ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA NO NOVO CDIGO CIVIL: OS DIREITOS SUCESSRIOS DO CNJUGE ALICE DE SOUZA BIRCHAL 1 - INTRODUO: A questo primordial

a que se pretende responder atravs deste estudo refere-se ao entendimento sobre como ficar a sucesso do cnjuge falecido em relao ao cnjuge suprstite (sobrevivente), quando o casal celebrou casamento sob o regime da comunho parcial de bens, j que a redao do inciso I, do art. 1.829 do CC/02, demasiadamente confusa, afirmao essa com a qual, como se demonstrar, concorda a maioria da doutrina especializada. No se pode, porm, adentrar especificamente o assunto apresentado, sem antes fazer uma incurso sobre o Direito de Famlia para, atravs dele, entender um pouco sobre os regimens de bens e ento passar, detalhadamente, ao estudo da sucesso em benefcio do cnjuge sobrevivente. O novo Cdigo Civil estabeleceu 4 regimes de bens, quais sejam: o da separao (inclusive obrigatria para, p. ex., os maiores de 60 anos art. 1641); o da comunho parcial (art. 1658 e ss.); o da comunho universal (art. 1.667), e inovou, com o regime da participao final nos aquestos (art. 1672). Excluiu, portanto, o regime dotal, pelo seu desuso, como j preceituava a doutrina. Atente-se ainda que o casal poder alterar o regime de bens escolhido durante o casamento, se casados aps 11/01/2003, e sob autorizao judicial, desde que a alterao no lese interesse de terceiros (1639, 2). Aqui interessa apenas a comunho parcial de bens e, nela, apenas os bens adquiridos a ttulo oneroso (no gratuito) na constncia (enquanto durar) do casamento e que pertencero, a ttulo de propriedade, a ambos os cnjuges. Melhor esclarecendo: na vigncia do regime de comunho parcial de bens, tudo o que for adquirido a ttulo oneroso, ainda que por apenas um dos cnjuges, pertencer a ambos os cnjuges, em partes iguais, por fora de lei arts. 1658 a 1666. A isso se d o nome de comunicao de bens, ou seja, neste regime, os cnjuges sero condminos dos bens adquiridos a ttulo oneroso, na constncia do casamento. Acrescente-se que no se comunicam (pertencem apenas ao cnjuge seu proprietrio) art. 1659: a) os bens que a cada um pertenciam antes do casamento; b) os bens que cada um deles adquirir exclusivamente por doao (gratuita) ou sucesso de terceiro. P. ex.: o pai do marido falece, ento a herana deixada apenas do marido; o tio da

esposa doa a ela uma casa, ento a casa pertencer apenas a ela; c) os bens sub-rogados aos da letra a e b, isto , se a mulher vende a casa que lhe foi doada pelo tio e compra dois apartamentos, os apartamentos pertencero exclusivamente a ela; d) as obrigaes anteriores ao casamento e as provenientes de atos ilcitos praticados por apenas um deles, p. ex., uma condenao em dinheiro indenizao - pelo atropelamento de um pedestre; e) os bens de uso pessoal e livros de profisso; f) os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; g) as penses e rendas semelhantes. Ateno especial despertam os proventos colocados na letra f, que j causava confuso interpretativa no Cdigo anterior, cuja redao semelhante existia no regime da comunho universal, inciso XIII, do antigo art. 263, que tambm exclua da comunho os frutos civis do trabalho e indstria de cada cnjuge. Ora, a maioria dos casais adquire seus bens com o fruto de seu trabalho e este resultado que constitui o patrimnio do casal adquirido na constncia do matrimnio. Como exclu-lo da comunho, ento? Ademais, se as doaes e bens de sucesso recebidos individualmente por cada um dos cnjuges no entram na comunho parcial, qual seria, afinal, o patrimnio do casal sob esse regime? Parece que a soluo ser manter a interpretao anterior e, nesse sentido, entender que apenas o salrio dos meses que sucederem separao ou morte no entram na comunho, mas o produto deste salrio que se reverta em patrimnio ser, sim, do casal, p. ex., a poupana que eles fizeram com esse dinheiro, a compra do carro ou do apartamento etc. Outro problema que a lei e doutrina no deixam claro o que so bens particulares, mas para a maioria so apenas os que possuam ao casar[1]. Parece, porm, que tambm so particulares aqueles que esto no rol dos excludos da comunho art. 1659, CC/02 -, acima citados, pois pertencem exclusivamente ao cnjuge seu proprietrio e no integram o patrimnio do outro cnjuge (no h comunicao desses bens). Tal circunstncia se refletir nas sucesses, como se ver. Para concluir esta primeira parte, tm-se, em resumo, que: a) a comunho parcial faz com que o bem pertena ao patrimnio do casal, ou seja, comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento, a ttulo oneroso; b) assim, cada um dos esposos tem a propriedade da metade do patrimnio comum (do casal), isto , a sua MEAO, que instituto do Direito de Famlia, conforme o regime patrimonial adotado para o casamento;

