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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA CENTRO UNIVERSITARIO DE IZABAL

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Informtica Jurdica Lic. lvaro lvarez del Cid

CONTRATO DE SOFTWARE Y CONTRATO DE DISTRIBUCION DE INFORMACION

Mara Victoria Chapeta Sosa Carn: 200742424 Sptimo Semestre Puerto Barrios, Izabal, 29 de junio de 2011

Introduccin: Los contratos informticos surgen ligados a la inminente comercializacin de las computadoras, ya que stas han sido incorporadas en el mbito de los negocios, o que origin su rpida proliferacin de contratos en materia informtica, cuya redaccin signific una notoria diferencia respecto a lo que podra considerarse como contratos clsicos. El derecho mercantil guatemalteco deber sufrir cambios severos, ya que la globalizacin del mercado ha sumergido a Guatemala, para que de lleno compita con mercados internacionales bajo los puntos que lleva el libre comercio que se da hoy en da. La ley mercantil de Guatemala deber adaptarse a las reglas mercantiles internacionales para que se pueda competir a nivel internacional con la mayor rapidez en la contratacin y en las transacciones, para que los comerciantes dispongan de una plataforma de certeza y seguridad jurdica en sus contrataciones. La globalizacin del mercado hace que Guatemala compita con pases industrializados y potentes economas, por lo que la reforma a la ley mercantil se hace necesaria para establecer parmetros a los pequeos y medianos empresarios para que compitan en las nuevas tecnologas de la informtica y la comunicacin. En ste sentido en el presente trabajo se analizan dos tipos de contratos informticos y su regulacin legal, adems de la regulacin internacional.

Origen de la contratacin informtica. Los contratos informticos surgen ligados a la inminente comercializacin de las computadoras. En principio, stas se empleaban en el mbito cientfico y militar, posteriormente fueron introducidas en el campo de los negocios, originando esto, su expansin rpida a escala comercial. Pero en la medida en que se produce el auge comercial de esta nueva tecnologa, la proliferacin de contratos en materia informtica se profundiza, y la redaccin signific una notoria diferencia respecto a lo que podramos considerar como contratos clsicos basndose en su alta tecnicidad. No obstante, en un principio "este tipo de contrato se englobaba en uno solo, lo que provocaba ambigedad en los mismos, favoreciendo la prctica comercial de monopolios en detrimento de la libre concurrencia de los mercados." Lo cierto es que este tipo de contrato ha evolucionado paralelamente con el avance tecnolgico, ms no as a la par del derecho como orden jurdico, y ello ha significado serias implicaciones, entre las ms comunes se tiene el notorio desequilibrio entre las partes provocado por el mayor y mejor conocimiento de los elementos fundamentales tcnicos por parte del proveedor, aparejado esto, a la situacin desfavorable de los receptores de la tecnologa en cuestin, quienes se ven obligados, en la mayora de los casos, a aceptar las condiciones contractuales (clusulas) abusivas en su mayora, impuestas por el proveedor, en razn de sus necesidades de informatizacin. Definicin. Se ha denominado contratacin informtica "a los contratos de bienes y/o servicios informticos, incluyendo los relativos a las bases de datos". Miguel A. Davara, la define como: aqulla cuyo objeto sea un bien o servicio informtico, o ambos, o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto este bien o servicio informtico. En general, y estando plenamente de acuerdo con las anteriores definiciones, tambin se comparte la posicin de Salvador Vergel que pone de manifiesto la prudencia con que debemos acercarnos a estos contratos ya que, por regla general, el trmino contratacin informtica se presenta en una doble acepcin: en un sentido amplio incluira tanto la contratacin sobre bienes o servicios informticos, como la realizada a travs de estos medios; y en un sentido estricto, se limitar al primero de estos grupos de contratos

Contratos Informticos. No pueden caber dudas de que los contratos celebrados por medios informticos son formalmente vlidos, puesto que el Cdigo Civil ha establecido como regla, la de la libertad de formas (artculo 974). Por lo tanto, el uso de los denominados soportes informticos (registros magnticos, pticos, electrnicos, fotosensibles o autenticados bajo tcnicas de encriptacin -las que sern objeto de anlisis infra-) debe ser incuestionablemente aceptado como una forma vlida para la celebracin de los contratos. El profesor DAVARA RODRGUEZ define el contrato informtico como: "aqul cuyo objeto sea un bien o un servicio informtico -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informtico. Este contrato podr ser juzgado como celebrado entre ausentes o presentes segn las circunstancias del caso. As, si el negocio se concreta por operaciones on line (comunicacin interactiva o simultnea), se entender que es un contrato entre presentes pues la aceptacin es inmediatamente conocida; en cambio, ser entre ausentes si la aceptacin no es emitida on line o requiere de una confirmacin por el oferente posterior enviada por otro medio (sea fax, telfono o correo electrnico). Esta contratacin a travs de medios informticos ha dado lugar a lo que se llama el negocio virtual que consiste en "la produccin, distribucin, comercializacin, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrnicos" .

