Propiedad sin Registro? Reflexiones en torno a la transmisin de la propiedad en el Per Francisco Escajadillo* SUMILLA: Introduccin. I) Marco Terico. 1.

1 Un vistazo al derecho de propiedad a la luz de la teora del derecho subjetivo. 1.2. Mi Propiedad Privada: De cmo el Registro consolida la propiedad II) Presentacin, anlisis y discusin de resultados. 2.1 Sistema consensual, seguridad jurdica y algunas

contradicciones del sistema peruano. 2.2 El que mucho abarca poco aprieta: Sobre el registro constitutivo y el catastro. III) A manera de conclusin

Como primera aproximacin, el desarrollo del presente trabajo se centra en analizar cmo opera la transmisin de la propiedad de bienes inmuebles, en especial predios, en el Per. Procurando un anlisis multidisciplinario, considerando conceptos bsicos como la nocin del derecho subjetivo, a la vez, partiendo sobre la base de los derechos reales, obligaciones, contratos y evidentemente- desde el derecho registral; conscientes que el estudio transversal de las instituciones jurdicas, en el derecho civil, es fundamental para poder entenderlas y aplicarlas correctamente o, en este caso, para detectar los problemas de los que adolecen y plantear las soluciones pertinentes. Ello sin perder de vista nuestra realidad social ni la seguridad jurdica que las instituciones del Derecho Civil buscan brindar. Es oportuno confesar que desde siempre el tema de la propiedad sobre bienes inmuebles ha llamado mi atencin (y es probable que la de muchos) sobre todo porque puede analizarse desde distintas perspectivas. Es as, que desde un punto de vista objetivo o terico se afirma que en la propiedad puede hacerse todo cuanto sea jurdicamente posible, es por ello, que en ocasiones el resultado de la aplicacin de las normas jurdicas puede desatender el inherente (e inevitable) contenido sentimental que tenemos los sujetos respecto
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Estudiante del 10mo ciclo (Especialidad Derecho Civil) en la Universidad San Martn de Porres.

a nuestros bienes (objeto de nuestro derecho de propiedad); razn de ello, es que se desarrolla su enfoque subjetivo, puesto que el uso y necesidad ms usual de la propiedad inmobiliaria es la vivienda, espacio donde todos nos desenvolvemos establemente, al desarrollar en ella nuestras actividades bsicas como formar una familia- siendo inevitable la afectacin sentimental que se tenga sobre este espacio, en este sentido WESTERMANN1 sostiene que en el hombre y no slo en el que vive en una economa de mercadosubyace el deseo de poder asegurar su subsistencia, su cuidado, y el de sus familiares en todo lo posible, mediante la adquisicin y conservacin de derechos subjetivos (y, en caso necesario, mediante su defensa), partiendo de este punto es que se plantea su visin econmica2, considerando que el derecho de propiedad otorga un derecho de exclusiva al titular sobre un bien, permitiendo (por la seguridad que otorga) generarle incentivos para invertir, pudiendo internalizar externalidades y permitiendo que l mismo asuma los costos y beneficios de usar lo que le pertenece, por encontrarse legitimado para excluir al resto de uso y disfrute3, ello como consecuencia del reconocimiento del derecho subjetivo, entendiendo que el inters del sujeto al reconocimiento de su derecho se funda en que constituye una herramienta para satisfacer sus necesidades. El problema ms frecuente en la propiedad inmobiliaria y, a la vez, adonde debe orientarse un buen sistema de transmisin es hacia: (i) la seguridad del derecho adquirido y; (ii) procedimientos de transmisin de bajo costo y breves; es evidente que para superar estas barreras se necesita que los individuos, quienes compran y venden bienes, estn informados; en igual medida, se suma relevante el rol del Estado a fin de reducir los costos de transaccin existentes para acceder al sistema, todo ello sin generar perjuicio o menoscabo a la seguridad jurdica. El sustento de ello reposa en que las exigencias formales, por excelencia provienen de mandatos legales o interpretacin jurisprudencial de los mismos (en cuyo caso se requerira
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Harry Westermann y otros. Derechos Reales. Volumen I. 7 edicin. Traducido al espaol por Ana Caizares Laso y otros. Madrid: Fundacin Cultural del Notariado. 2007. P- 301 2 Garrett Hardin. The Tragedy of the commons, en Science, New Series, Vol. 162, No. 3859. (Dec. 13, 1968), p. 1243-1248. 3 Las excepciones son claras: El caso de la expropiacin o las servidumbres mineras, por ejemplo.

verificar la tendencia jurisprudencial sobre el tema); bajo ese esquema, se concluye que la labor de reducir los costos de transaccin sin afectar la seguridad jurdica es interinstitucional, es decir, de contribucin de los distintos rganos del Estado. Como resultado del anlisis de lo sencillo o complejo que fuera cumplir con la exigencia formal (en este caso, al recabar la documentacin necesaria y tras el procedimiento de calificacin registral), contrastado con el grado de seguridad que la inscripcin otorgue (en funcin a la prevencin de riesgos), se verifica el costo y el consecuente beneficio de acceder al registro, en base a eso es que se determina (en cada caso concreto y en atencin a las posibilidades de cada persona) si es eficiente o no acceder al registro, independientemente de si el sistema es constitutivo o consensual4. No pierde razn Alfredo BULLARD5 cuando dice que uno no se siente propietario cuando el cdigo lo dice, sino cuando siente que su propiedad es segura, es as que por sistemas de propiedad inconclusa no se logra dar soluciones a situaciones concretas de la vida. Nuestro Cdigo Civil (1984), en la materia que nos atae, incurre en varios contrasentidos en la medida que muchas veces el sistema prefiere -en perjuicio de otros- la titularidad de los bienes inmuebles a sujetos tal vez- con mayor informacin o mejor asesorados, quienes al ampararse en nuestro sistema legal logran adquirir y conservar el dominio de determinados bienes en perjuicio del inters de otros que adquirieron sobre la base de la confianza o bona fide del acuerdo inter partes y prefirieron no inscribir6. En el anteproyecto de nuestro cdigo actual existieron propuestas para clasificar los bienes en Registrados y No Registrados, sin embargo, el argumento en contra fue la
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Avendao Arana, Francisco. Los efectos de un sistema registral eficiente en el sistema de transferencia de propiedad. En: Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen II. Lima: Palestra Editores. 2008. P.1121 -1134. 5 Siguiendo a Bullard Gonzlez, Alfredo. Los Sistemas de Transferencia de Propiedad y la Propiedad Inconclusa. En: Derecho y Economa. El Anlisis Econmico de las Instituciones Legales. 2da Edicin. Lima: Palestra Editores, 2006, p. 161 - 201. 6 A manera de ejemplo: La fe pblica registral (Art. 2014 del Cdigo Civil Peruano) en la que se tutela al tercer adquiriente sobre la base de la informacin que el registro publicita y el caso del 1135, sobre la concurrencia de acreedores (en el caso de la doble venta, por ejemplo), donde se prefiere al primero inscrito de buena fe, la concordancia puede darse con el principio de prioridad excluyente en el Derecho Registral. Considerando que el contrato de compraventa genera obligaciones entre las partes, colocndolas en situacin de acreedor y deudor respectivamente.

