidade deve ser excepcional. any departure from the strictest anonymity in respect of HiV-related information must be subject to intense scrutiny.131 contudo, o cdigo deontolgico da ordem dos Mdicos, na sua verso de Novembro de 2008 trouxe relevantes novidades nesta matria. a se afirma, no artigo 89. que:
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No mesmo sentido pronunciou-se a associao Mdica canadiana, afirmando que o mdico, em ltimo recurso, podia efectivamente divulgar essa doena ao cnjuge. cfr. Gilbert Hottois/ Marie-Hlne Parizeu, Dicionrio de Biotica, Lisboa, p.333. Na doutrina portuguesa, entre outros, vide carla amado Gomes, Defesa da Sade Pblica vs. Liberdade individual, Casos da vida de um mdico de sade pblica, Lisboa, aaFdL, 1999, 32/33; Joo Vaz rodrigues, O Consentimento Informado para o Acto Mdico no Ordenamento Jurdico Portugus (Elementos para o Estudo da Manifestao da Vontade do Paciente), Publicaes do centro de direito Biomdico, 3, coimbra, coimbra Editora, 2001, p. 248-252. Mason & Mccall smith, Law and Medical Ethics5, London, Edimburgh, dublin, Butterworths, 1999, p. 198. Mason & Mccall smith, Law and Medical Ethics5, p. 199.
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2. sendo a preservao da vida o valor fundamental, dever o mdico, em circunstncia em que um doente tenha um comportamento que traga um risco real e significativo para a vida de outra pessoa, tentar persuadi-lo a modificar este comportamento, nomeadamente declarando que ir revelar a sua situao s pessoas interessadas. Se o doente no modificar o seu comportamento, apesar de advertido, o mdico deve informar as pessoas em risco, caso as conhea, aps comunicar ao doente que o vai fazer.
ora, o cdigo vem pois estabelecer um dever de informar as pessoas em risco. a ordem dos Mdicos opta, pois, pela consagrao da chamada doutrina Tarasoff. a Tarasoff rule foi aplicada pelo supremo tribunal da califrnia no caso Tarasoff v. Regents of the University of California (17 cal.3d 425 [1976]) e em 1985 plasmada em lei nesse mesmo Estado americano. segundo essa lei californiana, um psicoterapeuta tem o dever de proteger ou avisar uma terceira pessoa se o terapeuta acreditar ou prever que o paciente representa um perigo srio de ofensa grave integridade fsica de uma vtima razoavelmente identificvel.132 a consagrao desta norma na parte final do n. 2 do artigo 89. do cdigo deontolgico ter relevncia meramente interna, em processos disciplinares, ou pode ter relevncia externa, designadamente num processo criminal? tendo em conta que se trata de um cdigo afirma claramente a diferena entre a deontologia e o direito/Lei, considerando ainda que foi publicado sob a forma de um regulamento da ordem dos Mdicos, publicado na ii. srie do dirio da repblica, e que consequentemente no seguiu os exigentes trmites de publicidade e controlo a que se submete a lei em sentido formal, temos que concluir que no deve um tribunal sentir-se vinculado a punir designadamente pela prtica do crime de homicdio praticado por omisso o mdico que no cumpra esse dever (deontolgico) de informar as pessoas em risco, caso as conhea, aps comunicar ao doente que o vai fazer. Esse passo incriminatrio poderia ferir gravemente a relao mdicopaciente que mantm no mandamento hipocrtico do segredo mdico um pilar fundamental.
4. A cobrana (judicial ou extrajudicial) de honorrios