Clasificaciones de Contratos Informticos. - Por el Objeto: a) contrato de hardware (la parte fsica del sistema informtico) ; b) contrato de software (debiendo diferenciarse si se trata de un software de base o sistema o si se trata de un software de utilidad o de aplicacin para el usuario); c) contrato de instalacin llave en mano (aqu se incluyen tanto el hardware como el software, as como determinados servicios de mantenimiento y de formacin del usuario); d) contrato de servicios auxiliares (el mantenimiento de equipos o la formacin

de personas que van a utilizar la aplicacin). - Por el Negocio Jurdico: a) de venta (el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada, un bien informtico y la otra parte a pagar un precio cierto, incluyndose tambin a los servicios en esta categora); b) de alquiler (el arrendamiento sobre los bienes informticos es un arrendamiento tipo de los regulados en el Cdigo Civil, caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso del bien durante un tiempo determinado y por un precio cierto); c) de mantenimiento (puede ser tanto de equipos como de programas o inclusive, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formacin, asesoramiento y consulta); d) de prestacin de servicios (se incluye anlisis, especificaciones, horas mquina, tiempo compartido, programas, etc.); e) de ejecucin de obra; f) de prstamo (caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informtico para que lo use durante un tiempo determinado y lo devuelva una vez cumplido ese tiempo); g) de comodato (consistente en un tipo de contrato de prstamo en el que el suministrador transfiere el uso del bien informtico prestado); h) de depsito (se constituye desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligacin de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto en contrario); i) licencia de uso (es el contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotacin de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el programa conservando el cedente la propiedad del mismo); j) adaptacin de un software producto (se trata de la contratacin de una licencia de uso de un producto standar que habr que adaptar a las necesidades del usuario); k) "escrow" o garanta de acceso al cdigo fuente (son aquellos que tienen por objeto garantizar al usuario el acceso a un programa fuente en el caso de que

desaparezca la empresa titular de los derechos de propiedad intelectual); l) contrato de distribucin de informacin (consiste en la comercializacin de la base de datos, durante un cierto periodo de tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligacin por parte del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su tratamiento por el equipo informtico del distribuidor, y ceder a este ltimo, en exclusiva o compartidos con otros distribuidores, los derechos de explotacin) m) contrato de suministro (mediante este contrato el usuario puede acceder a las bases de datos del distribuidor); n) contrato de informacin (el titular de una base de datos vende a otro una copia de esta con la posibilidad que el adquirente, a su vez, pueda no solo usarla sino mezclarla con otras propias para su posterior comercializacin). Contratos Complejos: (aquellos que contemplan los sistemas informticos en su integridad). Modalidades de esta especie: a) contrato parcial y global de servicios informticos (es la subcontratacin de todo o de parte del trabajo informtico mediante un contrato con una empresa externa que se integra en la estrategia de la empresa y busca disear una solucin a los problemas existentes, donde tambin se incluyen los auditores informticos ). b) contrato de respaldo o "back up" (la finalidad es asegurar el mantenimiento de la actividad empresarial en el caso que circunstancias previstas pero inevitables impidan que siga funcionando el sistema informtico poniendo a disposicin de la empresa, dentro de los lmites del contrato, los medios informticos para que pueda continuar el proceso); En trminos generales los contratos ms comunes en Internet son las compras de programas informticos (software), hardware, fonogramas comerciales, msica, libros, acciones, servicios de post-venta y turismo. Contratos de hardware; Contratos de software: a. Contratos de desarrollo; b. Contratos de adaptacin; c. Contratos de licencia de uso; Contratos de datos:

a. Contrato de distribucin de datos; b. Contrato de suministro de datos; c. Contrato de venta de datos; Contratos de servicios: a. Consultara informtica; b. Auditoria informtica; c. Auditoria jurdica; d. Contrato de back up (respaldo con copias); e. Contrato de instalacin de hardware; f. Contrato de instalacin de software; g. Contrato de comunicaciones; Los contratos de software pueden contener la clusula de uso de cdigo fuente del programa que permitir su modificacin por parte del adquiriente. Los contratos de servicio pueden realizarse a travs de un tercero (outsourcing) y particularmente los contratos de instalacin de software pueden entregar se funcionando o no (turn key package). - PARTES Las partes intervinientes son sujetos de derechos y obligaciones y son catalogados bajo las consideraciones de proveedores y usuarios. Proveedores Son aquellos encargados de la prestacin de dar y hacer y fundamentalmente constituidos por los constructores, distribuidores y vendedores de equipos, as como los prestadores de servicios informticos; algunas de sus principales obligaciones y derechos son las siguientes: - Salvaguardar los intereses de cu cliente as como proporcionarle consejo e informacin; - Cumplir con los trminos de entrega o prestacin del servicio; -Garantizar sus productos y servicios; -Realizar convenientemente el estudio de viabilidad en caso de serle solicitado; -Actuar con propiedad y buena fe ante los intereses del usuario; -Recibir el pago por la prestacin realizada, etc. Cabe mencionar que no todos los proveedores informticos se sujetan a estos lineamientos, por lo que en muchas ocasiones se suscitan conflictos con la contraparte. Usuario