naturaleza, los bienes y los romanos7; es decir, preferir la tradicin jurdica a la eficiencia de las instituciones. Es por todo ello la motivacin del presente trabajo, y la pretensin del autor de analizar el problema de la transmisin de la propiedad en el Per, considerndose importante el anlisis comparatista, pero procurando siempre aterrizar en nuestra realidad; pretendiendo aclarar el panorama del sistema peruano al interpretar sistemticamente -y no aisladamente- el 949, la llamada obligacin de enajenar y los efectos reales que (como conclusin de dicha redaccin) se derivan del contrato, que evidencian la adscripcin de nuestro sistema al consensual (o espiritual) francs, donde se le otorga un valor preponderante a la voluntad humana en la realizacin de negocios traslativos de dominio o con finalidad traslativa; todo ello claro est- vinculado con los principios registrales, entendiendo que el acceso al registro y su eventual exigencia en otras legislaciones como el sistema constitutivo alemn constituyen un modus8 de transmitir la propiedad o de constituir tal derecho, siendo necesario para que se considere perfeccionada, por hacer de conocimiento general, conforme al principio de publicidad formal (posibilidad de todos los sujetos de acceder a la informacin que el registro publicita), la transferencia, significando el agotamiento del procedimiento de adquisicin derivada (por parte del acreedor) y transmisin (de lado del deudor) otorgndose as el mximo grado de seguridad jurdica y la adquisicin plena del derecho subjetivo. Por todo lo dicho, soy de la opinin que las normas son un arma de doble filo; sobre este punto es coherente parangonarlas con las armas de fuego, puesto
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De Tranzegnies Granda, Fernando. Bienes, naturaleza y romanos. En: El Comercio, 21 de diciembre de 1982. 8 Opinin que diside de la sostenida por Ramn Roca Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill, Derecho Hipotecario, Fundamentos de la publicidad registral, 8 edicin, Tomo I, Barcelona: Bosch, 1995, p. 310; quienes sostienen que la tradicin ha de preceder necesariamente a la inscripcin, lo que hace imposible, por una razn de pura lgica, que la inscripcin, que es lo consecuente, supla o haga las veces de la tradicin, que es lo antecedente, as como que la inscripcin pueda practicarse haciendo caso omiso a la falta o ausencia documentalmente comprobable del elemento de la tradicin. En este punto discrepamos; una de las funciones de la posesin, al menos en el plano de la transmisin del dominio como tradicin (entrega fsica), es la de, como seala IHERING, exteriorizar la propiedad, es decir, hacerla visible al resto; por ello, desde una perspectiva teleolgica, el fin de la posesin (obtenida por la traditio) se ve cumplido con ms eficacia por el registro. La cita de Ihering responde a IHERING, RUDOLF. Tres Estudios Jurdicos. Bibliografa Omega. Buenos Aires, 1960. P. 114 y 116.

que depende del sujeto que las tenga para determinar si son o no riesgosas, me refiero al uso y su finalidad, puesto que sin manipulacin humana la probabilidad del riesgo disminuye y es casi nula. Naturalmente mientras ms sea el conocimiento y consecuente manejo de estas, mejor ser su manipulacin, el efecto perverso que aqu se plasma es que el conocimiento es el elemento objetivo, la intencin aspecto determinante- del sujeto que la tenga en su poder ser el elemento subjetivo; las normas funcionan del mismo modo, se hicieron con buena intencin pero eso no asegura que siempre se usen para atender a tal fin, depender mucho de quien las aplique y del inters que se pretenda tutelar, todo ello en funcin al conocimiento que se tenga del sistema en general. Un conocimiento incompleto o sea incorrecto- nos dar muchas veces resultados injustos.

I. MARCO TERICO 1.1 Un vistazo al derecho de propiedad a la luz de la teora del derecho subjetivo Reducir las cosas a su expresin ms bsica, muchas veces puede ayudar a evitar grandes disputas sobre temas que poco o nada aportan a la solucin. En el proceso de las construcciones dogmticas sobre la transferencia de la propiedad, es probable que se haya perdido de vista la naturaleza jurdica del derecho de propiedad como derecho subjetivo, de igual forma, es posible que se haya apartado del anlisis ex ante de la adopcin legislativa de determinado sistema de transmisin factores como la realidad social, poltica y cultural. Es por ello que ms all de si el registro constitutivo puede o no crear derechos, de si la inscripcin es la forma de adquirir el dominio que sirve de lucha contra la clandestinidad9, de si la transmisin espiritual (consensual) es la forma adoptada ms gil para transferir o no, entre otras posturas; el quid puede ser tratado desde la esencia misma del Derecho de Propiedad, y esto parte de la estructura
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En palabras de Garca Garca, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo 2, Madrid: Civitas, 1993, p. 65

general de un derecho, en especial, de un Derecho Subjetivo, partiendo de ello notaremos que, lo que sistemas como el nuestro proponen, slo representan un contrasentido a un valor esencial superior como lo es el reconocimiento del derecho de propiedad. Como dice TRABUCCHI10 el titular de un derecho subjetivo puede parangonarse al hombre que tiene el poder de pulsar un interruptor de corriente elctrica, aprovechndose de una fuerza ajena a l. De ese modo tan sencillo es como Trabucchi explica la esencia del derecho subjetivo, precisando que es una fuerza que no proviene del titular, sino del ordenamiento, dicha fuerza, slo es posible ejercerla una vez reconocido el mismo derecho; en atencin a ello, es criticable la postura del profesor Gonzles Barrn11 quien sostiene que el registro constitutivo jams puede crear derechos, puesto que los mismos provienen de la realidad (sic), nadie discute que el derecho subjetivo, de propiedad en este caso, no nace con el registro o con el cumplimiento de algn requisito administrativo, como refiere tal autor. El derecho subjetivo es, en palabras de Barbero12, el resultado de una proteccin jurdica actuada para todos por el derecho objetivo, por el ordenamiento jurdico (la negrita es ma), para ello se requiere su previo reconocimiento. Se entiende que la construccin de la nocin del derecho13 (no slo la vinculada al mundo jurdico) sino en rasgos generales, como la facultad del ser
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Alberto Trabucchi. Instituciones del Derecho Civil. Tomo I. Traducida al espaol por Luis Martnez Calcerrada. Madrid: Editorial de Derecho Privado, 1967, p. 53 11 Ello lo sostiene en su libro de Derechos Reales. 2da edicin, Lima: Ediciones Legales, 2010, p.468 y 469, as mismo lo reafirma en el CONADECIVIL 2011 (Chiclayo) para acceder a parte de su ponencia vase el siguiente enlace : http://www.youtube.com/watch?v=qDF4kncXckA Es preciso sealar, que Gnzales Barrn, en el video mencionado pone el ejemplo de la sucesin y, en tono de burla, menciona que si no inscribo la sucesin pues quin ser el propietario, el muerto? al respecto, Trabucchi, op. cit. p. 54, en una nota al pie de pgina, seala, en clave de situaciones jurdicas, que el derecho del heredero se le considera como derecho interino, puesto que requiere de reconocimiento (notarial o judicial) para ser un derecho capaz de producir efectos, en el plano jurdico, evidentemente, ello es garanta al derecho de terceros, en el sentido que la publicidad misma del procedimiento (como exigencia formal) permite advertir a otros, quienes consideren tener legtimo inters en la sucesin y no hayan sido incluidos en la solicitud de la misma para pedir su inclusin; ello radica en la esencia misma de la tutela del derecho, y es la no afectacin de intereses ajenos. 12 Domnico Barbero. Sistema del Derecho Privado, Tomo I, Introduccn Parte Preliminar Parte General. Traduccin de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1967, p.168 13 Al respecto Imerio Jorge Catenacci en Introduccin al Derecho. Buenos Aires: Astrea, 2001, p. 13 y 14 seala que el trmino derecho est afectado de polisemia, es decir que con dicha palabra designamos

