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Estabilidade e efetividade no art. 19 do ADCT/88.

Ligeiros comentrios sobre a jurisprudncia do STF
Alberto Nogueira Jnior
Elaborado em 06/2007. Pgina 1 de 1 Desativar Realce A A

Apresenta-se equivocada, "data maxima venia", a assertiva de que "a estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT/88 no significa efetividade no cargo, para a qual imprescindvel o concurso pblico", tantas vezes repetida pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal.
A postura do Supremo Tribunal Federal na defesa da exigncia do concurso pblico para provimento de cargos e empregos nas Administraes Pblicas dos trs entes polticos, dos trs Poderes, , sob todos os aspectos, digna de aplausos. A Suprema Corte, em vrias oportunidades, ps termo a vrios e vrios abusos praticados pelas Administraes Pblicas em todos os seus nveis. So exemplos: a ADI n. 186-8-PR (Pleno, Rel. Min. Francisco Rezek, dec. un., DJU 15.9.1995), quando declarou-se inconstitucional o provimento derivado de cargo de "agente fiscal do Estado" por "detentor do emprego de conferente da Secretaria de Estado das Finanas"; o RE n.

365.368-AgR (1a. Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg.: 22.5.2007, DJU 29.06.2007), quando julgou-se inconstitucional a criao de 42 cargos de livre nomeao, contra apenas 25 cargos de provimento efetivo criados, por ofensiva aos critrios de proporcionalidade e de razoabilidade; a ADI n. 3233- PB (Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, dec. un., DJU 28.5.2007), oportunidade em que decidiu-se inconstitucional a criao de funes de confiana de livre nomeao sem que tais funes demandassem habilidade profissional especfica, e nem que apresentassem caractersticas de poder de comando inerente aos cargos de direo; e a ADI n. 289-9-CE (Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, dec. un., DJU 16.3.2007), quando declarou-se longe de ser pela primeira vez, e talvez mais longe ainda de ser pela ltima inconstitucional legislao estadual que ampliava os requisitos para a aquisio da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT/88. Enfim, a Smula n. 685 , sem dvida, um retrato fiel dessa jurisprudncia altamente promotora dos princpios republicanos mais nobres da igualdade de todos perante a lei, e da igualdade de oportunidades diante do Estado segundo o mrito de cada um: isonomia e impessoalidade.

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No obstante, a jurisprudncia desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da estabilidade excepcional instituda pelo art. 19 do ADCT/88, e sua relao com o instituto da efetividade, merece ser objeto de algumas consideraes. Em relao aos servidores celetistas, contratados h cinco anos antes da promulgao da Constituio Federal, o art. 19, "caput", do ADCT/88 determinou, com eficcia e aplicabilidade plenas, que os servidores originariamente contratados para empregos pblicos na Administrao Federal direta e autrquica, ou fundacional autrquica seriam considerados "estveis". At a, poder-se-ia admitir a continuidade do vnculo celetista, j que o instituto da estabilidade no exclusivo ou, pelo menos, no era exclusivo, considerando-se as modificaes introduzidas pela Emenda n. 19/98 da natureza estatutria do vnculo.

Ainda hoje, existem situaes de empregados de empresas privadas, regidos pela CLT, mas protegidos pela estabilidade no emprego, ainda que provisria, como a empregada gestante, na hiptese prevista no art. 10, II, letra "b" do ADCT/88. Mas deve-se conjugar a "estabilidade" assegurada no "caput" do art. 19 do ADCT/88 com a "efetividade" prevista no 1o. deste mesmo artigo, at porque o tempo de servio do servidor aprovado no "concurso para fins de efetivao" seria "contado como ttulo". Ora, s poderia ser "contado como ttulo", como critrio para classificao nesse concurso, cujo resultado, em havendo aprovao, seria a atribuio da qualidade de "efetivo" ao servidor que j havia sido "estabilizado" pelo referido art. 19, "caput" do ADCT/88. Por outro lado, certo que no h que se falar em "efetividade" no sistema da CLT. Ocorre que o legislador constitucional incidiu em invencvel contradio quando da formulao do 1., citado. que, por definio e princpio, a "efetividade" sempre foi pressuposto para a aquisio da "estabilidade" no cargo pblico, e no o inverso. A ttulo exemplificativo, vejam-se as palavras de LCIA VALLE FIGUEIREDO: "Cargos efetivos so os que no prescindem de concurso pblico para a sua titularizao. Como o prprio nome diz, efetivo qualidade inerente ao cargo. Este supe a necessidade de permanncia de seu titular. Destarte, o cargo efetivo pode ser ocupado, temporariamente, por funcionrio no estvel." (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 1995, 2a. ed., p. 381) Igualmente, HELY LOPES MEIRELLES: "A nomeao em carter efetivo a condio primeira para a aquisio da estabilidade. A efetividade, embora se refira ao servidor, apenas um atributo do cargo, concernente sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeao e no ttulo respectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente um cargo de provimento efetivo (casos de substituio, por exemplo), sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante eventual. (...) "No h confundir efetividade com estabilidade, porque aquela uma caracterstica da nomeao, e esta um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido

