Fisher Eagle SA solicita constitucin PARTE/S: Fisher Eagle SA solicita constitucin TRIBUNAL: Cm. Civ. y Com. Crdoba 2 Nom.

SALA: FECHA: 15/04/2003 Y VISTOS: Y CONSIDERANDO: 1) Requerida la verificacin del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales exigidos por la ley a los fines de acordar la conformidad administrativa para ordenar la inscripcin del contrato constitutivo de Fisher Eagle SA (artculo 167, LSC), tal aprobacin es denegada por la autoridad de control con fundamento en que no se habran reunido los recaudos legales a saber: a) los socios no se reunieron en acto nico que resolviera sus diferencias y ratificara o rectificara la voluntad primigenia plasmada en el acta constitutiva pese a que -durante el "iter constitutivo" de una sociedad- toda modificacin debe efectuarse mediante el acuerdo unnime de los socios (artculos 1137 y 1672, CC), b) prdida entre los socios fundadores de "affectio societatis", elemento especfico de todo contrato plurilateral de sociedad. 2) Contra esas razones se alza Juan Isidoro Bossa quien asevera que todos los recaudos legales estn cumplidos y que en su carcter de presidente del Directorio de "Fisher Eagle SA en formacin" y facultado especialmente por acta constitutiva realiz todas las gestiones tendientes a lograr la conformidad administrativa e inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. Se agravia porque: a) la negativa a registrar carece de asidero. Sostiene que mantener la denegatoria sera un premio a la actitud ilegtima de los socios minoritarios, b) la exigencia de acto unnime (con asistencia de todos los socios constituyentes) es contraria a derecho porque el apelante (presidente del Directorio y mandatario especial en los trminos del artculo 167, LSC) est facultado para subsanar las observaciones meramente de forma que la autoridad de control formulara al acta constitutiva de la sociedad; c) la "affectio societatis" existi como manifestacin de voluntad comn al tiempo de suscripcin del contrato constitutivo, ajustndose el apelante al mandato all conferido; d) el dictamen del Departamento Jurdico manda a inscribir la sociedad, previa publicacin edictal (artculo 10, LSC) lo que revela la concurrencia de los requisitos legales y la sinrazn de la repulsa. 3) Los socios fundadores Sres. Carlos Alberto Armada y Mara Cristina Chasco, por su parte, se agravian por cuanto la resolucin denegatoria se extiende a la solicitud de inscripcin del acta de regularizacin de la sociedad del 18 de diciembre de 2001, decisin adoptada por la unanimidad de los socios asistentes que constituyen la "mayora de stos" (artculo 22, prrafo 3, LSC).

Denuncian que la resolucin de la Direccin de Inspeccin de Personas Jurdicas debe revocarse porque: a) no existe la intencin convergente de las partes en el sentido de que ambas procuran la inscripcin pues ello implica admitir el arrepentimiento de la socia "Bossa Strmbolo &Asociados SA" de su voluntad de disolver lo que implica contrariar expresas directivas legales (artculos 1204, CC y 216, CCo.), b) que con la peticin de disolucin se produjo la resolucin parcial del contrato (artculo 92, LSC) y que la decisin adoptada en el acta que se pretende inscribir fue adoptada por unanimidad. Si se considera la sociedad como irregular (por haberse interrumpido el iter constitutivo y haber mediado actividad propia del objeto social sin haber estado autorizado por el acto constitutivo), debe tenerse por correctamente regularizada de conformidad a lo dispuesto para las sociedades irregulares (artculo 22, prrafo 3, LSC). 4) Apelacin de los Sres. Carlos Alberto Armada y Mara Cristina Chasco La primera cuestin a dilucidar para decidir acerca de la viabilidad de este recurso es el relativo a la naturaleza jurdica de la sociedad "en formacin" y su posible asimilacin al Rgimen de las Sociedades Irregulares. Nuestra legislacin positiva no dedica a la etapa formativa de las sociedades una disciplina genrica. Aunque la Ley 19550 de Sociedades Comerciales import un cierto avance en relacin al Cdigo de Comercio introduciendo una serie de innovaciones en lo concerniente a la imputacin y efectos de los actos cumplidos antes de la inscripcin registral de las sociedades annimas, lo real es que no existe una regulacin pormenorizada de este fenmeno societario. Las diferencias entre ambas es notoria. La sociedad "en formacin" es una realidad necesaria e inevitable, dado una serie de actos a realizar para lograr la definitiva inscripcin, en el proceso constitutivo, mientras que las sociedades irregulares constituyen un rgimen que -an no querido- la ley no ha podido ignorar por constituir un fenmeno de la realidad comercial, como sealara Vivante (Vtolo, Daniel Roque - Lpez Loyola, Mara Mabel: "La sociedad en formacin Una sociedad irregular?" - ED - 1991 - T. 93 - pgs. 146 y ss.) Empero, durante largo tiempo parte de la doctrina como la jurisprudencia se inclin por considerar a la sociedad en formacin como asimilable a las sociedades de hecho o irregulares. En esa senda para Zaldvar se tratara de un fenmeno corporativo atpico sujeto al rgimen de las sociedades irregulares (Zaldvar: "Cuadernos de Derecho Societario" - Ed. Depalma - 1976 - T. II - 2 parte - pgs. 96 y ss.). En cambio la doctrina y jurisprudencia ms moderna que comparto, tras reconocer que en ambos casos estamos ante sociedades que no han registrado su contrato constitutivo lo que permitira prima facie encuadrarlas en idntico rgimen (arg. artculo 21, LSC), efectan un anlisis ms exhaustivo que permite concluir que existen entre ambas diversidad de regmenes de responsabilidad, representacin, titularidad de bienes registrales y disolucin que las diferencia claramente justificando someterlas a distinto rgimen.