humano para hacer legtimamente lo que conduce a los fines de su vida14 (el subrayado es mo), ello supone que el derecho sea reconocido previamente a la produccin de los efectos jurdicos previstos por el legislador, dicho reconocimiento se da tras verificar que el hecho se subsume en la fenomenologa de alguna norma jurdica o con el reconocimiento judicial del mismo, o de cualquier autoridad estatal, al resolver una controversia, por ejemplo. Es decir, para que un derecho sea derecho stricto sensu, en trminos jurdicos, se exige su reconocimiento por el Estado, siendo necesario dicho presupuesto para que pueda atribuirse como efecto el derecho de exclusiva, tras reconocer (valoracin jurdica) los caracteres socialmente relevantes de los intereses o actividades de las personas que justifiquen su posible relevancia en el plano normativo.15 De la misma definicin de la RAE, citada lneas arribas, se destaca que de la nocin del inters del sujeto en el ejercicio del derecho se reconocen como elementos constitutivos del derecho subjetivo (i) el inters y (ii) la voluntad16. Es evidente que, al respecto y en el transcurso de la historia, se han presentado diversas teoras esbozadas respecto a la nocin del derecho subjetivo, las mismas que han sido recogidas y muy bien explicadas por el profesor Freddy ESCOBAR17, al respecto slo haremos un breve recuento y resumen de lo dicho por el doctor Escobar a fin de enriquecer el presente acpite: (i) La teora de la voluntad: Elaborada por los principales representantes de la Escuela Histrica del Derecho, considerando al primero en sostener dicha concepcin voluntarista a Friedrich Carl von Savigny, al considerarse el derecho subjetivo como un poder de la voluntad

distintas realidades del fenmeno jurdico. Es as que describe la nocin de derecho objetivo (como conjunto de normas vigentes en un determinado territorio), derecho subjetivo (como la facultad atribuida a un sujeto para hacer, no hacer o exigir algo) y, por ltimo, la que se refiere a la expresin de un ideal de justicia, es decir, el derecho en el sentido de lo justo. 14 Definicin acogida en la dcima acepcin del significado acogida por la Real Academia de la Lengua Espaola. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=derecho 15 Rosario Nicol, Las situaciones jurdicas subjetivas. Traduccin de Carlos Zamudio Espinal. En: Advocatus N 12. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2005, pp. 103. 16 Alberto Trabucchi, op. cit., p. 53
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Freddy Escobar. "El Derecho Subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura" Ius et Veritas.16 (1998).

individual, siendo la voluntad, el elemento central del derecho subjetivo. Siendo modificada luego por Windscheid, quien intent eludir la crtica de Ihering sin resultar satisfactoria su apreciacin. (ii) La teora del inters: Siendo el segundo intento de la doctrina por definir el derecho subjetivo, tuvo como autor a Rudolf von Ihering, el mismo que oponindose a la concepcin voluntarista sostuvo que el elemento central no era la voluntad de la persona, sino el inters. Sostenindola sobre la base de que existen supuestos en los cuales sujetos sin voluntad, como nios o enfermos mentales, son titulares de derechos subjetivos. Considerando al inters (entendido como la expresin del valor de un bien en relacin al sujeto) como uno de los elementos, siendo el otro, la proteccin del inters por el ordenamiento jurdico, redefinindola luego tras ser consciente de que existan intereses jurdicamente protegidos que no constituan derechos subjetivos. (iii) La teora de la proteccin: Elaborada luego de la de Ihering, siendo su autor Augusto Thon, tambin citado por BARBERO18, quien precis que el elemento esencial no era el inters protegido, sino la proteccin del inters. Parta de la distincin de que una cosa era el fin del derecho subjetivo, y otra, el derecho subjetivo mismo, considerando as que el derecho subjetivo era el medio de proteccin de un inters. (iv) La teora eclctica o mixta: Elaborada paralelamente a la teora de la proteccin, defendiendo como concepto de derecho subjetivo al poder de la voluntad limitado por el inters al cual tutelaba y por el que adquira fuerza jurdica19. (v) La teora del facultas agendi: Formulado aos despus de la teora eclctica, se apart de los lmites trazados por las teoras de la voluntad y del inters, considerando al derecho subjetivo como una
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Domnico Barbero, op. Cit. P. 166 Respaldada, entre otros, por Alberto Trabucchi, quien fue citado lneas arriba dentro del mismo acpite.

posibilidad de obrar, es decir, el poder de obrar voluntariamente dentro de los lmites que la ley impona20. Tras analizar la esttica del derecho subjetivo, creemos oportuno echarle un vistazo a su aspecto dinmico, considerndose fundamental tambin para el presente trabajo, tomando como referencia, el trabajo de la Dra. Mara del Carmen GETE-ALONSO21 sobre el tema y sintetizando lo relevante de su lectura. Para empezar, y como sustento de lo propuesto lneas arriba, la autora en referencia menciona que el nacimiento de un derecho subjetivo se da con la produccin del hecho al que el ordenamiento liga tal efecto, tras concurrir todos los presupuestos y requisitos que se exigen en cada caso concreto, es as que precisa se analiza la adquisicin del derecho en la esfera jurdica del titular distinguindose en distintos tipos o modos de adquisicin, tomando como criterios: (i) Respecto a la eficacia que se reconoce a la voluntad humana pueden ser: Adquisicin ex lege: Es decir, se atribuye el derecho al titular con independencia de la voluntad humana, tras la concurrencia y requisitos de cada caso. Por ejemplo: El nacimiento. Adquisicin voluntaria o negocial: Aqu se determina el efecto adquisitivo con la voluntad humana. Por ejemplo: En lo negocial, a la compraventa. Y en la voluntaria pero no negocial al dao. (ii) Por la dependencia o independencia de la situacin jurdica: Adquisicin originaria: Es decir, ex novo, la adquisicin se da sin relacin de causalidad con una situacin jurdica anterior. Por ejemplo: El autor de una obra.

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Chioni G.P. y Albello, L., Tratatto di Diritto Civile Italiano, Fratelli Bocca Editori, Torino, 1904, vol. I, pg. 112. Citado por Freddy Escobar en el artculo en mencin. 21 Puig Ferriol, Gete-Alonso y Calera, Gil Rodrguez y Hualde Snchez. Manual de Derecho Civil, Tomo I, Madrid: Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. 1997, p. 415-449

Adquisicin derivativa: En este caso s se presenta la relacin de causalidad con el anterior titular, basndose, fundamentndose y derivando de este la adquisicin del derecho, sintetizndose en la regla del nemo plus iuris ad alium tranferre potest quam ipse haber, es decir: que nadie puede transmitir a otro ms derecho de los que uno tiene. Del mismo modo se diferencia en la adquisicin derivativa a la adquisicin traslativa y a la constitutiva; mantenindose, en la primera, el mismo derecho con slo un cambio de titular. En la segunda, derivativoconstitutiva, la creacin del nuevo derecho se da sobre la base del preexistente, o sea, limitndolo, por ejemplo: La constitucin de una servidumbre de paso o de un usufructo.