Esta polmica questo est regulada no artigo 90. (Manuteno do segredo em cobrana de honorrios) do cdoM:
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apesar de a lei pretender restringir o alcance desse dever de violao do sigilo profissional, em 2004 o tribunal de apelao da califrnia (nas decises Ewing v. Goldstein (120 cal. app. 4th 807 [2004]) e Ewing v. Northridge Hospital Medical Center (120 cal. app. 4th 1289 [2004]) voltou a ampliar esse dever.
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Na cobrana judicial ou extrajudicial de honorrios, o Mdico no pode quebrar o segredo profissional a que est vinculado, salvo o disposto no artigo 88, a) e b).
Esta ressalva da parte final deste artigo, deve ser interpretado no sentido de permitir a quebra de segredo para a cobrana de honorrios. se o mdico deve obtiver um parecer favorvel do Presidente133 da Ordem dos Mdicos, pode quebrar, dentro do princpio da proporcionalidade, o sigilo mdico para cobrar honorrios.134 alis, se assim no fosse, no se descortina como poderia o mdico fazer valer o seu direito, alis, constitucionalmente tutelado (art. 22. crP).135 No mesmo sentido, Peter Hnerfeld aceita a divulgao de segredo necessria sua autodefesa, e o mesmo vale no que se refere defesa dos seus direitos no mbito de um litgio referente ao pagamento de honorrios.136 Este caso no configura um verdadeiro estado de necessidade, j que os interesses patrimoniais do mdico no se afiguram (pelo menos em abstracto) sensivelmente superiores ao interesse pessoal da privacidade do paciente. tecnicamente, costa andrade entende estarmos aqui perante uma situao de quase-legtima-defesa.137 Laufs e uhlenbruck, por seu turno, preferem enquadrar este caso na causa de justificao prossecuo de interesses legtimos.138
5. Autorizaes legais
o segredo mdico no absoluto. o interesse social, que exige o segredo em geral, requer a sua revelao em determinados casos, de que so exemplos, as epidemias. as leis de sade pblica obrigam a declarar autoridade sanitria certas doenas transmissveis, estabelecem a lista dessas doenas bem como as formas e condies da sua declarao.139 Nesse sentido, afirma o cdoM, no artigo 88.: Excluem o dever de segredo mdico: c) O que revele um nascimento ou um bito; d) As doenas de declarao obrigatria.
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o cdigo quer referir o Bastonrio da oM mas mantm, por lapso, a verso do Estatuto da ordem dos Mdicos de 1956. discordamos pois da interpretao do Lus Vasconcelos abreu que entende que a cobrana de honorrios nunca justifica a quebra de sigilo. Este era o regime imposto pelo antigo artigo 92. do Estatuto da ordem dos Mdicos de 1956. sobre esta matria, criticando a exigncia de um parecer prvio e vinculativo do Bastonrio da ordem dos Mdicos, vide andr Gonalo dias Pereira, sigilo Mdico! E o do advogado?, Revista Portuguesa do Dano Corporal (2005), ano XiV, N. 15, pp. 119-132. Peter Hnerfeld, Esfera Privada e segredo, p.204 costa andrade, Comentrio, i, p. 800. Laufs/ uhlenbruck, p. 559 cfr. Gilbert Hottois/ Marie-Hlne Parizeu, Dicionrio de Biotica, Lisboa, p.331.
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i. Sade pblica. As doenas de declarao obrigatria com efeito, a proteco da sade pblica constitui uma tpica excepo regra da confidencialidade. a Lei n. 81/2009, de 21 de agosto, institui um sistema de vigilncia em sade pblica, que identifica situaes de risco, recolhe, actualiza, analisa e divulga os dados relativos a doenas transmissveis e outros riscos em sade pblica, bem como prepara planos de contingncia face a situaes de emergncia ou to graves como de calamidade pblica. os deveres de participao constam tambm do decreto-Lei n. 89/77, de 8 de Maro, posteriormente alterado pelo decreto-Lei n. 229/94 de 13 de setembro, que regulamenta o afastamento temporrio da frequncia escolar e demais actividades desenvolvidas nos estabelecimentos de ensino dos alunos, pessoal docente, administrativo e auxiliar quando atingidos por doenas transmissveis. Na alemanha, vigora, desde 1 de Janeiro de 2001, a nova lei de proteco contra a transmisso, por meio de infeco, de doenas graves (Infektionsschtzgesetz). No caso de determinadas doenas infecciosas e de doenas provocadas por determinados micrbios patognicos a lei impe o dever de comunicao autoridade de sade nominal, ou seja, o mdico deve quebrar o sigilo com vista a proteger a sade pblica. Este exemplo de especial interesse em regies que podem ser vtimas de uma epidemia de sars ou de gripe das aves.140 a comunicao nominal no deve ser usada no caso do ViH. Na alemanha existe apenas o dever de comunicao no nominal. isto , no se revela o nome do portador de ViH.141, 142