c) no importa qual dos cnjuges tenha despendido recursos para a aquisio do patrimnio na constncia do casamento: ambos so titulares (proprietrios) dos bens; d) para este estudo, bens particulares so todos os excludos por lei da comunho, dependendo do regime patrimonial que rege o casamento. 2 O cnjuge sobrevivente no art. 1829 do Cdigo Civil de 2002. O primeiro alerta a ser feito que a redao do art. 1.829,I, do CC/02 est confusa demais e, por isso, tem trazido interpretaes divergentes sobre o tema. O problema interpretativo s poder ser minimizado quando houver decises judiciais e, por consequncia, julgados nos Tribunais Superiores que possam elucidar a questo, ou at que a redao seja revista em projetos de reforma da lei. Aqui se dar um panorama do que at agora esto pensando os doutos, e ento, concluir-se- o pensamento neste momento to tumultuado de implantao do novo texto legal. O citado art. 1829 ocupa-se da ordem de chamamento do cnjuge e dos parentes do defunto a ocuparem a titularidade dos bens por ele deixados. Trata-se de sucesso no patrimnio do defunto, por isso nossa lei enumera quais so as pessoas que, com a morte do titular de um patrimnio, podem assumir, no mesmo instante, a titularidade destes bens. De acordo com o novo art. 1.829 do CC/02, no havendo testamento, so as seguintes as pessoas titulares do patrimnio do morto: Art. 1.829 - "A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais". Conforme anunciado, o presente estudo ocupar-se- dos incisos I; II e III, do citado artigo, e apenas no que se refere ao cnjuge. A redao do inciso I a que tem gerado discordncia entre os intrpretes da nova lei civil. Ressalte-se que h confuso, no artigo, entre os temas de Direito de Famlia e aqueles referentes ao Direito das Sucesses. Como dito na introduo, meao direito patrimonial advindo do regime de bens do casamento, e pertencente, portanto, ao Direito de Famlia. A meao se far toda vez que a sociedade ou o vnculo conjugal for desfeito, como na separao ou no divrcio do casal, oportunidade em que tambm cessa a comunho dos bens e a partilha dos mesmos tambm

se far, meio pelo meio entre os cnjuges. Funciona como nas extines das sociedades em geral, em que os scios do patrimnio partem-no de acordo com a quantidade do que so titulares. Portanto, se dois amigos compram um carro em condomnio, cada um colaborando com a metade do seu valor, quando o venderem (dissolverem a sociedade) a cada um pertencer, de pleno direito de propriedade, a metade do valor da venda. A morte de um dos cnjuges tambm faz cessar o condomnio entre eles. Por ela, o cnjuge sobrevivente tem direito metade do patrimnio do casal, obedecidas as limitaes do regime de bens que impera naquele casamento. Assim, o patrimnio comum ser dividido em duas partes iguais, segundo as regras do regime de bens, para isolar quais bens pertencem meao do cnjuge sobrevivente e quais aqueles que integram o patrimnio (meao) do de cujus, pelo Direito de Famlia. A meao do de cujus, que constitua o patrimnio individual dele, imediatamente transmitida aos seus herdeiros e legatrios, segundo as regras do Direito Sucessrio. A herana constitui-se de todo o patrimnio exclusivamente do falecido, ou seja, com a morte de um dos cnjuges faz-se, primeiro, a meao dos bens comuns, a esta meao soma-se o patrimnio particular do de cujus, este todo patrimonial dbitos e crditos -, constitui a herana. Assim, a herana a universalidade de bens deixada pelo falecido e ser transferida aos seus sucessores. Pode-se dizer que a morte gera dois efeitos distintos: a) pelo Direito de Famlia, extingue o casamento. Por isso, cessa o regime de bens entre os cnjuges, cuja meao do patrimnio comum seguir as regras do regime de bens; b) pelo Direito das Sucesses, o patrimnio do falecido, agora herana, ser imediatamente transmitida a seus herdeiros e legatrios (droit de saisine). A redao do inciso I, art. 1829, confunde os princpios meao e herana, e vincula o direito de herana do cnjuge sobrevivente ao regime de casamento existente data da morte[2], o que por si s uma incoerncia, j que meao e herana so institutos diversos, aquela pertencente ao Direito de Famlia e esta ao de Sucesses. Atrelou como condio ao direito de suceder o regime de bens do casamento. No parece boa tcnica, ainda mais quando, no inciso II, o legislador permite que o cnjuge concorra com os ascendentes (pais; avs etc), independentemente do regime de bens adotado no casamento, alterando, injustificadamente, a tcnica escolhida para o inciso I. Isto , usou uma tcnica para o inciso I e a dispensou no inciso II.