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Por formacin del supuesto de hecho al que se otorga eficacia: En este punto es preciso un anlisis sesudo, puesto que partiendo de aqu es que se fundamentan muchas aristas del presente trabajo.

Adquisicin instantnea: En este caso la produccin del hecho previsto y la adquisicin del derecho se dan simultneamente, por ejemplo, la donacin de un bien mueble, en el caso Peruano, con un valor menor al 25% de la UIT conforme al artculo 1623 del Cdigo Civil.

Adquisicin sucesiva: Se da por la concurrencia de un hecho complejo o de varios, de tal forma que de no producirse el ltimo, no se da la total y definitiva adquisicin. Considerando que entre el espacio temporal que media entre el primer hecho hasta el ltimo, la situacin del definitivo adquiriente puede variar, considerando que slo tiene un derecho interino, en palabras del ya citado Trabucchi.

Es as, que tras analizar la estructura y dinmica de los derechos subjetivos, en especial, su relacin con el derecho de propiedad, pasaremos a analizar diversos factores que el autor considera relevantes, por ello, es importante que el lector tenga claro hasta este punto los conceptos desarrollados, partiendo de la premisa que la transmisin del derecho de propiedad, respecto al anterior

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titular y su adquisicin, respecto al nuevo titular22, constituye un adquisicin negocial, derivativa-traslativa y sucesiva, conforme al esquema desarrollado.

1.2 Mi propiedad privada: De cmo el Registro consolida la propiedad Para que sepan todos que t me perteneces, con sangre de mis venas te marcar la frente, para que te respeten aun con la mirada y sepan que t eres mi propiedad privada (...)"

Es importante resaltar que la razn del ttulo Mi propiedad privada y su evidente relacin con una conocida cancin interpretada en diversos gneros (criollo, salsa, etc.), busca demostrar cmo es que sin alejarse mucho del lenguaje cotidiano puede concluirse que las personas que no dominan un lenguaje tcnico-jurdico perciben y, en este caso, describen de modo tan preciso la finalidad del derecho de propiedad, en especial, ser privada. La finalidad de este acpite no es profundizar en la dogmtica del derecho de propiedad, sino encontrar los puntos de conexin -para el autor- esenciales, relacionados al registro y a la publicidad jurdica23. Tomando como referencia la pequea estrofa citada en el encabezado del presente acpite, es que nos permitimos explicar la funcin y utilidad de la propiedad, encontrando intrnsecamente elementos que se asemejan a todo lo

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Carlos Lasarte. Principios del Derecho Civil, Parte General y Derecho de la Persona. Tomo I, 12 edicin. Barcelona: Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., 2006, p. 126 y 127 23 Es importante aclarar, que en adelante, todo en lo que se mencione publicidad se entender como publicidad jurdica, el autor es propulsor de la correcta utilizacin de la terminologa jurdica para su adecuado entendimiento, es por ello que trae a colacin la distincin hecha por La exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil del libro de los Registros Pblicos, elaborada por la Comisin Revisora del Cdigo Civil y publicada por el diario El Peruano el 19 de noviembre de 1990, en la que se distingue entre Registro Administrativo (y la llamada publicidad noticia) y el Registro Jurdico (la llamada publicidad efecto) vinculado ello al tipo de publicidad que estos proporcionen, en nuestro caso, Publicidad Jurdica.

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elaborado en el plano jurdico. Sobre el particular, la finalidad de este acpite se ocupa en sustentar algunas de las conclusiones a las que llegaremos al concluir el presente trabajo, dejando la posibilidad de que el lector pueda asumir las propias o compartir las expuestas, por ello, haremos un planteamiento lgico y, atrevindome a mencionar uno de los principios ms importantes del derecho registral, respetando el tracto sucesivo de las ideas planteadas. Para empezar, la idea de la propiedad privada evoca inevitablemente la relacin de pertenencia exclusiva de algo a alguien, esa relacin no es puramente abstracta, se materializa y, del mismo modo, se hace cognoscible por todos con el hecho de encontrarse bajo el dominio de alguien, es decir, ello se entiende al generarse la apariencia del derecho, dicha apariencia slo se logra mediante la utilizacin de sistemas de publicidad como la posesin24 o el, ms desarrollado, registro pblico. No sera un atrevimiento pensar que todo lo que hoy en da nos rodea existe en la medida que es necesario o alguien lo necesita, pues la permanencia de las cosas (abstractas o concretas) depender de la utilidad que nos proporcionen, caso contrario, su desuso generar su extincin. Es as que de la necesidad de establecer un orden y, como alternativa a la superacin paulatina en la defensa de los intereses es que, en palabras de Rosseau25, se crean convenciones, mediante las cuales las personas se asocian para defender y proteger -con la fuerza comn- a la persona y los bienes de cada asociado confiando la suprema direccin a la voluntad general, es as, que aparece la figura del gobernador (rey, presidente, etc. de acuerdo al sistema poltico que se adopte) quien por eleccin popular, hace posible lo que hoy en da conocemos como Estado de Derecho. Es as que los efectos jurdicos se condicionan a la

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La posesin, en estos trminos, funcionasin lugar a duda- como un sistema de publicidad al constituir un signo visible, generando la apariencia de la propiedad conforme al artculo 912 del C.C presuncin iuris tantum; aunque por lo general es ms certera en el dominio de los bienes no susceptibles de registro. 25 Jean Jacques Rousseau. El contrato social. Traduccin de Enrique Azcoaga. Madrid: SARPE, 1983, p.4047 Evidentemente no entraremos al debate filosfico planteado en torno a la tesis del contrato social, para efectos de entender y resaltar el rol estatal en la proteccin de los derechos nos remitiremos a la lectura del citado libro.

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subsuncin del hecho en la norma, ello implica una valoracin (o reconocimiento) del mismo, tras configurarse dentro de los mrgenes del supuesto de hecho.

En lneas generales, una de las principales funciones del gobierno, como representacin de un Estado, es el deber de implementar los mecanismos necesarios26 para hacer posible la vida en comn (de esto se desprende el crecimiento econmico, el reconocimiento de los derechos, entre otras cosas). Siguiendo con la misma lnea de pensamiento la garanta institucional es importante incluso indispensable-, as como el aseguramiento de las posibilidades individuales de adquisicin y defensa.27

El reconocimiento del Derecho de Propiedad por el Estado ms all de ser una de sus funciones fundamentales en el plano de los derechos fundamentales, como lneas arriba ya se explic, resalta tambin su importancia en el plano econmico, es por ello que la ciencia econmica centra su anlisis sobre la propiedad, puesto que la propiedad privada es la base de la economa de mercado libre28 y el ordenamiento jurdico se encargar -por medio de los requisitos exigidos para cada acto- de orientarse a otorgar el mximo grado de seguridad jurdica a la adquisicin y conservacin de los derechos. Esta seguridad, en nuestra opinin, efectivamente se logra recurriendo a los mecanismos que el poder estatal proporciona para poder hacer oponibles los derechos -es decir- ello se da tras ser inscritos en el registro pblico (Sunarp) logrndose as el mximo grado de seguridad que toda adquisicin de derecho

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As lo seala Marina Gascn Abelln. La teora general del garantismo: Rasgos principales. En: Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 21. Podra decirse, pues, como primera aproximacin, que un derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresin por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte del poder estatal; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de lmites y vnculos al poder a fin de maximizar la realizacin de esos derechos y de minimizar sus amenazas. 27 Harry Westermann y otros. Derechos Reales. Volumen I. 7 edicin. Traducido al espaol por Ana Caizares Laso y otros. Madrid: Fundacin Cultural del Notariado. 2007. P. 301 28 Robert H. Frank. Microeconoma Intermedia. Anlisis y comportamiento econmico. Traducida al espaol. Mxico: McGraw-Hill/Interamericana editores S.A. 2009, 7ma Edicin, p. 543

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de propiedad necesita, al amparo de los artculos 1135 (concurrencia de acreedores sobre bien inmueble) y 2014 (fe pblica registral)29.