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cfr. George J. annas, terrorismo, tortura e outras epidemias ps 11 de setembro, Sub Judice Justia e Sociedade, Maro de 2007, 38, pp. 15-32 e Wendy K. Mariner, o papel do direito no controlo de epidemias: o exemplo da tB, ViH e da sars, Sub Judice Justia e Sociedade, Maro de 2007, 38, 33-64. sobre os problemas jurdicos colocados pelo ViH/sida e suas implicaes no mbito do direito ao sigilo mdico e do direito no discriminao, vejam-se as seguintes obras: andr Gonalo dias Pereira, os direitos dos utentes seropositivos nos Lares de terceira idade, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, N. 5, (2006), 145-158; idem, discriminao de um trabalhador portador de ViH/sida: estudo de caso, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, N. 6, 2006, pp. 121-135; idEM, cirurgio seropositivo: do Pnico ao direito, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, ano 4, n.8, 2007, 97-114; idem, congresso Virtual aids.net: sigilo Mdico e sida: breves apontamentos (http://www. aidscongress.net/pdf/213.pdf ; idem, Eu-cHiNa Human rights Network: HiV/aids Legal aspects. http://www.nuigalway.ie/sites/eu-china-humanrights/seminars/ns0404.php; idem, EucHiNa Human rights Network: stigma and discrimination against persons living with HiV/ aids in the workplace, in health care facilities, in accessing treatment, and in society: topics for discussion, http://www.nuigalway.ie/sites/eu-china-humanrights/seminars/ds0411.php a Recomendao R (89) 15 do Comit de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Parte sobre os assuntos ticos da infeco VIH nos servios de sade e nos equipamentos sociais impe aos Estados o dever de lutar contra a discriminao dos portadores de HiV/sida na
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ii. Obrigao de denncia de crimes Em Portugal no existe uma obrigao geral de denncia de crimes graves. o cdigo de Processo penal apenas impe (artigo 242.) o dever de denncia obrigatria para as entidades policiais, quanto a todos os crimes de que tomarem conhecimento; e para os funcionrios, na acepo do artigo 386. do cdigo Penal, quanto a crimes de que tomarem conhecimento no exerccio das suas funes e por causa delas. Em regra, os valores ou interesses encabeados pelo processo penal (identificao e perseguio dos criminosos e represso dos crimes passados), a saber a eficcia da justia penal, no justificam, s por si, a revelao do segredo.143 assim, o dever de segredo prevalece sobre o dever de denncia obrigatria (art. 242. cPP). s se admitindo excepes ao princpio nos casos extremados de crimes mais graves que ponham em causa a paz jurdica ou haja o perigo fundado de novas infraces,144 como ser o caso, por exemplo, da violncia e abuso de menores e, nos casos mais graves de violncia domstica. Na alemanha, existe uma obrigao geral de denncia de crimes, nos termos dos 138 e 139 do cdigo Penal alemo. Essa obrigao pode abranger a denncia s autoridades ou o aviso da possvel vtima. No caso de mdicos, o dever de denncia de crimes est muito limitado. todavia ainda abrange os casos de assassnio ou homicdio e outros crimes graves; o mdico deve denunciar os factos ilcitos dos quais tenha tido conhecimento por ocasio da sua actividade, com a condio de que o mdico tenha tentado seriamente (embora sem xito) desviar o agente da prtica do crime ou tenha tentado impedir a verificao do resultado. iii. O regime dos acidentes de trabalho a Lei n. 98/2009 de 4 de setembro regulamenta o regime de reparao de acidentes de trabalho e de doenas profissionais, incluindo a reabilitao
143 144
relao laboral, colocando especial nfase nos deveres de confidencialidade e de no discriminao dos portadores de ViH que recaem sobre os profissionais de sade da medicina do trabalho. Esta mesma linha de raciocnio seguida pelos tribunais da unio Europeia. Vejam-se o acrdo do tribunal de Primeira instncia de 18 de setembro de 1992 (in Colectnea de Jurisprudncia do Tribunal de Justia e do tribunal de Primeira Instncia, 1992-9, p. ii 2197) e o acrdo do tribunal Europeu de Justia de 5 de outubro de 1994 (Colectnea de Jurisprudncia do Tribunal de Justia e do Tribunal de Primeira Instncia, 1994-10, i-4781 a 4793). cfr. antnio colao, o infectado de ViH: a aguardar cidadania plena em sede laboral (resenha jurisprudencial; pistas para uma soluo jurdica), Revista do Ministrio Pblico, Janeiro-Maro 2003, n. 93, pp. 101-112. costa andrade, Comentrio, i, 799. costa andrade, Comentrio, i, 799.
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e reintegrao profissionais, nos termos do artigo 284 do cdigo do trabalho. afirma o seu artigo 37. (requisio pelo tribunal):
a entidade responsvel, os estabelecimentos hospitalares, os servios competentes da segurana social e os mdicos so obrigados a fornecer aos tribunais do trabalho todos os esclarecimentos e documentos que lhes sejam requisitados relativamente a observaes e tratamentos feitos a sinistrados ou, por qualquer outro modo, relacionados com o acidente.
iv. Os poderes da Inspeco-Geral das Actividades em Sade o decreto-Lei n. 275/2007, de 30 de Julho, regula a inspeco -Geral das actividades em sade. trata-se de um servio central da administrao directa do Estado, dotado de autonomia administrativa. como se escreve no prembulo: a inspeco -Geral das actividades em sade, herdeira da inspeco -Geral da sade quanto maioria das suas atribuies e competncias, recebe nova designao e, mantendo a sua vocao de instncia de controlo do oramento da sade e do funcionamento das instituies e servios, passa agora a abranger tambm os servios centrais do Ministrio e v alargado o seu mbito de actuao s entidades privadas. como garantia do exerccio da actividade de inspeco, o artigo 5. prescreve:
sem prejuzo das garantias gerais do exerccio da actividade de inspeco, os dirigentes e pessoal de inspeco da IGAS podem requisitar, para consulta ou juno aos autos, processos ou documentos, designadamente os existentes nos arquivos clnicos das instituies e servios.
6. O sigilo mdico e o processo penal: o princpio da prevalncia do interesse preponderante