Veamos: Tocante al rgimen de responsabilidad, en las sociedades irregulares los socios y administradores no pueden exonerarse nunca de su responsabilidad por los actos sociales que los obliga solidaria, ilimitada e indefinidamente (artculo 23, LSC) en tanto que los promotores, fundadores y directores de una sociedad annima "en formacin" se liberan de las obligaciones referentes a los actos de constitucin una vez que se inscriba (artculo 184, LSC). En punto al rgimen de disolucin, los socios irregulares pueden provocar la disolucin de la sociedad en cualquier momento (artculo 22, LSC), facultad que es ajena a las atribuciones del fundador o promotor mientras se cumpla el iter constitutivo, pues en la sociedad que en tiempo y forma ha solicitado su inscripcin, no podrn existir socios arrepentidos del instrumento suscripto o de la empresa encarada que pretendan disolver la sociedad, oponindose a su registracin. En lo que respecta al rgimen de representacin en la sociedad irregular consiste en que cualquiera de los socios representa a la sociedad (artculo 24, LSC) en tanto que en la sociedad annima en formacin resulta aplicable el artculo 167, apartado 3, LSC. Finalmente el rgimen de titularidad de bienes registrables es tambin diferente ya que la sociedad est limitada en su capacidad para adquirir bienes cuyo dominio requiere registracin (artculo 26, LSC) en tanto que las sociedades en formacin -aunque preventivamente- pueden adquirirlos conforme lo impera el artculo 38, LSC. Estas diferencias permiten concluir que las sociedades irregulares, tanto las que reconocen una irregularidad originaria (caso de la sociedad de hecho instrumentada o no con objeto comercial) como las que reconocen una irregularidad derivada (aquellas que no efectuaron la correspondiente inscripcin constitutiva) no pueden asimilarse a la sociedad "en formacin" la que simplemente est cumpliendo con la inevitable etapa del "iter constitutivo" y a las que no le son aplicables lo dispuesto en los artculos 21 a 26, LSC. En esa senda resultan aleccionadoras las conclusiones del voto del Dr. Etcheverry como integrante de la Sala A de la Cmara Nacional Comercial de la Ciudad de Buenos Aires cuando afirmara: "Ni para el supuesto de irregularidad originaria (sociedad de hecho) ni tampoco en el caso de irregularidad derivada (sociedad que interrumpe definitivamente el iter constitutivo) cabe admitir la equiparacin con la sociedad que busca un tipo regular y se encuentra cumpliendo las etapas formales pertinentes... No cabe aplicar a la sociedad annima en formacin el rgimen especialmente previsto en los artculos 21 y ss. de la ley 19550, como tampoco las reglas imperfectas, pero claras del Cdigo de Comercio, que respondan a la doble vertiente talo-francesa referente a las sociedades no constituidas regularmente... La etapa regularizatoria busca lograr el tipo regular de sociedad, pero no puede sostenerse que en ese perodo temporal exista 'otra' sociedad llamada 'en formacin' o una sociedad irregular (sin perjuicio de que ella naciera despus). La sociedad que se est gestando es la misma que llegar a su regularizacin, al inscribirse en el Registro" (CNCom. - Sala A - 20/10/1980 - "Ferrari Jos c/Tecnopapel SA" - Etcheverry, Ral A. - ED - T. 93 pg. 1981).