A leitura do caput do art. 1829, combinada com o inciso I, leva seguinte interpretao gramatical, conforme se passa a demonstrar: os descendentes herdaro em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, a totalidade da herana do de cujus, exceto nas seguintes hipteses: a) se o falecido era casado sob o regime da comunho universal; b) se casado o de cujus sob o regime da separao obrigatria de bens; c) se, casado sob o regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. Nas hipteses das letras a e b supra citadas, embora no parea conveniente ao Direito das Sucesses, fcil justificar a opo do legislador, pois: I) no regime da comunho total, salvo algumas poucas excees, comunicam-se os bens adquiridos antes e durante o casamento. Ento, a meao dos cnjuges, por ocasio da morte de um deles j ser, em regra, mais valiosa patrimonialmente do que a meao dos outros regimes de bens; II) no regime da separao obrigatria (imposto por lei), o que se quer, exatamente, impedir que o vivo se beneficie do patrimnio do falecido; por isso a sua excluso, na herana, se justifica; Porm, observe-se: no foi razovel a escolha do legislador, pois vincula a concorrncia do cnjuge com descendentes, na herana, ao regime de bens, quando, na verdade, so institutos diferentes que no se confundem e no deviam estar submetidos um ao outro. Neste momento preciso enfrentar a segunda parte do inciso I, do art. 1.829, que diz: Art. 1.829 - "A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I (...) salvo se (...); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; Voltando interpretao gramatical, a expresso salvo antes do ponto de vrgula, deve ser subententida na segunda parte do texto legal ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares para que seja obedecido o paralelismo sinttico do perodo, justificando, assim, o que se afirmou alhures: o cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho parcial de bens, herdar em concorrncia com os descendentes a totalidade da herana, desde que o falecido tenha deixado bens particulares.[3] A justificativa desta interpretao gramatical, reflete-se na interpretao pela mens legis porque o caput do art. 1.829 trata da sucesso legtima e, ento, refere-se a todo patrimnio deixado como herana pelo falecido, ou seja, ativo, passivo, bens particulares e bens da meao.