Utilizando la estrofa de la cancin citada, se entiende que la marca en la frente (como un signo visible por todos) genera la apariencia de que algo pertenece a alguien, y esa distincin permite al titular de la marca excluir a todo aquel con el que no haya consentido intervencin o relacin alguna con ese algo, o que simplemente no tenga derecho a hacerlo. A modo de ejemplo, en la sierra peruana para reputar el ganado30 como propiedad de determinado campesino, a cada animal se le coloca un distintivo en la oreja o marca en la piel. Lo que de aqu se destaca y es oportuno mencionar, es cmo en los diferentes estratos sociales la idea de la pertenencia se encuentra arraigada y, de igual forma, se consigue tras utilizar mecanismos de publicidad con el fin de generar la apariencia de la propiedad y garantizar no ser perturbado por otros; es tambin evidente, que prescindir o desvincular- la publicidad de la propiedad resulta claramente riesgoso para cumplir los fines que la propiedad protege. No cabe duda que el desarrollo de la tecnologa en la actualidad ha sido y esde gran importancia para la proteccin de los derechos de propiedad, proporcionando sta los medios para poder excluir al resto de nuestros bienes, es as que la tecnologa nos ha permitido reducir tiempo y costos en recopilar datos catastrales, almacenar informacin, evitar la duplicacin de datos,

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Evidentemente limitado, en el caso de la fe pblica, puesto que es exigible para que se configure la buena fe, que se ignore el hecho o evento que impide la adquisicin ordinaria, con el agregado de ser una adquisicin onerosa e inscribir la operacin. As lo refiere Mejorada Chauca, Martn. La nueva fe pblica registral. En: Dilogo con la jurisprudencia, tomo 150, marzo 2011, ao 16. Lima: Gaceta Jurdica, p. 115 y 116. Adems de considerarse, por el mismo autor citado, como una excepcin a la adquisicin ordinaria o al principio del nemo plus iuris. En modo similar, los alcances del 1135 recogen lo denominado prior in tempore, potior iure, entendindose que prevalece el inters del primero inscrito. 30 Resulta curiosa, sobre este punto, la redaccin que el artculo 891 del Cdigo Civil Peruano de 1936, el mismo que precede al actual, dispone: La marca o la seal en los ganados que la lleven, prueba la propiedad de quien la tiene registrada a su nombre conforme a las leyes que se dicten. Sin intentar ir muy a fondo, este tema resulta muy sugerente, puesto que la Universidad Nacional Agraria La Molina, inici la conduccin de los registros genealgicos en el ao 1950 (posterior a la dacin del cdigo citado) en coordinacin con la Asociacin de Ganaderos del Per y auspiciados por el Ministerio de Agricultura, oficializado en 1954 por Resolucin Ministerial de dicho ministerio. Bien es cierto que hasta la actualidad ha ido mejorando, pero abordar cada aspecto tomara ms espacio del que nos permitimos.

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integrar los registros y transferir los derechos sobre los bienes31. Es gracias a la tecnologa que servicios como el de Alerta Registral implementado por la Res. N 185-2008-SUNARP-SN y notoriamente vinculado con el principio de Publicidad Formal (la posibilidad de toda persona de poder acceder a la informacin que el registro publicita) conforme al Ttulo II del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos. La implementacin del servicio de Alerta Registral se sustenta en el uso masivo de correos electrnicos e internet en la actualidad, permitiendo proporcionar al titular registral (la persona que figura con derecho inscrito en el registro) o a cualquier interesado, informacin sobre la existencia de algn ttulo en trmite por lo que de comprobarse tal hecho se enviar por correo electrnico al e-mail que se consigne en el formato de la pgina de Sunarp (www.sunarp.gob.pe) los datos relevantes sobre dicho ttulo pendiente a fin de que el interesado tome conocimiento de ello y pueda hacerle el seguimiento. Tomando en cuenta que el procedimiento registral es de naturaleza no contenciosa, es decir, no admite oposicin conforme al artculo 1 de las disposiciones generales del TUO mencionado, la finalidad de ste servicio es advertir al titular o interesado de cualquier acto que pretenda inscribirse a fin de que este realice las indagaciones pertinentes si es que viera amenazado su derecho por el ttulo en trmite.

Su utilidad se funda, por ejemplo: En el caso que alguien pretenda inscribir una compraventa en favor de otra persona sin consentimiento del titular regstralo o de quien tenga alguna situacin jurdica de expectativa sobre el inmueble que sea incompatible con la naturaleza de lo que se pretenda inscribir, tras enviarse el aviso por correo electrnico, el titular puede interponer una demanda y anotarla en la partida, a fin de que se publicite dicha carga y la persona adquiriente no se deje engaar o tome sus precauciones, el fundamento de ello reposa en el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado en el 25 Pleno del Tribunal Registral, el mismo que se invoca en la Resolucin N 1092-

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Enrique Pasquel. Del Alambre de Pas al GPS. La Influencia de la Tecnologa en los Derechos de Propiedad. Publicado en: Alfredo Soria (Compilador) El impacto de las innovaciones tecnolgicas en el Derecho Privado, UPC, 2009.

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2010-SUNARP-TR-L del 23 de julio de 2010 de lo que se desprende que la sentencia firme que declare la nulidad de una transferencia de dominio retrotrae sus efectos a la fecha del asiento de presentacin de la anotacin de la demanda respectiva, enervando los asientos registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotacin, tales como transferencias de propiedad, embargos, hipotecas, etc.

Bajo ese esquema, analizar el Derecho de Propiedad a la luz de las nociones clsicas contribuye en la tarea de conocer el fundamento de dicha institucin, lo cierto es que -en la actualidad y- en el transcurso de la historia esa nocin vara en funcin a las necesidades de la sociedad (no se debe perder de vista que el Derecho sirve a la realidad y no viceversa)32 es por ello, que es importante resaltar y estudiar las herramientas que hoy en da- tenemos a nuestro alcance para hacer cada vez ms seguro nuestro derecho33.