Avalando la solucin los Dres. Daniel Roque Vtolo y Mara Mabel Lpez Loyola concluyen: "... desde nuestro punto de vista, como la ley ha concebido a la sociedad en formacin, lejos de asimilarla al rgimen de irregularidad, aunque no se encuentre en el texto de la norma, regulaciones especficas del fenmeno... Nunca puede asimilarse a quienes han elegido la irregularidad -por inicio o derivacin- con aquellos que simplemente cumplen con las normas legales impuestas, en tiempo y forma, a cuyo cumplimiento seriado y tardo deben concurrir de acuerdo con el rgimen legal existente. La irregularidad de las sociedades, contemplada en la ley puede reconocer dos orgenes: la irregularidad originaria -el caso de la sociedad de hecho, instrumentada o no con objeto comercial- y la irregularidad derivada, aquella a que se arriba por no efectuar la correspondiente inscripcin constitutiva. No consideramos que pueda asimilarse sta a la sociedad en formacin, la que simplemente est cumpliendo con la inevitable etapa del iter. Como consecuencia de esto no podra aplicarse a la sociedad en formacin lo dispuesto en los artculos 21, 26 de la ley 19550" (Roque Vtolo, Daniel - Lpez Loyola, Mara Mabel: "La sociedad en formacin Una sociedad irregular?" - nota a fallo ED - 1981 - T. 93 - pgs. 146 y ss.) Aplicando las conclusiones precedentes al "sub lite" podemos concluir que Fisher Eagle SA, en tanto sociedad annima "en formacin" por estar transitando la etapa del "iter constitutivo" no est sujeta al rgimen de las sociedades irregulares. Las sociedades annimas que han iniciado las gestiones tendientes a la inscripcin de su contrato constitutivo no estn regidas por el rgimen de la irregularidad, salvo que hayan abandonado definitivamente su "iter constitutivo" lo que no ha acontecido. Fisher Eagle SA "en formacin" ha iniciado el trmite de inscripcin (artculos 5, LSC; 36 y 39, CCo.) el que ha proseguido en un tiempo que puede considerarse razonable. La presentacin de fs. 21 del 17/12/2001 mediante la cual se comunica a la autoridad de contralor la decisin de disolver la sociedad no puede ser considerada como una interrupcin definitiva del iter constitutivo, desde que la nueva presentacin de fs. 39 del 2/1/2002 comunicando la voluntad social de continuar el trmite en un todo de acuerdo con el acta constitutiva del 17 de julio de 2001, revela la pervivencia de la voluntad inscriptoria. Tal retractacin no es incompatible con su conducta anterior ya que no es aplicable el rgimen de los artculos 1204, CC y 216, CCo. el que est previsto para contratos con prestaciones recprocas pendientes y no es extensible a las obligaciones que, aunque derivados del contrato plurilateral de organizacin, competen exclusivamente a quien se ha facultado especialmente para gestionar la inscripcin de una sociedad instrumentada conforme uno de los tipos previstos por la ley. Amn de ello, ya presentado el contrato constitutivo a la inscripcin, la facultad disolutoria de los socios cesa, como lgica consecuencia del principio general contenido en el artculo 1198, CC en cuanto impera que los contratos se celebran para ser cumplidos. Como acertadamente se resaltara "... Cundira la inseguridad si se admitiera que los socios pudieran retractarse de su voluntad asociativa cuando les pluguiera. Esto es una nueva razn para sostener que la sociedad en formacin no es una sociedad irregular" (Manvil, Rafael M.: "La sociedad annima en formacin no es una sociedad irregular" - Primer Congreso Societario - Ed. Depalma - pg. 450).

Tampoco la transforma en irregular la demostracin de haber efectuado, pendiente el iter constitutivo, actos que no estuvieron enderezados exclusivamente a obtener la inscripcin sino que han significado la consecucin anticipada de actividad concerniente al objeto social, sin autorizacin estatutaria. Si bien es cierto que la Ley de Sociedades no desea que las sociedades constituidas comiencen a funcionar antes de obtener la inscripcin, si una sociedad annima "en formacin", como la de marras, inicia sus operaciones sociales (o explotacin de su objeto social) antes de la inscripcin, ello no la transforma en irregular sino que da paso a la aplicacin de disposiciones especficas (artculos 183 y 184, prrafo 2, LSC). Esto es as pues tales actos no estn prohibidos, sino sometidos a reglas especficas de responsabilidad, prueba de ello es que la sociedad una vez inscripta, puede asumirlos (artculo 184, apartado 2, LSC) (Anaya, Jaime L.: "Las sociedades en formacin" - RDCO 1976 - ao 9 - pg. 269 "in fine"). Tampoco resulta aplicable el artculo 21, LSC pues la irregularidad que impera la directiva se impone a la sociedad que no cumple con los actos del procedimiento de constitucin pero no para la sociedades que fueron debidamente instrumentadas y presentadas a la autoridad de control en el plazo legal, supuesto en que no puede sostenerse que la constitucin est viciada. En suma, en las sociedades irregulares la irregularidad es permanente y se rigen por normas concretas y gravosas para no desamparar a los terceros que se enfrentan con una realidad imposible de abolir por medios legales. En las sociedades en formacin, en cambio, no existe irregularidad alguna, la ley slo se limita a proteger a los terceros por un lapso limitado, necesario para la efectiva materializacin de la inscripcin. Como lgico corolario de lo expuesto resulta inconducente la inscripcin del acta regularizatoria ya que tratndose de una sociedad en formacin que no est regida por el rgimen de las irregulares, son inaplicables tanto las normas relativas a la facultad de regularizar (artculo 22, LSC) como las atinentes a la resolucin parcial (artculo 92, LSC). Por lo expuesto la apelacin debe rechazarse, con costas a los apelantes. 