o artigo 519., n.4 do cdigo de Processo civil remete o levantamento do segredo profissional para o disposto no processo penal. Este cdigo regula regime de quebra do sigilo no artigo 135. do cPP que estabelece o princpio da prevalncia do interesse preponderante. os valores da administrao da justia e, em particular, os interesses encabeados pelo processo penal no justificam, s por si, a quebra do sigilo mdico,145 pelo que o mdico tem o direito/ dever de recusa de prestar depoimento.146
145 146
costa andrade, Comentrio, i, p. 799. sobre esta matria vide as interessantes anotaes de Helena Moniz, segredo Mdico, acrdo da relao de coimbra de 5 de Julho de 2000 e acrdo da relao do Porto de 20
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assim reza o artigo 135. segredo profissional:147

1. os ministros de religio ou confisso religiosa e os advogados, mdicos, jornalistas, membros de instituies de crdito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos.
Esta norma no deve interpretar-se como dando uma faculdade ou o direito de escolha a estas pessoas, nomeadamente aos mdicos, de se escusar a depor sobre factos abrangidos pelo segredo.148 contudo, quando o paciente desonera o mdico do seu dever de reserva, consentindo na revelao do segredo, este no pode mais recusar o depoimento. segundo o artigo 135., n. 2 e 3 do cdigo de Processo Penal, no caso de existirem dvidas quanto recusa do mdico de prestar depoimento, a deciso remetida ao tribunal superior para apreciao. a ordem dos Mdicos dever ser chamada a dar parecer sobre a situao. donde no existe um direito absoluto ao silncio por parte destes obrigados ao segredo. Perante a recusa do mdico, ordena o n.2:
Havendo dvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciria perante a qual o incidente se tiver suscitado procede s averiguaes necessrias. se, aps estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestao do depoimento.
a deciso final sobre se o mdico deve ou no depor sobre factos abrangidos pelo sigilo cabe a um tribunal, a saber: o tribunal superior quele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o supremo tribunal de Justia, o pleno das seces criminais. os critrios da deciso do tribunal foram densificados na reforma de 2007, no n. 3, nos seguintes termos:
o tribunal pode decidir da prestao de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princpio da prevalncia do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteco de bens jurdicos.
trata-se, por um lado, de uma lista de critrios no taxativos: veja-se a utilizao do advrbio nomeadamente; e por outro lado, no automticos,
de setembro de 2000, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 10, Fasc. 4., outubro dezembro, 2000, 629-642. segundo a Lei n. 48/2007, de 29 de agosto. costa andrade, Comentrio, i, p. 796.
147 148
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como resulta da expresso tendo em conta. compete ao tribunal uma ponderao concreta, caso a caso, dos interesses em conflito. Por outro lado ainda, antes de tomar a deciso o tribunal deve consultar a ordem dos Mdicos, como impe o n. 4:
4. Nos casos previstos nos n.os 2 e 3, a deciso da autoridade judiciria ou do tribunal tomada ouvido o organismo representativo da profisso relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislao que a esse organismo seja aplicvel.
assim, conclumos que o mdico no tem um direito absoluto a no depor em juzo, cabendo a deciso final ao tribunal competente. s os obrigados a segredo religioso tm um direito absoluto de no depor em tribunal, como resulta do n. 5 do art. 135. cPP, o que pode constituir uma violao do princpio da igualdade perante a lei e da liberdade de conscincia (artigo 41. da crP), na medida em que quem, por razes de conscincia, entenda confessar factos da sua esfera ntima no a um ministro de religio, mas a um profissional qualificado, designadamente a um psiclogo, um mdico ou um advogado, no goza da mesma garantia de no revelao de segredos em tribunal. o direito de recusa de prestar depoimento permite que o mdico esteja autorizado a no prestar depoimento relativamente quilo que lhe confiado devido sua qualidade de mdico ou de que ele teve conhecimento por ocasio do exerccio da sua profisso. Nesse sentido, dispe num sentido concordante com o cdigo de Processo Penal o art. 91. do cdoM (intimao judicial):
1. o mdico que nessa qualidade seja devidamente intimado como testemunha ou perito, dever comparecer no tribunal, mas no poder prestar declaraes ou produzir depoimento sobre matria de segredo profissional. 2. Quando um Mdico alegue segredo profissional para no prestar esclarecimentos pedidos por entidade pblica, pode solicitar ordem dos Mdicos declarao que ateste a natureza inviolvel do segredo em causa.