El registro, como resultado del desarrollo de la sociedad, responde a la necesidad de informacin y consecuente seguridad que exigen los individuos en el mbito de sus relaciones jurdicas otorgando eficacia declarativa y en algunos casos- constitutiva a dicha informacin (actos o derechos) que este publicita (principio de publicidad), la misma que se suple bajo la presuncin de que la informacin que consta en los asientos registrales es exacta y vlida (principio de legitimacin) en el sentido que cada asiento representa una inscripcin sometida a un previo examen de legalidad (principio de legalidad) hecho a los documentos sobre los cuales se solicit (principio de rogacin) documentos que, por regla, son pblicos (principio de titulacin autntica), los mismos que se extienden en orden correlativo y con su respectiva relacin de causalidad (principio de tracto sucesivo), en el caso de bienes inmuebles, en la partida registral que en el caso peruano- se apertura por cada finca (folio real).
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Mejorada Chauca, Martn. Carta del Dr. Martn Mejorada. En: JuS-Doctrina & Prctica, Edicin N3, p. 194. 33 Pau Pedrn citado por Delgado Scheelje, Alvaro, La publicidad jurdica registral en el Per: Eficacia material y principios registrales, en Folio Real Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, Ao 1, N1, Per, p. 14 quien nos dice que el <<Estado, para satisfacer esa necesidad de certidumbre, organiza la publicidad. A travs de la publicidad se hacen innecesarias las averiguaciones. El Estado hace pblicos esos datos cuyo conocimiento se requiere para entablar las ms diversas relaciones jurdicas>>.

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La propiedad es el mximo poder jurdico que se tiene frente a un bien mueble o inmueble34, este poder nos permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar tal bien, tales atributos tienen su origen en el Derecho Romano, los mismos jurisconsultos no definan tal derecho por considerar que escapaba de toda definicin por su sencillez y extensin35, en razn a ello, slo estudiaban los beneficios que se derivaban: (i) El Jus Utendi, (ii) El Jus Fruendi, (iii) El Jus Abutendi y (iv) Jus Reivindicandi; el derecho a usar, disfrutar, abusar (por extensin: disponer) y reivindicar la res (cosa), respectivamente. La necesidad de la publicidad en los negocios jurdicos traslativos de dominio parte de una lgica elemental, se vincula a la idea de que la funcin de un sistema de normas en general es hacer posible la vida en comn. La publicidad nos brinda informacin, por ser de libre acceso (publicidad formal) y, de cierto modo, ayuda a prevenir la afectacin de un inters legtimo ajeno a la relacin principal; clara consecuencia de lo descrito al inicio del presente prrafo. Del mismo modo, la publicidad logra dotar al derecho de propiedad del carcter exclusivo que la doctrina clsica36 seala, oponiendo esa situacin jurdica a un nmero indeterminado de personas, otorgando as el poder de excluir, es ah donde se funda el carcter absoluto37 que tiene el derecho de propiedad, bajo
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Usando la clasificacin de nuestro cdigo en los artculos 885 y 886. Petit, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Buenos Aires: Editorial Albatros, 1986, p. 240 36 En este sentido: Avendao Valdez, Jorge. Atributos y Caracteres del Derecho de Propiedad. En: Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per, 1984, 2 edicin, p. 103 y Novoa Monreal, Eduardo. El Derecho de Propiedad Privada. Concepto-Evolucin-Crtica. Caracas: Centro de Estudios Polticos Latinoamericanos, 1989, 2 edicin, p. 27 37 Sobre este punto tenemos conocimiento de que existe un amplio sector de la doctrina que considera al derecho de propiedad como un derecho relativo en funcin a sus limitaciones, sin embargo, al no ser pertinente el planteamiento del debate, precisamos que nuestra postura se funda desde el punto de vista de las situaciones jurdicas subjetivas, es decir, como seala Rosario Nicol, Las Situaciones jurdicas subjetivas. Traduccin de Carlos Zamudio Espinal. En: Advocatus N 12. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2005, p. 115. Si observamos bien, notaremos que mientras los derechos absolutos realizan por s mismos las atribuciones de carcter final, en cuanto no necesitan de la cooperacin ajena para realizar el inters protegido (realizacin que, como se ver, se prolonga en el tiempo y es ms bien potencialmente permanente), los derechos relativos crean situaciones tpicamente instrumentales, ya que el inters del sujeto activo es realizado solamente cuando el deudor pone en marcha el comportamiento debido. Del mismo modo Paolo Zatti, Las situaciones jurdicas subjetivas. Traduccin de Vladimir Contreras Granda. En: Revista Jurdica del Per N 64. Lima, septiembre-octubre 2005, p. 347; quien seala que una til distincin es aquella entre derechos absolutos y derechos relativos. Los primeros son aquellos que se pueden hacer valer contra cualquiera (como se deca en latn, erga omnes, es decir contra todos); derechos relativos, en cambio, son aquellos que se hacen valer frente a determinados sujetos. No se necesita entender mal las palabras absoluto y relativo. En este uso, los dos adjetivos no indican, como frecuentemente sucede en el

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esa premisa, es evidente que una justa asignacin de derechos de propiedad y su efectiva publicidad, generar adquisiciones ms seguras, ciudadanos ms contentos con el sistema y, del mismo modo, contribuyendo al crecimiento econmico.

II. PRESENTACIN, ANLISIS Y DISCUSIN DE RESULTADOS

2.1Sistema consensual, seguridad jurdica y algunas contradicciones del Sistema Peruano

Sobre el tema particular, si bien el 949 recoge lo que denominamos Sistema de transferencia espiritual de la propiedad (o de unidad del contrato, como prefiera llamarse), este mero acto no se considera suficiente para que se entienda transferido, consecuentemente adquirido, el derecho de dominio. Es evidente el alto grado de inseguridad que un sistema consensual puede causar con normas de apoyo como las mencionadas (1135 y 2014); es as, que lo que algunos mencionan que permanece por tradicin se podra entender en doble sentido. Por un lado, la tradicin que nuestros cdigos han seguido en reputar transferido el dominio de inmuebles con el mero consenso (importacin del Code Napolen que parte de la unificacin de las teora del ttulo y modo, y de la espiritualizacin del contrato); y, por otro lado, las constantes propuestas de reforma que surgieron a la luz del ao 1925 con el Dr. SOLF Y MURO 38, quien desde ya, predicaba la obligatoriedad de la inscripcin como acto constitutivo del dominio, sin embargo, si en la actualidad la presencia del Estado no se establece a lo largo del territorio, en ese tiempo, evidentemente, la ausencia era ms sentida, es por ello que exigir la inscripcin como requisito, en ese entonces, hubiera sido un acto insensible a la realidad nacional.

lenguaje de todos los das, derechos que son absolutamente respetados y otros que en cambio tienen menor fuerza. 38 Revoredo Debakey, Delia (Compiladora) Cdigo Civil V, Exposicin de motivos y comentarios. Parte 3: Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, 3ra Edicin, Lima, 1888, p.186.

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No pretender ahondar en temas que la doctrina39 muy bien se ha ocupado, ni en analizar a fondo el aspecto histrico, slo sealar (para utilidad del desarrollo del presente acpite) que uno de los fundamentos histricos del sistema consensual proviene de considerar que el contrato es a la vez ttulo (fundamento de adquisicin) y modo (modo de transmisin), que as como produce efectos obligatorios, es tambin capaz de producir efectos reales, y ello se dio con la inclusin de la clusula de desposesin-posesin utilizada con mucha frecuencia en el derecho francs, al obviar la tradicin y pretendiendo as la fluidez del trfico jurdico, ello tiene lgica, puesto que basta la voluntad declarada de otorgar el dominio de un bien a alguien para que se entienda que este es dueo, el problema nace de una patologa de la misma, es decir el caso de la doble venta por ejemplo, y ello por ausencia de publicidad genera inseguridad.