Exemplificam, entendendo que no regime da comunho parcial o cnjuge sobrevivente concorrer tambm na parcela dos bens particulares[4], GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA e FRANSICO JOS CAHALI: Veja-se que o se o casamento tiver sido celebrado pelo regime da comunho parcial, e o falecido no possua bens particulares, o vivo deixa de participar da herana, ressalvado seu direito meao; mas se o nico bem particular, adquirido antes do casamento, for uma linha telefnica, o cnjuge sobrevivente recebe, alm da meao que j lhe destinada, uma parcela sobre todo o acervo, inclusive daquele que meeiro.[5] Observe-se, portanto, que por ocasio da morte de um dos cnjuges foroso, em primeiro lugar, realizar a meao do patrimnio comum ao casal, porque a morte extingue a sociedade conjugal. Ento, tudo que no pertencer, por Direito de Famlia, ao cnjuge vivo, constituir HERANA deixada pelo defunto, no se fazendo distino mais, nesse montante, se so bens particulares ou no. Esclarecendo melhor: retirada a meao do vivo, todo o resto constitui a herana deixada pelo falecido e, portanto, esta universalidade de bens que deve ser dada sucesso legtima da qual participa o cnjuge, concorrentemente, salvo nas hipteses do inciso I. Acrescente-se que o Cdigo inovou no art. 1845, e classificou o cnjuge como herdeiro necessrio assim como os descendentes e ascendentes -, o que tambm no parece boa tcnica, por a ele j estarem resguardados a meao e o direito real de habitao art. 1831 -, e por ser contemplado em testamento. classe dos herdeiros necessrios reservada, no mnimo, a legtima, e nisso reside a sua vantagem em relao aos herdeiros simplesmente legtimos (colaterais e Estado). Isto significa dizer que o cnjuge concorrer com os descendentes (art. 1829,I) ou ascendentes (art. 1829, II) na parte legtima da herana, ou seja, o vivo tem direito a concorrer com os descendentes ou ascendentes do falecido, no mnimo, em 50% da herana[6]. Os outros 50% da HERANA podem ser destinados, por testamento, a quem o titular do patrimnio quiser, pois pertencem sua parte disponvel. Ou seja, se o de cujus for casado em comunho parcial de bens e tiver bens particulares, ele no pode excluir o cnjuge da legtima, mas pode realizar testamento deixando patrimnio correspondente ao limite de sua metade disponvel, a quem desejar. Por esta razo, se uma pessoa casada sob o regime da comunho parcial, que tenha bens

particulares, desejar deixar para um amigo a sua herana, s lhe permitido dispor em testamento da metade dessa herana para o amigo, pois a outra metade pertence de pleno direito, concorrentemente, aos herdeiros necessrios, ou seja, aos descendentes e cnjuge, ou ascendentes e cnjuge. Exemplificando: o casal tinha patrimnio comum de R$240.000,00. Ento, R$120.000,00 so a meao do falecido e R$120.000,00 a meao do vivo. Portanto, a herana de R$120.000,00. Desses R$120.000,00, R$60.000,00 compem a legtima dos herdeiros necessrios, assim o cnjuge sobrevivente tem direito a concorrer com os descendentes (exceto art. 1829,I) no mnimo nestes R$60.000,00, se houver testamento, ou em R$120.000,00, se no houver testamento. Saliente-se que o art. 1829,I omitiu como ser a sucesso do cnjuge se o regime de bens for o da participao final nos aquestos (art. 1672). Como o caput do artigo refere-se sucesso legtima e exclui apenas as trs situaes do art. 1829,I, parece que a melhor interpretao atribuir a condio de herdeiro quele casado sob esse regime, alm de o cnjuge ser herdeiro necessrio. Comunga dos mesmos entendimentos LUCIANO VIANNA ARAJO, verbis: Por fim, a lei excepciona, tambm, o cnjuge suprstite casado pelo regime da comunho parcial, desde que no haja bens particulares (art. 1.659, incisos I e II, do novo Cdigo Civil). Na verdade, diante das ressalvas legais, somente nas hiptese de regime de separao convencional de bens; comunho parcial, existindo bens particulares do falecido; e de participao final nos aqestos, o cnjuge sobrevivente herdar em concorrncia com os descendentes.[7] No mesmo sentido, GISELE PEREIRA JORGE LEITE, afirma: Se o de cujus no possua bens particulares, o consorte suprstite no ser herdeiro, porm ter garantida a sua meao. Cumpre assinalar que meao no herana e sim, puro reflexo do regime de bens vigente naquela sociedade conjugal que se extinguiu com a morte do autor da herana. Alis, a meao sempre existir nas demais hipteses de extino da sociedade conjugal. Sendo assim havendo patrimnio particular, o cnjuge sobrevivente far jus meao e tambm a uma parcela sobre todo o acervo hereditrio(herana). Concorre assim em igualdade de condies juntamente com os descendentes e ascendentes.[8] Com alguma divergncia no tocante interpretao apontada acima, SALOMO DE ARAJO CATEB entende pela exigibilidade de bens particulares como condio para haver concorrncia