5) Apelacin de Juan Isidoro Bossa Previo a introducirnos en la procedencia de la apelacin corresponde escudriar la legitimacin activa del recurrente atento las objeciones introducidas al respecto por la contraria al tiempo de contestar los agravios. Juan Isidoro Bossa goza de plena legitimacin para recurrir la resolucin denegatoria de la autoridad de control administrativo (artculo 169, LSC) en tanto rene el doble carcter de "mandatario especial designado para realizar los trmites integrantes de la constitucin de la sociedad" y de "representante estatutario" conforme lo impera expresamente el artculo 167,

prrafo 4, LSC y surge de las clusulas c) y e) del acta constitutiva y Estatuto (fs. 3) (exposicin de motivos III - p. 2 y artculo 167 de la ley 19550). El Sr. Bossa fue expresamente autorizado para realizar "... todas las gestiones tendientes a lograr la conformidad administrativa e inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de las presentes actuaciones, con facultad para aceptar proponer o rechazar modificaciones a la misma y ejercer en su caso los recursos que la ley concede a la sociedad" (sic, punto e] el resaltado me pertenece), por lo que su legitimacin para recurrir no puede ser puesta en entredicho. Ingresando a la procedencia del recurso adelanto que lleva toda la razn el apelante. Ninguna de las razones opuestas a la inscripcin de la sociedad pueden ser mantenidas. Tocante a la necesidad de que las modificaciones impuestas a la sociedad por observaciones hechas por la propia autoridad de control deban ser suscriptas por la totalidad de los socios suscriptores carece de todo asidero. El presidente del Directorio est facultado expresamente para realizar las gestiones de constitucin societaria y para aceptar las observaciones que se efectuaran al acta constitutiva, lo que lo habilita para cumplimentar con las observaciones formuladas, mxime cuando las mismas se circunscriben a cuestiones de mera forma no importando modificacin sustancial del acta constitutiva. Justamente las actas fundacionales contienen habitualmente autorizaciones especiales para aceptar modificaciones, las que estn enderezadas a obtener mayor agilidad en el trmite inscriptorio, objetivo que caera en saco roto de admitirse la exigencia de la autoridad de control y alongara indebidamente el iter constitutivo con nefastas consecuencias. Tampoco puede mantenerse la objecin relacionada con la ausencia de "affectio societatis". La concurrencia de este presupuesto especfico y "ex origine" de la existencia de la sociedad se remonta, como tal, al momento del acto constitutivo. No puede cohonestarse la interrupcin del iter constitutivo con fundamento en su desaparicin pues, como lo resaltramos ut supra, ello importara permitir que cualquiera de los socios desistiera cuando le pluguiera, lo que contrasta con el principio general conforme al cual los contratos se celebran para ser cumplidos (arg. artculo 1198, CC). Si el consentimiento fue prestado por todos los socios de la sociedad formada conforme a las previsiones de uno de los tipos regulares previstos por la ley, esa declaracin de voluntad persiste hasta que se culmine con la inscripcin registral definitiva la que le conferir la regularidad buscada. Por lo expuesto corresponde acoger la apelacin, revocar la resolucin 313/2002 B en cuanto deniega la conformidad administrativa a la entidad Fisher Eagle SA y en su lugar ordenar a la Direccin de Inspeccin de Personas Jurdicas que obre segn indicara el dictamen de Departamento Jurdico 78/02 (fs. 106). Por todo ello, SE RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelacin deducido por los Sres. Carlos Alberto Armada y Mara Cristina Chasco, con costas atento su calidad de vencidos (artculo 130, CPC). 2) Acoger el recurso de apelacin deducido por Isidoro Bossa y en consecuencia revocar la resolucin (DIPJ Crdoba) 313/2002 B y en su lugar ordenar a dicha autoridad de control que obre conforme dictamen del Departamento Jurdico 78/02 (fs. 106), con costas a la contraria atento su calidad de vencida. 3) Diferir la regulacin de honorarios para cuando exista base determinada. 4) Protocolcese y hgase saber la presente resolucin. Chiapero de Bas - Montoto de Spila - Fernndez Texto Completo