Estos son aquellos que reciben la prestacin de da o hacer por parte de los proveedores, y estn constituidos por el sector pblico y privado en sus diferentes niveles. Entre sus principales derechos y obligaciones tenemos: - Informarse adecuadamente respecto de las implicaciones generadas al firmar este tipo de contratos; - Determinar de manera precisa sus necesidades susceptibles de automatizacin, as como sus objetivos; - Capacitar apropiadamente a su personal respecto al bien o servicio informtico a recibir; - Aceptar y recibir la prestacin requerida, siempre que est dentro de los trminos pactados; - Respetar los linimientos puestos por el proveedor respecto al modo de empleo del material o los programas de cmputo; - Pagar el precio convenido segn las modalidades ijadas entre las partes; - Tipos de Contratos Existen dos tipos de contratos informticos fundamentales: aquellos referidos a los bienes (equipos, perifricos, dispositivos, etc.) y aquellos referidos a los servicios (asistencia, formacin, mantenimiento, programas, etc.) Dichas prestaciones sern pactadas bajo las condiciones de las categoras jurdicas contractuales ms conocidas como es el caso de la compraventa, arrendamiento, prestacin o prestacin de servicios. Algunos tipos de contratos son: Contrato de material o de sistema; Compatibilizacin de equipos y programas; Servicios y aprovisionamiento de refacciones; Contratos de programa-producto; Adquisicin de programas; Licencia de uso de programas; Desarrollo de programas; Anlisis y tratamiento de datos; Contratos de mantenimiento; Contratos de asesora; Contrato de formacin o capacitacin, etctera.

- Clusulas del Contrato Algunos de los elementos que resaltan de este tipo de contratos son los siguientes: 1. Objeto. Es decir, las modalidades de los derechos y obligaciones respecto a los bienes o servicios informticos. 2. Duracin y rescisin. Es el trmino de vigencia del contrato, el cual podr verse interrumpido en caso de trasgresin de clusulas por alguna de las partes. 3. Precio. Caracterizado ste por ser justo, verdadero y en dinero. 4. facturacin y pago. Los cuales tendrn lugar de acuerdo con las consignas particulares establecidas por mutuo acuerdo. 5. Control, supervisin y acceso. Recaen en la responsabilidad de los usuarios, a fin de que las actividades informticas se den en las condiciones ms favorables sin injerencias internas o externas inadecuadas. 6. Asistencia y formacin. Todo esto a fin de que las mencionadas actividades informticas se den en los trminos ms atingentes, evitando de esta manera probables actitudes negligentes o impropias por falta de un conocimiento tcnico pertinente por parte del usuario. 7. Propiedad de los programas. En virtud de la ausencia de un adecuado rgimen regulador respecto a los programas de cmputo. 8. Proteccin material de la informacin. Esto es el caso de aquella informacin propiedad del usuario que est bajo resguardo del proveedor, a fin de desarrollar un programa. 9. Secreto y confidencialidad. Esto es en cuanto a las informaciones que se provean por ambas partes con motivo de la celebracin del contrato. 10. Responsabilidad y garantas. Aquellas obligaciones inherentes a la firma de un contrato, en este caso informtico. 11. Disposiciones generales. Tales como la no cedibilidad de las obligaciones, preeminencia del contrato sobre otros documentos, incumplimiento del contrato en caso de nulidad, necesidad de anexos, etc. 12. Clusulas diversas. Son aquellas que se refieren a un concepto en especial y que las partes convienen insertar para crear una mejor relacin contractual.