Por outro lado, h normas especiais de proteco do processo clnico face a apreenses para fins de investigao criminal. assim, o artigo 180. relativo apreenso em escritrio de advogado ou em consultrio mdico manda aplicar as regras da busca domiciliria (art. 180., n.1 e art. 177., n.5 e 6), a saber:
5. tratando -se de busca em escritrio de advogado ou em consultrio mdico, ela , sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da ordem dos advogados ou da ordem dos Mdicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente.
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6. tratando-se de busca em estabelecimento oficial de sade, o aviso a que se refere o nmero anterior feito ao presidente do conselho directivo ou de gesto do estabelecimento ou a quem legalmente o substituir.
o n. do art. 180. vem reforar o carcter sigiloso, ameaando com a sano de nulidade a apreenso de documentos abrangidos pelo segredo profissional, ou abrangidos por segredo profissional mdico, salvo se eles mesmo constiturem objecto ou elemento de um crime. Finalmente, o n. 3 do art. 180. (que remete para o n. 3 do art. 179.) dispe:
o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligncia a primeira pessoa a tomar conhecimento do contedo da correspondncia apreendida. se a considerar relevante para a prova, f-la juntar ao processo; caso contrrio, restitui-a a quem de direito, no podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente quilo de que tiver tomado conhecimento e no tiver interesse para a prova.
Concluso
o segredo mdico um dos direitos fundamentais do paciente no direito portugus. Este direito deve ser complementado com o estudo do regime da proteco de dados pessoais, por um lado, e com a temtica do direito de acesso ao processo clnico, por outro. Pode-se afirmar que a lei portuguesa consagrou uma boa proteco do sigilo. Neste sentido recordemos apenas dois exemplos, a cobrana de honorrios do mdico depende de consulta prvia ao Bastonrio e o testemunho do mdico em tribunal apenas obrigatrio se ordenado por um tribunal. Por outro lado ainda, uma perspectiva como a Tarasoff doctrine est longe de reunir a unanimidade do pensamento jurdico e tico. Mas como em tantas outras reas do direito, da teoria prtica vai uma distncia grande. E os casos de violao grosseira, diria mesmo boal, do dever de sigilo, por parte de muitos profissionais de sade um facto lamentavelmente corrente
50
Resumo: O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa O Autor faz uma exposio das fontes internacionais e nacionais que protegem o direito ao sigilo mdico, analisando os sujeitos obrigados confidencialidade e o contedo do dever de sigilo. Na segunda parte enuncia as causas de justificao para a quebra do sigilo mdico, em especial o consentimento, o consentimento presumido, o estado de necessidade e algumas autorizaes especialmente previstas na lei. O texto pretende servir de guia prtico para os profissionais do direito e da sade nesta complexa matria. Palavras-chave: Sigilo mdico; confidencialidade; causas de justificao; consentimento; autorizaes legais de quebra do sigilo. Summary: The physicians duty of confidentiality: a roadmap on Portuguese law The Author explains international and national sources of law of confidentiality in the physician-patient relationship and analyses the health-care and other professionals duty of confidentiality. The second part of this article concerns the justification grounds for a legal breach of confidentiality, especially consent, presumed consent, necessity and some statutory authorizations. The text aims to serve as a practical guide for health care professionals in this complex area. Key-words: Patients privacy; doctors confidentiality; justification clauses; consent; legal authorizations for breach of confidentiality. Rsum: Le devoir de secret mdical: un guide de la loi portugaise Lauteur expose les sources du droit international, europen et national du droit au secret mdical et analyse les sujets qui ont le devoir de secret et le contenu de ce devoir. La deuxime partie de ce travail verse les faits justificatifs de la violation du secret mdical, spcialement le consentement du patient, de consentement prsum, ltat de ncessit et certaines autorisations lgales. Le texte a le but dtre un guide pratique pour les professionnels du droit et de la sant dans cette matire complexe. Mots-cls: Secret mdical; confidentialit; faits justificatifs; consentement; autorisations lgales pour la violation du secret mdical.
Pedido de separatas: anD Go r naLoD PereIra Ias andreper@fd .uc.pt