Hay quienes sostienen que el sistema consensual reduce significativamente los costos de transaccin40 al no requerirse gastar en notarios, ni escrituras pblicas ni costos de inscripcin, y hay quienes41 precisan que se obvia el alto costo que el riesgo produce en ese tipo de transacciones. Para resumir el debate, personalmente sigo la opinin de CARNELUTTI42 quien dice que la propiedad de una persona frente a otra no es propiedad, o existe frente a todos o no existe; es as como, la postura a la que me sumo, de considerar que el contrato como acuerdo de voluntad slo puede producir efectos obligacionales que tienen eficacia inter partes, puesto que no se considera ttulo suficiente, por s solo, para oponerlo erga omnes, al ser evidente que se requiere su
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Por citar a algunos: De la Puente y Lavalle, Manuel, Perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad, en: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, Ao II, N7, p. 103-116 o Contrato con efectos reales. En: Ius Et Veritas, ao V, n9, lima 1994; Forno Flrez, Hugo. El contrato con efectos reales. En: IUS ET VERITAS. Ao IV. No. 7. Lima: Asociacin Civil IUS ET VERITAS, 1994; Escobar Rozas, Freddy. El contrato y los efectos reales, en: Estudios sobre el Contrato en General: Por los setenta aos del Cdigo Civil Italiano (1942-2002) 2da edicin, Leysser Len Hilario (Compilador), Lima: ARA editores, 2004, p. 217-256; Fernndez Cruz, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el per. En Themis-Revista de Derecho No. 30. 1994. P.149 y ss.
40 41

Fernndez Cruz, Gastn. Ibdem. Bullard Gonzles, Alfredo. Ibdem. 42 Citado por Bianca, Massimo. Reflexiones sobre el principio del consenso traslativo, en Thmis 38, p.7380.

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reconocimiento por la autoridad estatal, al margen de ello, si uno es propietario por el slo consenso, por qu principios como los contenidos en el 2014 (fe pblica registral) o por qu en la concurrencia de acreedores sobre bien inmueble 1135 donde se prefiere al primero inscrito, es evidente que tal contradiccin no hace ms que debilitar los fundamentos de quienes sostienen que el sistema es puramente consensual en virtud al 949, cuando en la prctica (que es donde el derecho verdaderamente es til) no es as. No obstante ello se sostiene que disposiciones como las contenidas en los artculos 93 y 94 del Reglamento de Registro de Predios, responden al sistema de la transmisin por el puro consenso43, entre otras razones que planteadas all, tienen mucho sentido comn, es evidente que dicho supuesto se quiebra fcilmente ante una posible transferencia de dominio de los herederos a los que se refiere la norma en mencin hacia un tercero que se ampare en el principio de fe pblica registral.

2.2 El que mucho abarca poco aprieta: Sobre el sistema constitutivo y el catastro

La iniciativa del sistema constitutivo parte de cambiar la clasificacin de los bienes a lo que se refieren los artculo 885 y 886 del Cdigo Civil, segn los cuales, en la actualidad los bienes se clasifican bajo el criterio de ser muebles e inmuebles, no obstante ello y como ya se precis en el acpite anterior, esta iniciativa parte de una vieja propuesta de Solf y Muro en 1925 (con miras al C.C de 1936) y se replante en la reforma del mismo cdigo, del mismo modo que no tuvo acogida. En la actualidad, en la exposicin de motivos del anteproyecto de enmiendas al Cdigo Civil vigente (1984) vuelve a la luz del debate dicha propuesta, pretendindose as fundar un registro que cumpla un rol constitutivo de los derechos (en caso de los bienes registrados corporales e incorporales), mantenindose la clasificacin actual (muebles e inmuebles) pero limitada a los

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Palacios Len, Nlida. Regulacin en la inscripcin de transferencia de dominio en el Reglamento de Inscripciones del Registro de predios, en: Fuero Registral: Revista de Doctrina y Jurisprudencia Registral, Ao III, Nmero 4, p. 64

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bienes corporales. Tal frmula, personalmente, me resulta compleja y peca de pretender conciliar con la naturaleza, los bienes y los romanos44, es decir al viejo criterio de clasificacin de las cosas que se mueven, de las que no. Es evidente que la iniciativa de un registro constitutivo y su eventual adopcin, no pudo ni puede- darse por un plumazo del legislador, ni antes (1925) ni ahora (2012), ello debe suceder paulatinamente de la mano con el avance tecnolgico, que, como ya se seal, tiene mucha relacin con ello. Hoy en da, el registro pblico a cargo de Sunarp, cuenta con sistemas integrados de informacin como el SIR y el SARP, que permiten organizar y difundir la informacin ahorrando tiempo y otorgando la certeza que exige un sistema de publicidad, ello respondi tambin a una necesidad, la necesidad de organizar la informacin, en virtud a que cada vez ms se inmatriculaban 45 predios (urbanos o rsticos) y ello haca ms compleja la labor de organizarlas, por ello se recurri a su digitalizacin, por la gran simplificacin en la labor que significaba el uso de las computadoras. Es evidente que un sistema eminentemente constitutivo es el alemn, en el cual su catastro, segn WESTERMANN46, se instaur en el siglo XIX con motivos fiscales (tributacin), puesto que la propiedad sobre el suelo haca necesario fijar los elementos fsicos que daban base a esa imposicin. Es en ese mismo siglo que en Espaa47, se dio la 1era etapa del registro, como un registro de cargas y gravmenes, puesto que stas, por el tema del principio de la prioridad requeran el correspondiente orden cronolgico para establecer su rango. El sistema constitutivo, suscrito por muchos autores peruanos48 (de ahora y antes) presenta muchas ventajas al reducir los riesgos de contratar, al entender que el sistema al otorgar mayor certeza, reduce significativamente los riesgos de prdida de la adquisicin del derecho, permite no verse afectado por lo que
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La cita es del ttulo del artculo del profesor de Trazegnies. No debe olvidarse que en el Per a diferencia de otros pases, la inmatriculacin y la primera inscripcin de dominio responden a un mismo acto. 46 Ibdem, p. 926. 47 Cano Tello, Celestino. Manual de Derecho Hipotecario, 2da edicin, Madrid: Civitas, 1992, p. 37 48 Para citar algunos: Solf y Muro, Olaechea, Jorge Avendao, Alfredo Bullard (desde el anlisis econmico del derecho), etc.