aps a satisfao de certas condies de seu exerccio.A efetividade um pressuposto necessrio da estabilidade. Sem efetividade no pode ser adquirida a estabilidade." (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 16 a. ed., 1991, p. 377) (grifei) CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO entende que a "efetivao" " um plus em relao estabilidade", pois o Texto Constitucional "mencionou os funcionrios concursados, isto , titulares de cargo efetivo ou vitalcio". Mas, em continuao, afirma que "se se estabilizaram no cargo para o qual se concursaram, so, na verdade, efetivos ou vitalcios". (Regime Constitucional dos Servidores da Administrao Direta e Indireta, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1991, 2 a. ed., p. 122). Ora, se cronologicamente a estabilidade no servio pblico se d quando o funcionrio j efetivo, logo, em momento posterior aquisio da efetividade, como pode ser esta umplus em relao quela? MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, depois de reconhecer que a efetividade seja pressuposto lgico e necessrio para a aquisio da estabilidade do servidor pblico "stricto sensu", diz: "O reconhecimento de estabilidade a esses servidores no

implica efetividade, porque esta s existe com relao a cargos de provimento por concurso: a concluso se confirma pela norma do 1o. do mesmo dispositivo, que permite a contagem de tempo de servio prestado pelos servidores que adquiriram essa estabilidade excepcional, "como ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei". (Direito Administrativo, Ed. Atlas, So Paulo, 1996, 7a. ed., p. 377) Mas a autora no explicou a contradio acima apontada. WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA defende o entendimento de que "o art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias no estabilizou os empregados no servio pblico, apenas os servidores" (Comentrios ao Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, EDIPRO, 1993, 3a. ed., p. 250) O argumento no convence, pelo simples fato de que, poca em que promulgada a Constituio Federal de 1988, o termo "servidor pblico" era o gnero, sendo suas espcies o funcionrio pblico e o empregado pblico. Como dito por DIGENES GASPARINI: "SERVIDORES PBLICOS So caracterizados pela profissionalidade (prestam servios Administrao pblica direta e indireta, como profissionais), pela

dependncia do relacionamento (as entidades a que se vinculam prescrevem seus comportamentos nos mnimos detalhes, no lhes permitindo qualquer autonomia) e pela perenidade (no eventualidade) da relao de trabalho que ajustaram com as referidas entidades. No importa, ento, o regime, estatutrio ou celetista, pelo qual se vinculam Administrao Pblica direta e indireta, se a relao de trabalho marcada por essas notas. Todos so servidores pblicos. A expresso designa os que prestam servio sob o regime estatutrio ou celetista e abarca tanto os que se ligam s entidades pblicas (Unio, Estado Membro, Distrito Federal, Municpio, autarquias e fundaes pblicas) como os que se vinculam s entidades privadas criadas pelo Poder Pblico, como so as sociedades de economia mista, as empresas pblicas e as fundaes privadas. Por isso, com acerto, como observa Celso Antnio Bandeira de Mello, a expresso "no restrita aos agentes titulares de cargos ou apenas dos que estejam ligados a entidades de direito