do cnjuge nos trs regimes de bens apontados no inciso I do art. 1829, defendendo: Se o regime adotado for o da comunho universal, da separao obrigatria ou da comunho parcial, sem bens particulares, no haver a concorrncia; Se, ao contrrio, no casamento tiverem adotado o regime da comunho parcial e o falecido tinha bens particulares, ou na separao total voluntria ou convencional, ou, ainda, no regime de participao final nos aqestos, haver a concorrncia, chamando-se o cnjuge para receber uma parcela com os descendentes. Vale lembrar que a herana ser calculada sobre todos os bens que compem o acervo hereditrio e no somente os bens particulares, como lembra Maria Helena Diniz.[9] Com certeza a redao da segunda parte do inciso I, do 1829, a que vem provocando as mais diferentes e divergentes interpretaes doutrinrias do artigo em estudo. H duas outras interpretaes divulgadas por autores especializados no tema, como a de INCIO DE CARVALHO NETO: Pela nova disposio legal, o cnjuge herda juntamente com os descendentes, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens, ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. Ou seja, herda o cnjuge se for casado com regime de separao total de bens, participao final nos aqestos ou, no havendo bens particulares, comunho parcial de bens.[10] E a de ROLF MADALENO: Em realidade, a concorrncia do cnjuge na sucesso como herdeiro necessrio s se d na comunho parcial e se houver bens particulares do sucedido, pois os bens comunicveis j so repartidos por conseqncia da meao. Ou seja, s existe direito sucessrio do cnjuge sobrevivente sobre os bens particulares do consorte morto e se o regime no foi o da total separao de bens.[11] O inciso II, do art. 1829 permite que o cnjuge vivo herde, em concorrncia com os ascendentes, independentemente do regime de bens contrado, o que , no mnimo discrepante com o inciso I. O inciso III do artigo em estudo d ao cnjuge vivo a totalidade da herana do de cujus, tambm sem qualquer limitao quanto ao regime de bens, j que no h outros herdeiros necessrios (descendentes nem ascendentes). Ainda preciso lembrar que: para o cnjuge sobrevivente concorrer ou herdar sozinho, necessrio, alm da hiptese do artigo 1829, que no esteja separado judicialmente, nem de

fato por mais de 2 anos, por sua culpa[12], como preceitua o art. 1830. Os colaterais do falecido (irmos, sobrinhos ou tios) herdaro apenas se no houver cnjuge ou testamento, j que no so herdeiros necessrios. 3 O clculo da herana na concorrncia do cnjuge sobrevivente: 1829, I; 1832; 1837. Reitere-se: ocorrendo a morte do cnjuge, o primeiro passo realizar a meao, obedecendo ao regime de bens daquele casamento, para se ter o valor do patrimnio de cada cnjuge. O cnjuge sobrevivente fica com a sua meao, pelo Direito de Famlia. A outra metade a herana deixada pelo falecido. Dela abatem-se as dvidas exclusivamente por ele contradas, tendo-se, por fim, o valor do montante a ser dividido entre os herdeiros necessrios concorrentes (descendentes; ascendentes e cnjuge), ressalvadas as hipteses do art. 1829,I. Para se entender o clculo matemtico da diviso da herana quando o cnjuge vivo herdeiro concorrente, necessrio que se trate primeiro da concorrncia com descendentes para, ento, tratar-se da concorrncia com ascendentes, j que os ascendentes s herdam na hiptese de no haver nenhum descendente vivo ou nascituro. 3.1 O cnjuge concorrendo com descendentes: 1829, I e 1832 Art. 1.832 - "Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge quinho igual aos do que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer". A redao do art. 1832 simples e direta ao resguardar ao cnjuge sobrevivente cota no inferior a da herana deixada pelo falecido, se os filhos do casal forem comuns de ambos os cnjuges. Para exemplificar, trs situaes podem ocorrer, no casamento sob o regime da comunho parcial, e havendo bens particulares de ambos e filhos comuns: a) o casal tem dois filhos e um patrimnio comum de R$120.000,00. Morto um cnjuge, extingue-se a sociedade conjugal, ficando R$60.000,00 a ttulo de meao ao vivo e R$60.000,00 de herana a ser dividida entre herdeiros concorrentes. Ento, a herana ser dividida em 3 partes iguais, cabendo ao cnjuge vivo R$20.000,00 e a cada um dos dois filhos R$20.000,00; b) o casal tem trs filhos comuns e um patrimnio comum de R$120.000,00. Morto um cnjuge, extingue-se a sociedade conjugal, ficando R$60.000,00 a ttulo de meao ao vivo e R$60.000,00 de herana a ser dividida entre herdeiros concorrentes. Ento, a herana ser dividida em 4 partes iguais, cabendo ao cnjuge vivo R$15.000,00 e a cada um dos trs filhos R$15.000,00; c) o casal tem quatro filhos comuns e um patrimnio comum de R$120.000,00. Morto um