- Objeto del contrato informtico Es la operacin jurdica por la cual se crean, modifican, transmiten o extinguen relaciones u obligaciones sobre bienes y servicios informticos. Estos bienes y servicios: se integran por lo general en un sistema: que es el conjunto de elementos materiales o inmateriales vinculados por un objetivo comn. Este sistema se compone de: - El hardware (duro): elemento material, herramientas o mquinas (como la consola o pantalla). - El software (blando): Elemento inmaterial, aquello que no se ve pero hace al funcionamiento del sistema (como los programas). - Elemento humano: Asistencia tcnica Documentaciones (como manuales, certificados),

- Caracterstica principal: Complejo: por la naturaleza de sus elementos y por la diversidad de objetos. - Condiciones: Compatibilidad: que es la posibilidad de que aquello que se vaya a adquirir sea compatible con lo que ya existe en manos del cliente o usuario. - Modularidad: que permite que lo que ahora se contrata, en un futuro sea pasible de modificarse para ampliarlo o restringirlo, segn las necesidades del cliente. Contratos de software: Licencia de uso de software; Licencia de uso de cdigo de fuente; Desarrollo de software; Mantenimiento de software; Escrow. Contrato de distribucin de informacin; Consiste en la comercializacin de la base de datos, durante un cierto periodo de tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligacin por parte del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su tratamiento por el equipo informtico del distribuidor, y ceder a este ltimo, en exclusiva o compartidos con otros distribuidores, los derechos de explotacin. - La Jurisdiccin Internacional:

Internet ha roto fronteras. Y esto se refleja, entre otras cosas, en las dificultades referidas a la legislacin y jurisdiccin aplicables (sin perjuicio de las posibilidades legales de pactar sobre tales materias) y al gran tema de las cargas impositivas y los problemas de la doble imposicin. Ciertamente la solucin de estas cuestiones merece un pormenorizado Estudio a la luz de las disposiciones del Cdigo Civil (artculos 1205 y ss.), las normas de los tratados internacionales a los que la Argentina haya adherido, las modernas doctrinas del derecho internacional privado y la necesaria proteccin del orden pblico. De todos modos, deber coincidirse en que el momento y el lugar en que se considere celebrado el contrato es un elemento orientador en la solucin del conflicto. En este sentido, el Cdigo Civil establece que el contrato se considera celebrado cuando el aceptante enva su aceptacin al proponente (art. 1154). Cierto es que parece preferible la posicin asumida por la doctrina, que se ha enrolado en la teora de la recepcin (y as lo dispone el art. 915 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998); sin embargo, la norma vigente tiene una ventaja en esta cuestin: si se considera que los contratos informticos, en su mayora, comprenden contratos de consumo, y que, normalmente, el aceptante es el adquirente, la teora del envo protege mejor al consumidor pues en ausencia de disposiciones expresas y siempre que no se violen normas imperativas nacionales, se tendr por celebrado el contrato en el domicilio del consumidor, aplicndose consiguientemente la legislacin y la jurisdiccin de este ltimo. De todos modos, es posible afirmar como lo ha hecho un tribunal marplatense (Cm. 1 Civ. y Com., Sala II) que la clusula de prrroga de jurisdiccin inserta en los contratos de adhesin en virtud del cual el consumidor o usuario se somete a la jurisdiccin que le impone la empresa predisponente renunciando al propio fuero, viola la defensa en juicio, toda vez que es sabido lo costoso que resulta litigar fuera del lugar de su propio domicilio. Por lo tanto, dicha clusula abusiva debe ser declarada nula.

Conclusin: La contratacin de bienes y la prestacin de servicios informticos no tiene una calificacin uniforme que la pueda situar, en cada caso, en un modelo o tipo de contrato de los que figuran en nuestro ordenamiento. La contratacin informtica, en general, adolece de determinadas caractersticas que la hacen extremadamente complicada en la redaccin de los contratos y en la fijacin de los derechos y obligaciones de las partes. a ello hay que aadir a inexistencia de una normativa adecuada a los mismo y la dificultad en la fijacin del objeto cuando son contratos complejos. En muchas ocasiones y por lo regular, un contrato de adhesin, es: en el cual una de las partes fija las clusulas del contrato y lo otra se adhiere a las mismas, sin tener posibilidad de modificar ninguna de ellas. Estos contratos de adhesin son producto de la contratacin en masa que, frecuentemente, violan los derechos de los consumidores de bienes y servicios informticos por el gran desequilibrio que se produce al faltar la emisin libre de voluntad por una de las partes en la fijacin de las clusulas del contrato. Los contratos informticos representan una nueva modalidad constitutiva de obligaciones, pero no nos referimos a ellos como una fuente de obligacin, sino como una nueva forma de expresin de la voluntad, derivada de los avances de la tecnologa que actualmente facilitan la transmisin electrnica, fundamentalmente de las transacciones comerciales y el consentimiento se manifiesta por la concurrencia de la oferta y la aceptacin electrnicas. El derecho debe evolucionar en la misma medida que las nuevas tecnologas, es por ello que se hace necesario que este tipo de contrataciones se desarrollen en un mbito no solo rpido sino que tambin con garantas de seguridad, mediante la creacin y aplicacin uniforme de un marco legal, para que se garantice la proteccin de los derechos y valores fundamentales de cada individuo que decida utilizar la red con este fin, creando los mecanismos que puedan cumplir con los requisitos esenciales de cualquier soporte en papel, que se adecuen a la realidad tecnolgica actual.