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no const inscrito (principio de inoponibilidad), es decir, permite responder efectivamente a las siguientes preguntas49: Quin es el propietario de un bien? Qu ttulos puede exhibir el propietario como prueba eficaz? Qu otros derechos concurren con el propietario al mismo bien? Es por ello que, conforme al principio de legitimacin (la presuncin de que todo lo contenido en el registro es vlido y que produce todos sus efectos), se desprende que el registro es el instrumento de publicidad ms perfecto50 al permitir obtener certeza completa sobre la situacin del titular respecto al bien. La propuesta del registro constitutivo, a mi entender, es ambiciosa es por ello que soy de la opinin que no se adaptara a la realidad social, puesto que a pesar de la instalacin de oficinas registrales en distintos puntos del pas, se sabe que hay un sector olvidado que vive al margen de la formalidad, donde no existen notarios y los jueces de paz extienden, las llamadas, escrituras pblicas imperfectas51, o donde sencillamente no tienen la necesidad de recurrir al Estado para obtener justicia y seguridad. No obstante, los problemas del registro constitutivo se dan tambin por el alto costo que este impone (los planos georreferenciados, por ejemplo), y bajo el argumento de pensar si es que estamos preparados?52, es por ello la razn del ttulo del presente acpite extrado de un conocido refrn El que mucho abarca poco aprieta, y es as, a pesar de que el sistema constitutivo s generara mayor certeza y menores riesgos, se considera un trasplante jurdico tan ambicioso que posiblemente produzca irritaciones53 en nuestro sistema jurdico, no por no adaptarse con las dems normas (porque el 1135 y el 2014 tcitamente aceptan el mximo grado de certeza que produce el registro) sino por no
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Gonzles Barrn, Gunther Hernn. La usucapin: Fundamentos de la Prescripcin Adquisitiva de Dominio. Biblioteca Moderna de Derecho Civil. Lima: Jurista Editores, 2010, p. 254. Aunque dichas preguntas hayan sido tomadas de un tema, al parecer distante, como la usucapin, en realidad tiene mucha vinculacin. Puesto que, el autor en mencin, se realiza estas preguntas para intentar determinar qu es lo que debe buscar un rgimen legal de prueba de la propiedad, y hacemos extensivo el discurso, de titularidad en este caso- de derechos reales. 50 Ancajima Woolcott, Javier. Ventajas de tener un registro constitutivo para la transferencia de la propiedad. En: http://www.gacetajuridica.com.pe/informes/arch_infor/articulo_julio.pdf (p.19) 51 Al respecto sugiero la lectura de la Resolucin del Tribunal Registral Norte N 056-2002 ORLL/TRN 52 La cita es de Beltrn Pacheco en el blog de la PUCP, en el siguiente link: http://blog.pucp.edu.pe/item/27881/verdades-y-ambiguedades-del-registro-inmobiliario-en-el-peruobligatorio-o-potestativo-un-misterio-por-resolver 53 Sobre ello sugiero la lectura de Saavedra Velazco, Renzo. Sobre formantes, trasplantes e irritaciones, en: Ius Et Veritas N 40, p. 70-101.

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condecirse con la realidad social, sin embargo s se ajusta a las necesidades econmicas (en lo referido a las transacciones y promocin al crdito), por ello se deduce que la solucin, al menos para el Per, no va por ese medio.

3. A manera de conclusin

En atencin a todo lo expuesto hasta este punto, se concluye que la solucin escapa del marco jurdico, el debate sesgado en una sola vertiente (ya sea el derecho continental o el anlisis econmico del derecho) no ha producido, al menos en el Per, ms que incertidumbre jurdica, ms an con un sistema como el nuestro con evidentes contradicciones (las mismas que hemos descrito en cada acpite). Como bien se dice, la idea no es mantener intactas las instituciones tradicionales, puesto que ellas (como todo) estn expuestas al cambio con el desarrollo de la sociedad misma, no por ello, se puede argumentar, en base a experiencias extranjeras, que un sistema es bueno o malo; desde mi opinin, rechazo el sistema consensual, puesto que por todo lo expuesto- no cumple con otorgar la seguridad jurdica que las transmisiones de dominio en el Per necesitan, bastara revisar un poco las noticias y observar que normas as slo brindan herramientas a los estafadores inmobiliarios.54 Desde la teora del derecho subjetivo, es que se toma como referencia dos momentos: Uno esttico (la construccin de la nocin del derecho subjetivo a travs de la historia: Por Savigny, Ihering y Thon) concluyendo que el derecho subjetivo es el resultado de la valoracin jurdica de la produccin de un hecho, evidentemente atendiendo a un inters del sujeto. En el momento dinmico, analizo la adquisicin del derecho subjetivo, en este caso del derecho de propiedad, tomando como referencia la lectura de Mara del Carmen GeteAlonso y Carlos Lasarte, de lo que se concluye que la adquisicin de la propiedad por transmisin en el caso de los bienes inmuebles es negocial,
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Morales Hervias, Rmulo. El principio de la fe pblica registral como instrumento de los estafadores inmobiliarios, en: http://enfoquederecho.com/el-principio-de-la-fe-publica-registral-como-instrumentode-los-estafadores-inmobiliarios/

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derivativa-traslativa y sucesiva. Sustentando que por ser sucesiva, requiere de la concurrencia un hecho complejo o de varios. Todo ello considerando que el derecho subjetivo, en la adquisicin de la propiedad por transmisin, se ejerce con su reconocimiento previo, de lo contrario, en palabras de Trabucchi, se le considera slo como derecho interino. Desde el anlisis intrnseco al derecho de propiedad y su vinculacin con el registro, es que se precisa que los caracteres que la doctrina clsica refieren del derecho de propiedad, es decir que este sea absoluto, exclusivo y perpetuo. Sobre el primer punto, es absoluto, en clave de situaciones jurdicas, en el sentido de su eficacia relativa (es decir en el momento de la suscripcin del contrato) o de su eficacia absoluta o erga omnes (en el momento de su inscripcin con la publicidad), partiendo de ah es que se considera exclusivo. Partiendo de esa base terica es que se crtica la insostenibilidad del sistema espiritual (consensual o de unidad del contrato). Del mismo modo, se considera no adaptable a nuestra realidad el sistema constitutivo, Entonces qu? Pues podra parecer confirmarse con acierto- la evidente locura del autor, sin embargo, para la tranquilidad del lector, se concluye que el sistema que se adopte es indiferente, en razn a que somos nosotros mismos quienes decidimos qu hacer en el marco de nuestra libertad natural, es por ello que si eliminamos o, como dice Coase, acercamos a cero los costos de transaccin, estaremos consiguiendo resultados eficientes y a la vez incentivando las inscripciones (que es evidentemente lo que se busca), pues la solucin, bajo ese esquema, no proviene del entretenido debate jurdico, sino es un tema de gestin estatal. Es as, que en el marco de la Ley 27658, Ley marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, es donde se declara al Estado Peruano en proceso de modernizacin, con claros fines a mejorar la gestin pblica; es por medio de la Resolucin Ministerial N 381-2008-PCM, que se aprueba los estndares para ser tomados en cuenta en la ejecucin del proyecto de interoperabilidad del Estado. Siendo el objetivo del proyecto descrito el de implementar una Plataforma de Interoperabilidad del Estado Peruano, a fin de que las
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instituciones pblicas que brindan servicios en lnea puedan integrarse (a eso responde la Plataforma) al permitirse con ello compartir la informacin que cada cual proporciona a fin de ofrecer un servicio que reduzca

significativamente los costos y el tiempo en la realizacin de las gestiones referidas. Graficndolo un poco, ya no se necesitara turistear por todas las instituciones pblicas recogiendo documentos, sino bastar con acudir a una para que esta (utilizando la plataforma de interoperabilidad) pueda recabar la informacin que necesite para que el pedido del ciudadano proceda. Esto reduce tiempo y dinero, lo que evidentemente fomentara el acceso al registro (ya sea de Propiedad Inmueble o de los otros), permitindose as otorgar mayor certeza de las situaciones jurdicas que ste publicite. Lamentablemente dicho proyecto sigue en etapa de ejecucin, pero su conclusin ser un avance significativo en la seguridad jurdica que proporcione el Estado en general. Quedaremos a la espera entonces.

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BIBLIOGRAFA:

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