cnjuge, extingue-se a sociedade conjugal, ficando R$60.000,00 a ttulo de meao ao vivo e R$60.000,00 de herana, a ser dividida entre herdeiros concorrentes. Ento, a herana ser dividida em 4 partes iguais, cabendo ao cnjuge vivo R$15.000,00, porque a lei a ele assegura o mnimo de da herana. Dos R$60.000,00, abatem-se os R$15.000,00 do vivo, restando R$45.000,00 a serem divididos a cada um dos quatro filhos, isto , caber R$11.250,00, a cada um deles. O Cdigo foi omisso e no contemplou a hiptese de haver filhos comuns e no comuns a ambos os cnjuges, como v. g., filhos do primeiro e segundo casamento, como fez na unio estvel (art. 1790,I e II), embora tambm l a soluo no agrade. Parece que a melhor interpretao que d ao cnjuge, em concorrncia com filhos comuns e no comuns, uma cota igual a de todos os filhos, para que no haja pores diferentes entre filhos do primeiro e segundo casamento, em relao ao falecido. Essa mesma interpretao dada por LUCIANO VIANA ARAJO: Todavia, se o cnjuge no for o ascendente dos descendentes sucessveis, receber, independente do nmero de herdeiros, cota igual a dos descendentes. J SALOMO DE ARAJO CATEB conclui de outra forma e, ao que parece, atribui pores diferentes da herana para filhos do primeiro relacionamento e do segundo, o que seria uma inconstitucionalidade diante da igualdade entre eles em relao ao seu genitor: (...) se o falecido deixou filhos de dois casamentos e o cnjuge sobrevivente ascendente de parte dos herdeiros, caber ao Judicirio dividir essa herana, porque tal hiptese no foi resolvida pelo Novo Cdigo Civil. Dever o juiz aplicar as normas do art. 1.832, isto , calcular o monte destinado s legtimas, dividir esse monte pelo nmero de filhos, acrescer o cnjuge e fazer um segundo clculo, separando um tanto para os filhos dos quais o cnjuge ascendente e outro tanto para os demais filhos. 3.2 - O cnjuge concorrendo com ascendentes: 1837 Art. 1.837 - "Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau". A leitura do art. 1837 no oferece dificuldades, mas resta lembrar que os ascendentes s sero chamados sucesso em concorrncia com o cnjuge vivo, se no houver descendentes do falecido vivo ou sequer concebido. Ademais, a sucesso do cnjuge em concorrncia com ascendentes na herana se d, independentemente do regime de bens do casamento, das seguintes formas:

a) havendo dois ascendentes de primeiro grau (pai e me): 1/3 para o cnjuge, 1/3 para o pai e 1/3 para me: b) havendo um ascendente de primeiro grau (pai ou me) do falecido: metade para o cnjuge e metade para o pai ou para a me; c) havendo ascendentes do segundo grau (av e/ou av): metade para o cnjuge; 25% para a av e 25% para o av; d) havendo ascendente do terceiro grau (bisav e/ou bisav): metade para o cnjuge; 25% para a bisav e 25% para o bisav. Por fim: no tendo o falecido deixado vivos descendentes ou ascendentes seus, a totalidade da herana dada ao cnjuge sobrevivente, se no houver testamento dispondo de forma diversa sobre a parte disponvel, j que o cnjuge herdeiro necessrio. 4 Concluso: Infelizmente andou mal a nova legislao ao confundir os institutos de Direito de Famlia com o de Sucesso, notadamente no que se refere a incluir o cnjuge como herdeiro necessrio, mas, no tocante ordem de chamamento herana, exclu-lo de acordo com o regime de bens do casamento. Ora, ou se herdeiro necessrio ou no se . No h como criar, no Direito Sucessrio, uma classe especial de herdeiros necessrios (cnjuge), discriminando-o pelo regime de bens, o que parece, at, inconstitucional. Ademais, as omisses trazem inmeras dvidas no campo prtico da aplicao dos dispositivos legais por ocasio da partilha da herana, o que certamente ser campo livre de discrdias entre os ditos herdeiros necessrios, tornando o inventrio muito mais litigioso do que o faz a redao dada pelo CC/16. Aqui sequer se ocupou do paralelismo comparativo entre a sucesso do cnjuge e a do companheiro em unio estvel trazido pelo CC/02, que mais celeumas e injustias vem causando, alm de perplexidade. Resta, agora, contar com o bom senso dos julgadores na aplicao da lei, para que a interpretao apurada no d campo a injustias. BIBLIOGRAFIA ARAJO, LUCIANO VIANNA. Ordem De Vocao Hereditria No Novo Cdigo Civil: Os Direitos Sucessrios Do Cnjuge. http://www.netflash.com.br/justicavirtual/artigos/art48.htm. Rio de Janeiro, 3 de fevereiro de 2002. CAHALI, Fransico Jos e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avanado de direito civil., direito das sucesses. Vol. 6, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 2000. CARVALHO NETO, Incio de. A Sucesso do Cnjuge e do Companheiro no Novo Cdigo Civil. .http//:www.gontijo-familia.adv.br.