2009 O Dever de Sigilo Medico. Um Roteiro Da Lei Portuguesa by AndreGPereira 42p

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odever de sigilo do m dico: umroteiro da lei portuguesa1

andr Gonalo Dias Pereira2

Parte 1. O dever de sigilo mdico

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

2. Fontes internacionais relativas ao Direito ao Sigilo Mdico

No mbito da uNEScO12 merecem ateno os seguintes documentos:

da Organizao Mundial de Sade, no domnio do direito ao sigilo mdico, destaca-se:

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

Por seu turno, no direito da unio Europeia destacamos os seguintes documentos:

3. Osigilo mdico no direito portugus 3.1. Direito Constitucional

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

3.2. Legislao de direito da sade

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

o art. 43. pune a Violao do dever de sigilo ou de confidencialidade:

3.3. Cartas de Direitos dos Pacientes

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

3.4. Direito Penal

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

3.5. Direito Civil

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

3.6. Direito do trabalho

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

3.7. normas dos Cdigos Deontolgicos

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

4. Bens jurdicos protegidos

5. Objecto e contedo do dever de segredo mdico

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

7. Sujeitos do dever: pessoas obrigadas ao sigilo

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

Por seu turno, o artigo 17. prescreve:

106 107 108

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

Parte 2. Quebra legtima do sigilo mdico causas de justificao

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

No caso de hospitalizao, prescreve o art. 140:

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

4. A cobrana (judicial ou extrajudicial) de honorrios

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

136 137 138 139

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

6. O sigilo mdico e o processo penal: o princpio da prevalncia do interesse preponderante

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

assim reza o artigo 135. segredo profissional:147

O dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa

Revista Portuguesa do Dano Corporal (19), 2009 [p. 09-50]

Pedido de separatas: anD Go r naLoD PereIra Ias andreper@fd .uc.pt

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