pblico" (Regime Constitucional, cit., p. 32)". (Direito Administrativo, Ed. Saraiva, So Paulo, 1995, 4a. ed., p. 116-117) Foi em razo dessa no-restrio que o STF, quando do julgamento do AgRRE n. 223.426-8-MG (2a. Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, dec. un., DJU 21.3.2003, p. 62), reconheceu a legitimidade de empregado celetista, "contratado pela FUNDAO JOO PINHEIRO", mas "lotado na Secretaria de Estado de Planejamento e Coordenao Geral" no perodo de 01.10.1980 a 31.12.1987, e de 01.01.1988 a 31.07.1990 como "contratado pela CREDIREAL SERVIOS GERAIS E CONSTRUES S/A", porm, "lotado na Secretaria de Estado de Assuntos Municipais", e "em exerccio, h mais de cinco anos", sem que tivesse havido qualquer "dia de interrupo" daquele exerccio, para ser estabilizado no servio pblico estadual, como servidor estatutrio. Deve-se notar, por sinal, que o Eg. STF, quando do julgamento da ADI n. 88-8-MG (Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, dec. un., DJU 08.9.2000, p. 03), declarou inconstitucional lei estadual que permitia a estabilizao no servio pblico, como funcionrio, de "empregado pblico" "contratado por entidade de direito privado sob controle direto ou indireto do Estado", e que, "mediante convnio, preste servios de natureza permanente administrao direta estadual". Ou seja, em evidente contradio com a linha de pensamento adotada quando do julgamento AgRRE n. 223.426-8-MG... De todo modo, e isso foi feito quando do julgamento da ADI n. 289-CE (Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, dec. un., DJU 16.3.2007), importante ressaltar

que no h como se falar em efetividade sem que se tenha em vista, exclusivamente, a figura do cargo pblico, "no se compreendendo um sem o outro", como dito pelo Exmo. Sr. Ministro Relator. O legislador constituinte podia ter alterado muita coisa, inclusive matrias antes protegidas pelos institutos do direito adquirido e do ato jurdico perfeito. Porm, para tudo h limites, inclusive para o poder legiferante pleno. Como diz o conhecido brocardo a respeito do Parlamento britnico, "o Parlamento pode tudo, menos transformar homem em mulher, e vice-versa". A assertiva bem-humorada traduz a amplitude do poder exercido pelo Parlamento na Gr-Bretanha, cujas leis so insuscetveis de controle de

constitucionalidade pelos juzes da Coroa eles, tambm, funcionrios, e no membros de um Poder autnomo e independente. "Mutatis mutandis", o mesmo pode ser dito no caso do Parlamento brasileiro, ento investido da qualidade de Poder Constituinte originrio. Podia mudar muitas coisas, quase tudo. Menos afrontar a natureza, a lgica das coisas e os princpios sedimentados no s em longa tradio jurdica, mas tambm legislativa e jurisprudencial. O legislador constituinte brasileiro, enfim, equivocou-se quando da redao do 1o. do art. 19, j que no "caput" deste mesmo artigo concedeu o mais a estabilidade no servio pblico. De que adiantaria fazer depender o menos a efetividade de futura participao do servidor em concurso? E se no for aprovado, no continuar estvel, por direito adquirido? Da porque correto entender-se que a norma constante no art. 19, "caput", do ADCT/88 j era imediatamente aplicvel e plenamente eficaz antes mesmo da vigncia e da eficcia da Lei n. 8.112/90, e assim, que o empregado pblico tornou-se, tambm, imediatamente ao advento daquele artigo constitucional transitrio,funcionrio pblico. E assim, tanto para os ativos, como para os inativos.

Neste sentido, o Pleno do STF quando do julgamento do MS n. 21.521CE (Rel. Min. Carlos Velloso, dec. un., DJU 06.8.1993, p. 14.902), quanto a benefcio estatutrio devido a dependentes de servidor falecido na qualidade formal de "celetista", ou seja, antes do advento da Lei n. 8.112/90, mas aps a promulgao da CF/88: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSO POR MORTE.

TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS DO SERVIDOR FALECIDO. PENSAO CONCEDIDA ANTERIORMENTE LEI n. 8.112/90. CF/88, art. 40, 5 o. LEI n. 8.112/90, art. 42, art. 215, art. 248. Penso por morte concedida anteriormente Lei n. 8.112/90: passa a ser mantida pelo rgo ou entidade de origem do servidor. Lei n. 8.112/90, art. 248. Dever ela corresponder ao valor da respectiva remunerao ou provento, observado o teto inscrito no art. 37, XI da Constituio. CF, art. 40, 5o.; Lei n. 8.112/90, arts. 215 e 42. Mandado de segurana deferido." A Lei n. 8.112/90, em seu art. 243, 1o., determinou que "os empregos ocupados pelos servidores includos no regime institudo por esta lei ficam transformados em cargo, na data de sua publicao", mas, na verdade, os antigos servidores celetistas j eram, desde o advento do art. 19 do ADCT/88, servidores estatutrios. Encontravam-se, como dito, regidos pelas normas estatutrias ento em vigor, j que, como corretamente observado por WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA, "o regime estatutrio repele o emprego, dada a sua ntima relao com a Consolidao das Leis do Trabalho, que data de 1943" (op. cit., p. 249) Sem que houvessem sido efetivados, os servidores pblicos celetistas foram alados qualidade jurdica de servidores estveis, j com o advento do art. 19 do ADCT/88. Como poca inexistia previso constitucional ou legal de estabilidade em servio pblico, de duas, uma: ou deveriam eles ter sido considerados alados condio de estatutrios, ainda que falta de expresso texto legal declaratrio neste sentido, ou regulamentador do respectivo Estatuto; ou ter-se-ia que admitir uma figura esdrxula, absolutamente inexistente poca, qual seja, o empregado pblico, regido pela CLT e estvel de modopermanente estabilidade esta no prevista na CLT. Algo diferente deve ser o raciocnio quanto situao dos servidores contratados antes de cinco anos da data da promulgao da Constituio Federal de 1988, ingressos no servio pblico independentemente de concurso pblico.

Embora tenham passado a ocupar cargos efetivos, no adquiriram a estabilidade no servio pblico, e a ocupao daqueles cargos s poderia se dar a ttulo precrio, j que, da mesma forma como antes do advento da CF/88 e ainda sob o regime da CLT, no possuam garantia ao emprego, tampouco adquiriram tal direito por fora do art. 19 do ADCT/88. Esses servidores, ainda, deixaram de ser considerados "celetistas", j que seus empregos foram transformados, automaticamente, em razo da eficcia e da aplicabilidade imediatas do art. 19 do ADCT/88, emcargos pblicos, mas no se tornaram servidores pblicos estatutrios, falta de preenchimento dos requisitos para tal converso estabelecidos por aquela norma constitucional transitria. Conclui-se, assim, que o servidor originalmente contratado sob o regime da CLT, desde que h cinco anos da promulgao da Constituio Federal de 1988, por fora da norma contida no art. 19, "caput" do ADCT, j era regido pelas normas estatutrias ento vigentes, e no mais pela CLT. E que, a despeito do 1o. do art. 19 do ADCT/88, no h como ele ser estvel sem que, previa e necessariamente, seja tambm efetivo. Por tal motivo, apresenta-se equivocada, "data maxima venia", a assertiva de que "a estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT/88 no

significa efetividade no cargo, para a qual imprescindvel o concurso pblico", tantas vezes repetida pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal, como na ADI n. 289-CE, acima referida.

BIBLIOGRAFIA FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentrios ao Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio. So Paulo: EDIPRO, 3a. ed, 1993. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2a. ed.1995. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo: Ed. Saraiva, 4 a. ed., 1995. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 16a. ed., 1991. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Regime Constitucional dos Servidores da Administrao Direta e Indireta. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2 a. ed., 1991.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. So Paulo: Ed. Atlas, 7a. ed., 1996. GosteiNo gostei Recomendar para amigos Verso para impresso

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Autor

Alberto Nogueira Jnior

juiz federal no Rio de Janeiro (RJ), mestre e doutor em Direito pela Universidade Gama Filho, professor adjunto da Universidade Federal Fluminense (UFF), professor adjunto da Sociedade Educacional So Paulo Apstolo (SESPA/UniverCidade), autor dos livros: "Medidas Cautelares Inominadas Satisfativas ou Justia Cautelar" (LTr, So Paulo, 1998), "Cidadania e Direito de Acesso aos Documentos Administrativos" (Renovar, Rio de Janeiro, 2003) e "Segurana - Nacional, Pblica e Nuclear - e o direito informao" (UniverCidade/Citibooks, 2006)
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Informaes sobre o texto Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
NOGUEIRA JNIOR, Alberto. Estabilidade e efetividade no art. 19 do ADCT/88. Ligeiros comentrios sobre a jurisprudncia do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1467, 8 jul. 2007 . Disponvel em:<http://jus.com.br/revista/texto/10122>. Acesso em: 20 ago. 2012.

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