CATEB, Salomo de Arajo. Da Sucesso Legtima no CCB/2002. http://www.gontijofamilia. adv.br. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.6: direito das sucesses, 17a, ed., atual, CC/02 - So Paulo: Saraiva, p. 112. LEITE, Gisele Pereira Jorge. O Novo Direito Civil Sucessrio. http//www.faroljuridico.adv.br. MADALENO, Rolf. O Novo Direito Sucessrio Brasileiro. http//:www.gontijofamilia.adv.br. RODRIGUES, Slvio. Direito civi:direito das sucesses, V.7, 25 ed., atual. CC/02, So Paulo: Saraiva, 2002. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 2 ed., So Paulo: Atlas, 2002 Notas: [1] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 2 ed., So Paulo: Atlas, 2002 - p. 179 [2] O art. 1829, I colocou o cnjuge como herdeiro em concorrncia com os descendentes, dependendo do regime de bens, alm de o art. 1845, trazer o cnjuge como herdeiro necessrio. [3] No mesmo sentido, SLVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO: A concorrncia como cnjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus vai depender do regime matrimonial de bens. Como dispe o art. 1829,I, do Cdigo Civil, no haver essa concorrncia se o cnjuge tiver sido casado com o falecido (...) no regime da comunho parcial (art. 1658), o autor da herana no houver deixado bens particulares. In Direito civil. direito das sucesses, V.7, 25 ed., atual. CC/02, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 98. E, MARIA HELENA DINIZ: Pelo novo Cdigo Civil, convm repetir, haver concorrncia do cnjuge suprstite com descendentes do autor da herana, desde que, pelo regime matrimonial de bens, o falecido possua bens particulares. In Curso de direito civil brasileiro, v.6: direito das sucesses, 17 a, ed., atual, CC/02 - So Paulo: Saraiva, p. 112. [4] Com o mesmo posicionamento, MARIA HELENA DINIZ: (...) sua participao incida sobre todo o acervo hereditrio e no somente nos bens particulares do de cujus In Curso de direito civil brasileiro, v.6: direito das sucesses, 17a, ed., atual, CC/02 - So Paulo: Saraiva, p. 112. [5] In Curso avanado de direito civil., direito das sucesses. Vol. 6, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 2000, p.247. [6] Os herdeiros necessrios s podem ser excludos da sucesso por deserdao (pelo testador) ou indignidade (por outros interessados), mas o CC/02 omisso quanto a estes

institutos para o cnjuge, s os prevendo para descendentes e ascendentes, porm a analogia dever ser utilizada. [7] Ordem De Vocao Hereditria No Novo Cdigo Civil: Os Direitos Sucessrios Do Cnjuge http://www.netflash.com.br/justicavirtual/artigos/art48.htm. Rio de Janeiro, 3 de fevereiro de 2002. [8] In O Novo Direito Civil Sucessrio. http//www.faroljuridico.adv.br. [9] In Da Sucesso Legtima no CCB/2002. http://www.gontijo-familia.adv.br. [10] In A Sucesso Do Cnjuge E Do Companheiro No Novo Cdigo Civil. http//:www.gontijofamilia. adv.br [11] In O Novo Direito Sucessrio Brasileiro. .http//:www.gontijo-familia.adv.br. [12] A doutrina, com acerto, tem criticado esta hiptese, uma vez que inventrio no sede para se discutir culpa, alm da teoria da culpa j ter se mostrado intil sociedade contempornea.